La incidencia de la institución familiar sobre la legislación laboral

45. LA INCIDENCIA DE LA INSTITUCIÓN FAMILIAR SOBRE LA LEGISLACIÓN LABORAL Jesús Cruz Villalón 1. LA INCIDENCIA RELATIVA DE LA FAMILIA EN LAS RELACIONES LABORALES Inicialmente las conexiones entre trabajo y familia son escasas, cuando no directamente inexistentes. Indiscutiblemente, el 'ordenamiento jurídico va a tener presente el fuerte impacto social que tienen ambas realidades, tanto la familia como el trabajo, cada una de ellas en sus respectivas esferas. Pero. precisamente por ello, por desenvolverse en esferas diferenciadas, en sus orígenes no se establecen puentes de conexión entre ambas. Y ello, al menos aparentemente. tiene explicaciones bastante sencillas, pero de igual forma, bastante contundentes. Ante todo ha de tenerse presente que una y otra se mueven en momentos diferenciados, por cuanto que el tiempo de trabajo es el tiempo de no familia y viceversa. La atención a la familia y la actuación como miembro del grupo familiar se verifica en el tiempo de ocio, por mucho que cada vez más se presente también corno un momento de responsabilidades y de obligaciones; en todo caso, se presume que el tiempo dedicado a la familia comienza cuando termina la jornada laboral y concluye cuando el trabajador se reincorpora a su centro de trabajo. Desde el punto de vista laboral, la contractualización de la relación de trabajo por cuenta ajena deriva en un tratamiento del trabajador como mero suministrador de mano de obra, pretendiendo independizarlo de sus circunstancias privadas, entre las que se encuentra obviamente la primera la relativa a sus vínculos familiares; el trabajador presta sus servicios a la empresa, para la que resulta indiferente que se mantenga o no una convivencia con otros sujetos con los que forma una unidad familiar. No obstante, ese punto de partida inicial inmediatamente comienza a relativizarse, desde el instante en que resulta materialmente imposible establecer espacios * Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Sevilla. 1370  Jesiis Cruz. Villnlón estancos en la persona del trabajador. Desde el momento en que el trabajador compromete a su persona en la ejecución de la prestación de servicios resulta inviable cualquier pretensión de establecer una separación tajante del mismo como sujeto privado y como parte de las obligaciones laborales asumidas a través del contrato de trabajo. Particularmente inviable resulta ese intento en el contexto de las sociedades de la Europa mediterránea, donde tanta fuerza tiene la institución familiar dentro de la estructura social, al extremo que la institución familiar misma impacta sobre el funcionamiento del sistema económico. Tan es así, que en nuestra cultura secular llega a incidir sobre la significación etimológica de la denominación que recibe la clase social trabajadora durante la revolución industrial que da lugar a las formas actuales de regulación del trabajo subordinado: así, se apelará al término latino de proletarios, que en la antigua Roma indicaba al ciudadano pobre que únicamente con su prole podía servir al Estado, trasladado con la Revolución burguesa para definir al proletario como grupo social que carecía de bienes y solamente estaba comprendido en las listas vecinales por su persona y prole. A ello no es ajeno, ni mucho menos, el impacto ideológico del pensamiento cristiano en toda Europa, con valores de defensa de la institución familiar en el conjunto de la sociedad, con una voluntad de toma en consideración transversal de la familia en cuantos hechos sociales pueda tener influencia directa o indirecta. Incluso desde la perspectiva económica, la familia va a tener una presencia relevante en la estructura general de la producción de bienes y servicios, y la va a tener desde perspectivas múltiples y bien diferenciadas. De un lado, por cuanto que los fuertes lazos familiares hacen que los mismos desborden el estricto ámbito privado de lo doméstico, siendo así que las mismas relaciones familiares se trasladan al ámbito de la actividad laboral, de forma que la familia es el canal inmediato de incorporación al mercado de trabajo: bien constituye la forma de conformación del negocio que proporciona el sustento económico para el conjunto de la familia, dando lugar a formas variadas de empresa familiar, bien es la red tupida a través de la cual los miembros de la familia se integran en el mercado de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia. De otro lado, una vez establecida una determinada relación laboral, la familia influye directamente sobre las condiciones de vida y, por ende, de trabajo del miembro de la misma. En efecto, la pertenencia a la familia puede en unos casos establecer un reparto de roles en su seno, de forma que quien se incorpora al mercado de trabajo tiene atendida otras necesidades de consumo y vitales, que son resueltas por aquellos otros miembros del grupo familiar que quedan al margen de la actividad productiva remunerada, incrementando así su disponibilidad para cumplir con los intereses de la empresa en la que trabaja y, por tanto, de forma indirecta beneficia también a los propios intereses empresariales. En otros casos, en un modelo inicialmente antagónico, quien tiene que atender, simultáneamente, a sus obligaciones profesionales y a sus responsabilidades familiares, requiere de un modelo de regulación diverso de su inserción al mercado de trabajo, que citando menos tenga en cuenta esa doble función social y, por ende, procure la conciliación entre unas y otras. Todo ello, desemboca en problemas múltiples, a los que necesariamente debe dar respuesta el ordenamiento laboral, donde no resulta fácil lograr el equilibrio en intereses en juego y, sobre todo, donde resulta compleja la intervención normativa La incidencia de la institución familiar sobre la legislia•  laboral  1371 por cuanto que en muchas ocasiones los efectos de la misma producen efectos contradictorios a corto y a largo plazo, de igual forma que su regulación ha de adecuarse a un modelo general de respeto a principios generales fundamentales que se encuentran en las raíces mismas de nuestro ordenamiento jurídico. La materia se presenta particularmente delicada para las sociedades mediterráneas, caracterizadas por un modelo de familia en el que los lazos de apoyo mutuo tienden a ser más intensos a los existentes en otras sociedades y, por ende, donde se desea mantener esa situación sin demérito de las aspiraciones de plena incorporación de la mujer al trabajo. Por ello, el equilibrio en este tipo de sociedades resulta mucho más difícil de lograr, pues parece que se desea alcanzar lo que a veces se puede presentar corno la cuadratura del círculo: un objetivo de plena incorporación de la mujer al trabajo, un reparto más coherente de responsabilidades entre hombre y mujer y  su vez, todo ello, sin alterar la pervivencia de estrechos lazos de cooperación dentro del núcleo familiar. De este modo la funcionalidad práctica de la norma debe aquilatarse y matizarse notablemente, pues de lo contrario puede producir efectos que. al menos explícitamente, no son los inicialmente deseados. Por ejemplo, la introducción de medidas en orden a permitir una más fácil conjunción entre las responsabilidades familiares y profesionales, aunque formalmente se presenten como neutras, de hecho van a ser utilizadas prevalentemente por la mujer, lo que puede desembocar en que sea ésta quien siga desempeñando el rol prevalente de asunción del grueso de responsabilidades familiares, particular en situaciones de dedicación más intensa: cuidado de menores con minusvalías, de personas ancianas, de familiares que han sufrido un accidente o