El contenido de la relación laboral en el teletrabajo

Publicaciones CES de Andalucía $0-&$$*»/13&.*0%&*/7&45*("$*»/t"$$²4*5$0/70$"503*" El contenido de la relación laboral en el teletrabajo Esperanza Macarena Sierra Benítez Consejo Económico y Social EL CONTENIDO DE LA RELACIÓN LABORAL EN EL TELETRABAJO EL CONTENIDO DE LA RELACIÓN LABORAL EN EL TELETRABAJO Esperanza Macarena Sierra Benítez © Consejo Económico y Social de Andalucía. Sevilla 2011 AUTORA Esperanza Macarena Sierra Benítez EDITA Junta de Andalucía Consejo Económico y Social de Andalucía C/ Gamazo, 30. Sevilla. 41001 Tlfno.: 955 06 62 51 Fax: 95 506 58 07 COORDINA Área de Comunicación. CES de Andalucía IMPRIME: Coria Gráfica, S. L. I.S.B.N.: 978-84-694-2305-9 DEPÓSITO LEGAL: SE-2.572-2011 Esta publicación está disponible para la consulta en el Centro de Documentación del Consejo Económico y Social de Andalucía y accesible a texto completo en http://www.juntadeandalucia.es/empleo/ces (Apartado “Trabajos y Publicaciones”). Todos los derechos reservados. 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A mi familia y a todos los que me han ayudado en la difícil tarea investigadora. 9 W ÍNDICE PRÓLOGO 13 INTRODUCCIÓN 21 CAPÍTULO I: DEFINICIÓN, RASGOS Y TIPOLOGÍAS DEL TELETRABAJO 27 1.1. La definición 29 1.2. Los rasgos caracterizadores del teletrabajo 34 1.2.1. Trabajo a distancia 34 1.2.2. Uso de las Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación (NTIC) 38 1.2.3. Cambio en la organización del trabajo 41 1.3. Tipologías del teletrabajo 50 1.3.1. Tipología según tipo de conexión 50 1.3.2. Tipología según lugar de la prestación 52 1.3.2.1. Teletrabajo a domicilio 55 1.3.2.2. Teletrabajo en oficinas remotas: teletrabajo itinerante y en telecentros 76 1.3.2.3. Teletrabajo transnacional 85 1.3.3. Tipologías de teletrabajo y Seguridad Social 97 CAPÍTULO II: LA DELIMITACIÓN JURÍDICA DEL TELETRABAJO 113 2.1. Consideraciones generales 115 2.2. El teletrabajo autónomo. Especial consideración al teletrabajador económicamente dependiente 120 2.3. Teletrabajadores de la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos 128 2.3.1. El proyecto de regulación y su contenido 131 2.4. El teletrabajo subordinado en el sector privado. El Acuerdo Marco Europeo sobre el teletrabajo 142 2.4.1. La definición del teletrabajo subordinado y su recepción por los tribunales sociales 147 2.4.2. El Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo (AMET): contenido de las cláusulas 152 2.4.2.1. Especial referencia a los derechos colectivos de los teletrabajadores 163 CAPÍTULO III: EL TIEMPO DE TRABAJO Y LA RETRIBUCIÓN EN EL TELETRABAJO 171 3.1. Flexibilidad y principio de libertad de gestión del tiempo de trabajo en las distintas modalidades de teletrabajo 173 3.1.1. Modalidades de trabajo y tiempo de trabajo 178 3.1.1.1. El teletrabajo a domicilio 180 3.1.1.2. El teletrabajo interactivo y las interrupciones técnicas del tiempo de trabajo 183 3.1.1.3. El teletrabajo no interactivo 185 3.1.1.4. El tiempo de disponibilidad 189 3.1.1.5. El tiempo de trabajo en los convenios colectivos y acuerdos de teletrabajo: estudio de casos 197 El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X10 3.2. La retribución en el teletrabajo: la adaptación de los sistemas salariales 203 3.2.1. El salario base en el teletrabajo. Especial referencia al destajo tecnológico 204 3.2.2. El salario sin contraprestación 210 3.2.3. La imposibilidad de la prestación y las interrupciones técnicas 212 3.2.4. Los complementos salariales de teletrabajo 216 3.2.4.1. El complemento de idiomas y del conocimiento de las aplicaciones informáticas en el teletrabajo 220 3.2.4.2. El complemento de disponibilidad y de teletrabajo, horas extraordinarias, nocturnidad y festivos 221 3.2.5. Los complementos extrasalariales del teletrabajo 229 3.2.5.1. Útiles y herramientas de trabajo. El equipo de trabajo 231 3.2.5.2. Gastos de locomoción y dietas de viajes, pluses de distancia y de transporte 233 3.2.5.3. Gastos en medidas de protección de prevención de riesgos laborales 234 3.2.5.4. Otras partidas extrasalariales: los beneficios accesorios 235 3.2.6. El principio de igualdad retributiva en el teletrabajo 236 3.2.7. La retribución del teletrabajador a domicilio. Generalidades 240 CAPÍTULO IV: LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES EN EL TELETRABAJO 249 4.1. Consideraciones generales sobre la aplicación de la normativa preventiva en el teletrabajo 251 4.2. Los riesgos laborales en el teletrabajo 258 4.3. El papel del empresario como garante de seguridad en el teletrabajo 265 4.3.1. Obligación empresarial general 265 4.3.2. Los riesgos laborales, especialmente los psicosociales y la obligación empresarial 266 4.3.3. El teletrabajador y la obligación empresarial 269 4.4. Evaluación de riesgos 270 4.5. Vigilancia de la salud 274 4.6. Formación e información, consulta y participación 279 4.7. Los teletrabajadores móviles 283 4.8. La trascendencia de las obligaciones en materia de seguridad y salud de los teletrabajadores 287 4.8.1. Las obligaciones generales del trabajador 288 4.8.1.1. Deber de autoprotección del teletrabajador y el de protección de terceras personas 289 4.8.1.2. Deber de cumplimiento de las medidas de prevención adoptadas 290 4.8.1.3. Deber de cooperación del teletrabajador con el empresario 291 4.8.2. Las obligaciones específicas del teletrabajador 293 4.9. Consideraciones finales 294 CAPÍTULO V: EL PODER DE CONTROL DEL EMPRESARIO EN EL TELETRABAJO 297 5.1. Introducción 299 5.2. El control del espacio virtual 304 5.3. Modalidades de control según las formas de manifestación del teletrabajo 307 5.3.1. Poder de control según el lugar de la prestación 307 5.3.2. Poder de control según el tipo de conexión 308 5.4. El ejercicio de las facultades de vigilancia y control empresarial en el teletrabajo: límites y condiciones 309 5.4.1. Los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad 309 5.4.2. La autodeterminación informativa 311 5.4.3. El secreto de las comunicaciones 313 5.4.4. La buena fe en el teletrabajo 317 5.4.5. Condiciones del ejercicio de las facultades empresariales de vigilancia y control. El informe previo de los representantes de los trabajadores 324 17 W Prólogo últimos muy próximos entre sí, aunque separados por la distorsión jurídica que, en el tercer caso, supone el elemento extranjero. El lugar de trabajo condiciona a importantes elementos de la relación laboral que llevan incluso a un distinto régimen jurídico, por lo que el libro entra a considerar las distinciones entre el teletrabajo y el trabajo en régimen de subcontrata, la cadena de subcontratistas y la responsabilidad empresarial subsiguiente, mientras que respecto al trabajo telemático a domicilio plantea problemas de otro tenor, en concreto el del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Sobre el tema de la delimitación de figuras afines planea siempre la amenaza del dumping social y la externalización total o parcial de actividades por la empresa, un aspecto que la autora estima debería potenciar una Directiva que realmente garantizara un suelo mínimo de condiciones de trabajo y una coordinación de sistemas jurídicos que tuviera la suficiente flexibilidad como para obviar los ataques del liberalismo exacerbado que hemos visto con el proyecto de Directiva Bolkenstein y que postula implícitamente la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia en asuntos como los de Viking, Laval o Rüffert. Los problemas de delimitación quedan hasta cierto punto en el limbo de lo abstracto si no se compulsan con la realidad y la práctica, por lo que el segundo capítulo va dedicado a adverar la situación del teletrabajo en los “nichos” de actividad más frecuentes. Merece especial atención de la autora el proyecto de Real Decreto acordado por la Administración Central con los sindicatos, y los proyectos experimentales de Comunidades Autónomas como Cataluña, Islas Baleares o Castilla y León, así como los de algunos Ayuntamientos, dedicados a esta modalidad laboral. Tambien alude a los intentos doctrinales por crear nuevos indicios de laboralidad que puedan completar o dar mayor nitidez a los clásicos de la subordinación, la ajenidad y el control, y en tal punto analiza el criterio de la “dependencia tecnológica o virtual”, que sin embargo en su opinión conduce al efecto contrario, de llevar al juez a considerar con mayor vis atractiva la calificación como autónomo económicamente dependiente. Las prestaciones básicas de la relación de teletrabajo, jornada y salario, vienen contempladas conjuntamente en el libro que nos ocupa, con interesantes reflexiones de la doctora Sierra en numerosos aspectos que se hallan influídos por la peculiaridad de la prestación a distancia. Por ejemplo, las interrupciones técnicas por causa de la empresa –si el servidor telemático de la empresa no recibe, o no emite, etc.- lleva a la cuestión de quién debe responder por la omisión, en un planteamiento alusivo a la clásica Spherentheorie germánica, aunque también da pie a la autora a defender el derecho del teletrabajador a gestionar su tiempo de trabajo a menos que expresamente se pacte otra cosa con el empresario. Como no podía ser menos, el problema de un adecuado tiempo de trabajo y simultáneamente de un adecuado tiempo de descanso ocupa unas agudas páginas en el libro, que se nutre tanto del artículo 42 de la Contitución como de la posible aplicación ponderada de las normas sobre jornada del Estatuto de los Trabajadores. Una cuestión, la de la teledisponibilidad, que halla para la El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X18 autora su límite en el derecho del trabajador a la desconexión de los medios de comunicación durante los tiempos de descanso. La retribución en el teletrabajo plantea no solamente interrogantes sobre el monto de la prestación cualificada por el hecho de un lugar y un método no tradicional, sino también sobre los complementos salariales y los suplidos debidos en los casos de utilización del propio domicilio del trabajador e incluso de las propias herramientas telemáticas del mismo. El cuarto capítulo se adentra en los vericuetos de la prevención de riesgos laborales y en su línea de sombra, la responsabilidad empresarial por culpa in vigilando. La profesora Sierra considera necesario un rol más activo del propio trabajador, pues el control empresarial puede quedar debilitado, si bien las tecnologías en las cuales se basa esta modalidad permiten por otra parte compensar hasta cierto punto aquellas dificultades. Echa en falta la autora una regulación de las medidas preventivas más adaptada a las peculiaridades del trabajo a distancia, por ejemplo las infracciones del trabajador cuando obstaculizara o negligiera la vigilancia de la propia salud laboral. En cuanto a los riesgos laborales derivados de la prestación a distancia, defiende la autora que no son muy distintos a los existentes para los demás trabajadores, aun cuando el uso intensivo de material informático puede agudizar, como por lo demás ocurre con los trabajadores ordinarios que realizan el mismo uso intensivo de la telemática, disfunciones relacionadas con los llamados riesgos psicosociales del estrés o la depresión, sometidos a un ya prolongado período de ostracismo por parte del legislador, temeroso de las consecuencias económicas que su reconocimiento como riesgos profesionales pudiera deparar a las arcas de la Tesorería. Algunos elementos de diferenciación existen, sin embargo, en el panorama más bien estándar de los riesgos profesionales de los teletrabajadores, cuales son el hecho del aislamiento personal, por un lado, y la confusión en cierto modo perniciosa de la vida laboral con la familiar, por el otro. El último capítulo se dedica al elemento más trascendental de los que componen los derechos y deberes básicos, al punto de caracterizar el trabajo sometido a la legislación laboral. El poder de control del empresario halla en el caso del teletrabajo numerosas matizaciones, debidas tanto al lugar de la prestación como a los instrumentos de trabajo telemático. El espacio de trabajo virtual permite al empresario penetrar en la vida personal del trabajador con mayor facilidad gracias a las posibilidades de visualizar –a través del ordenador o con ayuda de otros instrumentos telemáticosel propio modo de vida e incluso la intimidad de su contraparte. Una visualización externa que puede convertirse en interna mediante la captación de mensajes, escritos o correspondencia alojados en el ordenador. La profesora Sierra analiza las genéricas regulaciones existentes en torno a los derechos fundamentales amenazados, de intimidad, dignidad, secreto de correspondencia, libre circulación, etc., ponderando la intervención judicial para determinados casos, aunque dejando constancia de la debilidad de 19 W Prólogo semejante normativa cuando debe aplicarse a un supuesto tan exótico como, por ejemplo, la libertad de empresa en el domicilio del trabajador. Y, aunque el enfoque adoptado en el libro se concentra en las prestaciones básicas del contrato, el papel de las representaciones de personal y de los sindicatos atrae la atención de buen número de páginas de este último capítulo, pues como es claro y la experiencia lo demuestra, un buen número de prácticas abusivas de la empresa pueden hallar coto en la intervención de los representantes, más rápida, interna y económica que la judicial o la inspectora. La autora se apoya, por ejemplo, en las competencias de los representantes unitarios de emitir informe cuando la empresa desee implantar un nuevo sistema de organización o de control del trabajo como el que nos ocupa, y entiende defendible que, por encontrarse conectadas, en este caso al menos, con los derechos fundamentales antecitados, la no petición del informe previo del comité debería significar la nulidad del cambio intentado por el empresario. Un libro medido, valiente y profundo, en definitiva, donde se ha agotado la ya generosa bibliografía sobre la materia y se han tenido en cuenta las pocas pero dispersas normas, la jurisprudencia vacilante y los emergentes acuerdos colectivos para dibujar un mosaico rico en opiniones, sugerencias y contrastes. Uno de los cuales viene resaltado al final del libro por la autora cuando nos dice que la pretendida virtud del teletrabajo, el ser capaz de conciliar la vida laboral con la familiar, en realidad puede jugar en contra del propio trabajador, pues esconde el riesgo de destruir su intimidad y autonomía, y hasta su propia familia, en aras de las necesidades productivas. Antonio Ojeda Avilés INTRODUCCIÓN 23 W Introducción A finales del siglo XX, la sociedad experimenta a nivel mundial una profunda crisis económica y de revolución de las telecomunicaciones que desemboca en un proceso de globalización de la economía. Las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación se implantan en todos los ámbitos, afectando de forma especial al mercado de trabajo. La incorporación de las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) va a producir cambios en la sociedad, en el trabajo y en los hábitos de vida, haciendo surgir la Sociedad de la Información. En relación a los hábitos de trabajo, el auge de Internet y la utilización del correo electrónico ponen al alcance del empresario y del trabajador unas herramientas que favorecen la movilidad y flexibilidad en el trabajo, y el ahorro en costes de producción. No es necesario que el trabajador se desplace a un lugar concreto como la fábrica, la oficina o el centro de trabajo para realizar la prestación de servicios en trabajos que no requieren una presencia física. El empresario facilita al trabajador las nuevas herramientas tecnológicas (ordenador, teléfono móvil, acceso a Internet) para que éste realice la prestación de servicios desde cualquier lugar. Estas mismas herramientas de trabajo son las que puede utilizar el empleador para controlar la actividad laboral contratada, salvo que se trate de una relación basada en la confianza mutua, y el trabajo se ejecute por objetivos. En el entorno laboral surge una nueva forma de trabajo: el teletrabajo. Las notas que caracterizan el contrato de trabajo se identifican perfectamente en el teletrabajo cuando hay una relación de ajenidad y dependencia virtual. Los indicios de laboralidad evolucionan y se adaptan a la nueva realidad tecnológica: teletrabajo asalariado. Sin embargo, las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación no conocen fronteras, el trabajo se internacionaliza y la economía se flexibiliza. La descentralización productiva y la elusión de responsabilidades hacen surgir el mecanismo de la contrata y la subcontrata entre empresarios. El teletrabajo no sólo es trabajo subordinado, sino aquél que el empresario contrata y subcontrata con otras empresas. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X24 En este entorno, nos preguntamos cuál puede ser el papel del Derecho del Trabajo en la nueva era de las telecomunicaciones. En nuestro estudio defendemos que ese papel ha de ser el de siempre. El carácter tuitivo de nuestra disciplina debe estar presente en todo momento y en toda transformación del trabajo, adaptándose a las nuevas realidades y sosteniendo los principios clásicos del Derecho del Trabajo. En este papel es muy importante, en primer lugar, la intervención de las instancias estatales y, en nuestro ámbito comunitario, la de las instituciones de la Unión Europea, marcando unas directrices generales y mínimas en materia de jornadas, retribución, prevención de riesgos laborales, poderes de dirección, derechos colectivos y respeto de los derechos fundamentales. En segundo lugar, la labor de los agentes sociales y la de la negociación colectiva a gran escala, sin olvidar a las pequeñas y medianas empresas. En tercer lugar, la labor de la inspección de trabajo, necesitada de mejores dotaciones y actualizaciones en sus funciones. Y por último, el papel de la autonomía de la voluntad individual y la mayor implicación de las partes en un proceso en continuo cambio, que debe estar basado en la relación de confianza y mayor profesionalidad. En nuestro estudio nos centraremos en el papel que creemos que debe desempeñar el Derecho del Trabajo cuando la prestación laboral se realiza a distancia y con un uso intensivo y prevalente de las nuevas tecnologías, teniendo en cuenta que es necesaria una adaptación a la nueva realidad. Por este motivo haremos una reflexión sobre la identificación y delimitación del teletrabajo en este campo del derecho, así como el estudio de las condiciones de trabajo, jornada, retribución, prevención de riesgos y poder de control del empresario. En nuestras reflexiones prestaremos especial atención al clausulado acordado por los agentes sociales comunitarios, el Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo (2002), como instrumento jurídico-laboral que atiende a principios tuitivos para el teletrabajador, como son la voluntariedad, reversibilidad, protección de datos y los derechos colectivos de los trabajadores, además de hacer referencia a las condiciones de trabajo anteriormente mencionadas. Pretendemos hacer ver que el teletrabajo es el trabajo moderno, y que necesita de la intervención del legislador y de las iniciativas que provengan de la negociación colectiva. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 33 W amplio, el teletrabajo se identifica con “cualquier forma de trabajo desarrollada por cuenta de un empresario o un cliente, por un trabajador dependiente, un trabajador autónomo o un trabajador a domicilio, y efectuada regularmente y durante una parte importante del tiempo de trabajo desde uno o más lugares distintos del puesto de trabajo tradicional, utilizando tecnología informática y/o telecomunicaciones”27. En otros casos se relaciona con una nueva organización y gestión del trabajo “que tiene el potencial de contribuir sustancialmente a la mejora de la calidad de vida, a prácticas de trabajo sostenibles y a la igualdad de participación por parte de los ciudadanos de todos los niveles, siendo dicha actividad un componente clave de la Sociedad de la Información, que puede afectar y beneficiar a una amplia gama de actividades económicas, grandes organizaciones, pequeñas y medianas empresas, micro-empresas y autoempleo, así como a la operación y prestación de servicios públicos y la efectividad del proceso político”28. También cabe identificarlo con otras definiciones más reducidas, como la aportada por la Oficina Internacional del Trabajo (1990)29, que entiende por teletrabajo aquél que es “efectuado en un lugar distante de la oficina central o del centro de producción e implica una nueva tecnología que permite la separación y facilita la información”30. En todos estos casos observamos que no hay una única definición, sino una gran variedad de ellas, que en muchas ocasiones suponen una matización con respecto a la anterior31. En relación a la empresa privada, la doctrina italiana toma como referencia la definición de la OIT, y entiende por “teletrabajo la prestación de quien trabaje, con un videoterminal, geográficamente fuera de la empresa a la que la prestación está dirigida”. Esta definición incluye los dos rasgos básicos que caracterizan el teletrabajo: el del trabajo a distancia y el de trabajo prestado con un instrumento 27 BLANPAIN, Roger, The legal and contractual situation of teleworkers in the Member States of the European Union, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, Dublin, 1995. Posteriormente, GRAY, Mike; HODSON, Noel y GORDON, Gil, El teletrabajo: aspectos generales, obra cit., p. 63, como “una forma flexible de organización del trabajo, que consiste en el desempeño de la actividad profesional sin la presencia física del trabajador en la empresa durante parte importante del horario laboral. Engloba una amplia gama de actividades y puede realizarse a tiempo completo o parcial. La actividad profesional en el teletrabajo implica el uso frecuente de métodos de procesamiento electrónico de información y el uso permanente de algún medio de telecomunicación para el contacto entre el trabajador y la empresa”. 28 La Carta Europea para el Teletrabajo se realizó al amparo de la Dirección General XIII de la Unión europea en el Proyecto Diplomat (10-05-1999). RIVERO LAMAS, Juan, “El teletrabajo en España. (En el contexto de la innovación tecnológica y de la empresa innovadora)”, en AAVV, Innovación y empresa innovadora: aspectos económicos y jurídicos, 2001, Universidad de Zaragoza, Huesca, 2001, p. 96, critica esta visión optimista, puesto que la falta de desarrollo de la legislación mercantil, laboral y de la telemática puede suponer “un retroceso en el régimen de garantías de los derechos de los trabajadores”. 29 EUROPEAN COMMISION, “Homeworking on the European Union”, Social Europe, Suplemento 2/1992, pág. 58. 30 En este sentido, otra doctrina llega a adoptar una postura más reduccionista, identificando el lugar de trabajo con el domicilio de trabajador, entre otros, MARTÍN FLÓREZ, Lourdes, “Outsourcing y teletrabajo: Consideraciones jurídicolaborales sobre nuevos sistemas de organización del trabajo”, REDT, núm. 71, 1995, p. 413; SÁNCHEZRODAS NAVARRO, Cristina, “Telemática, teleworking, telecommuting”, en RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO, Miguel (coord.), El empleador en el derecho del trabajo. XVI Jornadas Universitarias Andaluzas del Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 76 y ss. 31 GALLARDO MOYA, Rosario, El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la máquina de hilar al ordenador, Ibidem Ediciones, Madrid, 1998. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X34 de carácter informático, siendo el resto de los elementos derivaciones de los anteriores 32 . No obstante, a estos dos rasgos básicos debemos añadir un tercero para poder obtener los tres elementos comunes a la definición del teletrabajo, que es aquél que consiste en el cambio en la organización o en la realización del trabajo33. En relación a la empresa pública, el teletrabajo en España se encuentra en una fase que podríamos denominar embrionaria, por lo que tomamos como referencia la normativa sobre el teletrabajo desarrollada en Italia. Los rasgos que caracterizan al teletrabajo en la Administración Pública son los dos primeros vistos con anterioridad, es decir, la deslocalización de la actividad laboral y la utilización de las tecnologías de la información y comunicación; y el tercero consiste en la existencia de un vínculo jurídico con la administración pública34. En definitiva, dado que no existe una definición legal del teletrabajo y que la heterogeneidad del fenómeno impide lograr esa homogeneidad normativa capaz de comprender todas sus formas de manifestación35, optamos por estudiar a continuación los elementos que configuran sus rasgos característicos, que nos permitirán identificar y delimitar el teletrabajo en relación con otras prestaciones de servicios a distancia realizadas mediante el uso de las nuevas tecnologías36. 1.2. Los rasgos caracterizadores del teletrabajo 1.2.1. Trabajo a distancia El teletrabajo se identifica con el trabajo a distancia porque “hace referencia a la dispersión geográfica de los puestos de trabajo y oficinas, mediante una disociación física de lo que es la ejecución y las tareas correspondientes al puesto 32 GAETA, Lorenzo, “Teletrabajo y derecho: la experiencia italiana”, DL, núm. 49, 1996; MELLA MÉNDEZ, Lourdes, “Sobre una nueva manera de trabajar: el teletrabajo”, AS, núm. 11, 1998, p. 40. Entre otros, toman como referencia la definición de la OIT, BORTONE, Roberta; CIMAGLIA, Mª Cristina, en GIANNINI, Mirella (a cura di), Telelavoro tra imaginario e realtà, Fondazione Giacomo Brodolini, Roma, 2006, p. 29; SANI, Jacopo, “Il telelavoro”, Rivista critica di diritto del lavoro, núm. 1, 1997, p. 30; VENTURA, Luigi Francesco (a cura di), Telelavoro e mobilità urbana sostenibile, FrancoAngeli, Milano 2006, p. 19. 33 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 765, opta por tres elementos: el espacial, el cualitativo o relativo a los instrumentos de trabajo empleados, y el cuantitativo o prestación predominantemente fuera de los lugares habituales de trabajo en la empresa y utilización habitual de tales medios. En relación al tercer rasgo, entre otros, RIVERO LAMAS, Juan, “El teletrabajo en España. (En el contexto de la innovación tecnológica y de la empresa innovadora)”, obra cit., p. 94; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, CES, Madrid, 2001, p. 25; PÉREZ DE LOS COBOS, Francisco; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo en España. Perspectiva jurídico laboral, obra cit., p. 19; MORÁN, José Manuel, “Del teletrabajo a la empresa virtual. (El fututo del trabajo en la sociedad digital)”, RMTAS, núm. 11, 1998, p. 81; PURCALLA BONILLA, Miguel Ángel; BELZUNEGUI ERASO, Ángel, “Marcos Jurídicos y experiencias prácticas de Teletrabajo”, obra cit., p. 51; PEQUERA POCH, Miguel (coord.), Derecho y Nuevas Tecnologías, obra cit., p. 210. 34 GAETA, Lorenzo, “La nozione”, en GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo; POTI, Ubaldo, Il telelavoro nelle pubbliche amministrazioni, Il sole 24 ore, Milano, 1999, p. 34; PIZZI, Paolo, Il telelavoro nei settori privato e pubblico, Buffetti Editore, Roma, 1999, P. 47. 35 PIZZI, Paolo, Il telelavoro nei settori privato e pubblico, obra cit., p. 76. 36 Vid. SAN 31 de mayo 2004 (AS 2004/2637). Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 35 W de la ubicación del propio puesto de trabajo”37, donde “(…) el trabajador no mantiene contacto personal alguno con sus colegas, pero está en condiciones de comunicar con ellos por medio de las nuevas tecnologías”38. El trabajo a distancia es un rasgo del teletrabajo que no supone ninguna novedad en el Derecho del Trabajo39, y describe la simple deslocalización de la actividad respecto del centro de imputación de los resultados, puesto que el teletrabajador no realiza la prestación de servicios acordada en el lugar típico de referencia laboral, el centro de trabajo contemplado en el art. 1.5 ET40 o, en sentido amplio, en aquellos lugares de trabajo habituales que sean espacios de la empresa donde se realice determinada actividad41. La normativa laboral contempla el trabajo a distancia en el denominado contrato de trabajo a domicilio (art. 13 ET) y en la actividad desempeñada por los agentes y operadores mercantiles dependientes, regulada como relación laboral especial (RD 1438/1985, de 1 de agosto). En estos casos, para que exista contrato de trabajo es suficiente con que haya dependencia jurídica y un ámbito de organización y dirección, que no tiene que ser físico (art. 1.1 ET)42. En este tipo de contratos podemos identificar un rasgo común, y es que la realización de la prestación no se lleva a cabo en el lugar convencional –el centro de trabajo– establecido por el empresario. No obstante, el lugar concreto de realización de la prestación laboral va a determinar la modalidad de teletrabajo, por lo que no cabe identificar el teletrabajo sólo con el trabajo a distancia, sino también con aquél que se realiza en lugares distintos al convencional (domicilio, telecentro, itinerante). En el teletrabajo queda clarificada la diferencia tradicional entre centro de trabajo y lugar de trabajo: si se trata de teletrabajo a domicilio estamos ante un lugar de trabajo determinado, y si se trata de teletrabajo móvil habría que hablar de distintos lugares de trabajo itinerantes y no de lugares distintos al centro de trabajo. En el caso del teletrabajo en telecentro estamos ante 37 Al respecto, SELLAS I BENVINGUT, Ramón, “Teletrabajo: naturaleza jurídica y relaciones laborales”, TS, núm. 92-93, 1998, p. 21. 38 DI MARTINO, Vittorio; WIRTH, Linda, “Teletrabajo: un nuevo modo de trabajo y vida”, en RIT, vol. 109, núm. 4, 1990, p. 471. 39 GAETA, Lorenzo, “Il telelavoro: legge e contrattazione” en Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, núm. 68, 1995, 4, p. 550; DE LA VILLA GIL, Luis Enrique, “La condición legal del teletrabajador”, en AAVV, Trabajar en la Sociedad de la Información. El teletrabajo: problema o solución. Cómo contratarlo, Colección Fórum UniversidadEmpresa, Madrid, 1999, p. 190. 40 SIERRA BENÍTEZ, E. Macarena, “Teletrabajo: una aproximación al concepto y regulación”, en AAVV, Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999, MTAS; Madrid, 2000, p. 882. 41 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 766; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo en España. Perspectiva jurídico laboral, obra cit., p. 17. 42 En parecidos términos, MONTOYA MELGAR, Alfredo, “Teletrabajo: modelos contractuales de la prestación de servicios”, en AAVV, Trabajar en la sociedad de la información. El Teletrabajo: problema o solución. Cómo contratarlo, Colección Fórum Universidad-Empresa, Madrid, 1999, p. 200. En OJEDA AVILÉS, Antonio, “La genealogía del contrato de trabajo”, REDT, núm. 135, 2007, p. 555, “Interesa destacar en el nacimiento del contrato de trabajo dos aspectos importantes: uno, que lo medular en él es el poder jerárquico ejercido por el empresario sobre el trabajador; y dos, que el contrato que nos ocupa surge para poner de relieve tal aspecto y, a renglón seguido, comenzar a defender un equilibrio real mediante contrapoderes internos al contrato –derechos mínimos del trabajadory externos al mismo –legalización de los sindicatos, regulación de los comités, potenciación de los convenios colectivos-”. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X36 un verdadero lugar de trabajo cuando la titularidad del mismo no recaiga sobre el empresario y, por lo tanto, no exista vínculo jurídico entre los trabajadores en ese lugar de trabajo y el titular del telecentro43. En el teletrabajo, por lo tanto, el concepto de centro de trabajo desaparece y se habla de lugar de trabajo44. Sin embargo, esta identificación del teletrabajo con el trabajo a distancia y, en concreto, con otros lugares de trabajo en función de la modalidad de teletrabajo tiene sus limitaciones, porque para poder teletrabajar es necesario que el trabajo sea independiente del lugar de trabajo, lo que impide que el teletrabajo se pueda aplicar a ciertas tareas que requieran una presencia física en la sede tradicional de la empresa45. El lugar de la prestación laboral tiene una incidencia peculiar en el teletrabajo, puesto que favorece el desarrollo de las relaciones laborales internacionales y genera una serie de problemas que estudiaremos más adelante, relacionados con el lugar de cumplimiento de la prestación (teletrabajo transnacional), de la jurisdicción competente y de la ley aplicable al contrato de trabajo. Así mismo, y según la doctrina46, el hecho de que el trabajador pueda trabajar en cualquier lugar le facilita el ejercicio del art. 19.1 CE, relacionado con la libertad de circulación y residencia, en el sentido de que si el trabajo puede realizarse en cualquier lugar gracias a las nuevas tecnologías, “será el lugar de la residencia del trabajador el que determine cada vez más su lugar de trabajo”47. De este modo, resulta indiferente quién haya elegido el lugar de realización de la prestación de servicios o que el trabajador sea requerido o tenga derecho a presentarse en los locales de la empresa ocasionalmente, porque lo verdaderamente importante es que la prestación sea realizada sin la presencia física del empresario o su representante48. 43 Igualmente MATEO, José Manuel, “Presente y futuro del teletrabajo: Razones para la creación de un marco jurídico regulador de su prestación”, AEDIPE, núm. 13, 2000, p. 30. 44 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo “Teletrabajo”, obra cit., pp. 766 a 768. 45 RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín, “La integración del teletrabajo en el ámbito de la relación laboral”, obra cit., p. 106; CIVIT ALAMINOS, Cristina; MARCH MERLOS, Montserrat, Implantación del teletrabajo en la empresa, obra cit., p. 80. En RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO, Miguel (dir.), Nuevas actividades y sectores emergentes: el papel de la negociación colectiva, obra cit., p. 239, son escasísimas las actividades que no se puedan realizar totalmente o en parte mediante el teletrabajo. Sobre el perfil del teletrabajador y ocupaciones afectadas DE ANDRÉS GILS, Juan J; OLANO OCÁRIZ, Manuel; LETE MURUGARREN, Ana, Perspectiva internacional del teletrabajo: nuevas formas de trabajo en la sociedad de la información, pp. 76 a 81. 