Tribunal Constitucional en Estado plurinacional: el reto constituyente de Bolivia

29 Tribunal ConsTiTuCional en esTado PlurinaCional: el reTo ConsTiTuyenTe de bolivia barTolomé Clavero 1. inTroduCCión y ConCePTo.—2. Tribunales ConsTiTuCionales enTre Poderes dados y liberTades Por dar.—3. Tribunal PlurinaCional enTre Tribunales no PlurinaCionales.—4. bolivia y no esPaña: Tribunal ConsTiTuCional PlurinaCional y jurisdiCCión indígena.—5. obsolesCenCia de la jurisPrudenCia ConsTiTuCional anTe el reTo de la PlurinaCionalidad.—6. jurisPrudenCia Colombiana enTre reduCCión Colonial y PrejuiCio CulTural.—7. Colombia y Tal vez bolivia: jurisdiCCión ConsTiTuCional Como agenTe PolíTiCo.—8. bolivia en soliTario: desarrollo ConsTiTuCional y reTo ConsTiTuyenTe.—9. Colofón abierTo. 1. inTroduCCión y ConCePTo un país se constituye por el derecho en su integridad, no solo por la Constitución ni tampoco por la jurisprudencia constitucional, pero esta última, de haberla, puede convertirse en una agencia constituyente prorrogando la función que debiera en principio agotar la norma constitucional. bolivia se ha dotado de una nueva Constitución que, entrando el año 2011, conoce ya un primer desarrollo legislativo, así como todavía una apertura, o incertidumbre si prefiere decirse, del diseño constituyente. la Constitución establece un Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP en adelante), una jurisdicción constitucional exenta que se distingue con dicho calificativo de plurinacional, cuya futura jurisprudencia podrá en efecto tener un alcance materialmente constituyente. Para apreciarse la posibilidad, conviene ubicar y comparar, Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 30 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero ubicar ese nuevo TC entre los congéneres de la región y comparar unos con otros (1). Comencemos por un recordatorio sumarísimo. en 1980, la Constitución de Chile instituye un Tribunal Constitucional para «ejercer el control de constitucionalidad». en 1985, la Constitución de guatemala establece una Corte de Constitucionalidad como «tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional» (art. 268), incluyendo el amparo de los derechos constitucionales (art. 272). en 1991, la Constitución de Colombia instaura una Corte Constitucional a la que «se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución» con funciones de control de constitucionalidad accionable por la ciudadanía (art. 241). en 1993, la Constitución del Perú se dota de un nuevo Tribunal Constitucional para control de constitucionalidad y garantías de amparo (art. 200). en 2008, la Constitución del ecuador recrea también una Corte Constitucional como «máxima instancia de interpretación de la Constitución (y) de los tratados internacionales de derechos humanos», reforzando con esto sus funciones de amparo junto a las de un control de constitucionalidad franqueado al acceso ciudadano (arts. 436 y 437). en 2009, la Constitución de bolivia abunda en esta última dirección y añade algo más. abunda: «el Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales» (art. 196.1). y viene a continuación lo nuevo, relacionándose con ese calificativo plurinacional de este Tribunal Constitucional. «son atribuciones del Tribunal Constitucional, además de las establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver: [...] los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas, y entre estas. [...] las (1) la principal fuente de este ar tícu lo es la comunicación directa. He efectuado una nueva visita a bolivia que, los días 2 y 3 de septiembre, 2010, en la Paz, me ha permitido trabajar intensamente en talleres con equipos de programación del desarrollo de la Constitución, de la órbita tanto del legislativo como del ejecutivo. no todas las deudas puedo consignarlas. agradezco iniciativa a idón Chivi, director general de administración Pública Plurinacional del ministerio de Culturas, y apoyo a denis racicot, representante en bolivia del alto Comisionado de las naciones unidas para los derechos Humanos. mi agradecimiento se extiende a la deutsche gesellschaft für Technische zusammenarbeit (gTz; en términos personales, a verena blickwede), por la invitación a un encuentro en santa Cruz, los días 30 de agosto y primero de septiembre, entre constitucionalistas del ámbito hispanohablante (para actas, Hacia la Construcción del tribunal Constitucional plurinacional, la Paz, gTz – vicepresidencia del estado Plurinacional, 2010). este ar tícu lo desarrolla mi contribución a dicho encuentro pasada por las enseñanzas de aquellos talleres y tomando en cuenta las novedades ulteriores, en especial la que representa la ley de deslinde jurisdiccional promulgada el 31 de diciembre de 2010. en esta fecha cierro. 31 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero consultas de las autoridades indígena originario campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto» (art. 202.3 y 8). Para la Constitución, entre las referidas entidades territoriales autónomas se encuentran las naciones y pueblos indígena originario campesinos que cuentan con el derecho «a la libre determinación y territorialidad» (art. 30.ii.4), así como otros territorios indígena originario campesinos pues éstos no se agotan en los pueblos o naciones indígenas (arts. 289-296). el TCP habrá de acomodar la institucionalidad indígena con las instituciones centrales y con las otras territorialidades autónomas. Ha de conjugar la plurinacionalidad constitutiva de bolivia. He ahí dónde radica la novedad para una jurisdicción constitucional, una plurinacionalidad que ha de ser activa pues no consiste en una mera constatación de hecho, sino en un empeñado mandato dirigido al estado para que emprenda políticas conducentes a la descolonización, políticas ante todo de reconstitución tanto territorial como institucional de los pueblos indígenas (2). es un mandato de activismo constitucional que habrá de serlo también de la justicia en general, inclusive la indígena, y del TCP en particular, como habremos de ver a continuación. es el mandato nuclear de la Constitución, el que esencialmente lleva a la descalificación de la vieja república, por colonial, y a la calificación del nuevo estado como plurinacional. Tal debe ser la base de partida (3). (2) ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, artículo 3.1: «Plurinacionalidad. es la existencia de naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas y bolivianas y bolivianos que en su conjunto constituyen el pueblo boliviano». el contexto que le imprime sentido lo define justamente la Constitución: «dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley» (art. 2); «son fines y funciones esenciales del estado [...]: 1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales» (art. 9). (3) idón moisés CHivi Vargas, «los caminos de la descolonización por américa latina: jurisdicción indígena originario campesina y el igualitarismo plurinacional comunitario», en Carlos EsPinosa Gallegos-Anda y danilo CaiCedo TaPia (eds.), Derechos ancestrales. Justicia en Contextos plurinacionales, Quito, ministerio de justicia y derechos Humanos, 2009, págs. 297-355; Constitucionalismo emancipatorio, desarrollo normativo y jurisdicción indígena, en autores varios, bolivia. nueva Constitución política del Estado. Conceptos elementales para su desarrollo normativo, la Paz, vicepresidencia del estado Plurinacional, 2010, págs. 73-93. Para contraste de la posición que intenta desplazar la base y minimizar el núcleo, la que está inspirando el primer desarrollo normativo de la Constitución, los capítulos predominantes y en posición de preferencia en autores múltiples, Miradas. nuevo texto Constitucional, la Paz, universidad mayor de san andrés-vicepresidencia del estado Plurinacional, 2010. 