enfermedad, etc.; situación que a la postre puede fomentar el mantenimiento de una situación de mera incorporación parcial y en cierto modo precaria de la mujer a la actividad profesional asalariada. En definitiva, buscándose bienintencionadamente determinados efectos en el corto plazo con ciertas reformas legislativas los resultados en la práctica cotidiana a largo plazo pueden llegar a ser de signo diverso. Sólo a título ilustrativo y orientativo de los aspectos que deberemos afrontar inmediatamente a continuación se pueden apuntar los siguientes asuntos. Esa presencia de la unidad familiar como instrumento de inserción en el mercado de trabajo va a dar lugar a formas diferentes de lo que coloquialmente denominaríamos trabajo familiar, que a su vez va a constituir uno de los focos tradicionales de fricción en las fronteras grises de separación entre el trabajo autónomo y el trabajo subordinado. Cuando se trata de incorporación al mercado de trabajo asalariado a través de las redes familiares se van a suscitar importantes aspectos relacionados con la actuación de la familia como institución de intermediación en el mercado de trabajo. o bien si se permite la expresión el papel de la familia corno «servicio de colocación» dentro del mercado de trabajo. De otro lado, cuando se trata del modelo más tradicional de familia en sus relaciones con la actividad productiva, de reparto de roles en el que la mujer permanece al margen del mercado de trabajo, formando parte de la población adulta no activa, ello indiscutiblemente provoca mayores costes económicos de quien como trabajador ha de mantener a un grupo familiar, frente a quien sólo debe mantenerse a sí mismo, panorama que obliga a preguntarse si es oportuno tratar de forma diferente a unos y otros desde el punto de vista contractual laboral, particularmente desde el punto de vista retributivo. Como efecto derivado de lo anterior, la repercusión que todo ello puede tener sobre la configuración del sistema público de 1372  Jesús Cruz Villalón Seguridad Social: en la medida en que el Sistema de Seguridad Social en nuestro país tiene sus orígenes en los sistemas de seguros sociales, que a su vez parte de una atención a los estados de necesidad de la población en razón de su vinculación profesional. la protección social se dirige inicialmente a quienes se encuentra integrados en el mercado de trabajo por vía de su cotización a tales seguros sociales; por ello, son unos sistemas que en sus orígenes dejarían fuera de su protección a los miembros del grupo familiar que permanecen atendiendo a las necesidades familiares, salvo que se extienda el ámbito subjetivo de protección del Sistema «rescatando» a esos otros miembros de la unidad familiar por vía de establecer un puente de conexión con el «cabeza de familia»; «cabeza de familia , » que no sólo aporta tradicionalmente los medios de subsistencia económica sino también la consideración como beneficiarios del régimen público de Seguridad Social al conjunto de miembros de la unidad familiar. Finalmente. sin voluntad de presentar un panorama exhaustivo, sino meramente contextual orientativo, las importantes transformaciones sociales que se han producido en las últimas décadas en la forma de concebir la familia y de organizarse las relaciones de convivencia entre sus miembros va a plantear nuevos retos, que no sólo se desenvuelven en el estricto ámbito del Derecho de familia, sino que trascienden a muchos otros ámbitos, entre ellos los relativos a la repercusión de estos fenómenos sobre las relaciones laborales. Ante todo, el irreversible proceso de plena incorporación de la mujer al mercado de trabajo provoca un nuevo modo de distribuir las responsabilidades familiares y con ello la necesidad de una nueva forma de enfocar la legislación laboral: unas vinculaciones cada vez más estrechas entre el mundo del trabajo y el mundo familiar, que obliga cuando menos a adaptar la organización productiva a esa nueva realidad para hacerla más compatible, si se quiere en terminología acuñada recientemente, a hacer más conciliable vida familiar y obligaciones laborales. En igual medida, la extensión de nuevas formas de convivencia en pareja, tanto por vía de las denominadas parejas de hecho como de las parejas homosexuales, determina que reglas hasta el presente sólo concebidas para el matrimonio tradicional hayan de ampliarse en sus destinatarios para abarcar también a estas nuevas formas sociales de convivencia. 2. CONSTITUCIÓN. FAMILIA Y TRABAJO: PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y TRATAMIENTO PREFERENTE La incidencia de la institución familiar thre la legislación laboral  1373 pueden tener los diversos mandatos contenidos en nuestra Constitución considerados en su conjunto, con respuestas precisas al fenómeno que venimos comentando. Por otra parte, a pesar de tratarse de un texto relativamente reciente  con este estudio apenas se conmemora su 25 aniversario  , el tiempo transcurrido ha venido acompañado de transformaciones profundas en ciertas vertientes de nuestra sociedad, particularmente cambios intensos en la concepción social de la familia, que obligan a dar respuesta en estos momentos a realidades que difícilmente pudieron estar presentes en toda su extensión en la mente de quienes en su día redactaron el texto constitucional. Para empezar, esa diversificación de esferas a la que aludíamos anteriormente entre el mundo de la familia y el mundo del trabajo, se traslada al ámbito jurídico y particularmente se traslada al texto constitucional. de forma que son preceptos diferenciados los que atienden a la institución familiar, de una parte, y a las relaciones laborales, de otro lado, sin que se pueda encontrar una referencia expresa al impacto que la familia deba tener sobre la regulación del trabajo asalariado: más aún. la única referencia directa de vinculación que podemos encontrar no sólo es la menos influyente, sino que puede incluso inducir a error, pues como veremos en su momento es de la que menos consecuencias se pueden extraer. De este modo, ese silencio del legislador en el establecimiento del posible puente de conexión entre trabajo y familia no puede interpretarse como mero olvido del constituyente, sino como consciente voluntad de establecer una regla inicial de separación de esferas. Ese panorama inicial de separación de campos aludido en el arranque de este trabajo se eleva en el primer principio inspirador de toda la regulación laboral al efecto. Comporta la consideración de que los vínculos laborales pertenecen al ámbito de la esfera privada sea del trabajador o del empleador, que como tales refieren a elementos de privacidad que no deben tener repercusión alguna sobre el empleo y las condiciones de trabajo. Con carácter general, en el método de reconocimiento de los derechos fundamentales y libertades públicas, el texto constitucional atribuye su titularidad a los ciudadanos como personas físicas, por tanto con independencia de su situación familiar. El conjunto del elenco de derechos y deberes de los ciudadanos recogido a partir del art. 15 CE se reconoce en unas ocasiones a favor de «todos», en otras ocasiones «los españoles», «los individuos», «toda persona». «los ciudadanos», bien con redacciones prohibitivas con utilización de términos igualmente son omnicomprensivos desde el punto de vista subjetivo por ejemplo empleado referencias a «nadie» o bien con una redacción con frase reflexiva genérica e indiferenciada dirigida a cualquiera, en todo caso sin acotarlo en relación con la situación familiar del ciudadano en cuestión. Por ello, todo el conjunto de los denominados derechos fundamentales laborales inespecíficos vienen reconocidos a favor