46 En este mismo sentido, SERRANO OLIVARES, Raquel, Lugar de trabajo, domicilio y movilidad geográfica, CES, Madrid, 2000, p. 271. Por otro lado, la negociación colectiva puede establecer un tope máximo, por ejemplo, el 15% sobre los puestos que permitan dicha modalidad de trabajo; vid. art. 34 del III CC de Nutricia, S.R.L. (BOE de 2 de junio de 2010, núm. 134) y 33 del III CC de Numil Nutrición, S.R.L. (BOE de 18 de mayo de 2010, núm. 131). 47 SERRANO OLIVARES, Raquel, Lugar de trabajo, domicilio y movilidad geográfica, obra cit., p. 272, por ese motivo añade que “ello debe ponerse en relación con el poder empresarial de movilidad geográfica pues la posibilidad de trabajar en cualquier lugar redundará en una lógica volatización de la necesidad empresarial de ejercitar el referido poder”. En SALA FRANCO, Tomás, “Movilidad geográfica”, en AAVV, La reforma del Estatuto de los Trabajadores (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes), Edersa, Madrid, 1994, p. 275, la determinación inicial del lugar de trabajo para el trabajador, en muchas ocasiones, no obedece al ejercicio del derecho constitucional a la libertad de circulación y del derecho al trabajo y libre elección de profesión, sino que una vez fijado el lugar de trabajo el trabajador fija su residencia y organiza su vida. 48 CALVO GALLEGO, Javier, “Teletrabajo”, en CARDENAL CARRO, Miguel (coord.), Vademécum de contratación laboral, Laborum, Murcia, 2001, p. 363; IZQUIERDO CARBONERO, Francisco J., El teletrabajo, Difusión Jurídica y Temas de actualidad, SA, Madrid, 2006, p. 24. En STSJ Madrid 30 de septiembre 1999 (AS 1999/3321) “la forma de la prestación del servicio no es sino una condición más del contrato de trabajo, asumida por ambas partes (…), y que constituye un pacto libremente aceptado (…)”. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 37 W No obstante, el empresario puede estar interesado en que se preste en un lugar concreto (domicilio, telecentro, itinerante), para lo que puede acordar el lugar de la prestación con el trabajador o, en su caso, imponerlo49. Esta idea es importante porque el teletrabajo se puede llegar a confundir con otras actividades que se llevan a cabo mediante las nuevas tecnologías como telemarketing, teleservicios o televenta, realizadas en sedes empresariales, y en las que la prestación de servicios se ejecuta a distancia pero con respecto al cliente y no al empleador. Consiguientemente, el teletrabajo se caracteriza por constituir una forma de organización de la actividad empresarial donde físicamente se distancia al trabajador de la empresa prestando sus servicios desde un lugar distante, “con independencia de que se relacione o no directamente con el cliente”50. Así mismo, se ha afirmado que el teletrabajo “no se perfila por la distancia” como en las actividades anteriores, “sino que lo realmente importante es que lo que se realiza es trabajo” y, por lo tanto, “el trabajo se convierte en un producto en sí mismo, que se puede mover, con el que se negocia y se comercia”51. En nuestra opinión, habría que relacionar el elemento locativo con el cuantitativo, y preguntarnos cuándo debemos considerar la prestación a distancia como teletrabajo, dado que no se exige con carácter exclusivo la realización del trabajo a distancia, sino que es posible compartirlo con la presencia en el centro de trabajo52. En este sentido, entendemos que es la negociación colectiva la que debe señalar estos límites, pero atendiendo al criterio de la habitualidad del trabajo prestado a distancia53. El trabajo a distancia debe ser realizado con regularidad conforme a los términos que se acuerden entre las partes, no teniendo esa condición si la naturaleza de la actividad laboral principal desempeñada justifica por sí misma la realización del trabajo habitualmente fuera de la empresa, siendo 49 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 767; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 27. En MORGADO PANADERO, Purificación, “El teletrabajo: nueva forma de prestación de servicios (avance jurisprudencial)”, AL, núm. 16, 2004, p. 1914, con carácter general, el lugar de trabajo, no será dispuesto por el empresario. 50 RIVERO LAMAS, Juan, “EL teletrabajo en España. (En el contexto de la innovación tecnológica y de la empresa innovadora), obra cit., p. 94. 51 RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO, Miguel (dir.), Nuevas actividades y sectores emergentes: el papel de la negociación colectiva, obra cit., p. 239. 52 SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 37, el teletrabajo puede realizarse con carácter permanente, sucesiva o alternativamente en distintas “estaciones” de trabajo. 53 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 771; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 30, habla de realización “preferentemente en un lugar distinto”. En el Acuerdo Implantación Teletrabajo en Telefónica de España, S.A.U., de 14 febrero de 2006, se contempla que el tiempo mínimo de teletrabajo será con carácter general de dos días o en tiempo de jornada equivalente. Se establece también que en el contrato será suficiente con la determinación inicial del número de días/horas de teletrabajo semanales. En el art. 34 III CC de Nutricia, S.R.L. (BOE de 2 de junio de 2010, núm. 134) y art. 31 III CC de Numil Nutrición, S.R.L. (BOE de 18 de mayo de 2010, núm. 131) se establece un número máximo de ocho horas de teletrabajo a la semana, que se pueden distribuir en una jornada completa, o dos medias jornadas según acuerdo entre el empleado y el Director. En otros casos, se pacta el teletrabajo con carácter exclusivo donde el trabajador desarrolla la totalidad de la jornada pactada en el domicilio, art. 51 VI CC de BP OIL España, S.A.U. (BOE de 6 de agosto de 2010, núm. 190). En cambio, SELLAS I BENVINGUT, Ricardo, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 38, “la prestación de servicios laborales efectuada con habitualidad, debe entenderse equivalente a aquella que se realiza durante el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, es decir, el tiempo correspondiente a la jornada de trabajo habitual”, excepto las naturales excepciones derivadas de las necesidades de organización de las empresas que justifiquen que el teletrabajo debe compartirse con la realización de la prestación de servicios en la empresa.  El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X38 los medios informáticos y de comunicación utilizados por el trabajador meros elementos de auxilio y facilitación de dicha actividad laboral54. En realidad, lo que se intenta es delimitar la actividad que se realiza específicamente mediante el teletrabajo de aquellas otras prácticas “parciales e impropias” de teletrabajo de carácter minoritario, que se realizan para compensar el tiempo de inasistencia a la sede de la empresa, o bien porque se admite la realización esporádica de trabajos en otros lugares como mecanismo de flexibilidad o de conciliación de la vida laboral con la vida privada55. En relación a aquellas otras formas de teletrabajo ocasional o esporádico no existe unanimidad doctrinal sobre cuál puede ser el porcentaje de tiempo trabajado a distancia para determinar objetivamente la actividad laboral como de teletrabajo. Nos parece que la opción más acertada es la que considera que para que exista teletrabajo propiamente dicho la actividad realizada a distancia debe suponer más de un veinte por ciento de la jornada habitual56. Por último, se dice que la relación entre los términos trabajo a distancia y teletrabajo es una relación de género–especie, porque todo teletrabajo es trabajo a distancia, pero no todo trabajo a distancia es teletrabajo, como por ejemplo el trabajo a domicilio o el de los agentes comerciales57. En este caso consideramos que no cabe identificar el trabajo a distancia con el teletrabajo, porque el segundo no sólo significa trabajo a distancia, sino que necesita del requisito de la utilización de la tecnología informática y telemática58. 1.2.2. Uso de las Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación (NTIC) En efecto, el uso de las NTIC constituye el elemento que no sólo hizo posible el nacimiento del teletrabajo, sino que lo identifica y distingue del simple trabajo a distancia. A efectos de comunicación, hay que tener en cuenta que en la actualidad los sistemas de acceso remoto permiten tanto trabajar en la oficina como en la 54 En este sentido, art. 10 bis del XV CC de la industria química (BOE 29 de agosto 2007, núm. 207). 55 En parecidos términos, ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., pp. 772 y 773. 56 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 774; CAMPODALL´ORTO, Sergio; GORI, Máximo, “Telelavoro e flessibilità: due sinonimi nell´odierna società dell´Informazione”, VACCÀ, Cesare (a cura di), Regole giuridiche ed evoluzione tecnologica, Giuffré Editori, Milano, 1999, p. 316; en CALVO GALLEGO, Javier, “Teletrabajo”, obra cit., p. 364, se dice que esta opción es aceptada tácitamente. En contra, SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 39 “de admitir el porcentaje señalado como una medida objetiva, optaría por calificar la relación como ordinaria o en régimen de teletrabajo en función de cuál fuera de entre ambas la dominante en proporción al tiempo de dedicación, por lo que si se desarrollara la actividad a distancia con tan sólo un 20 por 100 de la jornada laboral, habría que entender, a mi juicio, que nos encontramos ante una situación de trabajo ordinario”; MELLA MÉNDEZ, Lourdes, “Sobre una nueva manera de trabajar: el teletrabajo”, obra cit., p. 40, “la estancia en las instalaciones de la empresa no debe perder su carácter ocasional y excepcional, no debiendo exceder el tiempo dedicado a la misma, en ningún caso, de la mitad de la jornada semanal, pues de lo contrario sería difícil calificar la situación como de teletrabajo”. 57 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo en España. Perspectiva jurídico laboral, obra cit., p. 17. En parecidos términos, SIERRA BENITEZ, E. Macarena, “Teletrabajo: una aproximación al concepto y regulación”, obra cit., p. 884. 58 GAETA, Lorenzo, “La nozione”, en GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo; POTI, Ubaldo, Il telelavoro nelle pubbliche amministrazioni, obra cit., p. 33; THIBAULT ARANDA, Javier, “Aspectos jurídicos del teletrabajo”, RMTAS, núm. 11, 1999, p. 94. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 39 W habitación de un hotel o en cualquier otro lugar. Una empresa que cuente con un Terminal Server permite a los trabajadores acceder a las aplicaciones y datos almacenados en otro ordenador mediante acceso por red. Esta posibilidad que tiene el trabajador de llevar a cabo la actividad laboral desde cualquier lugar es posible siempre y cuando “los medios se lo permitan, teniendo en cuenta que puede haber algún que otro caso en que sea casi imposible que un trabajador pueda realmente teletrabajar”59. Este hecho es una obviedad que nos permite entrar en el estudio de este rasgo para identificarlo con el teletrabajo, porque el papel del videoterminal resulta decisivo, de tal forma que no cabe incluirlo cuando se utilice de forma accesoria y residual60. En la ejecución del teletrabajo, tanto el uso de la informática como el de las telecomunicaciones (Internet, Intranet, correo electrónico, teléfono, fax, etc.) debe ser intensivo61 o prevalente62, excluyéndose, por ejemplo, actividades de telemarketing que utilicen exclusivamente como herramienta de trabajo el teléfono63. La normativa italiana entiende que “la situación de teletrabajo” comprende “un conjunto de infraestructuras y programas informáticos” donde el soporte de las tecnologías de la información y de la comunicación debe ser “dominante”. Por lo tanto, el uso de la tecnología para la realización de la prestación de servicios debe ser relevante y no servir como un mero elemento de soporte64. En este sentido, se opta por un concepto de teletrabajo bastante flexible al no exigir ni que la actividad laboral se preste siempre y permanentemente a distancia, ni tampoco que ésta sea realizada siempre con los medios tecnológicos y de telecomunicación65, llegando incluso a admitirse el envío de información por soporte magnético, mediante 59 En este mismo sentido, OLIVEROS, José Manuel, “Situación del teletrabajo en España: una visión personal”, en AAVV, Teletrabajo: dimensión social y laboral, CCOO Andalucía, Sevilla, 2006, pp. 33 y 51, en zonas aisladas con cortes de luz habituales localizada en zonas de la Alpujarra granadina. 60 GAETA, Lorenzo, “Teletrabajo y derecho: la experiencia italiana”, obra cit., p. 37. In extenso SCARPITTI, Giovanna; ZINGARELLI, Delia (a cura di), Il telelavoro. Teorie e applicazioni, Franco Angeli, Milano, 1998, pp. 50 y ss. 61 En este sentido, se dice que es necesario un uso intensivo de la informática y de las comunicaciones, en THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 27; SEMPERE NAVARRO, Antonio V.; SAN MARTÍN MAZUCCONI, Carolina, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 116. En la doctrina alemana se entiende que estamos ante una modalidad de teletrabajo cuando el uso del videoterminal se produce durante más del cincuenta por ciento del horario de trabajo, en MELLA MÉNDEZ, Lourdes, “Sobre una nueva manera de trabajar: el teletrabajo”, obra cit., p. 41. En otros casos, se exige la regularidad de la utilización de las tecnologías telemáticas, en SANDULLO, Giorgio, “Il telelavoro”, Rivista degli infortuni e delle malattie professionali, 1998, p. 576. En MAGNO, Pietro, “Il `luogo nel telelavoro”, Il Diritto del lavoro, núm. 6, 1996, p. 550, el envío de información mediante las telecomunicaciones tiene que ser realizado en tiempo real. 62 Entre otros, Accordo interconfederale sul telelavoro 17 luglio 2001 nelle piccole e medie imprese, en MASSI, Eufrasio, “Il telelavoro nelle piccole e medie imprese”, Diritto e practica del lavoro, núm. 38, 2001, p. 2582 “Si definisce telelavoro la modalitá di effettuazione della prestazione da parte di un lavoratore subordinato, il cui espletamento avviene con l´ausilio di strumenti anche telematici, prevalentemente al di fuori dei locali dell´impresa. (…)”. 63 CAMPODALL´ORTO, Sergio; GORI, Máximo, “Telelavoro e flessibilità: due sinonimi nell´odierna società dell´Informazione”, obra cit., p. 316. 64 En este mismo sentido, GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo, “El teletrabajo en el ordenamiento italiano”, Revista Gallega de Empleo, núm. 1, 2000, p. 188, en relación con el Decreto del Presidente de la República de 8 de marzo de 1999, núm. 70 que regula el teletrabajo en el sector público. También en GAETA, Lorenzo, Lavoro a distanza e subordinazione, Edizione Scientifiche Italiane, Nápoles, 1993, p. 69. 65 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 771. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X40 la recepción de ficheros por mensajería, correo o transporte convencional66. Ciertamente, es significativo el hecho de que la actividad laboral que se presta con el uso de las tecnologías informáticas y de comunicación no supone la transformación material de bienes sino que, por el contrario, la realización de tareas ligadas “con la ordenación de datos, de producción o depuración de información, o bien incluso de creación de información en el sentido más amplio del término” son propias del sector servicios67. Llegados a este punto, debemos tener de nuevo en cuenta el elemento objetivo que cuantifique la prevalencia o intensidad del uso de los medios tecnológicos y de telecomunicaciones, materia que corresponde a la negociación colectiva, sin que falte alguna que otra opinión que considera que existe teletrabajo cuando el uso del videoterminal se lleva a cabo durante más del cincuenta por ciento del horario de trabajo68. En nuestra opinión, no cabe exigir un uso exclusivo de los equipos técnicos de trabajo para la realización de la actividad laboral, porque el trabajador se puede además dedicar a otro tipo de actividad (estudio de ciertos conocimientos relacionados con el trabajo, búsqueda de clientes, etc.) o utilizar otro tipo de instrumentos para desarrollar sus cometidos (por ejemplo, la calculadora)69. En definitiva, observamos que es necesario atender a un tercer rasgo definitorio del teletrabajo, que ante todo es una forma flexible de organización del trabajo que permite la externalización de ciertas actividades que, por regla general, se realizan en el centro de trabajo o de producción70, bien mediante la utilización de trabajadores ajenos para que hagan parte del trabajo de la empresa, o bien a través del desplazamiento de algunos trabajadores propios de las empresas para la realización del trabajo “a distancia”, siempre que estén integrados y bajo el control directo de la misma71. 66 THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 28 donde considera la informática una condición necesaria y las telecomunicaciones una condición suficiente, siendo también teletrabajo la actividad que se realiza mediante herramientas informáticas, e igualmente en PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco; THIBAULT ARANDA, Javier, El Teletrabajo en España. Perspectiva jurídico laboral, obra cit., p. 19. En contra, ORTIZ CHAPARRO, Francisco, El Teletrabajo: una nueva sociedad laboral en la era de la tecnología, obra cit., p. 39, si no se utilizan las telecomunicaciones, no hay teletrabajo, incluso aunque intervenga la informática. 67 CRUZ VILLALÓN, Jesús “El trabajo a domicilio. (En torno al artículo 13)”, REDT, nº 100, 2000, p. 455. 68 MELLA MÉNDEZ, Lourdes, “Sobre una nueva manera de trabajar: el teletrabajo”, obra cit., p. 41. En SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 39 “(….) sin que el establecimiento de umbrales porcentuales de referencia puedan superar los criterios de subsidiariedad de los citados medios de trabajo”. 69 MELLA MÉNDEZ, Lourdes, “Sobre una nueva manera de trabajar: el teletrabajo”, obra cit., p. 41; ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 775. En MORGADO PANADERO, Purificación, “El teletrabajo: nueva forma de prestación de servicios (avance jurisprudencial)”, obra cit., p. 1917, mantiene que la utilización de estos instrumentos de trabajo sea de forma principal y habitual. 70 GALLARDO MOYA, Rosario, El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la máquina de hilar al ordenador, obra cit., p. 57. En relación con el teletrabajo y la flexibilización de la organización del trabajo, en GONZÁLEZ MOLINA, Mª Dolores; LÓPEZ AHUMADA, José E., “El teletrabajo y la privacidad del teletrabajador”, obra cit., pp. 918 y 919. 71 RIVERO LAMAS, Juan, “El Teletrabajo en España”, obra cit., p. 94; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín, “La integración del Teletrabajo en el ámbito de la relación laboral”, obra cit., p. 107. En este sentido, desde la Comisión Europea se propone un concepto más amplio entorno a la denominación del eTrabajo que “cubre cualquier trabajo realizado fuera de la oficina de una sociedad pero dirigido desde esta sociedad utilizando las TIs y un enlace de telecomunicación para recibir o entregar el trabajo”, (p. 38) con independencia “de que sea realizado por empleados o por personal subcontratado, y de si tenía lugar en oficinas de la compañía, en el hogar del trabajador o en y desde varios sitios” (p. 37) en Comisión Europea, “eWork 2001. Informe de Situación de los Nuevos Métodos de Trabajo en la Economía del Conocimiento”, Bruselas, 2002. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 41 W 1.2.3. Cambio en la organización del trabajo Este tercer rasgo deriva de los dos anteriores, porque el teletrabajo no sólo exige que la actividad laboral se realice fuera del lugar de trabajo tradicional y que se utilicen las nuevas tecnologías de la información y telecomunicación, sino que es necesario un cambio en la organización del trabajo72. Consideramos que el teletrabajo tiene que producir un cambio en la organización del trabajo, ya que la utilización de los medios tecnológicos y de telecomunicación debe tener un efecto descentralizador que permita la externalización de aquellas actividades que habitualmente se desarrollan en el interior de la empresa73. Existen una serie de actividades que normalmente son prestadas a distancia por un colectivo (trabajadores móviles) que utilizan las nuevas tecnologías de la comunicación para estar en contacto con su organización (vendedores, taxistas, bomberos, policías...), pero que no tienen la consideración de teletrabajo, ya que su actividad no conlleva ningún cambio en la organización del trabajo puesto que siempre se han organizado de este modo74. De la misma forma, podríamos citar el caso de los vigilantes, médicos de atención urgente y móvil, Inspectores de Trabajo y, en ciertos casos, los asistentes sociales, que ocasionalmente tienen que elaborar informáticamente unos datos y transmitirlos a sus unidades centrales (Administraciones Públicas/empresas)75; el de los periodistas y corresponsales que se relacionen ocasionalmente con la empresa76; el de los agentes de ventas, representantes de comercio y, en general, los mediadores mercantiles que cambian su hoja de orden de venta por un microordenador, salvo que la confección de sus informes o los datos necesarios de información la transmitan de su ordenador al de la empresa, bien desde la sede del cliente o desde su propio domicilio77; y por último, aquellas otras actividades realizadas ocasionalmente por profesionales en su propio domicilio que probablemente no necesiten el soporte tecnológico que requiere el teletrabajo, ni cuenten con un contrato de trabajo que contemple esta posibilidad 78 y, en general, el trabajo a domicilio tradicional, puesto que no se 72 PEQUERA POCH, Miguel (coord.), Derecho y nuevas tecnologías, obra cit., p. 210; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 29. 73 En el mismo sentido, GALLARDO MOYA, Rosario, El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la máquina de hilar al ordenador, obra cit., p. 59, quedando excluidas las actividades internas y las externas cuando el trabajador utilice la tecnología exclusivamente para relacionarse con la empresa (teleconsejeros, trabajadores “a llamada”, telemarketing, teletienda), o cuando se realicen con medios tradicionales. En RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín, “La integración del teletrabajo en el ámbito de la relación laboral”, obra cit., p. 107, se excluye la realización de la prestación utilizando medios informáticos en el centro de trabajo porque, siguiendo a ORTIZ CHAPARRO, Francisco, El teletrabajo: una nueva sociedad laboral en la era de la tecnología, obra cit., p. 40, “el trabajo a través de las comunicaciones sin que medie la distancia tampoco es teletrabajo”. 74 PEQUERA POCH, Miguel, (coord.), Derecho y nuevas tecnologías, obra cit., p. 210. 75 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, en obra cit., pp. 776 y 777. 76 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, en obra cit., p. 776; CALVO GALLEGO, Javier, “Teletrabajo”, obra cit., p. 363. 77 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, en obra cit., p. 777; ORTIZ CHAPARRO, Francisco, El teletrabajo: una nueva sociedad laboral en la era de la tecnología, obra cit., p. 39; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 31; GRAY, Mike; HODSON, Noel; GORDON, Gil, El Teletrabajo, obra cit., p. 65. 78 GRAY, Mike; HODSON, Noel; GORDON, Gil, El Teletrabajo, obra cit., p. 64. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X42 utilizan las telecomunicaciones ni la informática para la realización de la prestación de servicios a distancia79. Las innovaciones tecnológicas introducen factores de cambio que traen consigo, entre otros efectos habituales, la flexibilidad organizativa y la descentralización operativa. En las últimas décadas los profundos cambios experimentados en la producción inciden sobre la estructura global de la empresa. En primer lugar, mediante mecanismos de descentralización física de los sistemas productivos y de especialización flexible, que permiten que se consoliden nuevos modelos de organización basados en la autonomía y la autoregulación de los subsistemas. Y, en segundo lugar, en la búsqueda de la flexibilidad de los recursos humanos y tecnológicos que permiten la variabilidad de las condiciones de trabajo en relación a la cantidad y a la distribución del tiempo de trabajo y de las tareas, o a través de una mayor demanda de flexibilidad en las formas de acceso y de salida de la empresa80. En nuestra opinión, se trata de un proceso que invita a la experimentación de nuevas formas de organización del trabajo y que demanda la necesidad de una regulación específica sobre el mismo81. Este «proceso regulador» se inicia con el Programa de Acción Social de la Comisión Europea para los años 1998-2000, donde se prevé la realización de unas consultas a los interlocutores sociales acerca de la necesidad de una acción comunitaria sobre protección de los teletrabajadores82. Posteriormente, en el contexto de la estrategia europea sobre el empleo83, el Consejo Europeo invitó a los interlocutores sociales a negociar acuerdos de modernización de la organización del trabajo donde se incluyeran acuerdos sobre flexibilidad laboral, con la finalidad de garantizar la productividad y la competitividad en respuesta a las exigencias de la Sociedad de la Información y de alcanzar el necesario equilibrio entre flexibilidad y seguridad84. Esta idea empieza a plantear los primeros problemas en la primera fase de consultas efectuada por la Comisión el 27 de junio del 2000, manifestándose las primeras discrepancias entre los agentes sociales, de 79 ORTIZ CHAPARRO, Francisco, El teletrabajo: una nueva sociedad laboral en la era de la tecnología, obra cit., p. 39; GRAY, Mike; HODSON, Noel; GORDON, Gil, El Teletrabajo, obra cit., p. 64. 80 DESSÌ, Ombreta, “Poder directivo y nuevas formas de organización y gestión del trabajo en el ordenamiento italiano: puesta a disposición, subcontratación y teletrabajo”, en ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo (coord.), El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas, La Ley, Madrid, 2005, pp. 181 y 182. 81 En parecidos términos, PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, “La subordinación jurídica frente a la innovación tecnológica”, RL, Tomo I, 2005, p. 1328. 82 COM 1998, 259 final. 83 RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, Miguel, “Flexiseguridad: el debate europeo en curso”, RL núm. 15-16, monográfico, 2007, p. 16, “las Directrices de empleo de 2001 invitaban a los interlocutores sociales a negociar acuerdos para lograr equilibrios adecuados entre flexibilidad y seguridad y a establecer un nuevo vínculo entre ambas, con vistas a acomodarse a los cambios económicos y a mejorar la competitividad de las empresas y la calidad del empleo, aceptando una mayor flexibilidad pero introduciendo mayor seguridad”. Al respecto, para asegurar el logro de los objetivos sobre una nueva estrategia económica y de empleo, con vistas a conseguir una economía europea competitiva basada en el conocimiento, planteados en el Consejo Extraordinario de Lisboa 2002, en los sucesivos objetivos y planes de empleo se proponen una nueva relación entre flexibilidad y seguridad para apoyar la competitividad de las empresas, incrementar la calidad y la productividad del trabajo y facilitar la adaptación de empresas y trabajadores a los cambios económicos, pp. 16 y 17. 84 Consideraciones generales del Acuerdo Marco sobre el Teletrabajo suscrito en Bruselas, el 16 de julio de 2002; también MELLA MÉNDEZ, Lourdes, “Comentario general al Acuerdo Marco sobre el Teletrabajo”, RL, núm. 1, 2003, p. 22. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 49 W de los derechos de los trabajadores118. Este cambio es producto del resultado del diálogo social y del reconocimiento de unos principios o criterios mínimos para que sean utilizados por las empresas, los trabajadores y sus representantes, sin los cuales se podría plantear una situación de desprotección e inseguridad para los trabajadores119. Estos criterios mínimos son los que hemos señalamos anteriormente y a los que haremos referencia con detenimiento más adelante (voluntariedad y reversibilidad, igualdad de derechos respecto a los trabajadores que realizan las mismas o similares funciones en las instalaciones de la empresa, etc.). Sin embargo, hay que tener en cuenta que estos objetivos son mínimos y que las diversas situaciones que se plantean en el teletrabajo hacen necesaria la práctica de la negociación colectiva, la participación de los agentes sociales, así como también la conveniencia de que se regulen una serie de aspectos relacionados con la privacidad, confidencialidad, prevención de riesgos, las instalaciones, la formación, etc., que no están exentos de problemas en el teletrabajo120. Como ha afirmado la mejor doctrina, podemos señalar que las aportaciones innovadoras del teletrabajo se encuentran en el plano organizativo y del derecho121. En primer lugar, la innovación en la organización se manifiesta en “la propia «filosofía» de la gestión de las formas de ejecución de la prestación desde el punto de vista de su concreta realización”122. Y en segundo lugar, la aportación innovadora del teletrabajo se introduce en el plano de la tutela jurídica (derecho a la salud, intimidad, derechos sindicales y otros muchos), exigiendo su revisión para superar la rigidez de aquellos esquemas formales que hacen necesario disponer de «reglas universales» y, por lo tanto, ofrecer cobertura, al menos de las exigencias fundamentales, a aquellas prestaciones de trabajo que, en un futuro, puedan oscilar entre los límites de la subordinación y de la autonomía123. Finalmente, teniendo en cuenta que el teletrabajo es un fenómeno que se presenta con múltiples variables interrelacionadas entre sí y que se caracteriza por su “complejidad y por su heterogeneidad” vamos a tratar el estudio de las diversas manifestaciones y tipologías124. 118 GALIANA MORENO, Jesús M., “Orden económico y relaciones laborales: de la flexibilidad a la flexiseguridad”, REDT, núm. 140, 2008, p. 793. 119 MONEREO PÉREZ, José Luis, FERNÁNDEZ AVILÉS, José Antonio, “Para una crítica del modelo de «flexiseguridad» liberal: flexiseguridad y garantismo jurídico-social (Primea parte)”, obra cit., p. 24, en crítica al Libro Verde mantiene que lo más acertado sería adecuar “los derechos laborales a nuevos enfoques que eliminen rigideces, pero que integren elementos suficientes de seguridad jurídica y económica. Esto es, la idea es reconciliar flexibilidad y seguridad, la flexiseguridad como alternativa a la desregulación y la flexibilidad estricta. En lugar de liberalizar los mercados de trabajo se necesita un nuevo tipo de seguridad basado también en un trabajo flexible”. 120 Como se recoge en el AINC 2007 (BOE 24 febrero de 2007, núm. 48). 121 GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo, “El teletrabajo en el ordenamiento italiano”, obra cit., pp. 226 a 229. 122 GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo, “El teletrabajo en el ordenamiento italiano”, obra cit., p. 226, señalando que la aportación innovadora en el plano organizativo se puede resumir en la flexibilidad temporal; prestaciones ligadas a la productividad; concentración de la prestación, aumento de la eficiencia y de la autonomía laboral; problemas de espacio y reducción de costes; mantenimiento de relaciones de trabajo subordinado frente a excedentes de personal; aumento de la productividad y flexibilidad productiva; posibilidad de retener personal altamente cualificado, p. 227. 123 GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo, “El teletrabajo en el ordenamiento italiano”, obra cit., p. 228. 124 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 871. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X50 1.3. Tipologías del teletrabajo La definición y los rasgos caracterizadores del teletrabajo nos permiten establecer una tipología muy variada del mismo, que va a hacer posible que las empresas elijan la que mejor convenga a sus necesidades125, especialmente las del sector servicios dedicadas a la producción de bienes inmateriales mediante sistemas que permiten la transferencia y tratamiento de datos (como la comunicación, informática, comercio, turismo, banca, editoriales, etc.)126. La importancia de la identificación de una tipología del teletrabajo radica en la necesidad de conocer la problemática que plantea cada una de las modalidades del teletrabajo en el tráfico jurídico127. De las distintas clasificaciones aportadas por la doctrina, nos centraremos en aquéllas que se identifican según el tipo de conexión (elemento comunicativo), el lugar de la prestación (elemento locativo) y el tipo de vinculación jurídica (elemento normativo)128. Esta tipología se puede presentar en su estado puro, según el teletrabajo responda a una sola de las clasificaciones, o bien a fórmulas mixtas, es decir, combinando unas con otras como, por ejemplo, el trabajo móvil con el realizado en el telecentro o en el domicilio129, atendiendo en estos casos a las necesidades de la empresa, las características de la actividad y a las cualidades personales y profesionales del teletrabajador. 1.3.1. Tipología según tipo de conexión Ésta es una tipología que clasifica el teletrabajo atendiendo al modo en que se desarrolla la comunicación entre el empresario y el trabajador en la ejecución de la prestación de servicios, es decir, cuál es el tipo de conexión empleado para la comunicación mediante los equipos tecnológicos y de telecomunicación. Los 125 THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 32. 