32 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero ¿es radical la novedad? ¿Habrá en cambio de resultar limitada y relativa? ambas cosas podrán desde luego ocurrir dependiendo fundamentalmente del desempeño de la asamblea legislativa Plurinacional, poder legislativo superior al de todas las autonomías que ahora ya se reconocen, como la indígena, ya se instituyen, como la departamental, y dependiendo también, acto seguido, del TCP y del planteamiento y desenvolvimiento de las mismas autonomías (4). no todo se juega por supuesto en el establecimiento, la puesta en marcha y el arranque de la obra jurisprudencial del TCP, pero la suerte del nuevo constitucionalismo boliviano en una buena parte va seguramente a dirimirse por el trabajo de la jurisdicción constitucional. a efectos prácticos, ¿podrá el TCP continuar en la línea de la jurisprudencia constitucional sobre derechos indígenas existente por américa, inclusive la boliviana anterior a la nueva Constitución, desarrollándola ahora conforme a los requerimientos de la plurinacionalidad o, por este mismo parámetro, habrá de afrontar de raíz la creación jurisprudencial propia de ese alcance constitucional? el título del propio ar tícu lo ya está anunciando de algún modo la respuesta, pero habrá de explicársele mirando primero a la nueva jurisdicción constitucional boliviana y luego a la jurisprudencia de otros estados latinoamericanos dotados igualmente de tribunales constitucionales con una u otra denominación. la jurisdicción constitucional en latinoamérica viene de más lejos y es más ancha, pero la actual de cortes o tribunales exentos es la que aquí va a interesarnos (5). (4) ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, artículo 4.iii: «el Tribunal Constitucional Plurinacional en su labor de guardián de la Constitución Política del estado es el intérprete supremo de la ley fundamental sin perjuicio de la facultad interpretativa que tiene la asamblea legislativa Plurinacional como órgano depositario de la soberanía popular»; Constitución, ar tícu lo 410. ii: «[...] la aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: [...] 3. las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena», legislación así también, conforme al ejercicio de la respectiva autonomía, indígena originario campesina. Para posición que intenta neutralizar esta mención por seguir colonialmente reduciendo el derecho indígena a usos y costumbres, Carlos AlarCón Mondonio, «análisis y comentario de la Quinta Parte de la Constitución: jerarquía normativa y reforma de la Constitución», en autores varios, Miradas. nuevo texto Constitucional, citado, págs. 227-238. (5) josé Palomino ManCHego, los orígenes de los tribunales Constitucionales en iberoamérica (1931-1979), lima, grijley, 2003; Humberto Nogueira AlCalá, la Jurisdicción Constitucional y los tribunales Constitucionales de sudamérica en la alborada del siglo XXi, Ciudad de méxico, Porrúa, 2004; la Justicia y los tribunales Constitucionales de indoiberoamérica del sur en la alborada del siglo XXi, santiago, lexisnexis, 2005; Cochabamba, Kipus, 2006. Para caso al que habremos de extendernos, laureano Gómez Serrano, El control constitucional en Colombia. Evolución histórica, bucaramanga, universidad autónoma de bucaramanga, 2001; lina marcela EsCobar MarTínez, «la actividad constitucional del Consejo de estado Colombiano», 33 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero entiéndase américa latina como la región así identificada internacionalmente sin caracterización alguna por el apellido. en esta exposición, conforme al nuevo lenguaje de la Constitución de bolivia, entiéndase indígena originario campesino cada vez que se diga más sencillamente tan solo indígena. la expresión desglosada resulta por supuesto más comprehensiva aunque solo sea porque previene frente a las interpretaciones usuales restrictivas a todos los efectos en la identificación del sujeto colectivo indígena de derechos, esto es ahora en bolivia las naciones y pueblos indígena originario campesinos, valga la insistencia (6). 2. Tribunales ConsTiTuCionales enTre Poderes dados y liberTades Por dar la novedad es relativa desde el punto de vista de la competencia para la resolución jurisdiccional de conflictos institucionales, entre los que ahora comparece el nuevo sujeto, a esos efectos, de las naciones o pueblos indígenas. Por regla general, la jurisdicción constitucional en sentido estricto, esto es una instancia distinta, especializada y exenta respecto a la jurisdicción ordinaria para la resolución de asuntos de relevancia incluso constituyente, responde a la necesidad de juridificar contenciosos políticos entre instituciones constitucionales, de carácter territorial en su caso, antes que a la función de amparar libertades, lo que puede quedar en cambio más fácil y eficazmente confiado a la justicia ordinaria, sea o no compartidamente con la constitucional. en su origen, la jurisdicción constitucional estrictamente dicha, la que se asigna a corte o tribunal exento, se inventó por europa central durante la primera mitad del siglo XX con dicho objetivo de judicializar política interinstitucional. era la época del surgimiento del constitucionalismo llamado social que comenzaba a sumar derechos económicos y sociales a los civiles y políticos, pero en universitas (revista de la facultad de Ciencias jurídicas de la universidad javeriana de Colombia), núm. 111, 2006, págs. 65-94; jorge González JáCome, Entre la ley y la Constitución. una introducción a la función institucional de la Corte suprema de Justicia, 1886-1915, bogotá, universidad javeriana, 2007, ocupándose de la aparición tanto de la casación como de la acción de inconstitucionalidad. (6) dentro de un buen panorama del horizonte de la autonomía indígena, se ofrece una buena explicación de la necesidad del anticucho (brocheta en quechua) de los tres calificativos en uno solo a los efectos incluso gramaticales, con la declinación de género y número por el último adjetivo, y sobre todo, por supuesto, a los efectos de reconocimiento constituyente, en Xavier Albó y Carlos Romero, autonomías indígenas en la Realidad boliviana y su nueva Constitución, la Paz, gTz, 2009, en parte, por el estilo, del primero. 