de todo trabajador, si se quiere también de cualquier empleador, sin tomar en consideración como elemento que propicie o habilite para establecer una diferencia de tratamiento por razón del vínculo familiar que puede tener el sujeto en cuestión. Incluso los preceptos constitucionales expresamente dirigidos al ámbito de la legislación social presentan esa impronta omnicomprensiva: la libertad sindical se Los contenidos que venimos apuntando presentan tal relevancia que necesariamente tienen el correspondiente engarce constitucional. Eso sí. la respuesta constitucional no es expresa respecto de los variados aspectos que puede presentar la conexión entre la familia y el trabajo. En gran medida por esta circunstancia, los pronunciamientos al respecto por parte del Tribunal Constitucional son bien escasos. a pesar del ya dilatado tiempo transcurrido en su actuación en muy diversos campos de las relaciones laborales. Ello, con seguridad, hace más difícil, presentar un panorama sistematizado y completo del impacto del texto constitucional sobre la materia. Sin embargo, si se va más allá de la lectura aislada de los correspondientes preceptos del texto constitucional, resultado de una lectura sistemática y contextual del conjunto del texto constitucional, podemos descubrir la efectiva influencia que 1374  Jesús Cruz Villalón reconoce a favor de todos (art. 28.1 CE); el derecho de huelga respecto de los trabajadores (art. 28.2); el deber de trabajar y el derecho al trabajo en relación con todos los españoles (art. 35.1); el propio sistema de Seguridad Social se contempla como un régimen público de atención a las situaciones de necesidad a favor de «todos los ciudadanos» (art. 41). Más aún, el texto constitucional no solo se limita a este tratamiento igualitario, sin diferenciaciones por razones familiares, sino que eleva a regla básica de nuestro ordenamiento jurídico el mandato de tratamiento igualitario, prohibiendo cualquier tipo de tratamiento discriminatorio tanto por razón de sexo, nacimiento, como en virtud de cualquier otra condición social, elementos los tres que tienen directa repercusión sobre los lazos familiares. Por mucho que ello pueda pasar inadvertido, el principio de no discriminación, capital en cualquier modelo constitucional basado en un Estado democrático de Derecho, la prohibición de discriminación supone que en el ámbito de las relaciones laborales, de principio, no es admisible el establecimiento de diferencias en el empleo y en las condiciones de trabajo por razón de los vínculos familiares que puedan existir. Como es obvio, se trata de un principio general, que admitirá las correspondientes excepciones, siempre y cuando, aplicando la teoría general al efecto, exista una justificación objetiva, razonable y proporcionada que constituya fundamento oportuno para incorporar en casos concretos las correspondientes diferencias de tratamiento. Eso sí. partiendo de la premisa de que tales supuestos de diferenciación lícitos tendrán ese carácter de excepcionales, pues el punto de partida será el relativo a la necesaria igualdad de todos los trabajadores y empleadores. El único elemento de contraste de todo lo anterior se ubicaría en el art. 39.1 CE, cuando se establece que «los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia»; siendo obligado también citar el propio artículo 35.1 CE, cuando respecto del régimen retributivo viene a establecer el derecho de todos los españoles a percibir una remuneración suficiente para satisfacer «sus necesidades y las de su familia»; sin olvidar tampoco que en la regulación del genérico derecho a la intimidad ésta se vincula a la intimidad «personal y familiar» (art. 18.1 y 4 CE) y, sobre todo, teniendo presente que la regulación de la convivencia en pareja se efectúa en principio exclusivamente con respecto al matrimonio entre hombre y mujer (art. 32.1 CE). En todo caso, centrándonos en el art. 39.1 CE, corno precepto más influyente sobre la materia, debemos comenzar por resaltar cómo su capacidad de impacto en la materia que venimos tratando es reducida, y ello en atención a las siguientes consideraciones. En primer lugar, por tratarse de un precepto ubicado dentro del capítulo tercero, relativo a los principios rectores de la política social y económica, por tanto dentro del elenco de reglas de menor vinculabilidad en el listado de los derechos y libertades del título II del texto constitucional. En segundo lugar, por tratarse de un precepto de aplicación general a la actuación normativa en relación con la familia, sin que en el mismo se observe una expresa mención a las implicaciones o consecuencias que ello pueda tener sobre las relaciones laborales. En tercer lugar, por ser un precepto cuyos destinatarios directos y casi exclusivos son los poderes públicos, de modo que difícilmente podríamos aplicar en esta materia la regla de la drittwirkung, en atención a la cual este tipo de mandatos vincularía La incidencia de la institución familiar sobre la legislación laboral  1375 también a los poderes privados. lo que comporta en definitiva que no puede hacerse recaer sobre los empresarios las obligaciones de protección de la familia; el deber de protección a la institución familiar corresponde a los poderes públicos, sin que ello se pueda derivar sobre las espaldas de los empresarios como sujetos privados; naturalmente ello no significa negar que el legislador ordinario pueda imponer algunos deberes de atención a la familia sobre los particulares, pero que no es en modo alguno el empleador un destinatario del mandato constitucional de atender a las necesidades familiares en el contexto del desenvolvimiento de las relaciones laborales. Más aún, incluso en esa esfera concreta de la atención por parte exclusivamente de los poderes públicos, el texto constitucional lo hace en precepto diferenciado de la regulación del Sistema público de Seguridad Social, en términos tales que viene a marcar una decisiva pauta en el sentido de que la política social de atención a la familia ha de procurarse directamente por el Estado, en atención a las instituciones públicas 'ad hoc' que considere necesario constituir, pero sin que ello se pueda hacer recaer sobre las espaldas del sistema de Seguridad Social, que está concebido en otra clave, una clave universalista y de atención individual frente a situaciones de necesidad con independencia de la causa de esa situación de precariedad, sin pretender en modo alguno prefigurar un mecanismo de protección familiar. No obstante, lo anterior tampoco puede ser interpretado en el sentido de que la previsión constitucional de protección social de la familia caiga en saco roto respecto del ámbito de las relaciones laborales y en el concreto ámbito de la Seguridad Social. Por el contrario, el art. 39.1 CE ha de ser un título legitimador de cierto tipo de intervenciones por parte de los poderes públicos, insistimos dentro de una concepción transversal, que prevea intervenciones allí donde sea necesario para garantizar la calidad de vida de los ciudadanos que se integran dentro de una familia. Más aún, en la medida en que, en términos comparativos, la pertenencia a determinada familia o, mejor dicho, en función de las responsabilidades asumidas en el seno de la unidad familiar, se encuentre con mayores dificultades de integración plena en el mercado de trabajo, los poderes públicos deberán adoptar las medidas precisas para garantizar la compatibilidad del cumplimiento de tales responsabilidades familiares con el ejercicio de las obligaciones de carácter laboral. El mandato dirigido a los poderes públicos en orden a la realización de una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE) no