126 SANTOS FERNÁNDEZ, Mª Dolores, “Tipología de teletrabajo y poder de control”, en RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel (coord.), EL empleador en el derecho del trabajo. XVI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Tecnos, Madrid, 1999, p. 85. NOGLER, Luca, Lavoro a domicilio, Giuffrè Editore, Milano, 2000, pp. 512 a 517, menciona las actividades más frecuentes atendiendo a las distintas modalidades de teletrabajo. 127 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 777. 128 Adoptada por ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 778 (que atiende a una clasificación según el lugar de la prestación, régimen jurídico y el modo en que se realiza el teletrabajo). Entre las clasificaciones aportadas por la doctrina italiana, GAETA, Lorenzo, “Prime osservazioni sulla qualificazioni giuridica del «telelavoro», Lavoro´80, 1986, pp. 345 y 346 (teletrabajo según los sujetos; según el momento cuantitativo o el cualitativo de la prestación); FLAMMIA, Rosario, “Problema e dibattiti”, Massimario di giurisprudenza del lavoro, núm. 5, 1995, p. 640 (teletrabajo subordinado); PIZZI, Paolo, “Brevi considerazioni sulla qualificazione giuridica del telelavoro”, Rivista giuridica del lavoro, 1997-I, pp. 226 a 231, (teletrabajo subordinado o teletrabajo a domicilio); NOGLER, Luca, “Qualificazione e disciplina del rapporto di telelavoro”, Quaderni diritto del lavoro e relazioni industriali, núm. 21, 1998, pp. 101 a 103 (teletrabajo en el domicilio, telecentro, centro de trabajo comunitario, móvil, sistema distribuido, teleempresa); PELAGGI, Luigi, “Il telelavoro: difficoltà di classificazione e possibili intervento legislativi”, Lavoro e relazioni industriali”, núm. 2, 1998, p. 179 (teletrabajo a domicilio, remoto, deskess job); SCOGNAMIGLIO, Paolo, “Telelavoro: tipologie e aspectti problematici”, Guida al Lavoro, núm. 27, 1999, p. 12 (teletrabajo a domicilio, remoto y móvil). En España, entre otros, GALLARDO MOYA, Rosario, El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la máquina de hilar al ordenador, obra cit., pp. 59 a 62, (teletrabajo a domicilio, en centros de teletrabajo y móvil); MELLA MÉNDEZ, Lourdes, “Sobre una nueva manera de trabajar: el teletrabajo”, obra cit., pp. 42 a 47 (centro de teletrabajo compartido, centro satélite, centros de teletrabajo distribuido, teletrabajo móvil, teleempresa, teletrabajo off shore, teletrabajo a domicilio); THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo. Análisis jurídicolaboral, obra cit., pp. 32 a 39 (teletrabajo a domicilio, telecentros, móvil y teletrabajo, según tipo de enlace); desde un punto de vista económica PADILLA MELÉNDEZ, Antonio, Teletrabajo. Dirección y organización, obra cit., pp. 21 a 28. 129 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo “Teletrabajo”, obra cit., p. 783. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 51 W tipos de conexión existentes pueden ser tres: off line, one way line y on line, y a través de ellos se transmiten las informaciones relacionadas con el trabajo mediante los medios técnicos, equipos informáticos y de telecomunicaciones que se dispongan130. De este modo hacemos referencia al momento cualitativo de la prestación, es decir, al enlace entre el trabajador y la empresa que da lugar a tres posibilidades o tipos de teletrabajo131. En primer lugar está la conexión off line, en que el teletrabajador desarrolla una actividad informática sin ninguna conexión con el ordenador central situado en la empresa132. Este es el motivo por el que algún autor no reconoce como modalidad de teletrabajo aquélla que tenga este tipo de conexión, ya que la utilización del correo electrónico no constituye un elemento imprescindible para la realización del trabajo, ni un elemento distintivo con respecto a la realización del trabajo tradicional133. No obstante, nosotros mantenemos la postura doctrinal dominante, ya que el trabajador recibe unas instrucciones iniciales y cuenta con un control sucesivo del empresario en relación a los datos enviados que con posterioridad entrega el trabajador, bien por correo, mensajería urgente o personalmente en la empresa134. Al no existir conexión directa entre el trabajador y la empresa135, el empresario no puede ejercitar continuamente y en tiempo real los poderes de dirección y control136. En segundo lugar, tenemos la conexión one way line, que es aquélla en la que el teletrabajador desarrolla su actividad mediante una conexión en sentido estricto entre su videoterminal y el ordenador central, sin un control directo sobre el terminal externo, limitándose a enviar directamente los datos. La vinculación es unidireccional o en sentido único, que bien puede partir del empresario, o alternativamente, del trabajador137. 130 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo “Teletrabajo”, obra cit., p. 770. 131 Hipótesis o posibilidades de teletrabajo aportadas por GAETA, Lorenzo, “IL telelavoro: legge e contrattazione”, obra cit., pp. 553 y 554. Según CALVO GALLEGO, Javier, “Teletrabajo”, obra cit., p. 364, se trata de “la distinción más importante a efectos prácticos”. 132 Para GAETA, Lorenzo, “Teletrabajo y derecho: la experiencia italiana”, obra cit., p. 38, el teletrabajador “desarrolla una actividad informática por cuenta propia”; también en parecidos términos MELLA MÉNDEZ, Lourdes, “Sobre una nueva manera de trabajar: el teletrabajo”, obra cit., p. 45. 133 SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 36. 134 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 769, añadiendo que puede haber una comunicación telefónica o por otra vía distinta a la conexión informática constante; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 28. En contra, SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 35, porque “tampoco cualquier medio informático y de comunicación es válido, a mi juicio, al objeto de atribuirle al mismo la categoría de presupuesto sustantivo específico del teletrabajo, sino sólo aquéllos que permitan mantener en conexión el ordenador central de la empresa con el videoterminal externo del trabajador para ejecutar la actividad laboral contratada, reconociéndose que dicha conexión tenga carácter imprescindible para trabajar”. 135 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo en España. Perspectiva jurídico laboral, obra cit., p. 24. 136 CASSANO, Giuseppe; LOPATRIELLO, Stefania, “Il telelavoro: prime esperienze, inquadramento giuridico e contrattazione collettiva”, Il diritto dell´informazione e dell´informatica, 2000, núm. 1, p. 191. 137 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 769. En, MELLA MÉNDEZ, Lourdes, “Sobre una nueva manera de trabajar: el teletrabajo”, obra cit., p. 45, esta modalidad proporciona al trabajador una cierta libertad que permite al trabajador comunicarse con el empresario cuando lo desee. “La respuesta empresarial parece, que en principio, tiene que efectuarse por una vía diferente (por teléfono, personalmente) a la del videoterminal”, salvo que se permita la interactividad. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X52 En tercer lugar tendríamos la forma más habitual, la conexión on line o interactiva, en la que un trabajador realiza la prestación de servicios con un videoterminal que forma parte de una red informática, “que permite un diálogo interactivo entre el ordenador central y los terminales externos: en este caso son posibles directivas o controles en tiempo real mucho más sofisticados, ocultos y profundos que aquellos típicos del trabajo tradicional”138. No obstante, la modalidad interactiva no implica “necesariamente que el teletrabajador esté conectado todo el tiempo”. Lo normal es que intercambie la información en forma de archivos con la intención de que los tiempos de dedicación de conexión sean breves y dedicados “exclusivamente a la recuperación o envío de información”139. En otros casos, este tipo de conexión se puede combinar con otras, estableciéndose una modalidad mixta mediante la cual la conexión interactiva se emplea para aquella parte de la jornada que coincida con el horario del centro de trabajo o con el de mayor actividad laboral, y el resto de la jornada se rige bien mediante una conexión off line o one way line, atendiendo a lo pactado por los sujetos de la relación laboral140. En el teletrabajo, como hemos visto supra, es necesaria la utilización de los equipos informáticos y de telecomunicaciones por los trabajadores que realizan sus funciones mediante la modalidad de teletrabajo a través de los tipos de conexión tratados, porque el teletrabajador no se encuentra en el centro de trabajo tradicional sino en un lugar distinto a éste. Atendiendo al lugar de desempeño de la prestación de servicios podemos llegar a otra clasificación del teletrabajo, con la peculiaridad de que ese lugar se encuentre en otra nación o ámbito extraterritorial. Hay que tener en cuenta que el teletrabajador puede realizar totalmente las tareas de trabajo desde fuera de la empresa a través de la conexión que tenga con su videoterminal y la sede empresarial (teletrabajo externo), o bien alternando y compaginando la presencia en el centro de trabajo de la empresa con otros lugares aptos para la actividad laboral, por razones de estrategia empresarial, organizativas o personales (telependularismo)141. 1.3.2. Tipología según lugar de la prestación El trabajo remoto permite que existan tantos tipos de teletrabajo como lugares en donde se realiza la prestación de servicios142. Por ello, en contra de alguna posición doctrinal, entendemos que el lugar donde se desarrolla la prestación de 138 En este sentido, GAETA, Lorenzo, “Teletrabajo y derecho: la experiencia italiana”, DL, núm.49, 1996, p. 38. 139 Al respecto, THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídicolaboral, obra cit., p. 38. En otro sentido, IZQUIERDO CARBONERO, Francisco J., El teletrabajo, obra cit., p. 30, “el trabajador tiene una continua relación entre su ordenador y el central de la empresa, de tal modo que se encuentran en constante y permanente comunicación”. 140 Art 2º.2 del Accordo Dun & Bradstreet Kosmos, 8 de junio 1995. En este mismo sentido, MELLA MÉNDEZ, Lourdes, “Sobre una nueva manera de trabajar: el teletrabajo”, obra cit., p. 46. 141 SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 30. 142 Entre otros, AGENO, Cristina, Forme atipiche di lavoro nelle societá commerciali e nelle cooperative, CEDAM, Padova, 2004, p. 82; CASSANO, Giuseppe; LOPATRIELLO, Stefania, “Il telelavoro: profili giuridice e sociologici, Il diritto dell´informazione e dell´informatica, 1998-I, pp. 389 a 392. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 53 W servicios no es indiferente, sino que es importante para identificar los problemas concretos que puedan presentarse143. En efecto, si bien es cierto que el derecho civil no considera entre los elementos esenciales del contrato la determinación del lugar del cumplimiento por parte del deudor de un contrato144, en lo laboral deviene en un elemento principal de la relación y en una condición sustancial del contrato. Esto es así porque hay que tener en cuenta que existen una serie de intereses profesionales, personales y jurídicos que quedan afectados por el lugar de la prestación de trabajo145. Incluso hay autores que sostienen que puede ser uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, si bien afirmando que no puede constituir un requisito esencial146. La Directiva 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, sobre derechos de información del trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral147, califica determinadas condiciones de trabajo como elementos esenciales del contrato de trabajo o de la relación laboral148. Esta Directiva establece que en el documento informativo que el empresario debe poner a disposición del trabajador, debe aparecer como mención necesaria su concreción o el señalamiento de los elementos precisos para su determinación149. No obstante, cuando el trabajador vaya a realizar unas funciones “objetivamente idóneas para desarrollarse en condiciones de movilidad”, y por lo tanto la prestación laboral vaya a surtir efectos en una pluralidad de lugares, bastará con señalar esa “circunstancia de que el trabajo se realice en varios lugares, sin necesidad de mayores precisiones”150. En cambio, en otros casos como 143 En contra, SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 34, afirmando que“nada aporta a la configuración del teletrabajo que la prestación se efectúe desde el domicilio del trabajador, desde un centro de recursos compartidos, desde un centro satélite o desde una estación de trabajo móvil. Se trata de presupuestos sustantivos accidentales de la prestación en sistema de teletrabajo (…)”. 144 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II. Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, 1996, p. 342, “el locus solutionis opera dentro de la relación obligatoria como una circunstancia que enmarca la prestación”. 145 CRUZ VILLALÓN, Jesús, “La movilidad geográfica del trabajador”, Revista de Política Social, núm. 125, 1980, p. 81. En ROMÁN DE LA TORRE, Mª Dolores, Poder de dirección y contrato de trabajo, Ediciones Grapheus, Valladolid, 1992, p. 191, “precisar el ámbito geográfico en que la prestación va a desenvolverse viene a constituir el segundo punto de referencia indispensable para localizar también física y geográficamente dónde y en qué sentidos puede ser ejercitado el poder de dirección”. 146 AGÍS DASILVA, Montserrat, El lugar de trabajo: fijación y modificación, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 52 y 53. 147 El deber empresarial de información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, cuando no consten en el contrato de trabajo formalizado por escrito, se contemplan con algunas matizaciones en el art. 8.5 ET, desarrollado en el art. 2.2.c) RD 1659/1998, de 24 de julio (BOE 12 de agosto). 148 Según AGÍS DASILVA, Montserrat, El lugar de trabajo: fijación y modificación, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 56 y 57, a pesar de los términos empleados en la norma comunitaria, el art. 8. 5 ET desarrollado en el RD 1659/1998, de 24 julio (RDI), en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, no utiliza idéntica terminología sino que diferencia entre «elementos esenciales del contrato» y «principales condiciones de ejecución de la prestación laboral», sin que sepamos con seguridad si el factor «lugar de prestación» habrá de considerarse incluido en una u otra de tales categorías. En GARCÍA MURCIA, Joaquín; MARTÍNEZ MORENO, Carolina, Los derechos de información en el contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 49, a pesar del título genérico, “ni el RDI, ni las normas en las que ha encontrado su inspiración, aplican el deber de información a lo que en sentido técnico-jurídico se suele entender por elementos o requisitos esenciales del contrato. Se refiere, más bien, a ciertos datos para identificación o configuración del contrato de trabajo, y a las condiciones de empleo o de trabajo (…)”. En SERRANO OLIVARES, Raquel, Lugar de trabajo, domicilio y movilidad geográfica, obra cit., p. 51, nota a pie 153, afirma que “ambas categorías quedan integradas en el concepto jurídico-laboral de «condiciones de trabajo»”. 149 En SERRANO OLIVARES, Raquel, Lugar de trabajo, domicilio y movilidad geográfica, obra cit., p. 51. 150 SERRANO OLIVARES, Raquel, Lugar de trabajo, domicilio y movilidad geográfica, obra cit., p. 73, afirmando que “respecto a la naturaleza y función económica de los servicios comprometidos en cuanto criterio autónomo de  El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X54 el contemplado en el contrato de trabajo a domicilio (art. 13 ET), el legislador exige que conste por escrito el lugar en el que se realice la prestación laboral, ya sea en el propio domicilio del trabajador o en otro lugar elegido libremente por éste151. Desde el punto de vista de la prestación de servicios y de la dogmática del contrato de trabajo, el lugar de la prestación de servicios es una realidad de suma importancia. Desde un punto de vista personal y profesional es donde se materializa el principal compromiso del trabajador (como por ejemplo, proximidad al hogar y la familia, condiciones de seguridad y salud laboral, etc.)152. En términos civiles, la determinación del lugar de la obligación sirve como pauta para resolver una serie de problemas prácticos, como la aplicación de un determinado régimen jurídico o de una determinada disciplina a la relación existente entre las partes (colisión entre normas de Derecho Internacional Privado o las de Derecho Interregional), la determinación de la competencia judicial que resuelva los conflictos entre las partes de una relación obligatoria, y por último la determinación del lugar de ejecución, permitiendo el señalamiento del lugar o los lugares donde deben cumplirse los deberes y ejercitarse los derechos o facultades de la relación obligatoria153. Las partes del contrato son los sujetos legitimados para la determinación del elemento locativo de la prestación laboral. Sin embargo, puede ocurrir que al empresario le sea indiferente la concreción del lugar de realización de la prestación de servicios porque, en realidad, su único interés sea el resultado de la misma. En este caso, el teletrabajador tendrá total libertad para decidir el lugar o los lugares de realización de la actividad laboral, mientras que en otros casos la elección o no del lugar de trabajo puede dar lugar a distintas situaciones, según estemos ante un acuerdo individual o colectivo entre las partes de una relación laboral, o bien ante la imposición del mismo por parte del empleador (aunque con limitaciones a las que más adelante nos referiremos)154. En estos casos, la modalidad de teletrabajo puede influir en una u otra opción, si bien es cierto que es posible cualquier combinación155. No obstante, en el supuesto de que al inicio determinación del lugar de trabajo, cabe apuntar que éste toma en consideración el lugar o los lugares donde la prestación comprometida va a surtir efecto”. 151 En DE LA VILLA GIL, Luis Enrique, El trabajo a domicilio, Aranzadi, Pamplona, 1966, pp. 187 a 190, plantea la posibilidad aunque el legislador no lo prevé explícitamente, de simultanear la prestación de trabajo en los locales de la empresa con otro lugar o lugares elegidos por el trabajador. Igualmente SERRANO OLIVARES, Raquel, Lugar de trabajo, domicilio y movilidad geográfica, obra cit., p. 264; SÁNCHEZ RODAS, Cristina, “Contrato de trabajo a domicilio”, en OJEDA AVILÉS, Antonio, Modalidades de contrato de trabajo: comentarios a la legislación, Tecnos, Madrid, 2003, p. 181. 152 En este mismo sentido, GARCÍA MURCIA, Joaquín; MARTÍNEZ MORENO, Carolina, Los derechos de información en el contrato de trabajo, obra cit., pp. 53 y 54. 153 En iguales términos DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, II. Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, 1996, pp. 340 y 341. En términos civiles se distingue entre el lugar de la obligación, que tratándose de obligaciones de origen contractual, es el lugar donde han sido emitidas las declaraciones de voluntad integradas en el contrato (locus contractus). Cuando los contratantes se encontraban entre sí alejados y han contratado en lugares diversos, el locus contractus es el lugar donde se ha emitido la declaración de oferta (art. 1262 C. Civ.). Y el lugar de la prestación (locus solutionis) es aquél “en el cual el deudor debe desplegar aquella conducta o aquel comportamiento configurado en el negocio de constitución de la relación obligatoria”. 154 También THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 27. 155 ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 767. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 55 W de la relación laboral nada se indique sobre el elemento locativo, la determinación correspondería a una de las partes, normalmente la empresa. Coincidimos con la doctrina en que nada impide que una de las partes concrete alguno o algunos de los elementos esenciales del contrato, aunque será necesario que exista un pacto previo de las partes sobre la asignación de la concreción a una de ellas, salvo que esté justificada en los usos o costumbre aplicables156. Atendiendo al elemento locativo son muchas y muy variadas las tipologías que se han formulado con la finalidad de delimitar el teletrabajo. En nuestro estudio vamos a centrarnos en aquéllas cuyo criterio fundamental sea la organización del teletrabajo para atender a una clasificación que integre las tipologías en tres fundamentales: teletrabajo en el domicilio, centros de teletrabajo y teletrabajo móvil157. 1.3.2.1. Teletrabajo a domicilio En el teletrabajo a domicilio vamos a tratar varias cuestiones que entendemos que peden resultar conflictivas. La posibilidad de realizar la prestación de forma colectiva por varios teletrabajadores nos plantea qué tipo de modalidad del contrato de trabajo es la más adecuada a esta forma de organización del trabajo, atendiendo a la regulación establecida en el art. 10 ET. Igualmente, la aplicación o no del art. 13 ET, así como su insuficiencia, nos conduce a la necesidad de su reforma y a proponer una regulación legal del teletrabajo, ante la inviabilidad al recurso a una relación laboral especial de teletrabajo. Por último, el desempeño del teletrabajo en un lugar que goza simultáneamente de la garantía constitucional del domicilio y de la protección del derecho a la intimidad del trabajador puede plantear conflictos o incompatibilidades con las funciones de la Inspección de Trabajo. Como la doctrina ha afirmado, este tipo de teletrabajo es probablemente la modalidad con mayor potencial de crecimiento158, teniendo en cuenta que no suele utilizarse con exclusividad159. Los trabajadores que optan por esta tipología 156 En este sentido, añadiendo AGÍS DASILVA, Montserrat, El lugar de trabajo: fijación y modificación, obra cit., pp. 98 y 99, que en la aplicación del art. 1256 C.Civ. “sólo debe considerarse jurídicamente inaceptable que el cumplimiento o la obligatoriedad del contrato quedase al arbitrio de una de las partes y, por tanto, descartando que con ese precepto se prohíba que alguno o algunos de los elementos esenciales del contrato sea finalmente concretado, que no determinado, por alguna de las partes”. En el caso de que la asignación de la concreción esté justificada en los usos o costumbre aplicables, se debe actuar de acuerdo con las exigencias de la buena fe y la equidad. 157 Igualmente PADILLA MELÉNDEZ, Antonio, Teletrabajo. Dirección y organización, obra cit., p. 28; SCOGNAMIGLIO, Paolo, “Telelavoro: tipologie e aspectti problematici”, obra cit., p. 12; CEPOLLARO, Giancarlo, “Aspetti organizzativi”, en SACARPITTI, Giovanna; ZINFARELLI, Delia (a cura di), IL telelavoro. Teorie e applicazioni. La destrutturazione del tempo e dello spazio nel lavoro post-industriale, FrancoAngeli, Milan, 1999, pp. 129 a 137; DI MARTINO, Vittorio; WIRTH, Linda, “Teletrabajo: un nuevo modo de trabajo y vida”; RIT, obra cit., 1990, p. 470; ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., pp. 778 a 783; RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO, Miguel (dir.), Nuevas actividades y sectores emergentes: el papel de la negociación colectiva, MTAS, Madrid, 2001, p. 237; RIVERO LAMAS, Juan, “El teletrabajo en España. (En el contexto de la innovación tecnológica y de la empresa innovadora)”, obra cit., pp. 97 a 99; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 33 a 38. 158 GRAY, Mike; HODSON, Noel; GORDON, Gil El teletrabajo, cit., p. 73. 159 Vid. SÁNCHEZ, Elena (dir.), Prácticas de trabajo virtual y teletrabajo en el sector TIC en España, Informe 2008, Enter, Madrid, 2009. En un informe presentado en 2001 por el proyecto Emergence (2000-2003), sobre los resultados de una encuesta realizada sobre una muestra de 7.268 empleados en 18 países europeos, se señala que sólo el 1,5% de los  El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X56 de teletrabajo compartida con la realización de las tareas en la oficina suelen ser profesionales y directivos, que usan como instrumento de trabajo la información y no objetos físicos –a diferencia del trabajo a domicilio tradicionalcon la finalidad, entre otras, de reducir los tiempos de desplazamiento y el estrés para conseguir una mayor autonomía y flexibilidad del horario laboral. En cambio, otros profesionales como analistas y programadores informáticos suelen realizar toda la actividad en el domicilio, visitando de forma ocasional la oficina central160. En efecto, no son pocos los convenios o acuerdos colectivos sobre el teletrabajo que han pactado esta modalidad de teletrabajo, bien como teletrabajo a tiempo completo o alternándolo con el trabajo en la oficina161. Así, por ejemplo, en el primer caso, el de la empresa BP Oil, S.A.U. y, en el segundo, en empresas como el Grupo Repsol YPF, Telefónica de España, S.A.U. y SHS Polar162. El trabajo a domicilio puede ser realizado individualmente por el trabajador o por una comunidad familiar en una situación fundamentalmente doméstica163. La doctrina considera a los trabajadores a domicilio como trabajadores «externos sui generis» que, asimilados a los trabajadores internos, pueden realizar la prestación de servicios bajo la modalidad genérica de trabajo a domicilio en cualquiera de sus manifestaciones: individual o colectiva, dentro o fuera del taller familiar164. establecimientos en Europa emplean gente para trabajar exclusivamente desde casa, aunque la proporción sube a algo más del 2% en los países de la Unión Europea, vid. Comisión Europea, eWork 2001. Informe de Situación de los Nuevos Métodos de trabajo en la economía del Conocimiento, obra cit., p. 38. En España, se estima que en el 2004 sólo el 0,6% de los asalariados españoles (121.800 personas), normalmente en grandes empresas, ejercían su profesión desde su domicilio, frente al 5% de media de la Unión Europea, según una encuesta del portal Monster.es, en El País de los Negocios, domingo 4 de noviembre de 2007, p. 33. 160 En este sentido, GRAY, Mike; HODSON, Noel; GORDON, Gil, El teletrabajo, obra cit., pp. 73 y 74. In extenso, MARTÍNEZ LÓPEZ, Fcº José; LUNA HUERTAS, Paula; ROCA PULIDO, Juan Carlos, “El teletrabajo en España: Análisis comparativo con la Unión Europea”, RL, Tomo II, 2001, pp. 1215 a 1236. 161 En España, Acuerdo Implantación Teletrabajo en la Empresa Telefónica de España, S.A.U., de 14 febrero de 2006 (BOE 3 de noviembre 2006, núm. 263) como modalidad de alternancia con la oficina; Acuerdo en materia de Teletrabajo de la Empresa SHS Polar, 21 de marzo 2007 (www.comfia.net/archs/acuerdo - teletrabajo.pdf), en la modalidad de tiempo “total”, todos los días de la semana o, “parcial”, unos días de la semana desde casa y otros desde las oficinas del cliente o las oficinas de la empresa. Vid., entre otros, art. 21.8 de CC de Repsol Ypf, S.A. (BOE 12 de agosto 2009, núm. 194); art. 19 CC de Ibermática, S.A. (BOE 18 mayo de 2007, núm. 119) con “la disposición a presentarse en la oficina tantas veces como sea requerido durante la ejecución del proyecto o tarea encomendada”; art. 51 VI CC BP Oil España, S.A.U. (BOE 6 de agosto de 2010, núm. 190) donde “el empleado desarrolla la totalidad de la jornada laboral pactada en y desde su propio domicilio”. En Italia, entre otros, como modalidad de teletrabajo sólo a domicilio, Accordo Dun & Bradstreet Kosmos, 8 de junio 1995; Accordo Telecom Italia, 1 de agosto 1995; Accordo Università di Pisa (1998); IBM Austria (1994); Accordo I´stituto trentino di edilizia abitativa (ITEA), 12 de junio 1998. 162 Arts. 50 y 51 del VI CC BP Oil, España, S.A.U. (BOE 10 de agosto 2010, núm 190); art. 17 del V Acuerdo marco del Grupo Repsol YPF (BOE 30 de junio 2009, núm. 157); en Telefónica de España, S.A.U., (Acuerdo 14 de febrero de 2006, BOE 3 de noviembre 2006, núm. 263); en SHS Polar, desde casa y desde las oficinas del cliente o las oficinas de la empresa, (Acuerdo 21 de marzo 2007, publicado en www.comfia.net/archs/acuerdo - teletrabajo.pdf). En Italia, entre otros, como modalidad de teletrabajo sólo a domicilio, Accordo Dun & Bradstreet Kosmos, 8 de junio 1995; Accordo Telecom Italia, 1 de agosto 1995; Accordo Università di Pisa (1998); IBM Austria (1994); Accordo Istituto trentino di edilizia abitativa (ITEA), 12 de junio 1998. 163 GAETA, Lorenzo, “Teletrabajo y Derecho: la experiencia italiana”, obra cit., p. 37; ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, en obra cit., p. 778; MORGADO PANADERO, Purificación, “El teletrabajo: nueva forma de prestación de servicios (avance jurisprudencial), obra cit., p. 1915. 164 DE LA VILLA GIL, Luis Enrique; GARCÍA NINET, José Ignacio, “Contrato de trabajo a domicilio”, en BORRAJO DACRUZ, Efrén (dir.), El Estatuto de los Trabajadores, Tomo III, Art. 8 a 13, Edersa, Madrid, 1985, p. 396. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 57 W En el caso que se opte por la modalidad colectiva, creemos que la parca regulación del contrato de grupo (art. 10.2 ET) -no exenta de problemas interpretativos165no es la más adecuada. En efecto, el empresario que celebra un contrato con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad, no tiene frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen. El jefe del grupo ostenta la representación de los que lo integran, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación166. Esto implica que entre el grupo y el empresario existe un único vínculo167, y no uno por cada trabajador integrante del grupo168. En el contrato de grupo (art. 10.2 ET) es típico el pago por parte del empresario al jefe de grupo, que es el que debe cobrar y repartir a cada uno de los trabajadores su salario, puesto que es el que asume los deberes inherentes a la representación169, si bien la retribución individual del trabajador que corresponda en el reparto habrá de respetar “los mínimos convencionales o, en su defecto, el salario mínimo interprofesional”170. La excepción a esta regulación del contrato de grupo la encontramos en las obligaciones de orden público de la Seguridad Social, que corresponden al empresario en relación con los actos de encuadramiento y cotización de los trabajadores integrantes del grupo, donde no cabe contemplar el carácter colectivo de estas obligaciones, por lo que necesariamente el empresario queda obligado al conocimiento de la información sobre la identidad de sus integrantes, así como de los cambios, alteraciones o sustituciones operados171. La rigidez de la concepción unitaria de este contrato de trabajo que impide “alguna entrada al juego de los derechos y deberes individuales, consustancial por otra parte a un contrato «intuitu personae» como es el de trabajo”172, decae a favor de la modalidad del contrato de trabajo denominado «trabajo en común» cuando el empresario ofrece trabajo en común a un grupo de sus trabajadores (art. 10.1 ET). Por ejemplo, sería el caso de la realización virtual de trabajos a domicilio 165 En este mismo sentido, IGARTUA MIRÓ, Mª Teresa, “Contrato de Trabajo en Grupo” en CARDENAL CARRO, Miguel (coord.), Vademécum de contratación laboral, Laborum, Murcia, 2001, p. 399; SÁNCHEZ RODAS, Cristina, “Trabajo en común. Contrato de Grupo. Auxiliar Asociado”, en OJEDA AVILÉS, Antonio (coord.), Modalidades de contrato de trabajo: comentarios a la legislación, obra cit., p. 21. 166 En IGARTUA MIRÓ, Mª Teresa, “Contrato de trabajo en grupo” en CARDENAL CARRO, Miguel (coord.), Vademécum de contratación laboral, Laborum, Murcia, 2001, p. 401, “en el contrato de grupo varios trabajadores (considerados en su totalidad) se comprometen con un empresario, en virtud de un único vínculo jurídico, a prestar una actividad laboral bajo la organización y dirección de aquél, a cambio de una retribución”. 167 SSTSJ de Castilla y León de 27 noviembre de 1993 (AS 1993/4704); de Murcia de 9 de marzo de 1994 (AS 1994/1116). 168 STSJ del País Vasco de 22 de junio de 1994 (AS 1994/2686). 169 IGARTUA MIRÓ, Mª Teresa, “Contrato de trabajo en grupo” en CARDENAL CARRO, Miguel (coord.), Vademécum de contratación laboral, obra cit., pp. 404 y 405. 170 IGARTUA MIRÓ, Mª Teresa, “Contrato de Trabajo en Grupo”, obra cit., p. 404; SÁNCHEZ RODAS, Cristina, “Trabajo en común. Contrato de Grupo. Auxiliar Asociado”, obra cit., p. 25. 171 IGARTUA MIRÓ, Mª Teresa, “Contrato de trabajo en grupo”, obra cit., p. 407. En SÁNCHEZ RODAS, Cristina, “Trabajo en común. Contrato de Grupo. Auxiliar Asociado”, obra cit., p. 27, sin que “la base de cotización del jefe del grupo haya de efectuarse por la totalidad de lo percibido del empleador”. Sin embargo, en DE LA VILLA GIL, Luis Enrique; GARCÍA NINET, José Ignacio, “Contrato de trabajo a domicilio”, obra cit., p. 408, se afirmó que en la aplicación del art. 10.1 ET “se estaría más bien ante prestaciones debidas a trabajadores externos, no a domicilio, que a trabajadores a domicilio en sentido estricto” tratándose, por lo tanto, de prestaciones realizadas fuera de la vigilancia del empleador. 172 MONTOYA MELGAR, Alfredo; GALIANA MORENO, Jesús M.; SEMPERE NAVARRO, Antonio V.; RÍOS SALMERÓN, Bartolomé, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi, ElCano (Navarra), 2000, p. 59. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X58 de maquetación por unos trabajadores que vivan a las afueras de una gran ciudad173. En este caso, el empresario da un trabajo en común a un grupo de sus trabajadores, conservando respecto de cada uno, individualmente, sus derechos y deberes que coexisten en una pluralidad de contratos de trabajo yuxtapuestos174. El «trabajo en común» (art. 10.1 ET), más que una modalidad de contrato de trabajo, es una forma de organización del trabajo, como el teletrabajo, en que el empresario asigna a varios trabajadores contratados previamente la realización de un trabajo o tareas en que todos ellos han de cooperar175. Por otro lado, tenemos que tener en cuenta que el teletrabajador que realiza la prestación de servicios en su domicilio o en otro lugar, es un trabajador al que será de aplicación el art. 13 ET, siempre que la prestación de servicios reúna los presupuestos caracterizadores del contrato de trabajo a domicilio 176 : que el trabajador realice la actividad laboral en su propio domicilio o en el lugar libremente elegido por él, y que lo haga sin vigilancia del empleador 177 . Siendo así, desde un punto de vista jurídico no cabe identificar el teletrabajo con el denominado contrato de trabajo a domicilio, porque si el domicilio u otro lugar no es elegido por el trabajador para realizar la prestación de servicios telemática, o bien se trabaja con la vigilancia del empleador, el régimen jurídico aplicable es el del contrato de trabajo común o subordinado de acuerdo con los notas del art. 1.1 ET 178 . Como vimos anteriormente, el lugar de trabajo puede ser libremente elegido por el teletrabajador, pero también puede ser acordado con el empresario, o incluso impuesto por éste179. Y con respecto al requisito de la vigilancia del empresario, si el tipo de conexión que el trabajador tiene con la empresa es on line o interactiva, la existencia de vigilancia virtual deja sin efecto uno de los presupuestos caracterizadores del contrato de trabajo a domicilio180. En esta 173 STSJ 30 de septiembre 1999 (AS 1999/3321), declarando la existencia de trabajo en común de un matrimonio que vive a las afueras de Madrid, “permite el que haya sido el marido el que haya acudido a la sede patronal para realizar las gestiones que necesitaban la presencia física de los trabajadores, pero estando plenamente acreditada la relación con la actora, por cuanto consta que mensualmente se le abonaba a su nombre el salario, así como el reconocimiento de sus funciones de maquetadora que constan en el propio certificado de la empresa”. 174 SÁNCHEZ RODAS, Cristina, “Trabajo en común. Contrato de Grupo. Auxiliar Asociado”, obra cit., p. 19. 175 MONTOYA MELGAR, Alfredo; GALIANA MORENO, Jesús M.; SEMPERE NAVARRO, Antonio V.; RÍOS SALMERÓN, Bartolomé, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, obra cit., p. 58. 176 ALARCÓN CARACUEL, Manuel R., La ordenación del tiempo de trabajo, Tecnos, Madrid, 1998, p. 145, trata de una relación laboral especial que puede ser realizada por cualquier trabajador, motivo por el cual no se menciona en el art. 2 ET por tratarse de relaciones que se identifican con un criterio «profesional». Sobre la evolución normativa en el tratamiento del trabajo a domicilio y su regulación estatutaria, in extenso GALLARDO MOYA, Rosario, El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la máquina de hilar al ordenador, obra cit., pp. 17 a 43. 177 DE LA VILLA GIL, Luis Enrique, El trabajo a domicilio, Aranzadi, Pamplona, 1966, p. 23, la especialidad del contrato se encuentra en las notas particulares del contrato a domicilio, es decir “la falta de vigilancia de la persona para la que se realiza el trabajo” y “la atemperación del carácter personalísimo de la prestación”. 178 SIERRA BENÍTEZ, E. Macarena, “Teletrabajo: una aproximación al concepto y regulación”, obra cit., p. 882. En RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín, “La integración del teletrabajo en la relación laboral”, obra cit, p. 111, se integra en una relación ordinaria o común pero con “la adición de algunas reglas especiales”. Vid. [STS de 11 de abril 2005 (RJ 2005/4060); SAN de 31 mayo 2004, (AS 2004/2637)]. 179 PURCALLA BONILLA, Miguel Ángel; BELZUNEGUI ERASO, Ángel, “Marcos Jurídicos y experiencias de Teletrabajo”, obra cit., p. 66, en la mayoría de las prácticas del teletrabajo la elección corre a cargo del empleador. 180 Entre otras, STSJ Extremadura de 16 febrero 2006, (La Ley Juris 2235941/2006) relación laboral entre el que presta los servicios propios de una sucursal inexistente en el pueblo para Caja de Ahorros, en su propio domicilio mediante instalación informática, sin asumir el riesgo, inserto en el organigrama y bajo control exhaustivo de la entidad citada. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 65 W legislador para solventar estos problemas relacionados con la insuficiencia de los indicios aportados por los tribunales de justicia. En estos últimos años el recurso a nuevas regulaciones de relaciones laborales especiales218, que no sólo sirven como instrumento para la extensión del campo de aplicación y de la producción normativa laboral de rango reglamentario219 sino también como fenómeno de huida del Derecho del Trabajo, han provocado precisamente el efecto contrario220. Aunque el Tribunal Constitucional se ha pronunciado a favor de las relaciones laborales especiales declarando que éstas no vulneran el principio de igualdad cuando estén justificadas por las características especiales de cada tipo de trabajo221, no dejan de plantearse problemas y críticas doctrinales, quizás debidas en parte a la inexistencia de un criterio unitario y uniforme en la jurisprudencia222. Así, entre las relaciones laborales de nueva creación se ha criticado la insuficiente regulación -“un tanto extraña”223y el limitado grado de especialidad en la relación laboral de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos224, careciendo de la incorporación de previsiones expresas que resuelvan los problemas específicos en materia de representación colectiva y del procedimiento de negociación225. Por este motivo, la doctrina critica el carácter especial de esta relación, calificándolo 218 Véase el RD 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud (BOE 7 de octubre 2006, núm. 240); RD 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos (BOE 18 de noviembre 2006, núm. 276). Al respecto, TORRES ANDRÉS, Juan Miguel, “Pasado, presente y futuro del derecho laboral sustantivo. Instituciones en desuso y nuevas tendencias. Especial consideración de su tratamiento por la doctrina jurisprudencial”, Estudios de Derecho Judicial, 118-2007, CGPJ, Madrid, 2007, pp. 195 a 197. 219 MONTOYA MELGAR, Alfredo, “Sobre las relaciones especiales de trabajo y su marco regulador”, en REDT, núm. 109, 2002, pp. 8 y 9. 220 PURCALLA BONILLA, Miguel Ángel, “La relación laboral especial de los abogados”, TS, núm. 193, 2007, p. 33. 221 SSTC 49/1983, 1 de junio; 79/1983, 5 de octubre; 26/1984, 24 de febrero y 56/1988, 25 de marzo declarando además que la diferencia de régimen jurídico es debida a una diferencia material o sustancial previa. En RODRÍGUEZ PIÑERO BRAVO-FERRER, Miguel, “La relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos”, Diario la Ley, 5 de diciembre de 2006, núm. 6605, p. 6, el alcance de la especialidad sujeta al derecho fundamental de igualdad implica la exigencia de razonabilidad y proporcionalidad de las diferencias de trato respecto a los demás trabajadores. 222 Entre otros, destacan los estudios doctrinales de BAYÓN CHACÓN, G.; PÉREZ BOTIJA, E.; Manual de Derecho del Trabajo, V. II, Manuel Pons, Madrid, 1974, pp. 625 a 661; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Victor, “En torno a la significación de las relaciones laborales de carácter especial”, en AAVV, Lecciones de derecho del trabajo en homenaje a los profesores Bayón Chacón y Del Peso Calvo, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid, 1980, pp. 117 a 149; OJEDA AVILÉS, Antonio, “Las relaciones laborales especiales: una perspectiva unitaria”, RL, Tomo I, 1990, pp. 222 a 239; CARDENAL CARRO, Miguel, “A los 15 años de existencia de las relaciones laborales especiales. Un balance y una propuesta (I) y (II), en AS, núms. 9 y 10, 2000; MONTOYA MELGAR, Alfredo, “Sobre las relaciones especiales de trabajo y su marco regulador”, REDT, núm. 109, 2002, pp. 5 a 17. 223 En GARCÍA NINET, Juan Ignacio, “Acerca del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos (a modo de resumen y avance de algunas cuestiones), en TS, núm. 192, 2006, p. 5, vía disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre (BOE de 19 noviembre). 224 RD 1331/2006, de 17 de noviembre (BOE 18 de noviembre 2006), por el que se regula la relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos, individuales o colectivos. In extenso, DEL REY GUANTER, Salvador (coord.), La relación laboral especial de los abogados en despachos individuales y colectivos. Comentarios al Real Decreto 1331/2006, La Ley, Madrid, 2007; GOERLICH PESET, José María, “La relación especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos: configuración general”, en AAVV, La relación laboral especial de los abogados, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 46 a 57. 225 DE LA PUEBLA PINILLA, Ana, “El régimen jurídico de la contratación laboral entre abogados (Comentario al RD 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, BOE 18 de noviembre de 2006)”, RL, núm. 1, 2007, p. 73. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X66 de muy «ligero», puesto que la normativa reglamentaria no se aparta del régimen sustantivo del ET226. Al respecto, «la regulación indebida» del reglamento se justifica en la “visible incoherencia que consagra, estableciendo primero el carácter fiduciario del vínculo y olvidando de seguido que las relaciones contractuales de esa naturaleza no pueden hurtar el reconocimiento del derecho de desistimiento ad nutum a ambas partes del contrato, tal y como ocurre en la relación laboral especial de alta dirección (…) y en la relación especial de empleo en el hogar (…)”. En este tipo de relación se debería haber otorgado un papel más importante al contrato de trabajo, sometiendo el régimen de derechos y obligaciones de las partes a la autonomía de la voluntad individual, a semejanza de lo previsto en el art. 3.1 del RD 1382/1985 (alta dirección) en vez del art. 3.1 ET227. Por el contrario, en otros casos como en la relación laboral que atiende a la actividad formativa de especialistas en Ciencias de la Salud, incluida con anterioridad entre los denominados contratos formativos –atípicos-, la nueva regulación de relación laboral especial ha sido calificada como de las “más intensamente laboralizadas”228, y por lo tanto está plenamente justificada debido al carácter temporal y transitorio de la preparación a una capacidad específica mediante el sistema de residencia, teniendo en cuenta dos dimensiones principales: la organización institucional o administrativa de la formación, y la ordenación de los tiempos de trabajo y de descanso229. En nuestra opinión, y con independencia de que la relación laboral sea o no especial, entendemos que en la regulación de las especialidades del teletrabajo –como ocurre en el caso de los profesores de religiónes más conveniente la regulación por ley230, teniendo en cuenta que los trabajos a domicilio o en el lugar elegido por el trabajador los incluyó el legislador entre las relaciones laborales 226 RODRÍGUEZ PIÑERO BRAVO FERRER, Miguel, “La relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos”, en RL, núm. 1, 2007, p. 8. 227 DE LA VILLA GIL, Luis Enrique, “La relación laboral especial de los abogados. (Comentarios al Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre)”, obra cit., p. 10. 228 BAZ RODRÍGUEZ, Jesús, “La nueva regulación del contrato de trabajo de los residentes en formación.: análisis del Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre”, Derecho y salud, vol. 15, núm. 2, julio-diciembre, 2007, p. 241. 229 GARCÍA MURCIA, Joaquín, “La relación laboral especial de residencia confines de especialización sanitaria”, Derecho y salud, vol. 15, núm. 1, enero-junio, extraordinario, 2007, pp. 2 y 3. En OJEDA AVILÉS, Antonio, “Zonas grises, relaciones laborales especiales y modalidades del contrato”, TS, núm. 207, 2008, p. 18, estamos ante una normativa con finalidad múltiple que sirve al legislador “para ajustar cuentas con las normas europeas sobre ordenación del tiempo de trabajo”. 230 En relación a la contratación de los profesores de religión, GÓMEZ MILLÁN HERENCIA, Mª José, “Incidencia del Real Decreto 696/007 en la contratación laboral de los profesores de religión católica”, RL, núm. 17, 2007, p. 70, afirmando que “resulta difícil justificar la especialidad de una relación con un régimen no uniforme, con fuentes internacionales y nacionales de diverso rango en las que se aprecia una insuficiente técnica legislativa que se han dedicado más que a regular la prestación a cubrir las lagunas de normas de rango superior (…)”, p. 92. En la consideración de la contratación de los profesores de religión como relación laboral especial, en contra, MARÍN CORREA, José María, “Profesores de Religión en centros de enseñanza públicos (a propósito del RD 696/2007, de 1 de junio)”, AL, núm. 16, 2007, p. 1926, OJEDA AVILÉS, Antonio, “Zonas grises, relaciones laborales especiales y modalidades del contrato”, obra cit., p. 14; a favor SEMPERE NAVARRO, Antonio, “La no renovación del contrato de los profesores de religión”, RJA, Tomo VII, 2003, p. 424. Sobre la constitucionalidad del régimen jurídico de los profesores de religión, CARDENAL CARRO, Miguel, “La constitucionalidad de la regulación de los profesores de religión”, AS, núms. 21 y 22, 2007; MONEREO ATIENZA, Cristina, “La contratación de profesores de religión: control jurisdiccional de la declaración de idoneidad eclesiástica a raíz de la violación de los derechos fundamentales del trabajador (comentario a la STC 38/2007, de 15 de febrero de 2007)”, TS, núm. 202, 2007, pp. 47 a 51. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 67 W comunes, siendo esto criticado por gran parte de la doctrina, partidaria de su inclusión como una relación laboral de carácter especial231. En el fondo de todo ello subyace la idea, apuntada por la doctrina, de que estamos ante la aparición de “unas estructuras contractuales flexibles” que hacen innecesarias las distinciones entre una relación laboral común y las relaciones especiales232. Por otro lado, una peculiaridad del denominado teletrabajo a domicilio, con una especial incidencia entre los derechos fundamentales, es que la actividad laboral se desempeña en un lugar de trabajo que goza simultáneamente de la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio233. Esta garantía actúa como límite a los poderes de control empresariales y a las actuaciones de la Inspección de trabajo, dado que ninguna entrada o registro puede hacerse en el domicilio del trabajador sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en el caso de flagrante delito (art. 18.2 CE). En relación al concepto de domicilio, el TC declaró la existencia de un concepto de domicilio constitucional “de mayor amplitud” al término jurídicoadministrativo y al utilizado en Derecho privado, “y en especial en el artículo 40 del Código Civil, como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones”234. Como ha señalado la doctrina, este concepto constitucional no es más amplio desde el momento en que no se considera el domicilio como un lugar donde ejercer derechos y obligaciones en general, “sino como un lugar donde se realiza un derecho fundamental en particular, el derecho a la intimidad y a la privacidad”235. Esta declaración que no va acompañada de una definición de lo que se entiende por domicilio constitucional, coloca bajo la protección del art. 18.2 CE espacios físicos que podrían estar excluidos si atendiéramos a las nociones civiles o administrativas (como un despacho profesional, una casa de vacaciones, una barraca, la habitación de un hotel, una roulotte, tienda de campaña, locales comerciales, fincas rústicas o almacenes donde se desenvuelva la vida íntima de la persona)236. El TC relaciona la 231 Entre otros, FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª Fernanda, “Relaciones especiales de trabajo y Estatuto de los trabajadores”, Revista de política social, núm. 139, 1983, p. 244; OJEDA AVILÉS, Antonio, “Las relaciones laborales especiales: una perspectiva unitaria”, RL, Tomo I, 1990, p. 234. En relación al teletrabajo, CARDENAL CARRO, Miguel, “A los 15 años de existencia de las relaciones laborales especiales. Un balance y una propuesta (II)”, AS, núm. 10, 2000, p. 31 y 32. 232 OJEDA AVILÉS, Antonio, “Zonas grises, relaciones laborales especiales y modalidades del contrato”, obra cit., p. 17. Para este autor las relaciones laborales especiales se caracterizan por producirse en un ámbito donde la dirección y organización del trabajo presentan una estructura distinta a la habitual o típica (fábrica fordista y, adicionalmente, la oficina). Por lo tanto, en el momento en que lo típico y lo atípico (control y lugar de trabajo virtual) se entremezclen, desaparece la necesidad de distinción entre las relaciones laborales comunes y especiales. 233 LAFONT NICUESA, Luis, “El teletrabajo desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales del teletrabajador”, IL, Legislación y convenios colectivos, núm. 9, 2004, p. 23. 234 STC 35/1984 de 17 febrero (FJ 2º); y entre otras, SSTC 22/1984 (FJ 2º y 5º); 160/1991 (FJ 8º); 50/1995 (FJ 5º). 235 DE LA HAZA, Pilar, “Observaciones a una Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad de las personas jurídicas”, La Ley. Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 3, 1988, p. 813. Por este motivo, en CASAS VALLÉS, Ramón, “Inviolabilidad y derecho a la intimidad”, Revista jurídica de Cataluña, vol. 86, 1987, p. 193, “no debe descartarse la posibilidad de que una misma persona tenga varios domicilios desde el punto de vista de la protección que brinda el art. 18.2 CE”. 236 CASAS VALLÉS, Ramón, “Inviolabilidad y derecho a la intimidad”, obra cit., p. 191; GARCÍA RUBIO, Mª Amparo, La inspección de trabajo y seguridad social: doctrina y jurisprudencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 310; entre otras, STS Penal de 16 marzo de 2001 (Rec. núm. 511/1999); GÓMEZ OREA, Manuel, “El derecho de las personas jurídicas a la inviolabilidad del domicilio y la actuación de la Inspección de Trabajo”, en Relaciones laborales, Tomo I, 1991, p. 1392. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X68 inviolabilidad del domicilio (art. 18. 2 CE) con la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) porque, aparte de que ambos derechos se regulen en el mismo artículo, existirá la garantía de la inviolabilidad del domicilio en aquellos lugares donde se concrete “de una forma mínimamente estable la vida privada de la persona”, aún cuando no se utilice con habitualidad237. De la misma forma, entiende que el domicilio es el lugar excluido del mundo exterior destinado al goce de la vida privada y de la intimidad de la persona (STC 22/1984 de 17 febrero, FJ 5º)238, tutelado porque objetivamente constituye la materialización de un ámbito de la intimidad de la persona: la entrada en él siempre supondrá injerencia en la vida íntima239. En el teletrabajo entendemos que el concepto constitucional de domicilio extiende la garantía a todos aquellos «lugares de trabajo» tan variados como pueden ser las dependencias “privadas” de una empresa cliente, incluyendo la habitación de un hotel en los supuestos de teletrabajo itinerante240, y es que en principio son irrelevantes tanto la ubicación de los espacios constitucionalmente protegidos como la configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo”241. Por ejemplo, por sus propias características las habitaciones de los hoteles son lugares idóneos para que en las mismas se desarrolle la vida privada de los huéspedes, “habida cuenta de que su destino usual es realizar actividades enmarcables genéricamente en la vida privada”, salvo que se trate de lugares dotados con zonas o salas de trabajo suficientemente equipadas para la realización de los servicios por trabajadores de distintas empresas (hoteling)242. El domicilio es “un espacio físico constante, separado por voluntad de su moderador del resto del espacio físico y en el que dicha persona vive sin estar sujeta necesariamente a los usos y convenciones sociales y en donde ejerce su 237 CASAS VALLÉS, Ramón, “Inviolabilidad y derecho a la intimidad”, obra cit., p. 192. En GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo, La inspección de trabajo y el control de la aplicación de la norma laboral, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 176, “la inviolabilidad del domicilio lo es, en definitiva de «la intimidad en el domicilio»”. 238 DE LA HAZA, Pilar, “Observaciones a una sentencia del tribunal constitucional del domicilio y el derecho a la intimidad de las personas jurídica”, obra cit., p. 812. Igualmente en STC 110/1984 de 26 noviembre (FJ 3º), en donde “la inviolabilidad del domicilio o de la correspondencia que son algunas de esas libertades tradicionales, tienen como finalidad principal el respecto a un ámbito de vida privada, personal y familiar que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás salvo autorización del interesado”; y entre otras, SSTC 160/1991 y 50/1995. 239 CASAS VALLÉS, Ramón, “Inviolabilidad y derecho a la intimidad, obra cit., p. 177. Sin embargo, concreta que “la inviolabilidad domiciliaria y la intimidad son derechos en la mayoría de los casos estrechamente relacionados (casi inseparables tratándose de personas físicas), pero pese a ello distintos y autónomos”, p. 172. 240 Sobre la realización del trabajo móvil en diversos lugares, ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 781. Por ejemplo, Monitora Regional de Ensayos Clínicos cuyas funciones son la de visitar una zona determinada de los Hospitales de la Red Pública, para que los ensayos clínicos se hicieran durante cuatro días a la semana y el quinto para labores administrativas desde su casa, constituyendo el centro de trabajo el propio domicilio de la trabajadora donde la empresa le instala todo lo necesario (mesa de trabajo, ordenador, teléfono fijo) y facilita medios para el trabajo (teléfono móvil y automóvil), STSJ Comunidad Valenciana 21 de noviembre 20007 (JUR 2007/117400). 241 STC 209/2007, de 24 de septiembre 2007 (FJ 2º). 242 STC 10/2002, de 17 enero 2002 (FJ 8º). Si bien se afirma que esto “no significa que las habitaciones de los hoteles no puedan ser utilizadas también para realizar otro tipo de actividades de carácter profesional, mercantil o de otra naturaleza, en cuyo caso no se considerarán domicilio de quien las usa a tales fines”. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 69 W libertad más íntima”243. Y es precisamente alrededor de estos espacios dotados de esta consideración, donde el teletrabajador puede desempeñar una actividad laboral de carácter permanente o itinerante. Como la doctrina ha llegado a afirmar, y teniendo en cuenta que no hay una modalidad única de teletrabajo244, el teletrabajo a domicilio no coincide con el teletrabajo itinerante, salvo cuando a esos lugares se extiende el concepto de domicilio. Esto significa que si el teletrabajador realiza una actividad laboral en un lugar que goza de esa garantía constitucional, será necesaria la autorización de su titular en los casos en que el empresario u otros sujetos quieran acceder a esos espacios privados para verificar el cumplimiento de las obligaciones del trabajador en materia de prevención de riesgos laborales o, en general, de las derivadas del contrato de trabajo. De igual forma, “no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 CE garantiza”245. Resulta evidente que el derecho fundamental considerado “no puede confundirse con la protección de la propiedad de inmuebles ni de otras titularidades reales u obligaciones relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros”246, no oponibles a la realización de los controles de la Inspección de trabajo247. Por ejemplo, en los casos en que la actividad empresarial se realizara en determinadas habitaciones de la vivienda reservadas a esta finalidad, en principio la Inspección de trabajo tendría derecho de acceso248 si no fuera porque la normativa de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LOITSS), expresamente dispone que “si el centro sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial”249. Por consiguiente, en los domicilios en los que se teletrabaje y la actividad profesional y la privada se confundan -que será lo más frecuente-, cabe alegar el respeto a la intimidad personal, y por lo tanto a la protección constitucional 243 QUERALT, Joan Joseph, “La inviolabilidad domiciliaria y los controles administrativos. especial referencia a la de las empresas”, Revista española de derecho constitucional, núm. 30, 1990, p. 53. 244 Entre otros, ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo, “Teletrabajo”, obra cit., p. 783. 245 SSTC 149/1991 (FJ 6º); 76/1992 (FJ 3º b), 69/1999 (FJ 2); así como, respecto a distintos locales, los AATC 272/1985, 349/1988, 171/1989, 198/1991, 58/1992, 223/1993 y 333/1993. 246 STC 69/1999, de 26 abril. 247 QUERALT, Joan Joseph, “La inviolabilidad domiciliaria y los controles administrativos. Especial referencia a las empresas”, p. 60. En GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo, La inspección de trabajo y la aplicación de la norma laboral, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 185, no parece que la vigilancia Inspectora pueda ser confrontada con el derecho de propiedad sino más bien con otros derechos fundamentales (intimidad, inviolabilidad de domicilio…). 248 GARCÍA RUBIO, Mª Amparo, La inspección de trabajo y seguridad social: doctrina y jurisprudencia, obra cit., p. 313. QUERALT, Joan Joseph, “La inviolabilidad domiciliaria y los controles administrativos. Especial referencia a la de las empresas”, obra cit., p. 62, “para introducirse en los locales o dependencias en los que las actividades privadas sometidas a inspección regular tienen lugar, entiendo que no existe intimidad alguna que proteger en el área en que aquélla tiene conferida legalmente la inspección”. Igualmente, si bien haciendo hincapié en que esta práctica es conflictiva, en CALVENTE MENENDEZ, J., “Organización, funciones y medios de la Inspección”, en AAVV, La Inspección de Trabajo y Seguridad Social”, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 52. 249 Art. 5.1 Ley 42/1997, de 14 de noviembre (BOE 15 de noviembre). El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X70 del domicilio 250 , a no ser que el titular del domicilio autorice la entrada o registro en el mismo (art. 18.2 CE). No obstante, debemos preguntarnos qué se entiende por titular del domicilio, si se limitaría a aquel trabajador que ostenta la condición de propietario, arrendatario u otro título sobre la vivienda, o si por el contrario son titulares del domicilio todos los que convivan con el teletrabajador. Según doctrina del Tribunal Constitucional “la inviolabilidad domiciliaria, como derecho, corresponde individualmente a cada uno de los que moran en el domicilio” 251 . La titularidad individual y la posibilidad de su ejercicio no desaparecen por el hecho de que un mismo domicilio sea compartido por varias personas. En estos casos, cada “titular del derecho mantiene una facultad de exclusión de terceros del espacio domiciliado que se impone al ejercicio del libre desarrollo de la personalidad del comorador que desea la visita de un tercero”. Ello no impide que “se pacten explícita o implícitamente la tolerancia de las entradas ajenas consentidas por otro comorador y que los terceros que ingresen en el domicilio puedan así confiar a priori en que la autorización de uno de los titulares del domicilio comporta la de los demás” 252 . Así mismo, “cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes” 253 . En estos supuestos no es necesaria la autorización conjunta de todos y cada uno de los moradores, ya que el régimen de autorización para la entrada domiciliaria sería semejante al establecido en el art. 1.693 del CC, por lo que cualquiera de los moradores podría oponerse a la autorización dada por otro antes de que hubiese producido efecto legal254. Esto no es obstáculo para que en la adopción de medidas empresariales de control que exijan una presencia física de personas o medios materiales en el domicilio, entendamos que el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio exige que, cuando el titular del domicilio sea distinto del teletrabajador, sea necesario el consentimiento o la autorización no sólo del teletrabajador sino también el del titular. Como veremos en el capítulo del poder de control del empresario, en supuestos de control mediante videocámaras en el domicilio del teletrabajador, será 250 GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo, La inspección de trabajo y el control de la aplicación de la norma laboral, obra cit., p. 179. 251 STC 22/2003, de 10 de febrero (FJ 7º). El concepto de domicilio lo identificamos con el de morada, porque “el objeto material de la protección es, en consecuencia, el lugar cerrado que sirva de habitáculo o morada a su destinatario”, en GÓMEZ OREA, Manuel, “El derecho de las personas jurídicas a la inviolabilidad del domicilio y la actuación de la Inspección de Trabajo”, obra cit., p. 1392. 252 STC 209/2007, de 24 de septiembre (FJ 3º). 253 STC 22/2003, de 10 de febrero (FJ 7º). 254 CASAS VALLÉS, Ramón, “Inviolabilidad domiciliaria y derecho a la intimidad”, obra cit., p. 197. El art. 1693 del CC establece que “cuando dos o más socios han sido encargados de la administración social sin determinarse sus funciones, o sin haberse expresado que no podrán obrar los unos sin el consentimiento de los otros, cada uno puede ejercer todos los actos de administración separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse a las operaciones del otro antes de que éstas hayan producido efecto legal”. En relación al delito de allanamiento de morada de particular, existe un principio general basado en que el que prohíbe la entrada es de mejor derecho, por lo que, en el caso de que uno consienta y otro niegue la entrada en la morada, prevalece el derecho del que niega, STS de 29 octubre 1980, en MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 275. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 71 W necesario no sólo obtener la información oportuna, sino también la autorización de la familia y del propietario de la vivienda para su colocación en el lugar específico de la misma donde el teletrabajador desempeñe su prestación de servicios, debiendo desconectarlas a la finalización de las tareas laborales 255 . Y todo ello porque estamos ante un domicilio inviolable en el sentido del art. 18.2 CE, entendido como un “espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima”. Por ello, a través de este derecho “no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de la esfera privada de ella” 256 . Teniendo en cuenta la regulación del Código Penal (art. 203), la esfera de la vida protegida no es sólo la intimidad personal o familiar, sino también la faceta profesional 257 . En este último caso los tribunales han venido reconociendo la protección domiciliaria contemplada en el art. 18.2 CE a los despachos o espacios no abiertos al público, aunque no estén situados en el lugar donde el ciudadano tiene su domicilio particular en sentido estricto, porque entienden que aquéllos pertenecen a su esfera de privacidad 258 . El Código Penal tipifica el delito de «allanamiento de morada» y trata de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), tanto de los particulares (art. 202), como de las personas jurídicas (art. 203), destinando el art. 204 a un tipo cualificado para la autoridad o funcionario público que cometiere estos delitos 259 . Esta normativa no sólo contempla como sujetos titulares del derecho a la inviolabilidad del domicilio a las personas jurídicas, privadas o públicas, sino también a los despachos profesionales u oficinas, o establecimientos mercantiles o local abierto al público fuera de las horas de apertura. No obstante, coincidimos con la mejor doctrina en que esas menciones realizadas en el Código Penal se refieren a la protección de cualquier lugar cerrado en el que se desarrolla una actividad mercantil, económica o productiva, sin incluir aquellos otros lugares no mencionados en él –fabricas y tallerespero que participan de similares circunstancias 260 . 255 LAFONT NICUESA, Luis, “El teletrabajo desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales del teletrabajador”, obra cit., pp. 23 y 24. 256 STC 22/1984, de 17 de febrero (FJ 5º); entre otras, SSTC 50/1995, de 23 de febrero (FJ 5º); 133/1995, de 25 de septiembre (FJ 4º); 10/2002, de 17 de enero (FJ 5º); 189/2004, de 2 de noviembre (FJ 2º); 209/2007, de 24 de septiembre (FJ 2º). 257 Capítulo II del Título X “Allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público”, de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; también GÓMEZ OREA, Manuel, “ El derecho a las personas jurídicas a la inviolabilidad del domicilio y la actuación de la Inspección de Trabajo”, obra cit., p. 1392. In extenso, MAGRO SERVET, Vicente, “Casuística sobre el concepto penal de domicilio en la diligencia de entrada y registro”, Diario La Ley, núm. 5.479, de 11 febrero 2002. 258 GARCÍA RUBIO, María Amparo, La inspección de trabajo y seguridad social: doctrina y jurisprudencia, obra cit., p. 310, con cita de la STS (Penal), de 11 de octubre de 1993 (Ar. 7371). 259 In extenso, MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, obra cit., pp. 272 a 280. El art. 202.1 contempla “El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado (…)”; art. 203. 1 “Será castigado (…) el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura”. 260 GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo, La inspección de trabajo y el control de la aplicación de la norma laboral, obra cit., p. 182. En iguales términos, pero con fundamento en el art. 10.2 de la CE en relación con el art. 12 del Convenio de la OIT núm. 81 sobre la Inspección de trabajo en la Industria y en el Comercio, art. 16 del Convenio núm. 129, de la Inspección de trabajo en la agricultura, GÓMEZ OREA, Manuel, “El derecho a las personas jurídicas a la inviolabilidad del domicilio y la actuación de la Inspección de Trabajo”, obra cit., 1392. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X72 En un sistema de organización del trabajo tradicional, esto no tiene mayor importancia, porque los poderes de vigilancia y control del empresario se dirigen a ese ámbito empresarial que hemos identificado con las fábricas o talleres. Concretamente, en relación con la actuación controladora de la Inspección de trabajo, hay que tener en cuenta que el allanamiento no tiene lugar cuando la penetración en el domicilio penal se haga en uno de los supuestos legalmente permitidos, por lo que la ampliación del concepto del domicilio constitucional decae ante esos casos (art. 5. 