34 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero el susodicho invento no se vinculó con esta novedad; no se planteó ni sirvió para la defensa ni la promoción de viejos ni de nuevos derechos, sino para una reducción sustancial del ámbito de la discrecionalidad política en las relaciones entre instituciones constitucionales intentando así neutralizar abusos y conflictos. nació para que la Constitución como norma orgánica vinculase a los poderes constitucionales allí donde la justicia ordinaria carecía de tal capacidad (7). fue en un segundo momento cuando la jurisdicción constitucional cobró una relevancia especial en el campo de la garantía de las libertades, lo que ocurrió por razones muy concretas de falencia de la justicia ordinaria en la atención y el amparo a los derechos y libertades constitucionales o también del abuso concreto de los poderes, tanto del legislativo como del ejecutivo, en su atropello y destrucción. el movimiento de asunción decidida de competencia directa en libertades por la jurisdicción constitucional exenta se lanzó a mediados del siglo XX tras la derrota de los totalismos europeos, los cuales dejaron bastante empañada la imagen de la ley o del derecho y de la política que con ella se identifica y legitima, así como no menos maltrecha la credibilidad y la capacidad de la función judicial para la defensa efectiva de derechos ante la instancia de sus titulares. se acentuó este movimiento pocas décadas después, durante los años setenta de dicho mismo siglo, con la caída de otras dictaduras europeas entre las que se encontraba la que españa sufriera durante cuarenta largos años (8). sirva su caso, el español, como ilustración. ante la fuerte desconfianza frente a la justicia heredada de la dictadura franquista y la renuncia política a reconstituirla de raíz, el Tribunal Constitucional se erigió no solo para la resolución jurisdiccional de conflictos entre instituciones, ahora en lugar prioritario las de carácter territorial por el establecimiento de un sistema de autonomía, sino también para la garantía de libertades que no se le quiso confiar a una justicia ordinaria bastante incapacitada por entonces al efecto y cuya incapacidad se dio prácticamente por constitutiva. el primer objetivo, el interinstitucional, era el genuino del invento de la jurisdicción constitucional. el segundo, el garantista, surgía y arraigaba, surge y arraiga, por un efecto de incapacitación de (7) Pedro Cruz Villalón, la formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), madrid, Centro de estudios Constitucionales, 1987. (8) albrecht Weber, «la jurisdicción constitucional en europa occidental: una comparación», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 17, 1986, págs. 47-83; Peter Häberle, «la jurisdicción constitucional en la fase actual del estado constitucional», en teoría y Realidad Constitucional, núm. 14, 2004, págs. 153-176. 35 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero la función más natural de la justicia ordinaria en un sistema constitucional y de su consiguiente suplencia por una jurisdicción exenta (9). 3. Tribunal PlurinaCional enTre Tribunales no PlurinaCionales entre dichas coordenadas parece también ubicarse la formación de jurisdicciones constitucionales por diversos estados latinoamericanos cuyo último capítulo hasta el momento es el de bolivia. las cortes o tribunales constitucionales aparecen por américa con la doble función de judicialización de relaciones interinstitucionales y de garantía de libertades, esto segundo compartido en diverso grado y de distinta forma con la justicia ordinaria según los casos. a nuestras alturas, las alturas de la nueva Constitución de bolivia, cunde la impresión de que la jurisdicción constitucional sirve ante todo para la garantía de libertades, pero me temo que podemos estar sufriendo el desenfoque de un espejismo o quizás también el sesgo de un elitismo. el mejor modo de garantizar derechos y libertades es, con sus retos propios, a través de la justicia ordinaria más asequible, en su caso la comunitaria que por américa a menudo no es ni siquiera estatal, y no por medio de jurisdicciones concentradas o superiores de ninguna especie. estas, de definirse con respeto a la capacidad y el espacio de las jurisdicciones capilares, pueden avalar garantías, pero no generarlas si de base no las hay. la justicia que debe tomarse ante todo en consideración si realmente preocupan las libertades no es precisamente la que pueden ofrecer unas instancias superpuestas entre las que se encuentra la llamada constitucional, como si fuera la única de este carácter. digámoslo en términos incluso de que no es necesariamente la justicia oficial o del estado la que tenga por qué prestar las garantías más elementales (10). en el caso de la nueva Constitución de bolivia, las llamadas acciones de defensa se plantean como garantías de derechos y libertades con precedencia a (9) Con todo el desarrollo habido y en curso de la literatura constitucionalista en españa, no conozco tratamiento que se concentre en el efecto problemático de la suplencia judicial. en cuanto a problemas de fondo, el que principalmente se aborda y debate es el del déficit de legitimidad ciudadana: víctor Ferreres, Justicia constitucional y democracia, Centro de estudios Constitucionales, 1997, lo cual no afecta en principio al caso actual de bolivia pues la nueva Constitución contempla la elección del tribunal por sufragio universal (art. 198). (10) boaventura de sousa SanTos y mauricio GarCía V illegas (eds.), El caleidoscopio de las justicias en Colombia. análisis socio-jurídico, bogotá, instituto Colombiano de antropología e Historia y otros, 2001, especialmente el volumen segundo sobre justicias multicultural, comunitaria y paraestatal. 36 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero la consideración del TCP por reconocérsele la competencia de entrada a todo el sistema judicial (Primera Parte: bases Fundamentales del Estado. Derechos, Deberes y Garantías; Título iv: Garantías Jurisdiccionales y acciones de Defensa; Capítulo ii: acciones de Defensa). incluso una acción de amparo constitucional frente a «actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley» cabe interponerse ante cualquier autoridad judicial (arts. 128 y 129). es la regla general para la serie de acciones de defensa. la acción de constitucionalidad frente a «norma jurídica contraria a la Constitución» resulta en cambio ya competencia «en única instancia» del TCP (arts. 132 y 202.1). respecto a otras acciones de defensa, al TCP solo le corresponde una instancia de revisión que además no podrá cautelarmente suspender «la aplicación inmediata y obligatoria» de la resolución judicial primaria (art. 202.6), inclusive para la Constitución la de jurisdicción indígena pues no la excluye (11). ¿Qué nos dice todo esto? nos está diciendo que la función garantista del TCP no puede abordarse y comprenderse sino en el seno de todo el sistema judicial y en relación constante al mismo, a un sistema judicial en el que, conviene de continuo destacarse, resulta que se comprende, en posición no subordinada a la jurisdicción ordinaria, la jurisdicción indígena o, como ya sabemos que es expresión bastante más comprehensiva de la Constitución, la jurisdicción indígena originario campesina (segunda Parte: Estructura y organización Funcional del Estado; Título iii: Órgano Judicial y tribunal Constitucional plurinacional; Capítulo iv: Jurisdicción indígena originario Campesina). es una jurisdicción la indígena que «respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución», pero esto ante todo por el propio ejercicio de su función con la referida posibilidad de revisión ulterior, acción mediante, por parte del TCP (art. 190.ii). es también una jurisdicción que aplica «sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios» (art. 190.i). la referencia a valores culturales propios resulta clave para entender la articulación del entero sistema. Tiene que ver naturalmente con la plurinacionalidad, con esta realidad que no solo se toma en cuenta para la composición del TCP (art. 197.i: «el Tribunal (11) Constitución, artículo 125: «... podrá interponer acción de libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal...». ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, artícu lo 58.i: «la acción de libertad podrá interponerse ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal». el juez o jueza indígena es naturalmente juez competente en materia penal dentro de su ámbito. 37 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero Constitucional Plurinacional estará integrado por magistradas y magistrados elegidos con criterios de plurinacionalidad, con representación del sistema ordinario y del sistema indígena originario campesino») (12). Pues existe la plurinacionalidad y como esta ante todo se debe a la presencia de pueblos indígenas con culturas propias, la jurisdicción indígena debe ser competente para las acciones de defensa de derechos y libertades que se determinan en un contexto comunitario. siendo su núcleo esencial por supuesto el mismo, no resulta lo mismo el ejercicio de libertad y el requerimiento de responsabilidad en una cultura individualista que en culturas comunitarias, digámoslo así de sumariamente. y la una como las otras tienen derecho a la existencia y el desenvolvimiento, un derecho humano donde los haya (13). es por ello por lo que la jurisdicción constitucional se define como plurinacional y por lo que la competencia constitucional primaria debiera ser, en su caso, indígena o, siempre mejor dicho, indígena originario campesina. Tal es el escenario donde la totalidad de la nueva jurisprudencia constitucional habrá de responder a una pluriculturalidad de alcance transversal. los valores culturales de los pueblos indígenas no deberán reducirse a un apartado estanco en sus espacios jurisdiccionales, sino que, muy al contrario, habrán de permear, en concurrencia con otros valores, toda la jurisprudencia constitucional. de no ser así, ni el Tribunal Constitucional ni el estado mismo serán plurinacionales. Todo esto podría requerir algo que no se ha tomado todavía en consideración, pero que se revelará conveniente, por respeto debido a la plurinacionalidad, cuando empiece a practicarse la nueva jurisdicción constitucional. las decisiones sustantivas finales en las correspondientes acciones de defensa convendrá probablemente que no se produzcan por la instancia de revisión, la del TCP, sino, mediante casación o anulación y devolución o reposición, por la jurisdicción indígena originario campesina (14). el TCP habría así de autorrestringirse (12) ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, artículo 13.2: «al menos dos magistradas y magistrados [entre siete] provendrán del sistema indígena originario campesino, por autoidentificación personal», añadido este último muy problemático pues solo las autoridades indígenas podrían acreditar que alguien representa al sistema indígena o procede del mismo, según la expresión constitucional o la legislativa respectivamente. la acreditación, a los efectos de elección de los miembros del TCP por sufragio universal, constitucionalmente corresponde a la asamblea legislativa Plurinacional, pero, por cuanto se dirá, la del cupo indígena no debería hacerse sin consulta al sistema indígena. la auto-identificación personal no encuentra sustento alguno en la lógica constitucional si no va completada, aunque el desarrollo legislativo de momento no lo contemple, de la acreditación de parte indígena. (13) b. Clavero, «multiculturalismo constitucional, con perdón, de veras y en frío», en Revista Vasca de Estudios internacionales, núm. 47, 2002, págs. 35-62. (14) en los orígenes europeos de las prácticas de casación de las que ahora también, con otros nombres, hacen uso los tribunales constitucionales, se dio una práctica bien lógica de la 44 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero sulta esté ya garantizada en bolivia, sino que aquí no se necesita para fundamentarla jurisprudencia comparada. Tal jurisprudencia está además flaqueando en estos últimos tiempos. flaquea en el momento en el que se pasa de los pronunciamientos solemnes a los efectos concretos. incluso la Corte Constitucional del ecuador no se muestra exigente respecto a la consulta como garantía de los derechos de los pueblos indígenas que requiere la propia Constitución (24). el Tribunal Constitucional del Perú, torciendo su propia trayectoria de afirmación neta del valor normativo directo del Convenio 169, acaba de dar un giro pronunciado contra la exigibilidad de la consulta (25). Tampoco es que la Corte Constitucional de Colombia se muestre últimamente muy exigente en el escrutinio de la misma tras haber asentado igualmente con firmeza el valor normativo del Convenio 169 (26). la Corte de Constitucionalidad de guatemala mantiene al menos los principios y no se ha desdicho o no ha tenido ocasión de sumarse a la tendencia generalizada a la rebaja, una rebaja que el propio gobierno guatemalteco está impulsando (27). en Chile se está en un momento inicial de vigencia del Convenio 169 en el que la justicia ordinaria de instancia intermedia está requiriendo la consulta, con el respaldo de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional previo a la ratificación con reparos ante la misma, ignorando un reglamento manipulador del gobierno y sin esperar a un proyecto restrictivo de ley reglamentaria pendiente en el Congreso. la posición del Tribunal Constitucional de Chile tras la entrada en vigor del Convenio 169 está por ver (28). el Tribunal Constitucional de bolivia anterior a la nueva Constitución no puede decirse que llevara una trayectoria apropiada al efecto. ni hacía valer el valor vinculante del Convenio 169 ni lo aplicaba con rigor cuando debía hacerlo. en sentencias de amparo frente a derecho indígena, entendiéndolo como conla Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre esta» (art. 256.i). otras referencias constitucionales al valor de los tratados son más restrictivas, inclusive en el capítulo de las facultades interpretativas del TCP, pero esta es la disposición específica sobre instrumentos y no solo Pactos o Convenciones de derechos humanos. (24) Corte Constitucional del ecuador, sentencia 001/2010; el texto y mi comentario en http://clavero.derechosindigenas.org/?p=5843. (25) Tribunal Constitucional del Perú, sentencia de 2009 en expediente de amparo 06316/2008; el texto y mi comentario en http://clavero.derechosindigenas.org/?p=6686. (26) Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-608/2010; el texto y mi comentario en http://clavero.derechosindigenas.org/?p=7099. (27) Corte Constitucional de guatemala, sentencia de 2009 en expediente de amparo 3878/2007; el texto y mi comentario en http://clavero.derechosindigenas.org/?p=5085. (28) la información más atenta y completa se encuentra en el sitio del Centro de Políticas Públicas y