es una regla abstracta y descontextualizada, sino que específicamente comporta poner el acento en aquellos grupos sociales que mayores dificultades presentan de incorporación plena y estable en el mercado de trabajo; de forma que si determinadas responsabilidades familiares se presentan como un freno a esa incorporación y, por ende, a esa política de pleno empleo, los poderes públicos están obligados a ejecutar políticas selectivas de preferente atención a tales colectivos que por razones familiares encuentran mayores handicaps. Todo esto es lo que explica y legitima el conjunto de medidas de conciliación de la vida familiar y profesional, que si bien tienen sus raíces más directas en inmediatas en las políticas sociales y de empleo que provienen de la Unión Europea, también encuentran su fundamento jurídico en el propio texto constitucional. Y naturalmente, en el abanico de medidas políticas posibles y necesarias, aunque arrancan de una intervención de los poderes públicos, su contenido puede y debe consistir en ocasiones en la imposición de cargas sobre los empresarios, particularmente de carácter organizativo en orden a propiciar la referida conciliación. La incidencia de la instilación familiar sobre la legislación laboral 1376 .lesri.s Cruz Villalón 1377 En todo caso, todo este conjunto de actuaciones dirigidas a otorgar un tratamiento preferencial de determinados miembros de la familia en orden a tutelar la institución familiar misma, encuentra su más fuerte legitimación constitucional no tanto en el mencionado art. 39.1 CE cuanto en el mandato contenido en el art. 9.2 CE, precepto que explica mucho mejor la lógica de tutela constitucional de la posición de los ciudadanos en un Estado de Derecho, cuando establece que los poderes públicos han de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, a cuyo efecto han de remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida económica y social. En efecto, ha de tenerse en cuenta que tales medidas de tratamiento diferencial de tutela se presentan como una fuerte excepción a la vertiente formal del principio de igualdad, para ofrecer un enfoque alternativo de tutela del más débil que como tal necesariamente tendrá un carácter unilateral, con vistas a lograr un objetivo de igualdad sustancial. Son el contrapeso al tradicional principio de no discriminación, concebido como mera acción de eliminación de las posiciones de privilegio de ciertos grupos sociales, a las que se le adicionan medidas de acción positiva en orden a favorecer a los grupos marginados. De este modo, el objeto de tutela no es cualquier tipo de familia, sino aquellas que como grupo se encuentran en peor situación; así COMO tampoco se trata de tutelar a cualquier sujeto por el hecho de pertenecer a un grupo familiar, sino de aquellos miembros de la familia que por el rol asumido se encuentren en desventaja a la hora de la búsqueda del empleo o del cumplimiento de sus obligaciones profesionales. Más aún, desde la perspectiva del art. 9.2 CE lo que preocupa es la posición de determinados ciudadanos dentro de ciertos grupos sociales, y no tanto de forma específica dentro de la institución familiar, dado que la misma no es mencionada específicamente como tal, sino que entra dentro de la genérica mención a los «grupos> , dentro del precepto. Por tanto, desde el punto de vista de este precepto todos los grupos merecen igual consideración, pues lo relevante es la situación social en la que queda el concreto ciudadano por la pertenencia a un grupo, cualquiera que sea éste. En concreto, con ese enfoque para el precepto la finalidad de la igualdad sustancial se ha de procurar cualquiera que sea la idea de familia que tenga cada individuo y. en particular. cualquiera que sea la forma de convivencia por la que éste haya optado; de este modo las medida de fomento de la igualdad sustancial han de realizarse con independencia de que nos refiramos a la institución familiar en el sentido clásico del término, como a otras formas emergentes y ya bastante consolidadas de convivencia estable entre individuos, de las que puedan derivar similares handicaps a los advertidos precedentemente en orden a la conciliación de un tipo y otro de responsabilidades. Como matización a todo lo dicho con anterioridad, también ha de partirse de que el texto constitucional contempla en diversos pasajes una mención expresa a la familia (art. 39.1 CE) e incluso una referencia explícita a la pareja constituida a través del matrimonio (art. 32.1 CE). Sin desmentir lo anterior, también debe advertirse que con esas menciones directas tanto a la institución familiar como a la figura del matrimonio, se abren las puertas a que el legislador ordinario opte por un tratamiento específico y diferenciado de una y otro, sin que se vea abocado a tratar necesariamente por igual a todas las formas de convivencia. Dicho de otro modo, ello legitima un tratamiento propio de la familia y del matrimonio, sin que el mismo pueda ser tachado a priori de inconstitucional por discriminatorio. Ello va a avalar tratamientos diferenciados del matrimonio respecto de otras formas de convivencia en pareja, así como de la familia respecto de otros grupos sociales. Lo cual tampoco supone que tales reglas específicas escapen al test de la tutela antidiscriminatoria, por cuanto que siempre cabrá indagar hasta qué punto tales reglas específicas, que pueden comportar un tratamiento preferente y de favor, están justificadas y rodeadas de las obligadas exigencias de razonabilidad. objetividad y proporcionalidad, pues de lo contrario sí que podrían llegar a ser tachadas de discriminatorias. Precisamente en ese ámbito de lo discutible se inserta la doctrina del Tribunal Constitucional, que viene interpretando que la obtención de la pensión de viudedad puede quedar condicionada por la legislación vigente a la existencia de un vínculo matrimonial entre el causante y la persona beneficiaria, negándosela por el contrario a los que convivían more us - orio como pareja de hecho (STC 184/1990, de 15 de noviembre, BOE 3 de diciembre); conforme van cambiando los valores sociales y se generalizan estas formas de convivencia de hecho en nuestra realidad, más difícil resulta mantener la inicial doctrina constitucional, pues no se alcanza a comprender porque razón la opción por esta forma de convivencia ha de ser penalizada desde el ámbito de protección de la Seguridad Social, cuando desde la perspectiva constitucional el elemento determinante es el surgimiento de un estado de necesidad económica del beneficiario de las prestaciones de Seguridad Social. Para concluir con estas consideraciones de carácter general, conviene indicar también que desde esta perspectiva el principio constitucional orientador es exclusivamente, insistimos, el de la búsqueda de la igualdad sustancial, sin pretender con ello influir sobre las concepciones o valores familiares de cada uno de los ciudadanos, ni siquiera de la mayoría de ellos. Dicho en otros términos, la filosofía del texto constitucional desde este enfoque no es el de la conservación y defensa de determinada concepción de la familia. Por el contrario, si el objetivo es el de propiciar la igualdad plena de los ciudadanos en los diversos ámbitos de las relaciones sociales, puede que ello requiera adoptar determinado tipo de medidas que vayan dirigidas a alterar el reparto de roles tradicionales en el seno de la familia. Naturalmente, en unos casos las medidas deben desenvolverse en el ámbito de lo que calificaríamos como la regulación de las relaciones laborales, particularmente en la dirección de limitar las facultades de organización del trabajo del empleador y, por tanto imponerle cargas a