1 LOITSS)261. En efecto, el art. 5.1 permite entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo262. Sin embargo, en el caso de que el lugar de la inspección coincidiese con el domicilio de la persona, el art. 5.1 LOITSS delimita la protección constitucional a la persona física afectada, y mantiene al margen a las personas jurídicas de la necesidad de que el Inspector recabe su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial263. Esto no significa que las personas jurídicas no gocen de la protección constitucional al derecho a la inviolabilidad del domicilio, porque ya en 1985 el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la titularidad a las personas jurídicas mediante sentencia 137/1985, de 17 de octubre, reconociéndoles cierta esfera de privacidad fundamentada en la necesidad de proteger la libertad que deben disfrutar los entes sociales para asumir los fines que tienen atribuidos264, cuestión que ha suscitado un amplio debate doctrinal265. Por ello, la doctrina es unánime al negar la aplicación del derecho a la intimidad a las personas jurídicas. Por un lado, entiende que la falta de intimidad o injerencias no deseadas se consideran como sentidas o sufridas y las personas jurídicas no tienen sentimientos, y por otro lado teme que, acogiéndose en este derecho, logren ocultar los aspectos económicos de su gestión incluso ante sus 261 El art. 204 del Código Penal establece que “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena prevista (…). 262 GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo, La inspección de trabajo y el control de la aplicación de la norma laboral, obra cit., p. 182. En GARCÍA RUBIO, M ª Amparo, La inspección de trabajo y seguridad social: doctrina y jurisprudencia, obra cit., p. 326, “la regulación penal consigue dar mayor firmeza a la licitud de la entrada de los órganos de la Inspección de Trabajo en los centros laborales”. En la jurisprudencia constitucional, la garantía no es extensible a “aquellos lugares cerrados que, por su afectación –como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ATC 171/1997 (FJ 2) , tengan su destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad”, STC 228/1997, de 16 diciembre (FJ 7). Por ejemplo, locales destinados a almacén de mercancías STC 228/1997, de 16 diciembre (FJ 7); un bar y un almacén STC 283/2000, de 27 noviembre (FJ 2); unas oficinas de una empresa ATC 171/1989, de 3 abril; los locales abiertos al público o de negocios ATC 58/1992, de 2 marzo. 263 El art. 5.1 LOITSS contempla que los Inspectores de Trabajo y de Seguridad Social, en el ejercicio de sus funciones, están autorizados para “entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Si el centro sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, deberá obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial”. Sin embargo, se omite la referencia a las personas físicas en el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE 16 de febrero 2000), que desarrolla LOITS, estableciendo que esa facultad la tienen para “entrar libremente, sin previo aviso y en cualquier momento, en todo centro de trabajo o lugar de trabajo sujeto a inspección y a permanecer en ellos, respetando en todo caso la inviolabilidad del domicilio”. 264 FJ 3º, con esta sentencia el TC rectifica su postura contraria anterior de STC 35/1984, de 17 de febrero y el Auto de 17 de abril 1985. 265 GARCÍA RUBIO, Mª Amparo, La inspección de trabajo y seguridad social: doctrina y jurisprudencia,, obra cit., pp. 311 y 312. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 73 W propios socios266. Por este motivo, el objeto material de protección no es la intimidad personal y familiar sino la vida privada, profesional o social que el empresario desempeña, bien individualmente o a través de una persona jurídica, porque el principio de igualdad (art. 14 CE) prohíbe que “la extensión del objeto material de protección dependiera de la opción de una fórmula de empresa individual o familiar, o por otra de creación de una personalidad jurídica distinta”267. Con respecto a los locales destinados únicamente a fines empresariales, debemos delimitar cuáles son los espacios que pueden considerarse como inviolables, tanto si son regentados por personas físicas o por personas jurídicas. Como hemos apuntado anteriormente, en el primer caso debemos entender que las dependencias privadas de los locales empresariales o laborales en las que el empresario desarrolla sus cometidos de gestión interna -como el despacho personal de los titulares y cargos directivos de la empresa-, gozan de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) dado que, por regla general, tienen vetada la entrada no sólo del público en general sino también de los trabajadores. En el caso de las personas jurídicas268, igualmente la protección se extiende a las estancias en las que los órganos sociales desarrollan los actos requeridos por la vida interna de la sociedad. Es decir, la protección se dirige al mismo ámbito domiciliario de las personas físicas, juntas de accionistas, consejo de administración, los administradores y la dirección interna o societaria, en general allí donde existe el legítimo interés objeto de tutela, el de la vida privada profesional269. Así pues, respecto al teletrabajo a domicilio, debemos señalar los graves inconvenientes físicos con los que se encuentra el empresario para verificar el cumplimiento de la normativa laboral, y en concreto de la normativa preventiva en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando están en juego el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad del trabajador. Estos inconvenientes también se trasladan a la función que tiene asignada la Inspección 266 DE LA HAZA, Pilar, “Observaciones a una sentencia del tribunal constitucional sobre la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad de las personas jurídicas”, obra cit., p. 818. En CASAS VALLÉS, Ramón, “Inviolabilidad domiciliaria y derecho a la intimidad”, obra cit; p. 186, se niega con rotundidad la relación entre persona jurídica e intimidad, reconociéndose lo que denomina “vida privada social”. 267 GÓMEZ OREA, Manuel, “El derecho de las personas jurídicas a la inviolabilidad del domicilio y la actuación de la Inspección de Trabajo”, obra cit., p. 1394. En cambio, en DE LA HAZA, Pilar, “Observaciones a una sentencia constitucional sobre la inviolabilidad el domicilio y el derecho a la intimidad de las personas jurídicas”, obra cit., p. 819, define “el domicilio protegido en la Constitución como el lugar donde ejercer un específico derecho constitucional, el derecho a la intimidad, sea el titular de tal domicilio una persona física o una persona jurídica”. 268 Una teoría minoritaria, CASAS VALLÉS, Ramón, “Inviolabilidad domiciliaria y derechos a la intimidad”, obra cit., p. 193, mantiene que el domicilio de las personas jurídicas es el fijado en la ley de creación de la persona jurídica, en sus estatutos o en las reglas fundacionales o donde se halle establecida la representación de la persona jurídica, o donde ésta ejerza sus funciones principales. En contra, por su ampliación del ámbito de privacidad, GÓMEZ OREA, Manuel, “El derecho de las personas jurídicas a la inviolabilidad del domicilio y la actuación de la Inspección de Trabajo”, obra cit., p. 1395, GARCÍA RUBIO, Mª Amparo, La inspección de trabajo y seguridad social: doctrina y jurisprudencia, obra cit., p. 315; GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo, La inspección de trabajo y el control de la aplicación de la norma laboral , obra cit., p. 179. 269 GARCÍA RUBIO, Mª Amparo, La inspección de trabajo y seguridad social: doctrina y jurisprudencia, obra cit., pp. 315 y 316; GÓMEZ OREA, Manuel, “El derecho de las personas jurídicas a la inviolabilidad del domicilio y la actuación de la Inspección de Trabajo”, obra cit., p. 1395; GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo, La inspección de trabajo y el control de la aplicación de la norma laboral, obra cit., p. 178. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X74 de Trabajo en relación a la entrada en todo centro o lugar de trabajo sujeto a inspección ya que, aunque puede penetrar en los locales de trabajo sin contar con el consentimiento de su titular, debe respetar en todo caso la inviolabilidad del domicilio270. Si el lugar de trabajo coincide con el domicilio de la persona (como, por ejemplo, vivienda del propio teletrabajador, despachos privados del empresario) sólo será posible entrar en el mismo previo consentimiento del titular o con una autorización judicial271. En este sentido, los acuerdos de teletrabajo existentes recogen la necesidad de contar con el consentimiento del trabajador para el ejercicio de las obligaciones empresariales y la adopción de las medidas preventivas en materia de seguridad y salud en el trabajo en el propio domicilio272. La peculiaridad del teletrabajo a domicilio -permanente o itinerante, o que sea realizado en cualquier otro lugar que tenga esa consideraciónes que la actividad laboral coincide con el desarrollo de un ámbito privado y, por lo tanto, impiden tanto al empresario como a la Inspección de Trabajo llevar a cabo ciertas funciones que tienen reconocidas por ley273. Esto plantea la necesidad de acudir a otras vías de control o de fiscalización del cumplimiento de la normativa laboral, tanto por el empresario como por parte de la Inspección de Trabajo. Para el ejercicio del poder de control, el empresario puede recurrir a la utilización de las nuevas tecnologías, cuestión que analizaremos en el capítulo correspondiente, por estar en juego la protección de derechos fundamentales del trabajador que, en algunos casos, amparará el derecho a la desconexión fuera de su jornada de trabajo274 como medida defensiva ante las extralimitaciones empresariales y posibles vulneraciones a la privacidad del trabajador. En cuanto a la Inspección de Trabajo, la LOITSS cuenta con otros mecanismos diferentes a la visita a los lugares de trabajo para realizar las funciones que tiene asignadas con las debidas garantías jurídicas275 como, por ejemplo, los requerimientos al empresario para que preste declaración en la misma sede de la Inspección de Trabajo276, o bien implantando un sistema de registro telemático 270 PEQUERA POCH, Miguel (coord.) Derecho y nuevas tecnologías, obra cit., p. 222. 271 En virtud del art. 87.2 LOPJ, “corresponde también a los Juzgados de Instrucción la autorización en resolución motivada para la entrada en los domicilios y en los restantes lugares de acceso dependientes del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la Administración”. 272 En Italia, NOGLER, Luca, “Qualificazione e disciplina del rapporto di telelavoro”, Quaderni diritto del lavoro e relazioni insdustriali, núm. 21, 1998, pp. 125 y 126, recoge algunos de los más significativos. 273 ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón, “La ajenidad en el mercado: un elemento definitorio en el contrato de trabajo”, obra cit., p. 533, los problemas que se plantean en el trabajo a domicilio y en el teletrabajo no son de calificación jurídica sino de vigilancia del cumplimiento de la normativa laboral. Igualmente, sobre las dificultades “obvias” de control de la Inspección de trabajo en el trabajo a domicilio, SALA FRANCO, Tomás “La descentralización del trabajo”, en DURÁN LÓPEZ, Federico; MONTOYA MELGAR, Alfredo; SALA FRANCO, Tomás, El ordenamiento laboral español y los límites a la autonomía de las partes y a las facultades del empresario, MTSS, Madrid, 1987, p. 212. 274 ALARCÓN CARACUEL, Manuel R.; “La informatización y las nuevas formas de trabajo”, en ALARCÓN CARACUEL, Manuel R.; ESTEBAN LEGARRETA, Ricardo (coord.), Nuevas tecnologías de la información y comunicación y derecho del trabajo, Bomarzo, Alicante, 2004, p. 15. 275 Prueba de ello es que “en sus visitas a los centros de trabajo no han provocado en los últimos años recursos administrativos que llegaran luego hasta el conocimiento y resolución por parte de la Sala 3ª del Tribunal Supremo”, en RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín, “Garantías jurídicas para el empresario ante la actuación sancionadora de la Inspección de Trabajo”, AL, núm. 6, 2007, p. 686. 276 GARCÍA RUBIO, Mª Amparo, La inspección de trabajo y seguridad social: doctrina y jurisprudencia, obra cit., p. 314. GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo, La inspección de trabajo y el control de la aplicación de la norma laboral, obra cit., p. 200,  Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 81 W desempeña” 309 . Es fácil imaginar que el riesgo de cesión ilegal de trabajadores mediante la ilícita interposición de una empresa cobra una mayor intensidad en los supuestos de teletrabajo 310 , por lo que debemos estar atentos a las posibles cesiones ilegales de trabajadores cuando el contrato de servicios no reúna las condiciones mínimas de un contrato de arrendamiento de obras o servicios (art. 43 ET), teniendo en cuenta que no se exige que la actividad contratada corresponda a la propia actividad de la cesionaria, ni que el lugar de la prestación de trabajo de los trabajadores cedidos sea un centro propio de la cesionaria 311 . La cesión ilegal de trabajadores se produce cuando se dan algunas de las circunstancias siguientes: “que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente o la cesionaria, que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia o estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresarios” (art. 43 ET)312. Debemos partir de la idea de que el legislador estableció una serie de indicios que fueron aportados por la jurisprudencia para diferenciar los supuestos de cesión ilegal de trabajadores de otros negocios lícitos como la contrata o subcontrata de obras o servicios313. Por ejemplo, pensemos en un supuesto de cesión ilegal de contrata de asistencia técnica en servicios de informática, en la que los trabajadores del contratista siguen las órdenes e instrucciones del personal de la empresa principal, desarrollando su trabajo sin diferenciación respecto de los trabajadores de ésta y programando en común sus vacaciones. En estos casos diremos que existe cesión porque “no hay autonomía técnica de la contrata que se despliega dentro del proceso productivo normal de la empresa principal, utilizando sus instrumentos de producción, bajo la dirección de los mandos de dicha empresa y sin aportar suficiente infraestructura”, y por lo tanto se evidencia que estamos ante un mero suministro de mano de obra314. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la empresa principal debe tener de hecho un margen de dirección permitido con los trabajadores de las subcontratas, dado que tendrá que supervisar, vigilar o dirigir técnicamente el 309 MOLERO MARAÑÓN, Mª Luisa, “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores”, RL, núm. 23-24, 2006, p. 45 y 56. 310 SANTOS FERNÁNDEZ, Mª Dolores, “Tipología del teletrabajo y poder de control”, obra cit., p. 92. 311 En este sentido, MOLTÓ GARCÍA, Juan Ignacio, “La reforma del art. 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: su insuficiencia para la actuación efectiva de la Inspección del Trabajo y Seguridad Social en materia de cesión de trabajadores”, TS, núm. 204, 2007, p. 27. 312 La STS de 17 enero 2002 (RJ 2002/3755) declara que la finalidad del art. 43 ET “es que la relación laboral coincida con la formal y quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden”, de este modo se evitan tanto las consecuencias negativas de la interposición como la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empresarios ficticios insolventes. Sobre la delimitación de la cesión ilegal, SEMPERE NAVARRO, Antonio V., “Descentralización productiva: contratas o subcontratas, ETTs y cesión de trabajadores”, obra cit., pp. 170 a 176. 313 En RODRÍGUEZ RAMOS, Mª José, “La cesión ilegal de trabajadores y la contrata o subcontrata de obras o servicios: dificultades de su delimitación ante las últimas reformas laborales”, RGDTSS, núm. 15, 2007, p. 13, (www.iustel.com), son criterios complementarios que suelen actuar como indicios para averiguar si nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores. 314 STSJ Madrid de 26 mayo 2003 (AS 2003/3424). El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X82 trabajo encomendado a la contratista, cuestión que debe ser objeto de tratamiento restrictivo y limitado315. En realidad, puede ser que esa dirección del empresario principal se justifique por las especiales funciones que exige el trabajo estipulado, o bien porque se encuentre con contratas con ciertas particularidades como las de limpieza y seguridad316. A pesar de esto, entendemos junto con la doctrina que el principal criterio para delimitar la cesión de mano de obra de la contrata o subcontrata de obras o servicios entre los diversos elementos señalados en el art. 43.2 ET, y diferenciar el negocio lícito del ilícito, es precisamente el del ejercicio del poder de dirección y de las facultades empresariales por el empresario contratista. Por lo tanto, nos encontraremos ante una cesión ilegal cuando el poder de dirección sea ejercido por el empresario principal, bajo cuyo ámbito de organización y dirección presten los trabajadores sus servicios317. El trabajo realizado en oficinas satélites o centros remotos es una modalidad más de teletrabajo, siempre y cuando la prestación de servicios la realice el trabajador fuera de las instalaciones de la empresa. Esta misma idea es la que debe prevalecer en los supuestos de subcontratación de actividades a distancia por teletrabajadores que trabajan para las empresas que tienen la condición de contratista en los términos que hemos visto más arriba 318 . Sin embargo, por regla general, en los procesos de externalización y globalización del trabajo y de las actividades relacionadas con las tecnologías de la información y las comunicaciones, el denominado outsourcing telemático 319 ocasiona consecuencias y riesgos para el trabajador que no tienen respuesta en el ámbito del Derecho del Trabajo, ya que los trabajos informáticos tienden a escapar del supuesto previsto en el art. 42 ET al no cumplir el requisito exigido de trabajos pertenecientes a la “propia actividad” 320 . Como la doctrina ha afirmado, el fenómeno de externalización y descentralización productiva llevado a cabo por las empresas en el supuesto de las contratas, responde generalmente a motivaciones diversas, según se trate de un supuesto de teletrabajo propiamente dicho o de outsourcing informático. La empresa atenderá a razones de tipo organizativo o de gestión cuando proceda a externalizar un puesto de trabajo concreto, contratando a un teletrabajador para que opere individualmente en régimen de subordinación desde su domicilio o 315 MOLERO MARAÑÓN, Mª Luisa, “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores”, obra cit., pp. 59 a 61; SERRANO OLIVARES, Raquel, “El elemento locativo en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras y servicios”, obra cit., p. 331. 316 RODRÍGUEZ RAMOS, Mª José, “La cesión ilegal de trabajadores y la contrata o subcontrata de obras o servicios: dificultades de su delimitación ante las últimas reformas laborales”, obra cit., p. 27. 317 RODRÍGUEZ RAMOS, Mª José, “La cesión ilegal de trabajadores y la contrata o subcontrata de obras o servicios: dificultades de su delimitación ante las últimas reformas laborales”, obra cit., p. 26. 318 En contra THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídicolaboral, obra cit., p. 32, respecto a las empresas de teleservicios que se pueden estructurar como una empresa tradicional, porque aunque ofrecen un servicio a distancia, no por ello teletrabajan las personas que realicen la prestación en su interior. Igualmente, SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y globalización, MTAS, Madrid, 2003, p. 13. 319 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y Globalización, obra cit., p. 44, identifica el outsourcing informático con las formas de subcontratación a distancia frente a modalidades de teletrabajo basadas en la contratación de una plantilla propia. 320 CRUZ VILLALÓN, Jesús, “Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el derecho del trabajo: aspectos individuales”, obra cit., p. 50. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 83 W desde otro lugar distante de la sede de la empresa321. En este caso, la flexibilidad operada no transciende del ámbito laboral, puesto que a estos trabajadores vinculados con la empresa en un régimen de subordinación les son de aplicación la misma legislación y el mismo convenio colectivo que rigen para los trabajadores “internos”322. En cambio, en el supuesto de outsourcing informático las razones que impulsan a las empresas a su contratación responden a una serie de estrategias empresariales. El outsoucing informático es un fenómeno de externalización de la actividad productiva que, mediante el recurso a las contratas, permite a las empresas reducir las cargas sociales o los costes del trabajo. Recurrir al fenómeno de las contratas permite a la empresa principal obtener los servicios del personal propio de las empresas contratistas, y cuando se recurre al outsourcing informático en vez de a la contratación de trabajadores asalariados, la consecuencia más directa es que a este tipo de personal no se les aplican las condiciones de trabajo establecidas en el convenio colectivo de la empresa principal, aún cuando la prestación de servicios se realiza a favor de la empresa principal323. En la actualidad nos movemos en una economía en la que aparecen fenómenos triangulares hasta la fecha desconocidos324. En el ámbito productivo moderno la externalización de funciones en la organización del sistema productivo por parte de las empresas “no sólo es lícita, sino que no es ni siquiera extraña”, por lo que cabe incluirla en el reconocimiento constitucional a la libertad de empresa (art. 38 CE)325. En este sentido, se ha llegado a proponer que “más que de contrata y de cesión habría que hablar de cesiones directas e indirectas, siendo éstas últimas, las contratas, legítimas en principio”326. En este fenómeno de descentralización productiva debemos tener en cuenta la proliferación de las denominadas «empresas de servicios» o «multiservicios», que son aquéllas cuyo objeto social es la prestación de una amplia gama de servicios, aunque muchas de ellas carecen “de un soporte material y organizativo significativo” 327 . Pues bien, sólo en ciertos supuestos de servicios se limitan estas empresas a realizar exclusivamente una cesión o puesta a disposición de trabajadores, porque en todos los demás casos, 321 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y Globalización, obra cit., pp. 23 y 24. 322 En SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y Globalización, obra cit., p. 24. 323 En este mismo sentido, SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y Globalización, obra cit., pp. 24 y 25. 324 En este sentido, PÉREZ GUERRERO, Mª Luisa; RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO, Miguel, “El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores: Empresas de trabajo temporal y cesión de trabajadores”, RMTAS, núm. 58, 2005, p. 209, señalando a la externalización de funciones o servicios hacia empresas con escaso o nulo bagaje de medios físicos; las contratas de sólo o principalmente mano de obra mediante la lógica del outsourcing; el suministro permanente de trabajadores; la aparición de empresas multiservicios que hacen difícil reconocer el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita, p. 210. 325 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, “La tutela de los trabajadores en supuestos de descentralización productiva no regulados por el ordenamiento laboral”, TS, núm. 198, 2007, pp. 38 y 39. 326 PÉREZ GUERRERO, Mª Luisa; RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel, “El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores: Empresas de trabajo temporal y cesión de trabajadores”, obra cit., p. 215. 327 P ÉREZ GUERRERO, Mª Luisa; RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel, “El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores: Empresas de trabajo temporal y cesión de trabajadores”, obra cit., p. 212. En RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO, Miguel (dir.), Nuevas actividades y sectores emergentes: el papel de la negociación colectiva, obra cit., p. 250, «existen numerosas organizaciones virtuales, creadas tan solo en el ámbito telemático, que son empresas con diferentes componentes de muchos países y nula infraestructura física; ello les permite no estar dadas de alta en los registros de empresas de ningún país, actuando como auténticas “empresas sin papeles”». El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X84 cuando las empresas de servicios operan como verdaderas contratistas “sólo se estarían beneficiando de las insuficiencias del artículo 42 ET” 328 . No obstante, la doctrina laboral no desiste de buscar propuestas para responder a estos fenómenos que aparecen al margen de la protección del Derecho Laboral, y que van desde la formulación de una teoría general sobre la tutela de los trabajadores afectados por procesos de descentralización productiva que estén sometidos a supuestos de pluralidad empresarial329, hasta la necesidad de llevar a cabo la previsión de un régimen especial para las empresas de servicios, a “caballo entre el de la cesión y el tradicional de la subcontratación”330. En el primer caso se plantea la posibilidad de extender la responsabilidad para que el trabajador afectado por un proceso de descentralización productiva al margen de la normativa laboral pueda dirigirse no sólo contra su propio empresario (la empresa auxiliar), sino también contra la empresa principal331. En estos casos, se mantiene que la naturaleza de la responsabilidad a la que se debe atender es la solidaria, dado que es la tendencia generalizada en el ámbito laboral en los supuestos de pluralidad de deudores pero, eso sí, de contenido estrictamente salarial, salvo la posibilidad de ampliación en aquellos supuestos de situaciones fraudulentas332. Este fenómeno preocupa a las instancias europeas, ya que no faltan pronunciamientos dirigidos a la Comisión y a los Estados miembros para que establezcan con claridad cuestiones como quién es el responsable del cumplimiento del Derecho laboral y del pago de los salarios, cotizaciones a la seguridad social e impuestos asociados en una cadena de subcontratistas, y para que regulen las responsabilidades de las empresas principales en los supuestos de subcontratación y externalización de los trabajadores333. En este sentido, abogamos por la necesidad de una regulación comunitaria donde se establezca con claridad quién es el responsable en una cadena de subcontratistas del cumplimiento del Derecho 328 PÉREZ GUERRERO, Mª Luisa; RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel, “El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores: Empresas de trabajo temporal y cesión de trabajadores”, obra cit., p. 214. 329 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, “La tutela de los trabajadores en supuestos de descentralización productiva no regulados por el ordenamiento laboral”, obra cit., pp. 43 a 48. 330 PÉREZ GUERRERO, Mª Luisa; RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel, “El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores: Empresas de trabajo temporal y cesión de trabajadores”, obra cit., p. 219, para ello esa legislación específica podría ordenar una lista de servicios para que las empresas que se dedicaran a prestarlos fueran las que se constituirían legalmente como empresas de servicios técnicamente hablando, con una autorización administrativa especial y un régimen jurídico ad hoc. 331 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, “La tutela de los trabajadores en supuestos de descentralización productiva no regulados por el ordenamiento laboral”, obra cit., p. 44. Este autor fundamenta suficientemente la aplicación de la doctrina civil de que “el tercero puede siempre servirse del negocio ajeno frente a las personas que lo realizaron”, pp. 46 a 47. Vid las recientes SSTC 75 y 76 de 19 de octubre de 2010, relativas a violación de derechos fundamentales del trabajador en las subcontratas. 332 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, “La tutela de los trabajadores en supuestos de descentralización productiva no regulados por el ordenamiento laboral”, obra cit., p. 48. 333 En Resolución del Parlamento europeo sobre la reforma del Derecho laboral ante los retos del siglo XXI, de 11 de julio 2007, doc. núm. P6 - TA(2007)0339, se destaca la necesidad de que “se regule la responsabilidad conjunta y por separado para las empresas generales o principales a fin de abordar los abusos en la subcontratación y la exteriorización o externalización de los trabajadores y establecer un mercado transparente y competitivo para todas las empresas sobre una base de igualdad de condiciones en lo que al respeto de las normas y condiciones laborales se refiere”, en MONEREO PÉREZ, José Luis; FERNÁNDEZ AVILÉS, José Antonio, “Para una crítica del modelo de «flexiseguridad liberal»: flexiseguridad y garantismo jurídico-social (Primera parte)”, TS, núm. 206, 2008, p. 35. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 85 W laboral y del pago de los salarios, así como de las cotizaciones a la Seguridad Social. Esta normativa sería trasladable a estos supuestos de teletrabajo, en que la naturaleza del mismo no responde al fenómeno de cambio de la organización del trabajo, sino a los intereses estratégicos de las empresas en un intento de evadir responsabilidades y las exigencias tuitivas del Derecho del Trabajo. Por último, observamos que en la descentralización productiva y en la subcontratación del trabajo, tanto en el caso del teletrabajo como en el de outsourcing informático, las posibles diferencias que puedan existir en el ámbito nacional, y a las que anteriormente hemos hecho referencia, se reducen e incluso pueden desaparecer334 en ese otro ámbito denominado por la doctrina transregional, transnacional y transcontinental335. En este ámbito las empresas que buscan la reducción de los costes del trabajo tienen en la informática y la telemática su mejor arma para responder a las estrategias empresariales deslocalizadoras en un territorio distinto al estado o país en que opera la empresa principal. El desplazamiento a otro territorio nacional permite a la empresa principal obtener los mismos efectos, tanto si contrata a teletrabajadores como si recurre al fenómeno de las contratas, y es que la deslocalización supera el ámbito “natural” de aplicación de la normativa laboral del lugar donde la empresa tiene su sede. En el ámbito comunitario, la ausencia de garantías equivalentes a las existentes a nivel nacional (art. 42 y 43 ET) para las contratas transnacionales conlleva una desprotección de los trabajadores, y la insuficiencia de los mecanismos legales existentes para responder a los nuevos retos de gestión empresarial336. Por lo tanto, nos encontramos con una problemática que trataremos a continuación, porque en estos casos de teletrabajo internacional el empresario puede disfrutar, desde el territorio de un Estado, de una prestación de servicios situada en otro y sometida a la legislación de ese otro337. 1.3.2.3. Teletrabajo transnacional La introducción de la informática y de las telecomunicaciones en el mercado de trabajo ha impulsado la implantación -entre países geográficamente dispersosdel teletrabajo offshore o internacional338, desarrollado en uno o varios países distintos de aquél donde se ubica la empresa madre de teletrabajo. Esta modalidad de teletrabajo suele contar con características tales como una infraestructura 334 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y Globalización, obra cit., p. 26. 335 LO FARO, Antonio, “Politiche comunitarie e diritto internazionale”, en GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Polo Telelavoro e diritto, obra cit., p. 213. 336 En LLOBERA VILA, Mireya, “La liberalización de los servicios en el mercado interior: «Directiva Bolkestein», subcontratación y movilidad transnacional de trabajadores”, RDS, núm. 36, 2006, pp. 89 y 90. 337 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y Globalización, obra cit., pp. 26 y 27. 338 El teletrabajo offshore “hace referencia a la actividad que ha sido transferida a entornos de trabajo con menor coste o de menor regulación, y que se encuentran geográficamente, muy distantes. En cambio, el teletrabajo transfronterizo “se aplica en situaciones donde la parte emisora y la parte receptora están ubicadas en países que tienen una frontera común”, en DE ANDRÉS GILS, Juan José; OLANO OCÁRIZ, Manuel; LETE MURUGARREN, Ana, Perspectiva internacional de teletrabajo: nuevas formas de trabajo en la sociedad de la información, obra cit., p. 30. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X86 tecnológica avanzada; mano de obra joven, preparada y de bajo coste en los países de acogida; nivel de vida alto en el país de la empresa de origen; y la existencia de una diferencia horaria entre los países que permita el desarrollo del trabajo las veinticuatro horas del día339. Así, son conocidas las empresas estadounidenses que reciben la prestación de trabajo tanto de tareas administrativas como de tratamiento de textos mediante los enlaces electrónicos, de trabajadores de países como Barbados, Corea del Sur, China, Irlanda, Jamaica, México y Singapur, o las empresas australianas que subcontratan el proceso de datos con personas en Filipinas y Singapur340. Resulta llamativo que las nuevas tecnologías, y en concreto el teletrabajo, permitan que surja una nueva división del trabajo a nivel internacional y se origine “una división muy especializada del trabajo a nivel global”. En países como India, Rusia, Rumania, Indonesia, Brasil o Costa Rica, que cuentan con buen número de técnicos en informática y unos salarios relativamente bajos, la actividad de teletrabajo que suelen desempeñar está relacionada con el desarrollo del software. En Irlanda, Reino Unido, Sudáfrica, Australia, Nueva Zelanda o Tasmania se suele llevar a cabo la actividad de centros de llamada, dado que los salarios no son elevados y cuentan con una infraestructura de comunicaciones, husos horarios adecuados y el dominio de ciertos idiomas por parte de la población como el inglés o, en el caso de Marruecos o Grecia, del francés. En otros, como los mencionados Filipinas, Barbados, Jamaica, Corea, China, México, además de República Dominicana, Trinidad y Tobago, Granada, ST. Kitts y Nevis, Santa Lucía, Mauricio o Madagascar, la actividad está relacionada con las tareas más elementales de introducción y procesamiento de datos, realizadas por un personal menos cualificado, pero disciplinado y con retribuciones bastantes inferiores341. La prestación de teletrabajo offshore se desarrolla en un estado distinto del de la empresa y se realiza fundamentalmente en países como los enumerados anteriormente, donde se plantean una serie de problemas en relación a la normativa nacional aplicable342. La prestación laboral se internacionaliza y hace que aparezcan uno o varios elementos de extranjería (como la obligación ejecutada en el extranjero, residencia de las partes en distintos Estados, distintas nacionalidades, celebración del contrato en el extranjero)343. Igualmente, a nivel europeo e internacional son objeto de debate en el seno de las organizaciones 339 En iguales términos, MELLA MÉNDEZ, Lourdes, “Sobre una nueva manera de trabajar: el teletrabajo”, obra cit., p. 44. Incluso es posible que el teletrabajador desplace su lugar de residencia y de prestación del trabajo a terceros países temporalmente, en MATEO, José Manuel, “Presente y futuro del teletrabajo: razones para la creación de un marco jurídico regulador de su prestación”, obra cit., p. 36. 340 DI MARTINO, Vittorio; WIRTH, Linda, “Teletrabajo: Un nuevo modo de trabajo y de vida”, obra cit., pp. 477 y 478. 341 En este sentido, SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y globalización, MTAS, Madrid, 2003, pp. 34 y 35. Sin embargo, en PÉREZ DE LOS COBOS Y ORIHUEL, Francisco; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo en España. Perspectiva jurídico laboral, obra cit., p. 108, el trabajo remoto puede frenar la presión migratoria en los países más desarrollados, reportar beneficios en orden a la mejora de los métodos tecnológicos, de producción y de trabajo, y de calificación y formación profesional de los trabajadores. 342 GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo, “El teletrabajo en el ordenamiento italiano”, obra cit., p. 191. 343 HIERRO HIERRO, Francisco Javier, “Las nuevas perspectivas laborales en la sociedad de la información: el teletrabajo (un ejemplo a tener en cuenta)”, obra cit., p. 6. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 87 W mundiales los problemas relacionados con la economía sumergida y el «dumping social»344, entendido como “una competencia a la baja en cuanto a las condiciones de trabajo entre los distintos Estados cuyas economías se integran, para mejorar las condiciones de competitividad de sus empresas nacionales; así como una deslocalización de las organizaciones productivas, que se trasladarían a los sistemas nacionales cuyo coste laboral resulta inferior”345. El teletrabajo offshore o internacional permite a las empresas el ahorro de costes de producción, recolocando algunas de sus actividades en un centro de teletrabajo en países donde los gastos son inferiores en relación con los ocasionados en el puesto de trabajo presencial situado en el país de origen346. Con todo, el ahorro de los costes laborales no sólo se produce por la existencia de sueldos más bajos, sino también por la presencia de una normativa laboral y de seguridad social menos exigente en los países donde se teletrabaja347. En estos países, el teletrabajo es considerado como una vía que permite nuevas oportunidades de ocupación, de sueldos y condiciones que, aunque sean inferiores al país de la empresa contratante, son iguales o mejores a los que se ofrecen en el país donde se trabaja348. De este modo, se abre un abanico de posibilidades tanto para los trabajadores locales como para aquellos trabajadores que se instalen en esos países procedentes de zonas más ricas y que, por lo tanto, pueden tener un nivel de vida superior al de su país de origen, ayudando con los gastos en servicios y bienes a las economías locales. Por lo tanto, el teletrabajo permite la deslocalización y la desaparición de las fronteras físicas, tanto para las empresas como para los trabajadores. Esto significa que las empresas pueden incorporar plantillas “plurinacionales” de teletrabajadores que residen y trabajan en lugares distintos a la ubicación de dichas empresas, lo que plantea problemas relacionados con las condiciones de trabajo y las medidas de protección social que deben aplicarse a estos trabajadores349. 344 BLANPAIN, Roger, The legal and Contractual Situation of Teleworkers in the European Union. The law Aspects Including Self-employed, Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y Trabajo, WP/97/28 EN. Sobre la globalización y <<máquilas informáticas>>, THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., pp. 267 a 271; SERRANO OLIVARES, Raquel, “Jurisdicción competente y ley aplicable al teletrabajo transnacional”, RL, núm. 23, 2001, p.107. 345 CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier; RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO, Miguel, “Contrato internacional de trabajo y Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales: impacto en el sistema jurídico español”, RL,Tomo II, 1996, p. 1337. 346 GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo, “El teletrabajo en el ordenamiento italiano”, obra cit., p. 191. 347 Incluso se puede dar el caso de no cotizar a la Seguridad Social ni pagar impuestos, en THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 267. En materia de Seguridad Social, “el tratamiento del trabajo transfronterizo es inexistente, (…) de manera que la contratación de trabajadores más allá de las fronteras de la Comunidad no está sujeta a ningún tipo de condicionante normativo (…)”, en ROMERO BURILLO, Ana Mª, “Consideraciones sobre el teletrabajo transfronterizo”, obra cit., p. 1149; SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y globalización, obra cit., p. 30. 348 RIVERO LAMAS, Juan, “La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo”, en AAVV, Descentralización productiva y nueva formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999, Madrid, MTAS, 2000, p. 76. 349 ROMERO BURILLO, Ana María, “Consideraciones sobre el teletrabajo transfronterizo”, obra cit., pp. 1144 a 1149. En cuanto a las medidas de protección social señala que, independientemente del Reglamento 1408/71 del Consejo, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, el tratamiento del teletrabajo transfronterizo es inexistente. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X88 En este aspecto, el teletrabajo entra a formar parte del debate político sobre la globalización y la forma en que se deben conciliar los intereses nacionales e internacionales con una distribución más justa de la riqueza en el mundo350. No obstante, son muchos los países en desarrollo que, en su mayoría, suscriben plenamente los derechos humanos en cuestión y la necesidad de su aplicación en su territorio, aunque rechazando cualquier propuesta que vincule directamente las cuestiones comerciales con los derechos humanos351. En Europa, la preocupación por las consecuencias negativas del teletrabajo transnacional se pone en evidencia tras finalizar una primera etapa de euforia, aunque resaltando las ventajas y beneficios del teletrabajo en el empleo352. En la segunda mitad de la década de los noventa destaca la preocupación de los trabajadores y sindicatos por el impulso negativo que las nuevas tecnologías podrían tener en las relaciones laborales (mayor inseguridad laboral y peores condiciones de trabajo), incluyendo a los trabajadores muy cualificados, al permitir las tecnologías de la información y las comunicaciones la deslocalización de tareas hacia otras partes del mundo353. En el seno de la Comisión Europea se alude a las implicaciones sociales del trabajo transfronterizo y a la “cuestión del teletrabajo transnacional”, fruto de la dimensión transnacional de las tecnologías de la información y de las comunicaciones para la elaboración de una futura disciplina comunitaria354. La actuación de la Comisión se reconduce al estudio y reflexión de esta dimensión sobre los efectos negativos del empleo y de las condiciones de trabajo, pero desde la perspectiva del eWork, término que amplía la concepción del teletrabajo hacia las diversas formas de prestación de trabajo a distancia mediante las nuevas tecnologías355 (tanto teletrabajo individual como toda actividad realizada fuera del establecimiento de una sociedad, coordinada con ésta mediante la utilización de las NTIC para su recepción y entrega, independientemente de que sea realizada por trabajadores de la misma o por personal subcontratado)356. En cualquier caso, en nuestro estudio vamos a analizar las que consideramos las cuestiones jurídicas centrales relacionadas con esta modalidad de teletrabajo, 350 En este mismo sentido, PEQUERA POCH, Miguel, Derecho y nuevas tecnologías, obra cit., p. 224. 351 OIT. Comisión Mundial sobre Dimensión Social de la Globalización, Por una globalización justa: crear oportunidades para todos, Ginebra, 2004, p. 104. 352 LO FARO, Antonio, “Politiche comunitarie e diritto internazionale”, en GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Polo, Telelavoro e diritto, G.Giappichelli Editore, Torino, 1998, pp. 216 a 227; SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y Globalización, obra cit., pp. 37 a 49. 353 Comunicación de la Comisión sobre “La dimensión social y del mercado de trabajo en la sociedad de la información. Prioridad para las personas. Las próximas etapas”, COM (97) 390, de 17 de julio de 1997. 354 Libro Verde sobre «Cooperación para una nueva organización del trabajo», COM (97) 128, de 16 de abril de 1997. 355 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y globalización, obra cit., pp. 41 y 42. Sobre el teletrabajo en la Unión Europea, vid. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo en España. Perspectiva jurídico laboral, obra cit., pp. 113 a 115; Comisión europea, eWork 2001. Informe de Situación de los Nuevos Métodos de Trabajo en la Economía del Conocimiento, Bélgica, 2002. 356 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, “El derecho del trabajo frente al desafío de la transnacionalización del empleo: teletrabajo, nuevas tecnologías y dumping social”, Revista Valenciana de Economía y Hacienda, núm. 13, 2005, p. 110. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 89 W cada vez más extendida gracias a las NTIC, como son la competencia judicial internacional y la determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo357 en relación con el trabajo realizado a distancia y en otros países mediante los medios informáticos y/o telemáticos en régimen de teletrabajo358. Debemos valorar en qué medida las soluciones aportadas por la normativa internacional privada son útiles en el teletrabajo transnacional, “máxime si se tiene en cuenta que se trata de soluciones puramente estatales o, a lo sumo, de ámbito regional”359. A la hora de solucionar los problemas de la movilidad internacional de la mano de obra, las clásicas limitaciones de las reglas del Derecho internacional privado dejan al trabajador realmente desprotegido. Por un lado, otorgan un papel prioritario a la autonomía de la voluntad en la determinación de la legislación aplicable en los conflictos, lo que no favorece las condiciones de trabajo del trabajador, que en la mayoría de los casos le vendrán impuestas por el empleador. Por otro lado, provocan una gran incertidumbre debido a la disparidad de reglas que, en caso de conflicto, se aplican en los distintos Estados360. En el estudio de esta problemática vamos a partir del ejemplo de una empresa establecida en España que contrate a un teletrabajador localizado en otro país para que preste servicios en régimen de teletrabajo361. Para ello, con carácter previo atenderemos a los criterios de atribución de competencia judicial internacional aplicables en materia de trabajo a los Tribunales internos de un determinado Estado y, posteriormente, identificaremos las reglas de conflictos 357 Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), (en adelante Reglamento CE Roma I), que contempla como regla general la libertad de elección de la ley aplicable (lex locis laboris). 358 Igualmente, entre otros, SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., pp. 113 a 125. En lo que respecta a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia de contrato de trabajo -con presencia de elemento de extranjeríahabrá que atender a lo contemplado en el Derecho comunitario, es decir, al Reglamento 44/2001/CE, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil o mercantil que sustituye al Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968, en la versión recibida en el Convenio de adhesión de España y Portugal en San Sebastián, el 26 de mayo de 1989 (DOCE C 189, de 28 de julio de 1990 y BOE de 28 de enero de 1991, corr. err. BOE de 30 de abril de 1991). El Convenio de Bruselas se aplica únicamente a Dinamarca al permanecer al margen el Reglamento (art. 1.3). Así mismo, es necesario atender al Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988, en las relaciones entre los países miembros de la Unión Europea y Noruega, Islandia y Suiza. El Reglamento 44/2001/CE que entró en vigor el 1 de marzo de 2002 se aplica cuando los demandados están domiciliados en un Estado miembro contratante, con independencia de que el demandante lo esté o no. En el caso de que no estén domiciliados en un Estado miembro, la competencia judicial se regirá en cada Estado por su normativa interna de carácter internacional, que en nuestro ordenamiento sería lo contemplado en el art. 25 LOPJ. El art. 25 LOPJ contempla que los tribunales españoles serán competentes en materia de derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo cuando los servicios se hayan prestado en España, o el contrato se haya celebrado en España; cuando el demandado tenga su domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios, o de celebración del contrato (…). 359 SERRANO OLIVARES, Raquel, “Jurisdicción competente y ley aplicable al teletrabajo transnacional”, obra cit., p, 108. 360 CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier; RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO, Miguel, “Contrato internacional de trabajo y Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales: impacto en el sistema jurídico español”, obra cit., p. 1343. 361 Igualmente SERRANO OLIVARES, Raquel, “Jurisdicción competente y ley aplicable al teletrabajo transnacional”, obra cit., p. 114; MORENO MÁRQUEZ, Ana, “Ley aplicable al teletrabajo transnacional: problemas existentes y posibles soluciones”, RCE, núm. 58, 2005, p. 4; SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, “El derecho del trabajo frente al desafío de la transnacionalización del empleo: teletrabajo, nuevas tecnologías y dumping social”, obra cit., p. 115. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X90 para la determinación del derecho aplicable al supuesto concreto (lex fori)362. Esto es importante, ya que el hecho de que sea competente un tribunal u otro va a tener una especial incidencia en la aplicación de las normas al teletrabajador transnacional, puesto que “no todos los tribunales van a aplicar las mismas normas relativas en las situaciones de conflicto de leyes”363. Los criterios adoptados por las normas nacionales y tratados internacionales tienden a conceder al trabajador dos opciones: la de demandar al empresario en el domicilio de éste atribuyendo, como regla general, la competencia a los tribunales del domicilio del demandado364; o bien ante los tribunales del lugar en el que presta sus servicios365. En este último caso el teletrabajador podrá demandar al empresario ante los tribunales del lugar en que desempeñare habitualmente su trabajo, o ante el tribunal del último lugar en que lo hubiere desempeñado, o si no desempeñara o no hubiere desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el tribunal del lugar en que estuviere o hubiere estado situado el establecimiento que hubiere empleado al teletrabajador366, tratándose en este último supuesto de un trabajo móvil o itinerante367. Así mismo, si el teletrabajador de la empresa comunitaria decide presentar la demanda ante los tribunales de un Estado no comunitario porque es donde realiza la prestación de servicios, la normativa aplicable responderá a los criterios de selección del Derecho previstos por el ordenamiento interno del país, puesto que es ésta, la Lex fori, y no la comunitaria, la que se aplica al contrato368. En cambio, si la parte que quiere iniciar 362 SERRANO OLIVARES, Raquel, “Jurisdicción competente y ley aplicable al ciberempleo transnacional: algunas propuestas sobre cómo afrontar el riesgo de “dumping social”, Cuadernos de Derecho Judicial, XV-2004, CGPJ, Madrid, 2005, p. 226; SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y globalización, obra cit., p. 65. 363 MORENO MÁRQUEZ, Ana, “Ley aplicable al teletrabajo transnacional: problemas existentes y posibles soluciones”, obra cit., p. 12, añadiendo “si el teletrabajador acude al tribunal en el que se encuentra domiciliada la empresa, es decir, si opta por recurrir a los tribunales españoles puede suceder que las normas que estos apliquen en cuanto al conflicto de leyes no sean las mismas que las que aplicarían los tribunales del Estado en el que el teletrabajador presta servicios (con independencia de que su trabajo se aproveche en el Estado español), y que por tanto, la solución desde el punto de vista sustantivo varíe”. 364 En este sentido, hay que tener en cuenta la novedad incorporada en el art. 18.2 Reglamento 44/2001/CE, por medio del cual “cuando un trabajador celebrare un contrato individual de trabajo con un empresario que no tuviese su domicilio en un Estado miembro, pero poseyere una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará, para todos los litigios derivados de la explotación de la sucursal, agencia o establecimiento, que tiene su domicilio en el Estado miembro”. En el ámbito internacional, cabría incluir las demandas masivas o class actions en reclamación de indemnizaciones por responsabilidad contractual y extracontractual, interpuestas ante los Tribunales del país de origen de la empresa demandada en representación de un grupo numeroso de afectados por el comportamiento de esa empresa en otro país del mundo, en concreto, sobre las demandas extraterritoriales contra empresas norteamericanas in extenso OJEDA AVILÉS, Antonio, COMPA, Lance, “Globalización, Class Actions y Derecho del Trabajo”, RL, núm. 15-16, 2002, pp. 17 a 47. 365 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y globalización, obra cit., p. 65. Estas normativas son los citados Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y comercial; Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1998; y Reglamento 44/2001/CE. 366 Art. 19 Reglamento 44/2001/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2000. Igualmente el art. 5.1 del Convenio de Bruselas, 27 de septiembre de 1968. En cambio, menor protección ofrece el Convenio de Lugano, 16 de septiembre de 1998, en cuanto establece que “las personas domiciliadas en el territorio de un Estado contratante podrán ser demandados ante los tribunales del lugar en que el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo, y, si el trabajador no desempeñare habitualmente su trabajo en un único Estado, ese lugar será aquél en que estuviere situado el centro de actividades a través del cual hubiere sido contratado” (art. 5.1). 367 SERRANO OLIVARES, Raquel, “Jurisdicción competente y ley aplicable al teletrabajo transnacional”, obra cit., p. 121. 368 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y globalización, obra cit., p. 68. E igualmente, si el demandado no está domiciliado en el territorio de un Estado contratante, aunque el trabajo se efectúe en el territorio de alguno o algunos de los Estados contratantes, los Convenios remiten a las normas de Derecho autónomo del juez que conozca del asunto, vid. art.  Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 97 W encuadrados en la denominada Responsabilidad Social Corporativa398 y en los Códigos de Conducta399. Esta realidad permite que, mientras esa intervención comunitaria no se produzca, se acuda a estas otras vías y mecanismos voluntarios que puedan facilitar la aplicación de un bloque mínimo de condiciones de trabajo vigentes en el Estado donde radica la empresa o el establecimiento de la empresa que contrata al teletrabajador400. Esta realidad puede incluso experimentar una evolución hacia fórmulas de participación y de negociación colectiva y desembocar en una regulación en el espacio transnacional de las relaciones laborales en acuerdos-marco transnacionales401 sobre teletrabajo. 1.3.3. Tipologías de teletrabajo y Seguridad Social Las características y las tipologías del teletrabajo que hemos detallado nos van a servir para analizar a continuación las consecuencias que puede tener la proliferación de esta forma de organización del trabajo en el ámbito del Derecho de la Seguridad Social, teniendo en cuenta las insuficiencias existentes en la normativa social aplicable respecto a las peculiaridades del teletrabajo en el marco de una relación laboral, con especial referencia a las condiciones de trabajo en el teletrabajo a domicilio402. La atipicidad del teletrabajo es un tema de debate muy actual, en que el tratamiento que recibe por parte de la Seguridad Social puede calificarse como elemental en algunos casos, y como ausente en otros403. El problema principal con el que nos encontramos son las serias dificultades que existen para controlar el posible fraude en los casos en que se compatibiliza el ejercicio de una actividad de teletrabajo con la percepción de una prestación a cargo de la Seguridad Social, situación que se agrava cuando el teletrabajador desempeña la actividad laboral en su propio domicilio404. El tipo de conexión 398 Sobre el papel promocional de los poderes públicos en la puesta en práctica de la actuación social de la empresa, RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, Miguel, “Una iniciativa comunitaria sobre responsabilidad social de las empresas”, RL, núm. 11, 2006, p. 8. 399 HERNÁNDEZ, Juan, “Las empresas transnacionales españolas en América Latina. Los códigos de conducta como sistemas atípicos de regulación de las relaciones laborales”, Lan Harremanak Revista de Relaciones Laborales, núm. 14, 2006, p. 130. 400 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Teletrabajo y globalización, obra cit., pp. 93 a 99. Entre los códigos de conducta destaca el Proyecto VIP, es decir, Código Industrial Voluntario de Prácticas que es un compromiso unilateral entre compañías internacionales para tomar en consideración los aspectos éticos cuando establecen y realizan trabajo distribuido transfronterizo, en COMISIÓN EUROPEA, eWork 2001. Informe de Situación de los Nuevos Métodos de Trabajo en la Economía del Conocimiento, Bruselas, 2001. 401 Sobre esta evolución, BAYLOS GRAU, Antonio, “Códigos de conducta y acuerdos-marco de empresas globales: apuntes sobre su exigibilidad jurídica”, Lan Harremanak. Revista de Relaciones Laborales, núm. 12, 2005, pp. 111 y ss. 402 GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de seguridad social”, RL, núm. 15-16, 2001, p. 118; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 253. 403 OJEDA AVILÉS, Antonio, “Conclusiones: hacia un tratamiento conjunto de los trabajadores atípicos en materia de seguridad social”, en OJEDA AVILÉS, Antonio (dir.), La Seguridad Social y las nuevas formas de organización del trabajo. Las carreras de seguro atípico, MTAS, Madrid, 2003, p. 239. 404 BENITO-BUTRÓN OCHOA, Juan Carlos, “Teletrabajo y Seguridad Social”, en AAVV, Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999, MTAS, Madrid, 2000, p. 1118; LEONÉS SALIDO, José, “Razones urgentes para una regulación del teletrabajo en España”, obra cit., p. 3; THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 258; GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de seguridad social”, obra cit., p. 127. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X98 interactiva puede servir como un tipo de control válido cuando exista constancia de los registros de control empresarial del propio software, donde figuren la hora de encendido y de apagado del ordenador405. Sin embargo, la conexión off line, que a priori escapa de la vigilancia empresarial, puede ocasionar la situación de fraude, cuestión que debe ser tenida en cuenta por el legislador cuando estas circunstancias objetivas se produzcan406. Las propuestas de soluciones deben intentar garantizar la efectividad del cumplimiento de la normativa en el teletrabajo, y el papel de control y vigilancia del cumplimiento de las normas laborales y de la Seguridad Social por la Inspección de Trabajo, “de suerte que se impida la utilización del derecho a la inviolabilidad del domicilio como parapeto que dificulte la labor inspectora y oculte la lesión de los derechos de los trabajadores y del sistema de Seguridad Social en su conjunto”407, algo sumamente difícil como hemos tenido oportunidad de tratar supra408. En relación con el ámbito de aplicación del sistema de la Seguridad Social, el teletrabajador que realiza una prestación de servicios (art. 1.1 ET) se encuentra incluido dentro del ámbito subjetivo de aplicación del sistema de la Seguridad Social. Como hemos visto, el teletrabajo no constituye una profesión en sí misma, sino una actividad o manera de realizar la prestación de servicios asalariada incluida en el ámbito de aplicación del art. 7.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante TRLGSS)409. Estos trabajadores están obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social (art. 97.1 TRLGSS). Con respecto a los actos de encuadramiento (inscripción de empresas, afiliación, alta y baja de trabajadores), cuando la empresa disponga de varios centros de trabajo habrá que determinar a qué centro de trabajo está adscrito el teletrabajador. En estos casos, se deberá atender a la adscripción al centro con el que existe conexión telemática (on line y one way line), ya que en el caso de que la modalidad adoptada sea la del teletrabajo off line, el centro de adscripción será 405 BENITO BRUTÓN OCHOA, Juan Carlos, “Teletrabajo y Seguridad Social”, obra cit., p. 1118. 406 LEONÉS SALIDO, José, “Razones urgentes para una regulación del teletrabajo en España”, obra cit., p. 5. 407 PÉREZ DE LOS COBOS Y ORIHUEL, Francisco; THIBAULT ARANDA, Javier, “El teletrabajo y la Seguridad Social”, obra cit., pp. 53 y 54. 408 THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 290, propone establecer, por un lado, la obligación formal, por parte del empresario de comunicación a la Inspección de Trabajo de la utilización de este tipo de trabajadores y la necesidad de un registro donde conste el domicilio, telecentro, etc. Y, por otro lado, la creación de una comisión mixta entre administración y agentes sociales, encargada del control y vigilancia de la evolución del teletrabajo y de informar y realizar propuestas de regulación y aplicación del teletrabajo. 409 Art. 7.1a) TRLSS “Estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, (…), los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes: a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los casos, de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral”. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 99 W aquél del que depende técnicamente la prestación, es decir, el centro que imparte las directrices y al que se destina el resultado de la actividad410. En aquellos casos en que se intente que los cambios de conexión sean irrelevantes a efectos de la relación jurídica de Seguridad Social, será el empresario en el momento de cumplir sus obligaciones legales, o en su caso la administración, quien decida la adscripción probablemente a la sede central de la empresa411. En relación al cumplimiento de las obligaciones en materia de cotización rigen las normas generales, si bien es cierto que en una regulación futura será necesario su replanteamiento, “pues no puede desconocerse que la singularidad del teletrabajo y las dificultades de inspección pública”, pueden hacer del mismo un ámbito favorecedor del fraude en materia de cotización como lo ha sido el trabajo a domicilio412. Por otro lado, en lo que respecta a la relación con las contingencias profesionales en la modalidad del teletrabajo a domicilio, es obvio que el teletrabajador puede accidentarse, y que la lesión ocasionada puede ser constitutiva de accidente de trabajo objeto de indemnización, y de suspensión del contrato de trabajo cuando el trabajador pone su actividad al servicio del empleador. Lo mismo, pero con mayor claridad, cabe decir respecto a las enfermedades profesionales413. De acuerdo con el art. 115.1 del TRLGSS, que entiende por accidente de trabajo “toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”414, se pueden distinguir cuatro elementos que deben concurrir simultáneamente para que el accidente pueda ser conceptuado como laboral. Estos elementos son: la lesión corporal, el agente lesivo y el trabajo por cuenta ajena (elementos estáticos), y la relación de causalidad entre trabajo y lesión (elementos dinámicos)415. La aparición de esta contingencia en el teletrabajo no entraña ninguna peculiaridad en cuanto al riesgo, porque es el mismo con el que cuenta “cualquier otra actividad laboral ordinaria desempeñada a través de instrumentos informáticos y de comunicación”416. No obstante, aunque se ha mantenido que en el teletrabajo a domicilio el accidente de trabajo es una cuestión marginal, atendiendo a que el hogar constituye unos de los medios más seguros de trabajo417, hay que tener presente la aparición de tipos de riesgo incipientes como los psicosociales, que 410 THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 253; SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 215; GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de Seguridad Social”, obra cit., p. 129. 411 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco; THIBAULT ARANDA, Javier, “El Teletrabajo y la Seguridad Social”, en OJEDA AVILÉS, Antonio, La Seguridad Social y las nuevas formas de organización del trabajo, MTAS, Madrid, 2003, p.51. 412 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco; THIBAULT ARANDA, Javier, “El Teletrabajo y la seguridad social”, obra cit, p. 53. 413 En relación con el trabajo a domicilio, DE LA VILLA GIL, Luis Enrique; GARCÍA NINET, José Ignacio, “Contrato de trabajo a domicilio”, obra cit., p. 520. 414 En STS de 27 noviembre 1989 (RJ 1989/8266), el accidente de trabajo exige una doble relación de causalidad; por un lado, entre trabajo y lesión, y por otro, entre lesión y situación invalidante o protegida. 415 En CAVAS MARTÍNEZ, Faustino; FERNÁNDEZ ORRICO, Javier, “La cobertura de las Contingencias Profesionales en el Sistema Español de Seguridad Social”, Cuadernos de Aranzadi Social, núm. 24/2005, BIB 2005/2652, p. 4. 416 SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 217. 417 THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral , obra cit., p. 255. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X100 empiezan a ser tenidos en cuenta por los tribunales de justicia418, pero de nula consideración como enfermedad profesional419. En el teletrabajo a domicilio la determinación del alcance de la acción protectora por accidente de trabajo puede ser difícil a la hora de demostrar que el accidente es laboral y no de tipo doméstico. Por ello, será necesario recurrir a la presunción iuris tantum regulada en el art. 151.3 TRLSS, en cuanto entiende que “se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo”. Esta presunción supone invertir la carga de la prueba, y ante la aparición súbita de la dolencia en el tiempo y en el lugar de trabajo, únicamente habrá que justificar esa ubicación en el tiempo y en el espacio, teniendo el empresario o las entidades subrogadas en el pago que justificar que la lesión, trauma o defecto no se produjo a consecuencia de la actividad realizada por el trabajador420. En el teletrabajo, esta presunción es fácil de desmontar por el empresario que controla y vigila la realización de la actividad laboral con los medios electrónicos e informáticos existentes, porque facilita la apreciación de cuál es el tiempo durante el que se está realizando la actividad laboral. Por lo tanto, “será accidente de trabajo el ocurrido en ese lugar en el que se estableció desempeñar la actividad y durante el tiempo que se marcó para la realización del contenido de la prestación, salvo que se pruebe fehacientemente la desconexión trabajo-lesión”421. En este caso, para hacer efectivos los derechos de Seguridad Social (como cobertura de las contingencias de enfermedad profesional y de accidente de trabajo) frente a los organismos de la Seguridad Social y mutuas, la empresa puede emitir certificación acreditativa del horario desempeñado en la situación de teletrabajo, siempre que le sea requerida por la persona empleada o por sus representantes legales422. En los casos en que no exista un horario predeterminado y sea el teletrabajador quien diariamente elija su tiempo de trabajo, le corresponderá a él demostrar la relación de causalidad entre el accidente y su trabajo, teniendo en cuenta que en caso de duda se resuelve a favor del trabajador en virtud del «principio pro operario»423. En efecto, no cabe duda de que si el empresario acepta el teletrabajo, ese compromiso cubre todas aquellas prestaciones de servicios en un régimen de máxima flexibilidad espacial y horaria, donde predomina el «resultado», es decir, tiempos de descanso, ritmos de actividad, jornadas 418 Como el estrés profesional SSTSJ País Vasco de 7 octubre 1997 (AS 1997/3163) y 2 de noviembre 1999; STSJ Madrid de 5 octubre 2005 (AS 2005/2555); o bien STSJ Andalucía/Sevilla de 13 de mayo 2010, Rec. 1488/2009, sobre el suicidio de un trabajador íntimamente relacionado en la problemática laboral padecida por éste. 419 In extenso, IGARTUA MIRÓ, Mª Teresa, “La nueva lista de enfermedades profesionales y la inamovilidad respecto a las dolencias derivadas de riesgos psicosociales”, AL, núm. 22, 2007, pp. 2692 a 2705. 