derecho indígena: http://www.politicaspublicas.net. 45 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero suetudinario, lo limitaba sin la debida atención a las previsiones del Convenio al respecto o lo interpretaba restrictivamente (29). era un indicio de insensibilidad y desconsideración para con las culturas determinantes de la plurinacionalidad dada y todavía no reconocida constitucionalmente, lo que inhabilita en definitiva su jurisprudencia para los nuevos tiempos. la inhabilitación también es formal. Cuando se argumenta que aquella jurisprudencia constitucional sigue constituyendo precedente por encima del derecho ordinario (30), se olvida que la legitimidad de la jurisdicción constitucional procede hoy de una plurinacionalidad de la que entonces se carecía. ningún valor puede en fin guardar la anterior jurisprudencia constitucional boliviana para la labor del TCP, aunque hay quienes sigan empeñados en que no solo lo tenga, sino que sea prevalente (31). lo mejor que puede ocurrir entonces con la obra de aquel Tribunal Constitucional es, a mi juicio, que se le deje pasar tranquilamente a la historia. respecto a los procedimientos de garantías de los derechos de los pueblos indígenas, lo mejor que se puede hacer con la jurisprudencia constitucional de la región es, a mi entender, no tomarla tampoco como guía o hacerlo a beneficio de inventario exigente. la jurisprudencia del TCP habrá de inspirarse directamente en el nuevo constitucionalismo de bolivia. Habrá de ofrecer y no recibir modelo, construirlo y no replicarlo (32). (29) i. m. CHivi Vargas, «justicia indígena y jurisdicción constitucional: bolivia, 20032005», en Derechos Humanos y acción Defensorial. Revista Especializada del Defensor del pueblo en bolivia, núm. 1, 2006, págs. 45-71. se mantienen accesibles materiales de aquel Tribunal: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo. a noticia de las referidas sentencias se llega pulsando Árbol de Jurisprudencia, luego Derechos Fundamentales y finalmente Derechos colectivos o de los pueblos. (30) Horacio Andaluz VegaCenTeno, «la organización jurídica del poder: el sistema de fuentes en la Constitución boliviana del 2009», en universitas (revista de la facultad de Ciencias jurídicas de la universidad javeriana de Colombia), núm. 120, 2010, págs. 17-59, en especial págs. 40-44. (31) intentando neutralizar el constitucionalismo plurinacional con la jurisprudencia constitucional anterior y concretando un escenario en el que no tienen cabida los derechos de los pueblos indígenas como tales: fernando EsCobar PaCHeCo, Jurisprudencia Constitucional en la nueva Constitución política del Estado, sucre, mi jurisprudencia, 2009. la jurisdicción indígena no estaba a la vista de los fundamentos de aquella justicia constitucional: roberto Corrales, Justicia constitucional en bolivia hacia el fortalecimiento del régimen democrático, Quito, universidad andina simón bolívar-abya yala, 2003. (32) Para problemática precedente ya constitucionalmente entre inservible e insuficiente en bolivia, aun alentándosele a fin de influir sobre los procesos constituyentes boliviano y ecuatoriano entonces en curso, autores varios, Justicia ordinaria y Justicia Consuetudinaria ¿un matrimonio imposible? sistematizazión de propuestas de complementación en sudamérica, en bolivia y en el marco de la asamblea Constituyente, la Paz y Quito, Konrad adenauer stiftung, 2007. 46 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero 6. jurisPrudenCia Colombiana enTre reduCCión Colonial y PrejuiCio CulTural la más efectiva garantía constitucional de los derechos de los pueblos indígenas en la bolivia reconstituida no es desde luego, como en otros estados todavía, la consulta, sino la autonomía, una autonomía incorporada a las estructuras del estado Plurinacional de pleno derecho, como forma de ejercicio de la libre determinación. en este terreno, podría esperarse alguna inspiración y asistencia de la jurisprudencia constitucional del ecuador y de Colombia, dado que las respectivas Constituciones también contemplan la autonomía indígena. no es el caso del primero, pues su Corte Constitucional no ha tratado todavía la cuestión bajo su nueva Constitución. Puede serlo de la segunda, pues la suya, su Corte Constitucional, lleva ya cerca de dos décadas elaborando jurisprudencia conforme a una Constitución que contempla en efecto la autonomía indígena y que lo viene además haciendo en una línea estimable en comparación y contraste tanto con las políticas del Congreso y del gobierno de la misma Colombia como, sobre todo, con las posiciones del resto de las jurisdicciones constitucionales exentas y no exentas de américa latina (33). en concreto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (CCC en adelante) ha llegado a la apreciación de la autonomía indígena en términos de autogobierno y justicia propia sin asimilársele ni subordinársele con otros espacios territoriales de autonomía dentro del estado y con la consecuencia práctica de que la indígena debe maximizarse (34). no es de extrañar que este capítulo de la obra en curso de la CCC sea uno de los principales en lo que se ha llamado justamente la conversión del estado colombiano en «exportador neto (33) organización nacional indígena de Colombia (http://www.onic.org.co), propuesta de acción de los pueblos indígenas de Colombia frente al cumplimiento por parte del Gobierno nacional de la sentencia t-025 de 2004 y el auto 008 de 2009 proferidas por la Corte Constitucional de Colombia, mayo de 2010, archivo del autor. (34) Carlos Parra Dussán, «jurisprudencia relevante para la comunidad indígena en Colombia», en C. Parra Dussán y gloria amparo Rodríguez (eds.), Comunidades étnicas en Colombia. Cultura y jurisprudencia, bogotá, universidad del rosario, 2005, págs. 114-179; frank SemPer, «los derechos de los pueblos indígenas de Colombia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional», en anuario de Derecho Constitucional latinoamericano, núm. 12, 2006, págs. 761-778; libardo Ariza, Derecho, saber e identidad indígena, bogotá, siglo del Hombre, 2009, págs. 202-212. la línea jurisprudencial comienza a formularse tempranamente, aun no sin titubeos y altibajos, desde la sentencia de tutela 257/1993. el material jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia se tiene bien coleccionado en su sitio oficial: http://www.corteconstitucional.gov.co. 47 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero de jurisprudencia constitucional», junto al café y al metrobús (35). la influencia de la CCC alcanzó incluso al Tribunal Constitucional precedente de bolivia, aunque no desde luego, por la misma distancia existente entonces entre planteamientos constitucionales, en el capítulo indígena (36). ¿Puede ofrecer a este efecto inspiración y guía al TCP? antes de responder, conviene que situemos la obra de la CCC en el contexto que le corresponde, el de su propia Constitución, la colombiana. la Constitución de Colombia reconoce la autonomía allí existente, la de los llamados resguardos, como base para el establecimiento de entidades territoriales indígenas que recomponga territorios y sitúe el correspondiente autogobierno a un rango y con unas garantías constitucionales. los resguardos son