éste, para que la incorporación al trabajo de los diversos miembros de la familia sea compatible con la atención a sus responsabilidades familiares. Pero, con seguridad también, otras medidas habrán de actuar fuera del ámbito de la legislación laboral, puede que incluso se trate de las medidas más incisivas e innovadoras a largo plazo, pues se tratará de fomentar la alteración de esos roles familiares tradicionales, en la medida que serán estas las actuaciones que con mayor contundencia irán a la raíz del problema y permitirán superar las tradicionales dificultades de incorporación en pie de igualdad de la mujer y del hombre en el mercado de trabajo. Por el contrario, las medidas de tratamiento de favor de la mujer con responsabilidades familiares puede que sean un aliciente a corto plazo, pero que a la larga produzca un indeseable efecto boomerang, en el sentido de que acabe por petrificar y reforzar el tradicional reparto de roles familiares. Dicho con simplicidad. las medidas desde la perspectiva constitucional no tienen que ser necesariamente de tutela de la familia o, mejor dicho, de una determinada concepción de la familia, 1378  .lesa., Cruz Villalón  La incidencia de la instilación familiar sobre la legislación /ahora!  1379 cuanto del individuo en el seno de una concreta familia, que puede llegar a constituir un handicap para su pleno desenvolvimiento como ciudadano. Formuladas las precedentes consideraciones de carácter general, procede a partir de este instante descender al terreno de lo concreto, para comprobar de qué forma tales principios constitucionales se plasman en el régimen jurídico específico de las diversas instituciones propias de la legislación laboral. 3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA LABORAL Y SOCIAL: EL TRABAJO FAMILIAR Para el ordenamiento laboral la inclusión o exclusión del mismo se efectúa conforme a criterios de ajenidad y subordinación (art. 1.1 ET). por tanto siendo indiferente la existencia o no de relaciones familiares entre los mismos. No obstante, la presencia de un grupo familiar en la actividad empresarial puede ser exponente de ausencia de la realización del trabajo en régimen de ajenidad. En concreto, tradicionalmente la ejecución de un trabajo en el seno de un grupo familiar ha constituido una regla de exclusión del ámbito de aplicación de la legislación laboral. Así se prevé actualmente en el art. 1.3.e ET. cuando excluye del ámbito de la propia Ley, y por extensión de otras normas laborales, los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo, considerando como familiares a quienes convivan con el empresario y tengan una relación de parentesco con el mismo de hasta el segundo grado, sea por consanguinidad, afinidad o adopción. Se trata de relaciones familiares entre el titular de la empresa y el trabajador. que da lugar a la prestación de servicios en el seno de lo que denominaríamos para entendernos una empresa familiar, lo que justifica la exclusión de la aplicación de la legislación laboral: utilizando categorías clásicas, afirmaríamos que en el trabajo familiar la prestación de servicios no lo es por cuenta ajena. desde el instante en que la utilidad patrimonial del trabajo realizado se produce en beneficio del conjunto del grupo familiarpor mucho que patri inonialmente los beneficios vayan a parar formalmente a uno de los miembros de la familia, el titular del negocio, se considera que la unidad familiar posee también un valor económico unitario, que hace que esté ausente la nota de la ajenidad. Desde la perspectiva constitucional poca incidencia poseen estas reglas tradicionales de exclusión, pues se residencian básicamente en el terreno de la libertad de ordenación de que goza el legislador ordinario. Ello explica, a su vez, la existencia de un muy reducido número de pronunciamientos por parte de nuestro Tribunal Constitucional sobre el particular, aunque merece también dejar constancia de. las pocas sentencias dictadas al respecto. Es cierto que el art. 35.2 contiene un mandato dirigido al legislador ordinario a los efectos de que apruebe un Estatuto de los Trabajadores, si bien no se concreta casi nada desde la perspectiva constitucional respecto de cual haya de ser el contenido de la referida norma, más allá de la denominación que la misma recibe, con lo que el margen de opción normativa por parte del legislador ordinario es significativamente amplio; entre otras cosas, ello comporta que la precisión de quienes se encuentran dentro o fuera del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, es cuestión que de principio remite a la libre opción de política legislativa de la mayoría parlamentaria de turno. La limitación principal proviene del principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y. en particular, la prohibición de discriminaciones específicamente vedadas por el art. 14 CE. Es cierto también que nuestro Tribunal Constitucional ha estimado que el texto constitucional tiene en mente una norma de tutela de los trabajadores asalariados, de modo que ese objetivo no puede ser burlado por la vía de excluir a determinados grupos o segmentos profesionales del ámbito aplicativo de la Ley, de modo que, por laxa que sea, la Constitución impide ciertos conceptos de trabajadores subordinados que deriven en exclusiones que, a la postre, lo expulsen de esa perspectiva tuitiva propia del Derecho del Trabajo (STC 227/1998, de 26 de noviembre, BOE de 30 de diciembre). Ahora bien, por lo que refiere al caso concreto de la exclusión del trabajo familiar, la posibilidad de formular objeciones al respecto son bien limitadas. Ante todo conviene llamar la atención sobre la circunstancia de que el juego de posiciones de las partes en esta ocasión es diverso, cuando no opuesto al habitual en el resto de los supuestos de exclusión, al extremo que el enfrentamiento se verifica entre sujetos diversos. En la mayoría de los supuestos en los que se dirime entre la exclusión y la inclusión, la posición empresarial es la de defender, con mayor o menor fundamento el carácter extralaboral del vínculo jurídico que le une a quien ejecuta un trabajo en su favor, en tanto que el trabajador viene a defender el carácter laboral de la relación: por contraste, en el caso de los trabajos familiares, ambas partes, incluido el empresario, defienden el carácter laboral de la relación, pues en tales casos es más fuerte el vínculo laboral que une a las partes y, precisamente lo que van buscando es la tutela pública derivada de la calificación como laboral de su relación jurídica. De este modo, lo que se discute no es tanto las obligaciones superiores asumidas por el empleador por el hecho de calificarse la relación como laboral, cuanto las consecuencias que para los poderes público tiene esa calificación jurídica. En concreto, la mayoría de los litigios judiciales en estos supuestos deriva de que el carácter laboral de la relación puede pretender exclusivamente integrar al trabajador dentro del régimen general de la Seguridad Social. siendo la Tesorería General de la misma la que se opone a ello, bien entendiendo que se trata de un trabajador autónomo que debe integrarse en el correspondiente régimen especial o incluso un sujeto que ni siquiera merece la consideración de población activa, en ningún caso como asalariado, por lo que no puede darse de alta en el régimen general. Los litigios, pues, se establecen entre el trabajador-familiar y la Tesorería General de la Seguridad Social. En definitiva, el juego de intereses resulta bien diferenciado, por lo que ello repercute también en la perspectiva constitucional. Desde el punto de vista constitucional, pues, la única cuestión a dilucidar es el posible