420 CAVAS MARTÍNEZ, Faustino; FERNÁNDEZ ORRICO, Javier, “La cobertura de las Contingencias Profesionales en el Sistema Español de Seguridad Social”, obra cit., p. 7, con citas SSTS de 18 marzo 1999 (RJ 1999/3006), 10 de abril 2001 (RJ 2001/4906) y 3 de noviembre 2003 (RJ 2003/9507). 421 JOVER RAMÍREZ, La incapacidad temporal para el trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, TOL 818.375, p. 17. 422 Art. 14.4 V Acuerdo marco del Grupo Repsol YPF (BOE 30 de junio 2009, núm. 157). 423 THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 256; SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 219. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 101 W continuadas o partidas, días laborables o festivos, son, entre otras circunstancias, datos funcionales que el trabajador administra a su manera. En aquellos casos en que el trabajador comparta el trabajo tradicional con el teletrabajo a domicilio, es irrelevante que el hecho causante del accidente o lesión sobrevenga fuera del «local del centro de trabajo» y del espacio temporal que es el «horario propio de dicho centro». En estos casos, el accidente sobrevenido goza de la presunción legal de laboralidad cuando la empresa conozca y acepte como práctica reiterada el teletrabajo a domicilio, y exija “un plazo de entrega tan perentorio que justificaba la agotadora dedicación y la carga de responsabilidad” del trabajador accidentado424. La STS de 18 de diciembre 1996 (RJ 1996/9727) entiende por tiempo de trabajo “el efectivo sin restricción o reserva al horario ordinario o normal de la actividad”, y no el del art. 34 del ET (el transcurrido en el puesto de trabajo); y por lugar de trabajo “aquél en el que se está por razón de la actividad encomendada, aunque no sea el lugar de trabajo habitual”. Por ello, la presunción se extiende a cualesquiera siniestros ocurridos al trabajador “en circunstancias en que se accede por emanación directa del poder de dirección del empresario”425. En estos casos de teletrabajo telependular, el accidente de trabajo tendrá un doble tratamiento, según el lugar de la prestación de servicios. En el caso de que el accidente de trabajo se produzca en el centro de trabajo se aplicarán las reglas generales previstas en el art. 115 TRLGSS, y cuando tenga lugar en su propio domicilio habrá que atender a las especialidades que estamos tratando para el teletrabajo a domicilio426. En relación al accidente acaecido en el teletrabajo móvil o itinerante, debemos reiterar las anteriores consideraciones en el sentido de que no se tendrá que demostrar la conexión entre el trabajo y la lesión, puesto que también opera la presunción de laboralidad a los denominados «accidente en misión»427. Este tipo de accidentes son los que sufren los trabajadores como consecuencia de los desplazamientos que tienen que realizar por razón de su trabajo, “y se producen ya en cumplimiento del mismo, ya en cumplimiento de órdenes ocasionales del empresario”428. 424 Controversias laborales, “Accidente laboral y teletrabajo C2/07”, en AL, núm. 3, 2007, (www.laley.net), p. 4, con cita de la STSJ Madrid (Social) de 18 de julio de 2006 (P: Sr. Moreiras Caballero), en que el trabajador fallece en la madrugada de un domingo en su propio domicilio, cuando estaba realizando un trabajo urgente en el ordenador de su casa, para atender las exigencias de un cliente, con término de entrega inmediata. 425 En CAVAS MARTÍNEZ, Faustino; FERNÁNDEZ ORRICO, Javier, “La cobertura de las Contingencias Profesionales en el Sistema Español de Seguridad Social”, obra cit., p. 7. 426 Igualmente GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de seguridad social”, obra cit., p. 133. 427 Igualmente THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 256; SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 219; GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de seguridad social”, obra cit., p. 133. 428 RODRÍGUEZ RAMOS, Mª José; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan; VÍLCHEZ PORRAS, Maximiliano, Sistema de seguridad social, Tecnos, Madrid, 2007, p. 120. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X102 En los casos de teletrabajo en telecentros, el accidente sufrido por el teletrabajador responde a los requisitos de tiempo de trabajo y lugar de trabajo contemplado en el art. 115.3 LGSS. Al respecto, la doctrina se ha planteado si en estos accidentes de trabajo acaecidos en los telecentros cabe el recargo de prestaciones (art. 123 TRLSS)429. Así, si el telecentro es de titularidad de un tercero no cabe exigir dicha responsabilidad del recargo de prestaciones, porque el titular del centro de trabajo no tiene la consideración de empresario del teletrabajador, sólo cabe recurrir a la vía de la reclamación de daños y perjuicios prevista en el art. 1902 del C. Civ430. En este sentido, la más reciente jurisprudencia civil parece fijar la doctrina sobre la jurisdicción competente en demandas de responsabilidad civil por accidentes de trabajo, y así las reclamaciones por responsabilidad del empresario que sean consecuencia del incumplimiento del contrato de trabajo, de cuyo contenido forman parte las obligaciones relativas a la seguridad de los trabajadores, deben ser competencia de la jurisdicción social. Sin embargo, en el caso de concurrencia de responsabilidades laborales con otras, en virtud de la vis atractiva de la jurisdicción civil establecida en el art. 9.2 LOPJ, debe declararse la competencia de esta jurisdicción para conocer de la acción de responsabilidad impuesta431. En cambio, en el caso de que el telecentro fuera de titularidad de varias empresas, y que el teletrabajador accidentado prestase los servicios para una de ellas, cabría plantear una demanda solicitando la solidaridad en el pago del correspondiente recargo432. En el teletrabajo a domicilio se podrá igualmente exigir la responsabilidad del recargo de prestaciones cuando el accidente o la enfermedad profesional acaecido al teletrabajador se haya producido como consecuencia de una falta de medidas de seguridad que sea imputable al empresario, pero sólo las que puedan ser imputables al empresario dadas las especiales características del lugar de trabajo en donde “el único responsable de las condiciones materiales efectivas de la ejecución de la prestación 429 Art. 123.1 TRLGSS “Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, …”. Art. 123.2 “La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor (…)”. 430 GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de seguridad social”, obra cit., p. 132. 431 STS, Sala Primera, de lo Civil, de 15 enero 2008 (Rec. 2374/2000). Sin embargo, en PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, “La jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo: el principio del fin de un desencuentro”, Diario La Ley, núm. 6895, 2008, p. 5, el desencuentro con la Sala Cuarta del TS sigue garantizado puesto que el orden social ha reclamado la competencia para conocer de cuantas responsabilidades deriven de un accidente de trabajo consecuencia de un incumplimiento laboral (STS 22 de junio de 2005, La Ley 1841/2005); igualmente RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, Miguel, “De nuevo sobre el orden social competente para conocer sobre la responsabilidad patrimonial del empresario por accidente del trabajador”, RL, núm. 10, 2008, p. 15. En SEMPERE NAVARRO, Antonio V., “¿Cuál es la jurisdicción competente para determinar la responsabilidad civil del empresario derivada de accidente de trabajo?”, AS, núm. 1, mayo 2008, p. 32, planteando la necesidad de intervención legislativa y enumerando las propuestas de lege ferenda del Grupo de Investigación plurisdisciplinar constituido en el seno del Consejo General del Poder Judicial sobre Prestaciones e Indemnizaciones en materia de accidentes de trabajo: aspectos penales, civiles y laborales (GI07079) . 432 En este sentido, GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de seguridad social”, obra cit., p. 132, manteniendo que se podría aplicar la misma doctrina que subyace en el caso de las contratas y subcontratas de obras o servicios, “máxime teniendo en cuenta que el artículo 123 LGSS prevé la imposición del recargo cuando las «instalaciones, centro o lugares de trabajo» carezcan de las requeridas medidas de seguridad”. Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 103 W de servicios sigue siendo el propio trabajador”433. Las obligaciones del empresario en materia de seguridad y salud en el trabajo relacionadas con las peculiaridades del teletrabajo serán tratadas en un capítulo posterior. Respecto al accidente in itinere, es decir, “los que sufra el trabajador al ir o volver al lugar de trabajo” [art. 115.2a) TRLGSS] es difícil de identificar en el teletrabajo a domicilio, porque para calificar el accidente in itinere y establecer la conexión entre el resultado dañoso y la actividad laboral, es necesario que se produzca un acto imprescindible -en principio, inverosímil en el teletrabajo a domiciliocomo es el trayecto para que el teletrabajador lleve a cabo la ejecución del trabajo434. No obstante, coincidimos con ciertos autores en que debe considerarse in itinere el accidente cuando sobreviene durante el trayecto entre el domicilio del teletrabajador y la sede empresarial para participar en reuniones, entregar el resultado del trabajo, cobrar el salario, o recibir asistencia médica435. También tendrían la misma consideración los accidentes ocurridos en todas las posibles salidas del teletrabajador para realizar gestiones inherentes a su actividad (como por ejemplo la compra de materiales, incluyendo los supuestos en que temporalmente el teletrabajador cambiara su domicilio particular, como el traslado en temporada estival a otro lugar)436. En definitiva, el accidente in itinere tiene que producirse en el trayecto, no en el domicilio ni en el lugar de trabajo. En este sentido, el accidente ocurrido en el propio domicilio no es laboral, sino común. A su vez, el que sucede en el lugar de trabajo constituye un accidente laboral ordinario, siempre que se produzca dentro de la jornada asignada al trabajador (art. 115.3 TRLGSS)437. No obstante, en el caso del teletrabajo habrá que revisar el concepto de accidente in itinere, atendiendo a que “la noción de lugar de trabajo como sede física estable donde se prestan los servicios se relativiza en grado sumo”438. La jurisprudencia viene suavizando la rigidez del concepto de domicilio, entendiendo que “lo esencial no es salir del domicilio o volver al domicilio, aunque esto sea lo más corriente y ordinario, lo esencial es ir al lugar de trabajo o volver al lugar del trabajo”439, por 433 GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de seguridad social”, obra cit., p. 133. 434 En CAVAS MARTÍNEZ, Faustino; FERNÁNDEZ ORRICO, Francisco, “La cobertura de las Contingencias Profesionales en el Sistema Español de Seguridad Social”, obra cit., p. 9, el accidente in itinere tiene que reunir los tres elementos esenciales de cualquier accidente laboral: subjetivo (existencia de contrato de trabajo), objetivo (lesión corporal) y causal (relación de causa a efecto, más o menos directa, entre el trabajo y las lesiones producidas). Además de éstos “rige unos requisitos configuradores específicos sobre cuya delimitación no existe jurisprudencia inconcusa, siendo por este motivo una categoría cuyos perfiles jurídicos resulta muy difícil trazar”. Una síntesis de los elementos que con mayor frecuencia exige la jurisprudencia para integrar la noción de accidente in itinere comprende: a) un requisito teleológico (el infortunio debe sobrevivir al acudir el trabajador desde su domicilio al centro de trabajo o viceversa …); b) requisito mecánico (alude al medio de desplazamiento); c) requisito cronológico (alude al tiempo de trayecto); d) requisito topográfico (debe ocurrir en el camino de ida o vuelta del centro de trabajo…). 435 THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 256. 436 JOVER RAMÍREZ, La incapacidad temporal para el trabajo, obra cit., p. 18. 437 CAVAS MARTÍNEZ, Faustino; FERNÁNDEZ ORRICO, Francisco, “La cobertura de las Contingencias Profesionales en el Sistema Español de Seguridad Social”, obra cit., p. 11. 438 CAVAS MARTÍNEZ, Faustino; FERNÁNDEZ ORRICO, Francisco, “La cobertura de las Contingencias Profesionales en el Sistema Español de Seguridad Social”, obra cit., p. 9. 439 En SSTS 29 de septiembre 1997 (Rec. 2685/96) reiterada por la de 28 de febrero de 2001 (Rec. 3493/99), y recientemente 26 de febrero de 2008 (Rec. 1328/2007). El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X104 lo que cabe considerar que en los casos de coincidencia entre el domicilio y lugar de trabajo, los teletrabajadores pueden sufrir accidentes in itinere, pero como su carácter no se presume corresponderá al mismo teletrabajador demostrar las circunstancias concurrentes440. En relación a la enfermedad profesional definida en el art. 116 TRLGSS, como “la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley y esté provocada por la acción que los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional”, cabe reiterar la tan criticada insuficiencia de su definición 441 . En efecto, de esta definición se deduce claramente que es necesaria la confluencia de dos elementos para la calificación del trastorno como enfermedad profesional: que sea contraída a consecuencia de la prestación de un trabajo, y que esté incluida en un sistema de lista, “de forma que el dato trascendental a la hora de calificar una enfermedad como profesional viene dado por su previa inclusión en el cuadro vigente” 442 . Habrá que ver si en el cuadro de enfermedades profesionales tienen cabida las que sean contraídas como consecuencia del teletrabajo o, en general, las derivadas de la sociedad de la información, ya que es necesario que se encuentren formalmente en el listado de las consideradas como profesionales, ya que si no sólo cabe asimilarlas al accidente de trabajo por la vía del art. 115.2e) TRLGSS443. El RD 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro444, incorpora tímidamente una enfermedad que podemos incluir en la actividad del teletrabajo, como es la de los nódulos de las cuerdas vocales a causa de los esfuerzos sostenibles de la voz por motivos profesionales, que puede ser padecida por los teleoperadores, y la reconocida con anterioridad, como es la del síndrome del túnel carpiano por compresión del nervio mediano en la muñeca, si bien es cierto que ésta no aparece asociada a la actividad del teletrabajo445. Por ello observamos que en el 440 SÁNCHEZ RODAS, Cristina, El accidente «in itinere», Comares, Granada, 1998, pp. 148 y 149. GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de seguridad social”, obra cit., p. 134, plantea la redefinición del concepto, entendiendo que es “el sufrido en la zona cercana al lugar específico del domicilio en el que se teletrabaja”. En contra, SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 220; JOVER RAMÍREZ, La incapacidad temporal para el trabajo, obra cit., p. 16. En este sentido, hay que tener en cuenta que hasta el momento la responsabilidad del accidente y de las lesiones sufridos por teletrabajadores ha sido tratada caso por caso, en OIT, Las tecnologías de la información en las industrias de los medios de comunicación y del espectáculo. Sus repercusiones en el empleo, las condiciones de trabajo y las relaciones laborales, Ginebra, 2000, p. 31. 441 Entre otros, RODRÍGUEZ RAMOS, Mª José; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan; VÍLCHEZ PORRAS, Maximiliano, Sistema de seguridad social, obra cit., p. 124. 442 IGARTUA MIRÓ, Mª Teresa, “La nueva lista de enfermedades profesionales y la inamovilidad respecto a las dolencias derivadas de riesgos psicosociales”, obra cit., p. 2.694. 443 BENITO-BUTRÓN OCHOA, Juan Carlos, “Teletrabajo y Seguridad Social”, obra cit., p. 1116; THIBAULT ARANDA, Javier, Teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 257; GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de seguridad social”, obra cit., p. 135; SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 221. 444 BOE 19 de diciembre 2006. Sobre el sistema de lista, MORENO CÁLIZ, Susana, “Análisis de la reforma de las enfermedades profesionales: virtudes y deficiencias”, TS, núm. 203, 2007, pp. 15 a 21. 445 En el Anexo I del RD 1299/2006 se recoge que esta enfermedad responde a los “trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetitivo de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones  Capítulo I. Definición, rasgos y tipologías del teletrabajo 105 W nuevo listado -que no describe la enfermedad porque con el sistema actual queda clara la conexión y relación entre agente y actividad446-, no se incorporan ni las enfermedades que puede provocar la especialidad del teletrabajo ni aquellas otras reconocidas actualmente que puedan ocasionar una agravación que dé origen a otras nuevas447. Se critica el “olvido” y las “lagunas” que la lista tiene en relación con los nuevos riesgos psicosociales asociados al sector servicios y que son objeto de tutela preventiva448, ignorando la gran cantidad de horas en que un teletrabajador debe permanecer ante una pantalla de visualización, lo cual puede entrañar graves consecuencias para la salud449, riesgos que hasta ahora son regulados por la vía del art. 115 TRLGSS. Por ello, no es de extrañar que en un futuro aumenten los pleitos en materia de enfermedades profesionales, no sólo por la aprobación del nuevo listado, sino también por las declaradas en los últimos años relacionadas con las dolencias de tipo osteomuscular o musculoesquéletico450. En la actualidad existen importantes pronunciamientos relacionados con este tipo de enfermedades del aparato muscular y esquelético, como la tendinitis de Quervain en auxiliares administrativos (STSJ Murcia 21 de enero de 2002), o el síndrome del túnel carpiano [SSTSJ Cataluña 10 de marzo de 1998; Cantabria 30 de diciembre de 2005 y 25 de enero de 2006; Murcia 26 de junio de 2006; Aragón 14 de marzo de 2006; y Castilla y León (Valladolid), 25 de septiembre de 2006] 451 . En lo que respecta a las prestaciones reconocidas en el Régimen General de la Seguridad Social (asistencia sanitaria, incapacidad temporal, prestación por maternidad y riesgo durante el embarazo y la lactancia, incapacidad permanente), en el teletrabajo habrá que atender a una serie de circunstancias que vamos a tratar a continuación, con especial referencia al teletrabajo a domicilio. El derecho a la asistencia sanitaria es una prestación cuya regulación es de aplicación tanto para el teletrabajador como para los familiares a su cargo452. nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetitivos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares, trabajos de montaje (electrónica, mecánica), industria textil, mataderos (carniceros, matarifes), hostelería (camareros, cocineros), soldadores, carpinteros, pulidores, pintores. 446 MORENO CÁLIZ, Susana, “Análisis de la reforma de las enfermedades profesionales: virtudes y deficiencias”, obra cit., p. 16. 447 GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de seguridad social”, obra cit., p. 135. 448 IGARTUA MIRÓ, Mª Teresa, “La nueva lista de enfermedades profesionales y la inamovilidad respecto a las dolencias derivadas de riesgos psicosociales”, obra cit., pp. 2.697 a 2.699. 449 En relación a las enfermedades profesionales, PELES, Slavenka, “Las cuestiones jurídicas planteadas en Bélgica por el teletrabajo a domicilio”, obra cit., p. 94. 450 TORRES ANDRÉS, Juan Miguel, “Pasado, presente y futuro del derecho laboral sustantivo. Instituciones en desuso y nuevas tendencias. Especial consideración de su tratamiento por la doctrina jurisprudencial”, obra cit., p. 211, recordando que en 2005 se declararon en España 30.000 nuevas enfermedades, de las que el 87,30% responden a dolencias de tipo osteomuscular o musculoesquelético. 451 Citadas, entre otras, por LANTARÓN BARQUÍN, David, “Cuadro de enfermedades profesionales: una radiografía jurídica”, en AL, núm. 9, 2008, p. 34. 452 Vid. Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril de 1986); D. 2766/1967, de 16 de noviembre, por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General (BOE de 28 de noviembre de 1967; corr. err. BOE de 23 de enero de 1968). El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X106 No obstante, y como ha advertido la doctrina, la única excepción la podemos encontrar en la aparición de enfermedades contagiosas o infecciosas que vayan acompañadas de un tratamiento domiciliario y que no conlleven una incapacidad temporal para el trabajo. En estos casos, si se trata de un teletrabajador es obvio que la afección no impide la prestación de servicios en el domicilio. En cambio, si se trata de un trabajador presencial la situación conduce a la correspondiente declaración de la incapacidad temporal al no poder acudir al centro de trabajo453. Ante la aparición de estas afecciones en un trabajador interno, el teletrabajo puede ser un recurso para superar la situación impeditiva, siempre y cuando sea pactado por una duración coincidente con la misma454. Atendiendo a las situaciones de incapacidad temporal debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, y a los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad 455 , en el teletrabajo persiste una dificultad señalada al inicio. En efecto, la situación incapacitante en la modalidad de teletrabajo off line es difícil de controlar debido a la dificultad de constatar la ausencia del trabajo o el absentismo laboral 456 , como lo es también en la modalidad de teletrabajo a domicilio. Los controles del empresario limitados al posible reconocimiento médico del trabajador -art. 20.4 ETy de la Administración laboral y sanitaria no son suficientes cuando el lugar de trabajo es el domicilio del teletrabajador, salvo que se establezcan una serie de medidas específicas de control de la incapacidad temporal destinadas si no a evitar, al menos a paliar los efectos del fraude en esta contingencia 457 . Es necesario que el concepto de incapacidad temporal y los requisitos de imposibilidad de la prestación de servicios se adapten al modelo de organización del teletrabajo, contando para ello con la ayuda de las nuevas tecnologías 458 . En relación con el descanso por maternidad (arts. 133 bis a 133 septies TRLGSS) no cabe duda sobre la aplicación de la normativa laboral y de seguridad social en cuanto a la suspensión del contrato de trabajo, además del derecho 453 GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de seguridad social”, obra cit., p. 135. En SELLAS I BENVINGUT, Ramón, Régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., p. 221, “el padecimiento de determinadas enfermedades comunes o profesionales y de accidentes, sean o no de trabajo, que impidan o limiten el desarrollo del trabajador en el cumplimiento ordinario y regular de un trabajo ordinario, por el contrario pueden no ser impeditivas o limitativas de la prestación de trabajo si el mismo se desarrolla en un sistema de teletrabajo, a la vista de una equilibrada compatibilidad entre el objeto del teletrabajo y el tipo de enfermedad o de accidente padecido”. 454 THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral, obra cit., p. 258. Al respecto, llama la atención el art. 33 del CC de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Vallgorguina (DO Generalitat de Catalunya, 26 de junio de 2003, núm. 3912) que establece la posibilidad de implantar el teletrabajo con la finalidad de evitar la excedencia del trabajador ante circunstancias personales. En http://www.idg.es/pcworldtech/El-teletrabajo-puede-frenar-la-expansionde-la-gri/art195377-seguridad.htm, se plantea el teletrabajo como una posibilidad de freno a la expansión de la Gripe A. 455 Arts. 128 a 133 TRLGSS; Orden de 13 de octubre de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de incapacidad laboral transitoria en el régimen general; RD 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la seguridad social por incapacidad temporal (BOE de 24 de abril de 1997). 456 LEONÉS SALIDO, José, “Razones urgentes para una regulación del teletrabajo en España”, obra cit., p. 3. 457 GALA DURÁN, Carolina, “Teletrabajo y sistema de seguridad social”, obra cit., p. 136. 458 BENITO-BUTRÓN OCHOA, Juan Carlos, “Teletrabajo y Seguridad Social”, obra cit., pp. 1.118 y 1.119. CAPÍTULO II LA DELIMITACIÓN JURÍDICA DEL TELETRABAJO 115 W La delimitación jurídica del teletrabajo 2.1. Consideraciones generales La amplia definición del teletrabajo que hemos adoptado en el capítulo anterior, y que ha sido utilizada por cierto sector doctrinal, nos permite identificar diversos tipos de teletrabajo480 y, por lo tanto, el régimen jurídico aplicable al teletrabajador como resultado del “título originante de la relación que éste establece con el destinatario de su actividad profesional”481, presentándose en la práctica problemas cuando aquél se encuentre en una situación fronteriza entre un régimen jurídico y otro482. En los supuestos de calificación de la relación contractual como laboral, recurriremos a la búsqueda de los indicios de laboralidad aportados por los Tribunales de lo Social483 para desvelar la existencia de subordinación en el teletrabajo mediante las técnicas informáticas de control del trabajo484. En la actualidad, el trabajador goza “de un margen de autonomía que no le es conferido por el empresario, sino que le es propio como profesional o, más genéricamente, como trabajador cualificado responsable. Esa responsabilidad y autonomía se incluyen en la estructura y en la dinámica del contrato de trabajo, y en el programa contractual a realizar de buena fe por trabajador y empresario”. De este modo, en las nuevas tendencias organizativas el poder de dirección se 480 GAETA, Lorenzo, “Teletrabajo y derecho: la experiencia italiana”, DL, núm. 49, 1996, pp. 38 a 44, realiza cinco calificaciones jurídicas del teletrabajo: el teletrabajador empresario, trabajador autónomo y trabajador parasubordinado, correspondientes al área del trabajo independiente-autónomo; y el trabajador subordinado a domicilio y el trabajador subordinado en la empresa, éstos correspondientes al área del trabajo subordinado. En SELLAS I BENVINGUT, Ramón, El régimen jurídico del teletrabajo en España, obra cit., pp. 40 y ss., realiza un tratamiento del teletrabajo como teleprestación por cuenta propia; por cuenta ajena y como trabajo «parasubordinado», y del Derecho Mercantil y el Derecho del Trabajo como ámbitos de aplicación. 481 RIVERO LAMAS, Juan, “El teletrabajo en España: un nuevo yacimiento de empleo en los sectores público y privado”, Revista Aragonesa de Administración Pública, 2001, Monografía (IV), p. 303. 482 PURCALLA BONILLA, Miguel Ángel; BELZUNEGUI ERASO, Ángel, “Marcos Jurídicos y experiencias prácticas de Teletrabajo”, obra cit., pp. 59 a 64. 483 Un estudio de estos indicios y, en particular, los relacionados con la nota de la dependencia, en LUJÁN ALCARAZ, José, La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. contribución al estudio del ámbito de aplicación subjetivo del derecho del trabajo, MTSS, Madrid, 1994; GOLDIN, Adrián O., “Las fronteras de la dependencia”, RL, núm. 19, 2002, p. 15. 484 MERCADER UGUINA, Jesús R., Derecho del trabajo, nuevas tecnologías y sociedad de la información, Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 83. Igualmente, es significativa la STS de 22 abril 1996 (RJ 2006/3334), dado que “es una de las pocas resoluciones del Tribunal Supremo en las que se plantea el problema de la calificación de la dependencia de la relación a través de técnicas informáticas de control del trabajo”, en DESDENTADO BONETE, Aurelio, “¿Qué hacer con el derecho del trabajo? Una reflexión sobre el futuro desde la práctica judicial”, en HERNÁNDEZ VITORIA, Mª José; TORRES ANDRÉS, Juan Miguel (dirs.), Derecho laboral del siglo XXI, Estudios de Derecho Judicial 118, CGPJ, Madrid, 2007, p. 43; MARTÍNEZ BARROSO, Mª Dolores, “Trabajo autónomo y trabajo subordinado. Delimitación, análisis y propuestas de reforma”, RTYSS, núm. 273, 2005, p. 123. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X116 ejerce de manera distinta, los “trabajadores están más sometidos a obligaciones de resultado que a obligaciones de medios”. Y aunque desde un punto de vista formal pudiera parecer que la nueva caracterización y mayor autonomía del trabajo reduce el grado de dependencia jurídica del trabajador, en realidad, y “pese a la evolución de los límites del poder empresarial y del contenido de la dependencia, la posición subjetiva del trabajador no cambia sustancialmente, ya que el cambio ha sido más cuantitativo que cualitativo”485. Los avances en el Derecho del Trabajo se pueden producir relajando sensiblemente la intensidad de la nota de la dependencia, o revisando y actualizando su alcance, bien por parte del legislador, de los jueces o de la doctrina científica486. Cabe distinguir dos situaciones jurídicas distintas en las que se puede encontrar el trabajador: la primera, en la que la persona que reúna las notas caracterizadoras del contrato de trabajo (art. 1.1 ET) no tenga la condición de trabajador por razones meramente formales; y la segunda, la de la persona que trabaja para otra sin que se den “realmente” las notas caracterizadoras del contrato de trabajo. En el primer caso, el operador del cambio serían los jueces, que declararían la protección de esa persona por la legislación laboral sustantiva; en el segundo caso, el tránsito del cambio correspondería al legislador, que incluiría a dicha persona en el ámbito laboral por razones “sociales o de justicia social”487. En la doctrina laboral es clásica la afirmación de que no existe crisis del concepto de subordinación respecto a la noción de autonomía, sino más bien una crisis de los criterios clásicos de identificación de la dependencia. La noción de subordinación se adapta a los contextos jurídicos y a la diversidad de los modelos de organización del trabajo, por lo que será suficiente con atender a la recomposición del sistema indiciario488. En la actualidad, un trabajador con la ayuda de un equipo informático y de medios de comunicación suficientes, puede realizar una actividad de trabajo desde su propia casa, “sin horarios, y casi a golpe de cartera de pedidos”, gozando de una considerable autonomía organizativa, técnica y funcional que dificulta la calificación de la relación contractual como laboral, civil o mercantil489. 485 En este sentido, RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, Miguel, “Contrato de trabajo y autonomía del trabajador”, en CRUZ VILLALÓN (edit.), Jesús, Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del derecho del trabajo: estudios en homenaje al profesor Cabrera Bazán, Tecnos, Madrid, 1999, p. 37. En SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y empleo: transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 46, los progresos de la autonomía en el trabajo se explican, entre otros, por el desarrollo de las nuevas tecnologías, la elevación de formación de los trabajadores y los nuevos métodos de gestión participativa. 486 MONTOYA MELGAR, Alfredo, “Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo”, en CRUZ VILLALÓN (edit.), Jesús, Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del derecho del trabajo: estudios en homenaje al profesor Cabrera Bazán, Tecnos, Madrid, 1999, p. 63. En relación al debilitamiento de la subordinación jurídica, GOLDIN, Adrián O., “Las fronteras de la dependencia”, obra cit., p. 23. 487 SAGARDOY BENGOECHEA, Juan Antonio, Los trabajadores autónomos: hacia un nuevo derecho de trabajo, Ediciones Cinca, Madrid, 2004, pp. 70 y 71. 488 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, Nuevas tecnologías y relación de trabajo, obra cit., pp. 39 y 40. Igualmente, SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Contrato de trabajo y nuevos sistemas productivos, Ara Editores, Perú, 1997, p. 62; SELMA PENALVA, Alejandra, Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 161. 