reducciones o reservas de origen colonial que se han mantenido posteriormente gracias sobre todo a una ley con nombre que lo dice todo, la ley por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada, de 1890 (37). Pues bien, la CCC aplica sus requerimientos de autonomía indígena a los resguardos existentes, no exigiendo el establecimiento constitucional de unas entidades territoriales indígenas que, al cabo de cerca de veinte años, aún brillan por su ausencia. Por mucho que la CCC proclame otra cosa en el terreno de los principios, los resguardos siguen en la práctica sometidos a la administración central e incluso, a algunos efectos, a los municipios. la misma CCC lo permite al mantener en vigor, vía interpretación, buena parte de aquella ley de fondo todavía colonialista, la de 1890. nunca se ha planteado su flagrante inconstitucionalidad. en definitivas cuentas, la CCC contribuye al bloqueo de la debida (35) autores varios, itinerario de la jurisprudencia colombiana de control de constitucionalidad como mecanismo de protección de derechos humanos, bogotá, universidad del rosario, 2009. Para la gráfica expresión, César Rodríguez GaraviTo y diana Rodríguez FranCo, Cortes y cambio social: Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia, bogotá, dejusticia, 2010, pág. 15. Para james Anaya, actual relator especial del Consejo de derechos Humanos de las naciones unidas sobre los derechos de los Pueblos indígenas, «la Constitución Política de Colombia reconoce a los pueblos indígenas sus derechos colectivos e individuales. las sentencias de la Corte Constitucional han desarrollado este marco constitucional y constituido una jurisprudencia ejemplar en el mundo» (la situación de los pueblos indígenas en Colombia, 2010, informe al susodicho Consejo en línea: http://unsr.jamesanaya.org/pDFs/Colombia%20sp.pdf, par. 7). (36) alejandro Mansilla A rias, «el derecho indígena y las pautas para la conformación de una línea jurisprudencial constitucional en bolivia», en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho (http://www.uv.es/CEFD), núm. 10, 2004, cuarto artículo. (37) http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/norma1.jsp?i=4920, edición de la ley de 1890 en su estado actual de vigencia. 48 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero constitucionalización de los territorios indígenas y encubre el mantenimiento de una estructura de sujeción de los resguardos indígenas de índole todavía colonial (38). Hagamos la comparación con bolivia. la nueva Constitución boliviana reconoce las tierras comunitarias de origen (TCos) como una de las bases, junto a la del municipio, para la formación de territorios indígenas con la autonomía constitucional referida (disposición Transitoria séptima). las TCos se constituyeron por la legislación de participación política de los años noventa del siglo pasado y no equivalen por supuesto a los resguardos colombianos, pero las unas y los otros tienen en común que son preconstitucionales y que no responden al estándar constitucional respectivo (39). adoptar la jurisprudencia colombiana sobre autonomía indígena supondría ignorar esta circunstancia consagrando las TCos como fórmula definitiva o no transitoria hacia el territorio indígena. supondría llanamente defraudar, como en Colombia se vienen defraudando, las expectativas constitucionales. mejor será que el TCP emprenda su propio camino a la luz de la Constitución propia y no a la sombra de cuerpos de jurisprudencia más ajenos de lo que la comunidad regional pueda hacer suponer. bueno será que la influencia se produzca en su momento en la dirección inversa, de bolivia a Colombia y no de Colombia a bolivia. ¿Hay, pese a todo, otras prácticas de jurisprudencia constitucional en Colombia que resulten aprovechables para el TCP? ¿Puede serlo el peritaje antropológico al que la CCC ha recurrido de forma bastante sistemática para resolver asuntos indígenas? implica obtener información, no directa y francamente de parte indígena, sino vicaria y ventrílocuamente de parte no indígena al estimársele, por académicamente experta, la competente (40). ¿Puede realmente mantenerse esta práctica jurisdiccional en la era del derecho indígena a la consulta y a la autonomía? en el fondo de la misma late todavía el prejuicio supremacista de la cultura no indígena de matriz europea, un prejuicio que en la propia juris- (38) daniel Bonilla Maldonado, la Constitución multicultural, bogotá, siglo del Hombre-universidad de los andes, 2006; b. Clavero, «naciones en Colombia y por américa entre Constitución, Concordato y Convenio (1810-2010)», a publicarse en la Revista de Historia del Derecho argentina. También puedo remitirme a mi comentario en línea sobre diversas sentencias y autos de la CCC: http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2010/07/Genocidioen-Colombia.pdf. (39) b. Clavero, «derecho agrario entre Código francés, Costumbre aymara, orden internacional y Constitución boliviana», en Geografía Jurídica de américa latina, citado, capítulo segundo. (40) esther SánCHez BoTero, El peritaje antropológico: Justicia en Clave Cultural, bogotá, gTz-fiscalía general de la nación, 2010. 49 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero prudencia de la CCC se pone a veces de manifiesto con efectos no solo ideológicos, sino incluso operativos (41). el TCP recibe precisamente el mandato constitucional de superar tal supremacismo como elemento colonial, un imperativo que se está predicando por su propio calificativo bien distintivo de plurinacional. dicho de forma comparativa, el TCP, al contrario que la CCC, está constitucionalmente comprometido con el objetivo de la descolonización, como bien nos consta (arts. 2 y 9.1 citados). 7. Colombia y Tal vez bolivia: jurisdiCCión ConsTiTuCional Como agenTe PolíTiCo ¿Concluimos que el TCP no podrá contar con la guía o al menos con el acompañamiento ni siquiera de la jurisprudencia de la CCC? Podría ser precipitado. Hay un campo en el que Colombia puede ofrecer orientación y ayuda. Por los últimos tiempos, algunas jurisdicciones constitucionales han comenzado a tomar a su cargo y hacer valer en serio derechos que la doctrina constitucional ha venido tradicionalmente teniendo en cambio por no justiciables. el constitucionalismo social puede finalmente resultar relevante para el control de constitucionalidad (42). en el ámbito de américa latina, la CCC se ha distinguido en esta línea no solo por adoptar en sus sentencias verdaderas políticas públicas en materias como vivienda, pensiones o desplazamiento forzoso alcanzando de forma expresa a población que no ha recurrido a la jurisdicción constitucional, sino también por retener jurisdicción plena para la ejecución de dichas políticas mediante la realización de audiencias y dictado de autos obligando a los poderes públicos bajo amenaza de proceder con acusación de desacato. la CCC está elaborando todo un código de indicadores de la satisfacción de derechos para el escrutinio de las obligaciones del estado. la misma ya ha ido con todo esto más allá, bastante más allá, de lo que la Constitución y la propia legislación de de- (41) Paulo BaCCa, «las contra narrativas constitucionales en el seguimiento jurisprudencial de las jurisdicción especial indígena», en pensamiento Jurídico, núm. 22, antropología, derecho y política, 2008, págs. 193-232. (42) víctor AbramoviCH y Christian CourTis, los derechos sociales como derechos exigibles, madrid, Trotta, 2002; lenio luis STreCK, «la jurisdicción constitucional y las posibilidades de concretización de los derechos fundamentales sociales», en teoría y Realidad Constitucional, núm. 16, 2005, págs. 241-270; varun Gauri y daniel m. BrinKs (eds.), Courting social Justice: Judicial Enforcement of social and Economic Rights in the Developing World, new york, Cambridge university Press, 2008; mark TusHneT, Weak Courts, strong Rights: Judicial Review and social Welfare Rights in Comparative Constitutional law, Princeton, Princeton university Press, 2008. 