tratamiento discriminatorio de la diferencia de tratamiento entre unos y otros familiares, por cuanto que en atención a lo antes referido y en concreto a la vista de la regulación de las circunstancias concurrentes que determinan para el legislador la exclusión de la legislación laboral, ninguna objeción se puede formular al efecto: la exclusión en ningún caso es absoluta, pues se trata de una mera presunción legal, de forma que prevalece la laboralidad, caso de que efectivamente se trate de un trabajador asalariado que presta sus servicios en régimen de subordinación. Precisamente en el caso más señalado analizado por nuestro Tribunal Constitucional se trataba de una situación conforme a la cual un trabajador recibía un trata- 1380  Jesús Cruz Villalón miento distinto en materia de Seguridad Social que el resto de los trabajadores en razón única y exclusivamente del vínculo matrimonial. Como criterio general de partida, nuestro Tribunal Constitucional afirmará que «la concurrencia de una relación familiar con otra de carácter laboral permite al legislador el establecimiento de particularidades en el régimen de esta última sin que, por esta sola circunstancia, se viole el derecho fundamental a la igualdad»: «no hay entre parientes del empleador y personas ajenas a todo vínculo familiar situaciones equivalentes que permitan una comparación. Y ello en atención a que la existencia de relaciones familiares puede evidenciar una diferente situación real entre los unidos por tales vínculos y los que no lo están». No obstante, ello no excluye que en determinados supuestos pueda verificarse un tratamiento discriminatorio, pues la diferencia de tratamiento resulte injustificada. Y eso es lo que desemboca en el caso concreto enjuiciado a otorgar el amparo constitucional solicitado, pues interpreta que «la imposibilidad de que una persona pueda encontrarse de alta en la Seguridad Social en razón exclusivamente de la existencia de un vínculo matrimonial con el empleador para el que presta sus servicios resulta contraria al art. 14 CE»; «conduce a una absoluta desprotección por parte de la Seguridad Social de quien. sin embargo, puede concluir, al amparo de la legislación laboral, un contrato de trabajo. El resultado es además, manifiestamente desproporcionado respecto a la finalidad perseguida por la norma» (STC 2/1992. de 13 de enero. BOE 13 febrero). Desde otro punto de vista, resulta curioso que el requisito legal de la exclusión de la laboralidad se fija en la legislación ordinaria en atención, entre otros datos, a un requisito formal consistente en la presencia de una determinada relación de parentesco. De este modo, para que concurra tal formalidad, debe existir un vínculo matrimonial, de modo que en ningún caso se verifica cuando las dos partes conviven de hecho, es decir con convivencia more uxorio: para estos supuestos, no será de aplicación la exclusión del art. 1.3.e ET, de modo que la misma sólo se podrá verificar si se demuestra la ausencia de ajenidad y subordinación, si bien partiéndose de un régimen en el que se trataría de un fraude de ley que no se presume conforme a las reglas fenerales del Código Civil. Así lo ha entendido precisamente nuestro Tribunal Supremo: «cuando el art. 1.3.e) del ET habla de parientes se está refiriendo a los que tienen su origen en uniones matrimoniales, en ningún caso se comprende a las uniones estables de hecho» (STS 24 febrero 200, Ar. 2236). Por lo que se refiere a la perspectiva constitucional, de principio habrá que interpretar que esta diferenciación de tratamiento entre matrimonio y convivientes de hecho, en esta ocasión en beneficio de los segundo, no merece tacha de discriminación, por mucho de que desde una perspectiva de lege feremla no resulta la solución ideal a proponer. Puede advertirse también la presencia de algunas modalidades contractuales, actualmente en fuerte desuso, pero que en algunos momentos tuvo la funcionalidad de tomar en consideración particulares lazos familiares entre algunos trabajadores. Nos referirnos en concreto al trabajo en común, el contrato de grupo e incluso al auxiliar asociado (art. 10 ET). En estos casos, el tipo de relación establecida entre el empresario y quienes le ejecutan una obra o servicio determinado se aproxima más a la realización de un trabajo autónomo por cuenta propia que a un trabajo de carácter asalariado, pero por las peculiaridades del caso el legislador ha estimado oportuno incorporarlos al ámbito protector típico de la legislación laboral, introduciendo incluso en algunos casos una opción que podríamos calificar de inclusión La incidencia <le la institución lioniliar sobre la legislación laboral  1381 constitutiva. En un tiempo estuvo muy extendido en el sector primario que el grupo familiar constituyera una «cuadrilla» a los efectos de realizar determinadas actividades agrícolas, de forma que el empresario se entendía con el cabeza de familia respecto de la contratación del conjunto de la familia. Sin perjuicio de que pueda hacer uso de esta modalidad contractual al margen de que entre los trabajadores exista o no una relación familiar, una de las hipótesis es esta, de forma que en tales relaciones se entrelazan los vínculos profesionales con los de carácter familiar. De igual forma, la figura del auxiliar asociado ha servido en ocasiones para mantener dentro del ámbito de lo laboral cierto tipo de relaciones profesionales, a pesar de que en algunos momentos desaparezcan algunos de sus rasgos típicos; por ejemplo, se suele considerar que la prestación de trabajo es de ejecución personal por parte del trabajador, de forma que resulta insustituible la persona del trabajador, de modo que lo contrario determina una extinción contractual; a pesar de ello, en determinadas ocasiones se acepta la sustitución del trabajador por algún familiar, a través de la figura del auxiliar asociado, sin que ello desemboque en la negación del carácter laboral que une a las partes (STS 20 julio 1999, Ar. 6839). Desde la perspectiva constitucional, nada hay que objetar a este tipo de fórmulas, que una vez más se desenvuelven en el ámbito del amplio margen de regulación que ostenta el legislador ordinario. Finalmente, conviene también traer a colación, por ser situaciones a caballo entre la inclusión total y la parcial, la presencia de alguna relación laboral especial que aparentemente toma como referente la presencia de la institución familiar. Me refiero, en concreto, a la relación laboral especial al servicio del hogar familiar (RD 1424/1985, de 1 de agosto, BOE 13 de agosto). En esta ocasión, la referencia familiar proviene de la parte empresarial. que es la que determina las especialidades tanto del lugar de ejecución del servicio como del tipo de actividades laborales a desempeñar por el trabajador. La propia denominación de la relación especial alude expresamente al fenómeno familiar y, sin embargo, a mi juicio se trata de un calificativo poco acertado, pues esta relación especial ni se concierta exclusivamente en relación con una unidad familiar. ni la familia constituye el único grupo que puede llegar a celebrar este tipo de contratos, ni siquiera puede entenderse que sea la familia el elemento que a la postre determina las especialidades de esta concreta relación laboral. En realidad, habría que afirmar que es la ejecución del trabajo en el seno del hogar doméstico la que marca la seña de identidad de la relación especial, sin desconocer que la inmensa mayoría de tales hogares son de carácter familiar. Claramente, la relación especial se aplica también respecto de actividades doméstica efectuadas para una persona que vive sola en su domicilio, sin mantener vínculo familiar alguno; de otra parte, la existencia de relaciones no matrimoniales de convivencia no puede excluir la aplicación de la normativa sobre trabajo doméstico: ni siquiera, por ejemplo, un piso de estudiantes se entiende que escaparía a tal regulación. Por ello mismo, no es la presencia de una familia la que determina las especialidades, sino las acentuadas relaciones de confianza que se dan entre las partes de la relación laboral y el tipo de actividades particulares o privadas a realizar las que determinan las especialidades. En todo caso, desde la perspectiva constitucional lo que se ha planteado al efecto es la corrección de la diferencia reguladora de este tipo de relaciones laborales, particularmente el presunto carácter discriminatorio o no de aquellos aspectos La incidencia de la institución familiar sobre la legislación laboral  1 383 1382  Jesús Cruz' Villalon que reducen la tutela normativa del trabajador. Con carácter general el Tribunal Constitucional interpreta que la mera existencia de relaciones laborales especiales no contradice el art. 14 CE. por cuanto que lo que esa norma impide es un tratamiento diferenciado en situaciones iguales, siendo la igualdad precisamente lo que está ausente en el caso de las relaciones especiales (STC 49/1983, de 1 de junio, BOE 17 junio; 79/1983, de 5 octubre (BOE 7 noviembre; 26/1984, de 26 de febrero, BOE 9 marzo). En concreto, el asunto más sensible es el relativo a la libertad de desistimiento por parte del empleador, que como tal suprime todas las garantías de causalidad de la decisión resolutoria por parte del empleador, que es precisamente el régimen recogido en la disposición reguladora del trabajo en el hogar doméstico. A estos efectos, el Tribunal Constitucional también ha avalado la conformidad de este régimen con las exigencias del texto constitucional (STC 26/1984. de 24 de febrero, BOE de 9 de marzo). 4. LA FAMILIA COMO INSTANCIA DE INTERMEDIACIÓN EN EL MERCADO DE TRABAJO La familia ha constituido y sigue constituyendo hoy en día un canal esencial de colocación en el mercado de trabajo. La actitud generalizada de solidaridad entre los miembros de la familia les lleva a que ésta se extienda también al ámbito de la obtención de los medios de subsistencia; por tanto, la familia tiende con notable naturalidad en nuestra sociedad a ser instrumento de consecución de trabajo para sus miembros, de forma que aquellos que están en condiciones de propiciarlo, habitualmente por razones de edad y experiencia, actúan como servicio de colocación de los otros miembros particularmente de los más jóvenes y aún no integrados en el mercado de trabajo. Pero no es solamente que ello venga favorecido por las características propias del núcleo familiar, sino que adicionalmente la propia empresa otorga valor significativo y positivo a la utilización de este tipo de mecanismos familiares. Junto a los valores objetivos de titulación y profesionalidad de los posibles candidatos a ser contratados, la empresa también concede una importancia destacada a la relación de confianza, si se quiere incluso el grado de «fidelidad» que pueda establecerse entre la dirección y sus asalariados, factores estos otros que pueden verse reforzados cuando el canal de ingreso en la empresa lo es a través de lazos familiares. De este modo, el acceso al mercado de trabajo a través de las relaciones familiares del trabajador no solamente se verifica en microempresas que podríamos calificar de familiares, sino que también llega a extenderse en empresas de mayores dimensiones donde el elemento de la confianza entre las partes alcanza un valor de cambio elevado. Desde el punto de vista jurídico, los servicios públicos de colocación y las agencias de colocación, e incluso si se quiere las empresas de trabajo temporal y las empresas de servicios. se configuran corno instancias que facilitan la intermediación en el mercado de trabajo. Sin embargo, en un contexto de una actividad cada vez más liberalizada y excluido por completo desde hace tiempo el monopolio de la intermediación en el mercado de trabajo. nada obsta a que fenómenos menos institucionalizados jurídicamente sigan teniendo un papel relevante y. en todo caso, no se puedan poner obstáculos directos a su actuación como auténticos instrumentos de colocación de la población laboral. La libertad de contratación por parte del empleador, consustancial a un sistema de economía de mercado, permite a éste que pueda seleccionar libremente a la persona a la que decide contratar, pudiendo para ello utilizar cualquier sistema que considere oportuno que facilite la intermediación del mercado de trabajo, entre ellas por supuesto la institución familiar. Más aún, los condicionantes constitucionales que pueden limitar al empleador a indagar sobre aspectos privados que comporten ingerencia en la intimidad personal del trabajador, otorgan un plus de efectividad a la utilización de los contactos familiares pues éstos bien proporcionan una información adicional de enorme utilidad o bien ofrecen un elemento que incrementa la relación fiduciaria que hace innecesario indagar más acerca de las condiciones personales del candidato a contratar. En todo caso, esa aceptación de principio de la familia como vehículo de contratación no puede considerarse absoluta, por cuanto que una vez más las reglas prohibitivas de las discriminación puede limitar las reglas que pudieran institucionalizarse al efecto. En efecto, las relaciones familiares, al propio tiempo que instrumento útil de contratación para unos, particularmente respecto de aquellas personas que tienen la ventaja de pertenecer a grupos familiares con fuerte poder económico. presenta también el lado negativo de que dificulta el acceso al mercado de trabajo de aquellos otros sujetos que carecen de tal tipo de lazos familiares o simplemente pertenecen a familias sin ese tipo de poder fáctico en la actividad económica. Desde esta perspectiva, el ordenamiento jurídico y en particular los poderes públicos, sin poder atacar directamente la capacidad de influencia de la familia como servicio de colocación, sí que deben adoptar las debidas medidas de contrapeso para garantizar una vez más la igualdad sustancial, en particular por medio de la constitución de los correspondientes servicios públicos de empleo o agencias de colocación sin fines lucrativos que favorezcan la contratación de quienes con titulación y profesionalidad acreditada carezcan de los referidos canales familiares que pueden allanarle el camino para una más fácil incorporación al mercado de trabajo. Más aún, esa tendencia preferencial del empleador a contratar, por ejemplo, a los miembros de su propia familia justifica que los poderes públicos no tengan porque tratarlos de forma igualitaria al resto de los trabajadores que no gozan de ese tipo de lazos familiares con el empresario. Tal es la justificación de que la normativa de incentivos a la contratación laboral, por vía de la reducción de las cotizaciones sociales, excluya de tales incentivos las contrataciones que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive (en su última versión en el art. 47.5.I.b de la Ley 53/2002. de 30 diciembre, BOE 31 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.); desde luego, ningún tipo de objeción se puede formular a este tipo de exclusiones desde el punto de vista constitucional ni siquiera de legalidad ordinaria. Desde la perspectiva constitucional que estamos analizando, insisto, el principio clave de limitación, es una vez más la prohibición de discriminación. En esta materia, se produce un juego cuando menos curioso. aparentemente contradictorio, entre la libertad de empresa y la tutela antidiscriminatoria. En atención a