50 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero sarrollo contemplan para la concreción y el desenvolvimiento de cometidos de defensa de derechos de todo tipo que las mismas normas le encomiendan (43). Herramienta esencial de estas actuaciones de la CCC ha sido la construcción de una categoría de estado de cosas inconstitucional por acciones u omisiones de los poderes públicos que provocan vulneración masiva y continua de derechos fundamentales, en cuyo caso sus sentencias y autos se extienden expresamente a toda la población afectada, y no solo a quienes han interpuesto la acción, mediante políticas que la propia Corte define con la participación de la sociedad civil en las audiencias públicas que celebra al propósito. se entra con esto también en unas prácticas judiciales de democracia deliberativa tampoco previstas por la Constitución. Pues bien, la CCC ha tenido repetidas ocasiones para declarar el mantenimiento de los resguardos coloniales como causa de un estado de cosas constitucional por vulneración masiva y continua de derechos fundamentales de sujetos indígenas, y para abrir así un espacio específicamente indígena de democracia deliberativa mediante las audiencias públicas consiguientes que contribuyesen al compromiso y la vinculación de todos los poderes públicos, pero nunca se le ha ocurrido hacer nada de este género (44). resulta un efecto indudable del sesgo cultural visto. mas nada quita que el TCP se inspire en estas prácticas de la CCC para hacer precisamente lo que esta no hace en beneficio de derechos indígenas. en bolivia, ni la Constitución ni la ley del Tribunal Constitucional Plurinacional facultan expresamente a este para la determinación directa de políticas públicas obligando a los poderes públicos. la situación de partida es similar por tanto a la de Colombia. ¿Puede el TCP, podrá en su momento, adentrarse por dicha vía? ¿Habrá necesidad de que lo haga? Con un intento de respuesta a estas preguntas pretendo, en lo que quepa y a lo que alcanzo, pasar a conclusiones forzosamente provisionales. será cuestión de volver a ellas cuando el TCP esté (43) b. SanTos y m. GarCía Villegas (eds.), El caleidoscopio de las justicias en Colombia, citado, volumen primero; manuel josé CePeda EsPinosa, «judicial activism in a violent Context: The origin, role, and impact of the Colombian Constitutional Court», en Washington university Global studies law Review, núm. 3, 2004, págs. 529-700; C. Rodríguez GaraviTo y d. Rodríguez FranCo, Cortes y cambio social, citado. (44) de hecho, representaciones indígenas participan en las audiencias de seguimiento y ejecución de la sentencia T-025 de 2004 sobre desplazamiento forzoso a la que se refiere la propuesta citada de la organización nacional indígena de Colombia. C. Rodríguez GaraviTo y d. Rodríguez FranCo, Cortes y cambio social, citado, no prestan prácticamente atención a esta participación indígena. la preterición doctrinal es lo usual: fernando CasTillo Cadena, «la incidencia de la acción de tutela en la implementación de políticas públicas», en universitas (revista de la facultad de Ciencias jurídicas de la universidad javeriana de Colombia), núm. 119, 2009, págs. 35-54. 51 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero constituido y haya comenzado a actuar. Tratándose de la defensa de derechos, no todo tiene que ser autorrestricción. Como ya hemos visto, la Constitución dice que «son atribuciones del Tribunal Constitucional, además de las establecidas en la Constitución y la ley», las que relaciona, no limitando la referencia a ley, para otras posibles, a la respectiva ley específica, la ley del TCP. y aún sin habilitación legislativa, ¿podría actuar el propio Tribunal por iniciativa propia en la forma política de la CCC como esta Corte lo ha hecho? Pudiera ser. Cabe plantearse. aun sin la habilitación legislativa que la Constitución permite, tal vez el TCP pudiera seguir, de plantearse la necesidad, la línea del CCC en la contribución a políticas públicas para la defensa más efectiva de derechos. la primera impresión es la de que, con la actual asamblea legislativa Plurinacional y el actual gobierno, difícilmente puede darse de momento en bolivia situaciones como las que en Colombia han requerido la intervención de la CCC. observada más de cerca la coyuntura, esa impresión no se confirma. los ejemplos pudiera ser incluso que cundan, pero permítaseme apuntar al más flagrante. si hay en bolivia un caso de estado de cosas inconstitucional por vulneración masiva y continua de derechos fundamentales, tal es el que se da en el Chaco con comunidades guaraníes cautivas de haciendas, por encontrarse dentro o por estar rodeadas de ellas, y con personas guaraníes, inclusive niños y niñas, sujetas a formas de servidumbre o de trabajo forzoso que, para el derecho internacional de los derechos humanos, equivalen a la esclavitud (45). este es el caso que quiero tomar en consideración. no basta con que el caso exista para que el TCP esté legitimado para actuar extendiendo a toda la población afectada sus resoluciones ante el primer recurso individual o de algún colectivo más limitado que reciba. Hace falta que existan acciones u omisiones de los poderes públicos sosteniendo dicha situación de cosas inconstitucional por vulneración masiva y continua de derechos fundamentales del pueblo, las comunidades y las personas guaraníes. ¿ocurre así? Tampoco lo parece a primera vista. el gobierno boliviano ha procedido a una reforma de la reforma agraria, lo que se llama su reconducción comunitaria, con vistas a capacitarse para actuar ante tal género de situaciones a favor de derechos de libertad personal y autonomía de comunidades mediante el saneamiento de títulos para la devolución de tierras (decreto supremo 29802, de 2008), lo que ha sido además sustancialmente revalidado por la Constitución (arts. 397-401). mas hay evidencias de que posteriormente se ha producido un cierto impasse. (45) foro Permanente de las naciones unidas para las Cuestiones indígenas, Misión a bolivia. informe y Recomendaciones, 2009, disponible en http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/unpFii_Mission_Report_bolivia_Es.pdf. 52 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero el ejecutivo actual, aun bajo la misma Presidencia, no mantiene con el mismo vigor las políticas conducentes a la liberación de personas, emancipación de comunidades y reconstitución de pueblos que lo necesitan (46). si esta falta de diligencia se confirma y persiste o se acentúa y agrava, el TCP podría emprender el camino que en américa latina está marcando la CCC. deberá entonces hacerlo con la sensibilidad hacia las culturas y los pueblos de la que el congénere colombiano por ahora carece (47). Hay más base constitucional para todo ello en bolivia que en Colombia. en primer lugar, la Constitución boliviana emite el mandato visto de la descolonización para alcanzarse una plurinacionalidad de derecho y no solo de hecho. Hay aquí un imperativo de activismo ante el que no debe caber autorrestricción. el TCP, precisamente el Tribunal Constitucional Plurinacional, no se puede sustraer ante casos que le pongan ante situaciones coloniales, como efectivamente lo es la del pueblo guaraní. en segundo lugar, la posibilidad de accionar ante la jurisdicción constitucional frente a omisiones de las autoridades públicas está reconocida con más distinción y fuerza en la Constitución de bolivia que en la de Colombia. es en el constitucionalismo boliviano la acción de cumplimiento frente a «disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida», la constitucional así inclusive (art. 134.i). la CCC ha aprovechado también la previsión constitucional de acción frente a omisiones para fundamentar y construir su práctica de declaración de estado de cosas inconstitucional a fin de hacerse cargo de las subsiguientes políticas públicas. ante casos como el guaraní, el TCP tendrá una mejor base constitucional para actuar de tal modo. entonces, en la eventualidad, podrá decirse que, sin desviarle de su función, alguna jurisprudencia constitucional de la región latinoamericana le resulta útil al Tribunal Constitucional Plurinacional ante el desafío inédito, desafío absolu- (46) baste recordar los serios desencuentros postconstitucionales habidos con la aPg y con la Cidob, la asamblea del Pueblo guaraní y la Confederación de Pueblos indígenas (del oriente) de bolivia, en cuyas vicisitudes, que pueden seguirse por los media digitales, inclusive indígenas, no hay necesidad de entrar aquí. las agencias internacionales se han especializado en desinformar incluso cuando informan sobre estos asuntos. Para información sobre los últimos acuerdos formales, http://www.constituyentesoberana.org/3/noticias/indice-not-ac.html, entradas de junio a agosto, 2010. (47) en el informe al Comité de las naciones unidas para la eliminación de la discriminación racial, para su primera sesión de 2011 (http://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/docs/ CERD.C.bol.17-20_sp.doc), el propio gobierno boliviano reconoce la paralización temporal de la política de abolición de la servidumbre con la peregrina justificación ahora de que necesita el acuerdo de una propiedad que se resiste: «hace falta la voluntad de aquellos que detentan un interés particular sobre las tierras» (par. 161). 53 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero tamente sin precedentes en toda la región, de contribuir a la refundación de bolivia como estado tal, plurinacional, incluso en lo que interesa a las libertades personales y a los derechos comunitarios. el reto inédito se cifra en la reconstitución territorial y política de los pueblos indígenas mediante una autonomía que incluye la justicia y en la articulación de esta justicia con la justicia del estado Plurinacional a fin de que este estado lo sea por fin y efectivamente de todas y todos, de todas las personas y de todos los pueblos. entonces es cuando merecerá el calificativo. no solo lo segundo, la articulación entre justicias, sino también lo primero, la reconstitución de pueblos, ha de comprometer al TCP, a su obra jurisprudencial en defensa de derechos no solo de personas o individuos. 8. bolivia en soliTario: desarrollo ConsTiTuCional y reTo ConsTiTuyenTe las cuestiones inmediatas que habrán de plateársele al TCP tendrán que ver, directa o colateralmente, con la relativa falta de congruencia entre la Constitución y su desarrollo normativo, inclusive el que se le ha anticipado por la iniciativa inconstitucional de algunos departamentos de dotarse de estatutos de autonomía sin esperar a la Constitución. esta misma ha revalidado la iniciativa, pero no el resultado: «los departamentos que optaron por las autonomías departamentales en el referendo del 2 de julio de 2006, accederán directamente al régimen de autonomías departamentales, de acuerdo con la Constitución. los departamentos que optaron por la autonomía departamental en el referéndum del 2 de julio de 2006, deberán adecuar sus estatutos a esta Constitución y sujetarlos a control de constitucionalidad» (disposición Transitoria Tercera). la revisión de la legislación de desarrollo no es en cambio un requerimiento de oficio, pero, aparte el ejercicio ciudadano de la acción de constitucionalidad, cualquier caso de procedencia indígena podrá suscitar cuestiones de incongruencia entre la Constitución y las primeras leyes de desarrollo. estas cuestiones ya han tenido ocasión de plantearse. lo han hecho por la vía del referido derecho a la consulta de los pueblos indígenas respecto a leyes que les afecten. aunque ahora el órgano legislativo sea plurinacional y cuente, por lo tanto, con representación indígena, el derecho específico de los pueblos indígenas a ser consultados sigue siendo necesario según la propia Constitución y el derecho internacional que vincula a bolivia, como hemos visto. dada la misma autonomía por derecho a la libre determinación, no puede producirse una subsunción de los pueblos en la ciudadanía de la que participan. la primera consulta a efectos legislativos se ha dado para la ley de deslinde jurisdiccional 60 Revista Española de Derecho Constitucional issn: 0211-5743, núm. 94, enero-abril (2012), págs. 29-60 tRibunal ConstituCional En EstaDo pluRinaCional... barTolomé Clavero latinoamericano. estas páginas proceden a una revisión de la jurisprudencia constitucional de los estados latinoamericanos para ver si pueden encontrarse orientaciones. Tan sólo en Colombia se encuentra algún elemento relevante de práctica jurisdiccional que puede en algo asistir. Para todo el resto de opciones plausibles, el Tribunal Constitucional Plurinacional de bolivia afronta un reto realmente inédito. palabRas ClaVE: estado plurinacional; jurisprudencia constitucional; derecho comparado; américa latina; Colombia; bolivia. abstRaCt bolivia faces the challenge of building up a Plurinational state in accordance with the rules established by her brand new 2009 Constitution. for this purpose, the Plurinational Constitutional Court may become a key device since it is the only domestic jurisdictional body placed upon both the state judicial system and the judicial system of indigenous peoples. such a constitutional approach is unique in the latin american region. This paper reviews the constitutional jurisprudence among latin american states in search of possible guidelines. only Colombia offers a significant piece of jurisdictional practice that may lend a hand in this regard. as for the rest of feasible options, the Plurinational Constitutional Court of bolivia actually faces an unprecedented challenge. KEy WoRDs: Plurinational government; constitutional jurisprudence; comparative law; latin america; Colombia; bolivia.