la libertad de empresa, como hemos indicado antes, el empresario goza de libertad para utilizar el canal que desee de selección del personal, pudiendo otorgar más relevancia al dato 1384  Jesiis Cruz Villalón La ncidencia de la illSritileiÓ/1 familiar sobre 1(1 legislación laboral  1385 familiar que a cualquier otro, por cuanto que jurídicamente nada le obliga a contratar al trabajador más idóneo profesionalmente. Al propio tiempo, en atención a la prohibición de discriminación, no se pueden establecer reglas generales. ni estatales ni vía convenio colectivo, por medio de la cual se institucionalicen criterios de carácter familiar a los efectos de limitar la libertad de contratación empresarial. Así pues, cada una de las reglas acula en planos diversos, por lo que su aparente contradicción, termina siendo complementaria: el empresario puede utilizar criterios de carácter familiar a la hora de seleccionar la persona a ser contratada, pero no se le puede imponer jurídicamente que utilice tales criterios. Como es bien conocido, en muchas empresas desde bien atrás en el tiempo se han venido institucionalizando sistemas de preferencia en la contratación a los miembros de la familia de los propios trabajadores de la plantilla de la empresa. de forma que los hijos y parientes de los trabajadores en activo o jubilados tenían deberían ser contratados por la empresa antes de acudir a personas ajenas a ese tipo de vínculos familiares. Se trata de sistemas de incorporación en la empresa, que perviven hoy en día, en la medida en interesan desde luego a los trabajadores ya contratados en esas empresas. pero que igualmente pueden ser favorecidos por la dirección de la empresa si ésta desea establecer en su seno un determinado ambiente familiar en la cultura de la empresa. Eso sí. desde el punto de vista constitucional esas fórmulas pueden resultar discriminatorias respecto del resto de los trabajadores, razón por la cual ha de entenderse como contrario al art. 14 CE imponerlo corno criterio a la dirección de la empresa. Desde luego. ello no pueden hacerlo los textos de los convenios colectivos, por ser contrario al art. 17.2 ET, pero incluso la prohibición es de rango superior, por atentar como indicamos a prohibiciones de carácter constitucional. El principio de no discriminación va a tener un impacto mayor, pues entiendo que no solamente juega a la hora de imposibilidad de imponerle condiciones de este tenor al empleador, sino que incluso le llega a limitar en su libre decisión de contratación y de selección de las personas a contratar. Desde este punto de vista podríamos afirmar que las características familiares de los candidatos a ser contratados pueden ser utilizados en positivo por el empleador, en el sentido de que pueden ser valoradas ciertas circunstancias familiares a favor de la contratación de un concreto sujeto. Pero que, a la inversa, la prohibición de discriminación le impide al empresario utilizar rasgos familiares como elementos excluyentes de la contratación de ciertas personas. Así, a título de ejemplo, habría que calificar de inconstitucional por discriminatoria, cualquier tipo de política empresarial de contratación que procediera a excluir entre los candidatos a las personas divorciadas, a las que mantiene una convivencia con parejas de hecho, a quienes simplemente no están casadas o a quienes sí lo están o bien tienen determinado tipo de responsabilidades familiares que suponen superiores cargas o bien lo pueden suponer en el futuro inmediato. Incluso aceptando que ese tipo de circunstancias pueden tener una repercusión directa sobre la actividad laboral, por ejemplo en la medida en que con ello se manifiesta una menor predisposición a aceptar ofertas de movilidad geográfica, de disponibilidad horaria para la ejecución del trabajo, de forma directa este tipo de situaciones familiares no pueden, por sí solas determinar una exclusión para ser contratadas en ciertas empresas. El caso más directamente analizado por nuestro Tribunal Constitucional refiere a aquellos supuestos en los que el empresario se ha negado a contratar a una trabajadora, mejor dicho, en aquellos casos en los que no se le ha prorrogado su contrato temporal. por diferencia al resto de los que estaban en su misma situación, por el mero hecho de encontrarse embarazada (STC 173/1994, de 7 de junio, BOE 9 julio; 3/1995. de I() de enero. BOE 11 febrero; 17/2003. de 30 enero, BOE 5 marzo). Siendo esto así, si estos factores familiares no pueden ser tomados en consideración por el empleador a la hora de contratar a su personal, habrá que estimar que tampoco el empresario podrá indagar sobre los mismos en las entrevistas y cuestionarios que exija a las personas a contratar; lo contrario, no sólo incidiría sobre el precedente principio de no discriminación (art. 14 CE), sin también sobre la esfera de privacidad del trabajador amparada por su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18 CE). Con todo, habrá que reconocer la presencia de supuestos excepcionales en los que las circunstancias familiares podrán influir en la contratación, particularmente en actividades de tendencia en empresas que defienden determinados postulados ideológicos. Naturalmente, tratándose de una excepción singular a una tajante prohibición de diferencia de tratamientos por razones de carácter ideológico. las mismas han de ser interpretadas de forma excepcional y bien restrictiva. Eso sí, lo que no resulta razonable es, bajo capa de defensa de determinados postulados ideológicos, incurrir en flagrantes tratamientos discriminatorios. Ello explica, por ejemplo, el fuerte debate suscitado en nuestro país en torno a la selección de los profesores de religión católica por parte del Ordinario del lugar, donde en ocasiones la situación matrimonial o familiar de los candidatos ha sido tomada en consideración a la hora de excluirlos de la contratación. Parece difícil de justificar en estos casos que las circunstancias familiares del sujeto puedan influir de manera inmediata sobre las enseñanzas impartidas, cuando el sujeto en cuestión mantiene cierta reserva acerca de su vida privada. Pero, sobre todo, el elemento más contradictorio del caso en cuestión deriva del hecho de que tales docentes lo sean en el ámbito de la enseñanza pública, de una enseñanza curricular dentro de la formación reglada de los estudiantes, al extremo que el sujeto contratante del profesorado va a ser una Administración Pública, por mucho que quien ostente la facultad de seleccionar al profesor a contratar sea el Obispo de la diócesis. Las consideraciones que formularemos posteriormente respecto de la contratación en la Administración Pública no tienen por qué excluirse en el presente caso. En la misma lógica de tutela frente a tratamientos discriminatorios en la contratación, debe leerse el mandato de actuación de las agencias de colocación, que han de seleccionar las demandas y ofertas de trabajo conforme al principio de igualdad en el acceso al empleo (art. 16.2 ET), lo que les impide la toma en consideración de circunstancias de carácter familiar a la hora de efectuar la selección de trabajadores a proporcionar a las empresas demandantes de empleo. Finalmente, una situación particular, de mayor constricción aún, se presenta en aquellos casos en los que actúa como parte empleadora una Administración Pública. En estos casos, tanto la selección para el ingreso como la promoción profesional han de someterse constitucionalmente a estrictos principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 23.2 y 103.3 CE). Al extenderse estos principios a toda relación de empleo público, incluidas aquellas que se articulan por medio de la legislación la-