489 TORRES ANDRÉS, Juan, “Pasado, presente y futuro del derecho laboral sustantivo. Instituciones en desuso y nuevas  117 W Capítulo II. La delimitación jurídica del teletrabajo A mayor descentralización productiva existirá una mayor oportunidad para el desarrollo del trabajo autónomo y, a la inversa, un incremento del trabajo en régimen de autonomía posibilitará una mayor descentralización productiva. El factor tecnológico es un elemento de potenciación del fenómeno de la descentralización productiva que, igualmente, desarrolla trabajos susceptibles de ser desempeñados en régimen de autonomía y nuevas formas de trabajo como el teletrabajo, “que por su versatilidad, resulta especialmente idóneo para instalarse en redes empresariales al servicio de uno o varios empresarios”. La utilización de las nuevas tecnologías de la información y los avances técnicos han cambiado las características del Derecho del Trabajo típico, y han incentivado los procesos de descentralización productiva490. En este contexto las nuevas tecnologías no son sino el instrumento que favorece la externalización y el avance de las actividades del “terciario”491, y el factor desencadenante de las transformaciones del concepto de subordinación, pero sin que éste deje de funcionar como criterio de distinción y prueba del contrato de trabajo subordinado492. Como ha afirmado la doctrina, la descentralización productiva operada en el teletrabajo responde a dos supuestos bien diferenciados: el primero, en el que “la coordinación con el conjunto de la actividad productiva de la empresa puede ser tan plena como en el caso del trabajo «interno»”. Este supuesto no plantea problemas de calificación jurídico-laboral del contrato, sino de vigilancia del cumplimiento de la normativa laboral y de acción sindical. Y el segundo supuesto responde a los fenómenos de externalización de funciones, como la «filialización» de empresa o la conversión en trabajadores autónomos de todos aquéllos “cuyas funciones pueden ser realizadas sin necesidad de simultaneidad con el resto del personal” (…), “asignando tareas concretas y fijando plazos para la entrega del resultado de las mismas”493. tendencias. Especial consideración de su tratamiento por la doctrina jurisprudencial”, Estudios de Derecho Judicial, 1182007. Los nuevos profesionales integrantes de un importante sector del trabajo a domicilio, la doctrina los incluyó entre las “grandes categorías «out»”; tradicionalmente excluidos por los tribunales del Derecho del Trabajo, en OJEDA AVILÉS, Antonio, “Encuadramiento profesional y ámbito del Derecho del Trabajo”, RL, Tomo I, 1988, p. 153. 490 DEL REY GUANTER, Salvador, “Trabajo autónomo y descentralización productiva: nuevas perspectivas de una relación en progresivo desarrollo y dependencia”, RL, monográfico dedicado al trabajo autónomo, núm. 7/8, 2000, p. 72. Sobre la transformación del empleo subordinado en empleo autónomo, PÉREZ PÉREZ, Manuel, “Derecho del trabajo y nuevos sistemas tecnológicos”, RL, Tomo I, 1988, pp. 244 y 245. 491 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, “La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales: ¿un criterio en crisis?”, TL, núm. 40, 1996, p. 55. 492 En D´ANTONA, Massimo, “Subordinación y cambios en el derecho laboral”, Debate Laboral, núm. 4, 1989, p. 68, citando los estudios de Veneziani dedicados a las nuevas tecnologías y al concepto de la subordinación. D´Antona concluye afirmando que “las polaridades del moderno derecho laboral son y continuarán siendo la tutela de los valores fundamentales de la persona (…) y el equilibrio del poder social que acumula y se ejerce en el mundo de la producción”. 493 ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón, “La ajenidad en el mercado: un criterio definitorio del contrato de trabajo”, REDT, núm. 28, 1986, pp. 533 y 534. En RODRÍGUEZ PIÑERO Y ROYO, Miguel C., “La huida del Derecho del Trabajo”, RL, Tomo I, 1992, p. 90, estamos ante unos de los casos “de huida de Derecho del Trabajo vinculado a los fenómenos de descentralización productiva que permiten a una empresa realizar su proceso productivo no sólo contratando, como empleador, a trabajadores, sino también realizando otros tipos de contrato, generalmente con otros empresarios, mediante los cuales obtiene un resultado productivo laboral realizado por trabajadores de los que él en ningún momento llega a ser empleador”; otro fenómeno de huida son los “contratos de trabajo autónomos o independientes «auténticos», p. 91; analizado por MARTÍN VALVERDE, Antonio, “El discreto retorno del arrendamiento de servicios”, en AAVV, Cuestiones actuales de derecho del trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de derecho del trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, MTAS, 1990, pp. 209 y ss. Sobre la «filializacion» como estrategia de organización empresarial, DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, “Filialización. Grupos de empresa”, en AAVV, Descentralización productiva y nueva  El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X118 Estas formas de empleo o de trabajos autónomos o por cuenta propia se pueden incluir dentro del concepto de trabajo atípico, “en la medida en que pueden suponer una desviación del trabajo ordinario o el encubrimiento de prestaciones que podrían ser típicamente laborales”494. En estos casos se produce una “novación contractual” (art. 1.204 del C.Civ.) por medio de la cual las partes extinguen la anterior relación jurídica, dando lugar a una nueva, pero de distinta naturaleza jurídica. Esta nueva relación podría ser resultado de una simulación o de un abuso de la posición empresarial, cuestión a tener en cuenta con la finalidad de evitar el fraude que podría llevar implícito, analizando para ello los posibles rasgos de laboralidad o de autonomía presentes en el caso495. No obstante, “el fenómeno de la «filialización», puede ser un mecanismo lícito, aunque algo inquietante para los afectados, al servicio de la empresa flexible y de la construcción de la red”496, al considerarse como una manifestación de la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE. En este sentido, se afirma que no se puede mantener un concepto rígido de empresa en que “el empresario deba ser el titular directo de todos los elementos patrimoniales que intervienen en el proceso productivo”; motivo por el cual la creación de una sociedad filial “es una decisión plenamente lícita que corresponde a la esfera propia del principio de libertad de empresa y de la autonomía privada”497. Llama la atención que las nuevas tecnologías, que son las que ponen en crisis los indicios tradicionales de la subordinación, sean a su vez las que contribuyen a perfilar otros indicios acordes con la nueva realidad del trabajo. En el teletrabajo, el criterio de la «inserción material en la unidad productiva» se compensa “atendiendo a la modalidad de inserción del trabajo en el sistema informático y telemático de la empresa”. La relevancia tradicionalmente atribuida al sometimiento del trabajador a las directrices y al control del empresario, “puede atribuirse ahora al análisis del programa que determina, encauza y controla la prestación de trabajo. La atenuación de la presencia del empresario en el seguimiento de la prestación queda compensada por su papel más significativo en la determinación del modo con el que el trabajador se integra en la empresa tecnológicamente innovada”. La dependencia tecnológica se configura como formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999, MTAS; Madrid, 2000, pp. 630 a 637. 494 GARCÍA MURCIA, Joaquín, “El trabajo atípico en la Jurisprudencia más reciente: notas más destacadas”, RL, Tomo I, 1989, p. 419. 495 SELMA PENALVA, Alejandra, Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, obra cit., 2007, pp. 177 a 182. Ahora bien, nada impide que una relación laboral, se extinga y nazca una nueva relación jurídica entre los mismos sujetos y con el mismo objeto, pero con distinta causa, “por lo que el intérprete no se puede dejar confundir por la apariencia de simulación que suele llevar aparejada esta forma concreta de novación” (arts. 35 y 38 CE); p. 181. 496 SSTS 27 de octubre 1994 (RJ 8531), 21 de marzo 1997 (RJ 2625); en DESDENTADO BONETE, Aurelio, “¿Qué hacer con el derecho del trabajo? Una reflexión sobre el futuro desde la práctica judicial”, obra cit., p. 38. 497 STS 27 de octubre 1994 (RJ 8531) en DESDENTADO BONETE, Aurelio, “¿Qué hacer con el Derecho del Trabajo? Una reflexión sobre el futuro desde la práctica judicial”, obra cit., p. 38. Un análisis de la normativa comunitaria sobre empresarios complejos en el plano del Derecho Social y la aproximación judicial a la figura en el derecho español, FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª Fernanda, “Las transformaciones del empleador y sus consecuencias en el derecho del trabajo. Una jurisprudencia «lenta y suave» (1), RL, núm. 4, 2009, pp. 13 a 40. 119 W Capítulo II. La delimitación jurídica del teletrabajo un indicio más relevante de subordinación, “en detrimento de la significación atribuida a la propiedad de los instrumentos y medios de trabajo”498. Así mismo, podemos añadir entre otros el control del resultado como rasgo de laboralidad cuando el trabajador necesita un alto grado de independencia para realizar la prestación, concentrándose el poder de dirección en el momento inicial y en el momento final para “valorar la adecuación del resultado del trabajo humano a los intereses empresariales”499; la dirección de correo electrónico; la comunicación constante; el reconocimiento tácito por el empresario de la laboralidad haciendo frente a pólizas de seguro donde aparece como tomador y de beneficiario el prestador de servicios que actúa por cuenta propia coincidiendo las contingencias protegidas con las que corren a cargo del Régimen General de la Seguridad Social, o bien cuando es la misma empresa la que se hace cargo de las cotizaciones al Régimen Especial de Autónomos; y la satisfacción puntual de los intereses del empresario como nuevos indicios de laboralidad500. En definitiva, habrá que atender a la variedad de rasgos y de situaciones muy diversas que presenta el teletrabajo (como el lugar de la prestación, tipo y grado de conexión, órdenes y control del trabajo, grado de autonomía), y a la circunstancia de que existan teletrabajadores que presten servicios de idéntico o similar contenido para varias organizaciones empresariales o varios clientes al mismo tiempo, siendo unas de índole laboral y otras de distinta naturaleza. En este sentido, la «zona gris» o la frontera del Derecho del Trabajo “probablemente” sea más amplia “en el caso del teletrabajo que en los comparables provocados por otras situaciones (arrendamiento de servicios, contrato de obra, contrato de sociedad, agencia, etc.)”501. A nuestro entender, el sistema de indicios es el que va a llevarnos a adoptar una de las tres calificaciones jurídicas de entre las siguientes502: a) trabajador subordinado en régimen común, cuando sea posible detectar la existencia de un control continuo y directo sobre su actividad503, en cuyo caso, “el poder directivo se determinará, en líneas generales, por la facultad, reservada contractualmente al empresario, de escoger y sustituir discrecionalmente y en cualquier momento el software aplicativo (programa operativo específico)”504; b) trabajador a domicilio, cuando el poder de dirección empresarial se manifieste 498 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, Nuevas tecnologías y relación de trabajo, obra cit., p. 41. 499 SELMA PENALVA, Alejandra, Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, obra cit., p. 186. 500 SELMA PENALVA, Alejandra, Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, obra cit., pp. 189 a 212. 501 RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín, “La integración del teletrabajo en el ámbito de la relación laboral”, en CRUZ VILLALÓN, Jesús (edit.), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación del fronteras del Derecho del Trabajo: estudios homenaje al profesor Cabrera Bazán, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 110 y 111. 502 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Contrato de trabajo y nuevos sistemas productivos, obra cit., pp. 64 y 65. En PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, “La subordinación jurídica frente a la innovación tecnológica”, RL, Tomo I, 2005, p. 1321, el teletrabajo “puede presentarse de forma autónomo o subordinada y, en este último caso, como trabajo a domicilio o como relación laboral común”. 503 LUJÁN ALCARAZ, José, “Las notas de laboralidad. Una aproximación en clave jurisprudencial”, AS, Tomo V, 2000, p. 269, “la falta de control directo sobre los trabajadores es un dato indiciario de extralaboralidad”; SSTS 22 de abril 1996 (RJ 1996/3334); 29 de diciembre 1999 (RJ 2000/1427). 504 GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo, “El teletrabajo en el ordenamiento jurídico italiano”, Revista Gallega de Empleo, p. 201. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X120 exclusivamente a través de la especificación inicial del trabajo a desarrollar y el control de su resultado que, a diferencia del anterior, en relación al software aplicativo “sería suficiente su imposición definitiva desde el principio de la relación o sin posibilidad de modificación unilateral durante la prestación”505; y c) trabajador autónomo, cuando ninguna de estas notas comparezca en la realidad, con una especial consideración al teletrabajador autónomo económicamente dependiente, recurriendo para su estudio a la reciente regulación en nuestro país sobre el trabajo autónomo. Así mismo, en esta clasificación añadiremos una referencia al teletrabajo en la Administración General de Estado y sus Organismos Autónomos (en adelante AGE), ante la posible aprobación del Proyecto de Real Decreto, por el que se regula el Teletrabajo en la AGE, acordado en la Mesa de Diálogo Social de la Administración del Estado el 7 de mayo de 2007. 2.2. El teletrabajo autónomo. Especial consideración al teletrabajador económicamente dependiente En la delimitación del trabajo autónomo habrá que atender a la noción de empresario y a la de trabajador autónomo, porque desde una perspectiva contractual será empresario autónomo el que reciba la prestación de los teletrabajadores asalariados o autónomos, pero sin constituir una sociedad mercantil506. La noción de trabajo autónomo se identifica -en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, (en adelante LETA)507con la persona física que presta los servicios para otro sujeto508. El teletrabajador autónomo es una persona física que realiza de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, dé o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena (art. 1.1 LETA), mediante las nuevas tecnologías de la información y comunicación509. De este modo, no cabe confundir la «cualidad emprendedora» que hay en todo trabajo autónomo y que lo diferencia del asalariado, con la «condición 505 GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo, “El teletrabajo en el ordenamiento jurídico italiano”, obra cit., p. 198; DESSÌ, Ombreta, “Poder directivo y nuevas formas de organización y gestión en el ordenamiento jurídico italiano: puesta a disposición, subcontratación y teletrabajo” en ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo (coord.), El poder de dirección del empresario: nuevas perspetivas , La Ley, Madrid, 2005, p. 186. 506 DÍAZ-ARIAS, José Manuel (dir.), El Estatuto del trabajador autónomo, Deusto, Barcelona, 2008, p. 17. En general, sobre la necesidad de reconstruir una noción actualizada y efectiva del empresario, DESDENTADO DAROCA, Elena, La personificación del empresario laboral. problemas sustantivos y procesales, Lex Nova, Valladolid, 2006, pp. 31 a 115. 507 BOE 12 de julio 2007, núm. 166. VALDÉS DAL RÉ, Fernando, “El marco jurídico general de la LETA”, en CRUZ VILLALÓN, Jesús; VALDÉS DAL-RÉ, Fernando (dirs.), El Estatuto del Trabajo Autónomo, La Ley, Madrid, 2008, p. 59, la LETA es una ley marco que cede su aplicación frente a las leyes especiales contrarias y “es complementada tanto por la legislación especial como por la legislación común de la contratación, a las que a su vez integra”. 508 GUTIÉRREZ-SOLAR, Beatriz; LAHERA FORTEZA, Jesús, “Ámbito y funciones de regulación del trabajo autónomo”, en CRUZ VILLALÓN, Jesús; VALDÉS DAL RE, Fernando, El estatuto del trabajo autónomo, La Ley, Madrid, 2008, p. 67. 509 LUJÁN ALCARAZ, José, “Ámbito subjetivo”, en LUJÁN ALCARAZ, José, El estatuto del trabajo autónomo: análisis de la Ley 20/2007, de 11 de julio, Laborum, Murcia, 2007, p. 38, se adopta una definición contraria al del trabajador asalariado. 121 W Capítulo II. La delimitación jurídica del teletrabajo empresarial» en sentido estricto510. En el momento en que el trabajador por cuenta propia pone en marcha una actividad productiva es un emprendedor que se aproxima a la figura de empresario. No obstante, a diferencia de lo que ocurre para el empresario en su sentido estrito o clásico, el trabajador autónomo y por cuenta propia debe añadir a esta primera «faceta empresarial» “una segunda «faceta laboral», en cuanto se trata de una persona que no se limita a poner en marcha una iniciativa o actividad productiva sino que participa en su desarrollo de forma personal y directa”511. El trabajo autónomo no sólo tiene que ser «habitual», sino también un trabajo «personal y directo» que, sin embargo, admite la presencia de terceros en la satisfacción del interés del acreedor en el momento en que el trabajador autónomo dé ocupación a trabajadores por cuenta ajena512. En estos casos, observamos que la normativa otorga al autónomo un poder de dirección, “que le permite mantener bajo su control el trabajo que él se ha comprometido a prestar”513. En la sociedad de la información es frecuente que la persona aporte los medios o herramientas informáticas para la prestación de servicios en el mercado de trabajo, entendiéndose entonces que “la propiedad de Know-how se convierte en el gran elemento de contraste, porque si éste pertenece al trabajador será expresión de independencia, mientras quien opera sobre Know-how ajeno lo hará mediante su integración en la unidad productiva del titular”514. Este es el criterio seguido tradicionalmente por la jurisprudencia para atribuir el carácter laboral de la prestación de servicios cuando se constate que en la realización del trabajo el trabajador utilice un programa informático propiedad de la empresa o bien que sea facilitado por ésta515 ya que, en el caso de que se constate lo contrario, constituye un indicio relevante de empresarialidad516. 510 MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, “Trabajadores en la frontera: comentario al Estatuto del Trabajo Autónomo”, RTYSS, núm. 295, 2007, p. 60. En DÍAZ-ARIAS, José Manuel (dir.), El Estatuto del trabajador autónomo, obra cit., p. 62, “«el nuevo trabajador autónomo» de la economía actual aparece así como forma híbrida de auto-ocupación laboral y de actuación emprendedora en el mercado”. 511 GARCÍA MURCIA, Joaquín, “La problemática «laboral» del trabajo autónomo: unos primeros trazos a partir de la jurisprudencia reciente”, REDT, núm 126, 2005, p. 28. En SAGARDOY BENGOECHEA, Juan Antonio, Los trabajadores autónomos: hacia un nuevo derecho del trabajo, obra cit., p. 74, dentro de los trabajadores por cuenta propia cabe encuadrar, por su semejanza, a los pequeños empresarios que, según el autor, “tienen la diferencia sustancial respecto del autónomo puro, de que tienen trabajadores a su cargo”. En MERCADER UGUINA, Jesús R.; DE LA PUEBLA PINILLA, Ana, “Comentario a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo”, RL, núm. 20, 2007, p. 69, que la actividad sea personal y directa implica la necesidad de que exista un trabajo propio del trabajador autónomo, una participación con su propio esfuerzo en la actividad productiva, aun cuando en dicha tarea pueda auxiliarse de otros colaboradores. 512 O bien contrate o subcontrate parte o toda la actividad con terceros (art. 11.2 a) LETA). En DÍAZ-ARÍAS, José, El Estatuto del trabajador autónomo, obra cit., p. 76, “el trabajo personal y directo debe ser cotidianamente la principal actividad productiva que el trabajador desempeñe”, para señalar más adelante que “el trabajador debe realizar la actividad con su propio esfuerzo”, p. 80. 513 GUTIÉRREZ-SOLAR, Beatriz; LAHERA FORTEZA, Jesús, “Ámbito y fuentes de regulación del trabajo autónomo”, en CRUZ VILLALÓN, Jesús; VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, El estatuto del trabajo autónomo, La Ley, Madrid, 2008, p. 77. 514 LUJÁN ALCARAZ, José, La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. contribución al estudio del ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, obra cit., pp. 605 y 606. Igualmente GALLARDO MOYA, Rosario, El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la máquina de hilar al ordenador, obra cit., p. 72; MARTÍNEZ BARROSO, Mª de los Reyes, “Trabajo autónomo y trabajo subordinado. Delimitación, análisis y propuestas de reforma”, obra cit., p. 101. 515 Véase la STS 22 de abril de 1996 (RJ 1996/3334). Entre otros, PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, “La subordinación jurídica frente a la innovación tecnológica”, obra cit., p. 1325; SELMA PENALVA, Alejandra, Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, obra cit., p. 193. 516 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, “La subordinación jurídica frente a la innovación tecnológica”, obra cit., p. 1325, algo que adelantó en su obra cit., de 1990, Nuevas tecnologías y relación de trabajo, p. 27. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X122 Por lo tanto, cuando la prestación telemática no se realiza asumiendo el riesgo y con medios y gestiones propias, la persona se puede definir como teletrabajador y no como tele-empresario. No obstante, como la doctrina italiana ha mantenido, se puede dar la paradoja de que tenga la consideración de teletrabajador el “que trabaja con la aportación no accesoria de una herramienta electrónica, pero el que trabaja con la aportación prevalente de ésta no está protegido por el Derecho del Trabajo”517. En este sentido, identificamos al teletrabajador en el caso de que desempeñe el trabajo con sus propios medios y en su domicilio cuando estas aportaciones no tengan la virtualidad suficiente para convertir la actividad del teletrabajador en titular de una explotación o empresa en la que el objeto de lucrar un rendimiento por el capital invertido prevalece sobre la obtención de una renta por el trabajo realizado518. Por todo ello, el “trabajador autónomo puede ser un pequeño empresario cuando precise para su actividad de la aportación de herramientas electrónicas propias que tengan la entidad suficiente para ser consideradas como un capital afecto a la prestación de servicios informáticos, así como una elemental organización personal”519. En la delimitación del ámbito de la LETA el dato de que el trabajador autónomo pueda reunir al mismo tiempo la condición formal de empleador es irrelevante a los efectos de la inclusión en el régimen profesional común del trabajador autónomo, pero no es así en el caso de la inclusión en el régimen especial de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (en adelante TRADE), donde se exige expresamente que no pueden reunir esa condición de forma simultánea con la de empleador520, porque entendemos que de alguna manera quedan insertos en el círculo rector de otra persona521. Éste es 517 GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo, “El teletrabajo en el ordenamiento italiano”, obra cit., p. 194, añadiendo que el supuesto más evidente es el “del teletrabajador que para poderse situar competitivamente en el mercado está obligado a dotarse de infraestructuras de su propiedad que prevalecen absolutamente con respecto a la aportación del trabajo personal”. 518 STSJ Cataluña 11 de febrero 2000 (Recurso núm. 1261/2000), o bien cuando llegue a constituir una actuación auxiliar o complementaria o “un aprovechamiento añadido y secundario de la utilidad” que el trabajador proporciona a la empresa, STSJ Asturias 16 de marzo 2001 (AS 2001/335) y, por lo tanto, su aportación no invalida la existencia de un trabajo por cuenta ajena, STS 31 de marzo de 1997 (RJ 1997/3578) y STSJ Canarias 16 de marzo de 2006 (AS 2006/1671). En contra, como indicio de autonomía por aportación de medios o útiles de trabajo, STSJ Asturias 25 de abril 2003 (JUR 2003/204342). 519 En este sentido, RIVERO LAMAS, Juan, “El teletrabajo en España: un nuevo yacimiento de empleo en los sectores público y privado”, obra cit., p. 310. 520 MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, “Trabajadores en la frontera: comentario al Estatuto del Trabajo Autónomo”, obra cit., p. 64; GARCÍA NINET, José Ignacio, “Acerca de la Ley del estatuto del trabajo autónomo (LETA)”, TS, núm. 199, 2007, p. 6; DÍAZ-ARIAS, José Manuel, El Estatuto del trabajador autónomo, obra cit., p. 80; MERCADER UGUINA, Jesús R.; DE LA PUEBLA PINILLA, Ana, “Comentario a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo”, obra cit., p. 69. En DEL REY GUANTER, Salvador, “Algunas consideraciones esenciales del proyecto de estatuto del Trabajador Autónomo”, DL, 77, 2006, p. 11, prevé que el papel del autónomo como empleador sea objeto de regulación en “otra norma de corte netamente organizativo empresarial relacionado con las empresas de menor dimensión”. 521 GARCÍA MURCIA, Joaquín, “La problemática «laboral» del trabajo autónomo: unos primeros trazos a partir de la jurisprudencia reciente”, REDT, núm. 126, 2005, p. 24. Véase el art. 11.3 LETA estableciendo que no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes, “los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho”. SELMA PENALVA, Alejandra, “El trabajador autónomo económicamente dependiente”, en LUJÁN ALCARAZ, José, (dir.) El estatuto del trabajo autónomo: análisis de la Ley 20/2007, de 11 de julio, obra cit., p. 136, se trata de un trabajo personal cuya característica se exige igualmente al trabajador asalariado, pero que el TRADE puede realizar bien a través de un contrato de actividad o de resultado. 129 W Capítulo II. La delimitación jurídica del teletrabajo Administraciones Públicas554. El 4 de marzo de 2005 el Consejo de Ministros aprobó el denominado Plan Concilia, estableciendo una serie de medidas para hacer efectiva la conciliación de las responsabilidades profesionales con la vida personal y familiar en el ámbito público555. En este marco, el Ministerio de Administraciones Públicas desarrolló con éxito un Plan Piloto para la Aplicación de Técnicas de Teletrabajo para los empleados públicos556. La Comisión de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar del Ministerio de Administraciones Públicas (en adelante MAP) encargó el desarrollo del plan de aplicación de las tareas de teletrabajo y su supervisión a un comité de técnicos independientes del MAP, Grupo de Expertos, que se constituyó en otoño de 2004557. En la primavera de 2005 se inició el proceso de inscripción de voluntarios para la experiencia, bajo la supervisión y guía de los Responsables de Área. En octubre de 2005, una vez dotados los trabajadores de los medios técnicos, comienza la experiencia que, tras tres meses de duración, demuestra que el teletrabajo es una herramienta “excelente” para lograr la conciliación de la vida familiar y laboral558. Se pone especial énfasis en que el uso del teletrabajo en el ámbito de la Administración Pública constituye una herramienta eficaz para favorecer la conciliación entre la vida profesional y la personal, así como para incrementar la calidad del trabajo realizado. La experiencia se realiza en los Servicios Centrales de la Administración General del Estado y, como paso previo a una posterior regulación, se pretende hacerla extensiva a otros Departamentos con la idea de crear un modelo que pudiera ser seguido por otras instancias de la Administración Autonómica y Local559. De este modo, se publica la Orden APU/1981/2006, de 21 de junio, por la que se promueve la implantación de programas piloto de teletrabajo en los departamentos ministeriales560. Sin embargo, esta normativa 554 Declaración para el Diálogo Social en las Administraciones Públicas, firmada por la Administración y las organizaciones sindicales UGT, CCOO y CSI-CSIF el 21 de septiembre de 2004. 555 Dictamen sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se regula el Teletrabajo en la Administración General del Estado, Sesión ordinaria del Pleno de 21 de marzo de 2007, pp. 2 a 4. 556 Vid. Informe del Grupo de Expertos, SAMPEDRO GALLEGO, Rosario; SÁEZ SORO, Emilio; ÁLVAREZ RUIZ, Antón, “Informe técnico plan piloto para la aplicación de técnicas de teletrabajo en la función pública”, en Libro Electrónico sobre el Plan Concilia. Horarios y teletrabajo, IMAP, goberna, mayo 2006, www.map.es. 557 La implantación del Plan Piloto se desarrolló en las siguientes etapas sucesivas: 1) diseño de la experiencia por parte del Grupo de Expertos y del MAP; 2) fase de convocatoria de voluntarios; 3) comprobación de su perfil mediante cuestionarios y entrevistas, así como a través del criterio de sus superiores; 4) fase formativa en el uso de los medios técnicos, así como de nociones respecto a la organización del teletrabajo; 5) petición a los Responsables de criterios de supervisión y evaluación del teletrabajo. En SAMPEDRO GALLEGO, Rosario; SÁEZ SORO, Emilio; ÁLVAREZ RUIZ, Antón, “Informe técnico plan piloto para la aplicación de técnicas de teletrabajo en la función pública”, obra cit., p. 100. 558 Informe técnico plan piloto para la aplicación de técnicas de teletrabajo en la función pública, obra cit., pp. 161 y ss. 559 En el ámbito local, art. 33 Ayuntamiento de Vallgorguina (DOGC 26 de junio 2003, núm. 3912), como medida para evitar la excedencia del trabajador ante circunstancias personales. Al respecto, véase la previsión en el art. 21 de la Ley 12/2006, de 20 de septiembre para la mujer de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears (BOE 17 de octubre 2006, núm. 248), estableciendo que las “administraciones públicas deben incentivar a las empresas que faciliten la inclusión, en los convenios colectivos de empresa, de acuerdos sobre la flexibilidad de horarios y modalidades de prestación de servicios a distancia a la presencial según las necesidades familiares del personal a su servicio; e igualmente en Andalucía, CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPRESA, Plan de Andalucía Sociedad de la Información (2007-2010), Diciembre 2006, en www.juntadeandalucia.es. 560 BOE 23 de junio 2006 (BOE núm. 149). La Resolución de la Subsecretaria de Administraciones Públicas de 14 de noviembre de 2006 aprueba el Programa Piloto de Teletrabajo a desarrollar en el ámbito del Departamento durante seis meses, y finalización en junio de 2007. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X130 no contempla una regulación general del teletrabajo en las Administraciones Públicas que pueda servir como modelo para una ley general del teletrabajo sino que, al contrario, sólo hace referencia a algunos aspectos como la definición del teletrabajo; la puesta en marcha y extremos que deben contener los programas piloto de teletrabajo; y por último, una referencia a la no aplicación de los criterios generales sobre jornada y horario a los teleempleados públicos. La Orden establece una definición del teletrabajo limitada y reducida al ámbito del domicilio, que no ha prosperado posteriormente en la negociación colectiva del MAP con las organizaciones sindicales del Proyecto de Real Decreto por el que se regula el Teletrabajo en la Administración General del Estado561. No obstante, ese acercamiento del Ministerio de Administraciones Públicas a la regulación del teletrabajo en la Orden APU/1981/2006 no responde al papel que tiene como regulador general de la materia, sino al de un “mero empleador”562, bastante alejado de la experiencia normativa en la Administración Pública Italiana563 y de los compromisos adquiridos por el MAP en la regulación de las condiciones del teletrabajo en la AGE564. Posteriormente, en abril de 2007 el gobierno elabora un Proyecto de Real Decreto por el que se regula el Teletrabajo en la Administración General del Estado565, pero sin someterlo a las fases previas de consulta y negociación con las organizaciones sindicales, que eleva al Consejo Económico y Social para la elaboración del Dictamen preceptivo, manifestando éste la carencia de dicho trámite legal566. Como consecuencia del Dictamen del CES, el Ministerio de Administraciones Públicas inicia un proceso negociador en el marco de la Mesa General de la Administración General del Estado relativo al Proyecto de Real Decreto que 561 Art. 1 Orden APU/1981/2006, entiende por teletrabajo “toda modalidad de prestación de servicios de carácter no presencial en virtud de la cual un empleado de la Administración General del Estado puede desarrollar parte de su jornada laboral mediante el uso de medios telemáticos desde su propio domicilio, siempre que las necesidades del servicio lo permitan y en el marco de la política de conciliación de la vida personal y familiar y laboral de los empleados públicos”. 562 CALVO GALLEGO, Javier, “Nuevas tecnologías, relación de trabajo y técnicas de regulación”, en Boletín Informativo CARL, núm. 10, 2008, p. 4. 563 La Ley del 16 de junio de 1998, núm. 191, (Ley “Bassanini”); el Reglamento aprobado mediante Decreto del Presidente de la República del 8 de marzo de 1999, núm. 70 y el Acuerdo colectivo marco firmado el 23 de marzo 2000. 564 En la Disposición Final Sexta de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (BOE 23 junio de 2007, núm. 150), se establece que “el Ministerio de Administraciones Públicas, en colaboración con los Ministerios de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Trabajo y Asuntos Sociales, regularán antes del 1 de marzo de 2008 las condiciones del teletrabajo en la Administración General del Estado”. 565 El Proyecto brinda la posibilidad a trabajadores y funcionarios de alternar su presencia en el centro de trabajo con algunas de las modalidades de jornada de carácter no presencial desde su domicilio establecidas en los programas de teletrabajo aprobados anualmente por los departamentos ministeriales o sus organismos autónomos. También la limitación de la jornada en régimen de teletrabajo que no podrá exceder del 40%, el carácter voluntario, y la no disminución de retribuciones por la condición de teletrabajador, con respecto a las que correspondan ordinariamente al puesto de trabajo; los programas de teletrabajo que se impondrán anualmente por los departamentos ministeriales oídas las organizaciones sindicales; requisitos y condiciones que deben de reunir los empleados de la AGE, y otros relacionados con aspectos organizativos, evaluación del trabajo, confidencialidad de datos, seguridad y salud, y seguimiento y evaluación de los programas de teletrabajo. 566 Dictamen sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se regula el teletrabajo en la Administración General del Estado, Sesión ordinaria del Pleno de 21 de marzo de 2007. 131 W Capítulo II. La delimitación jurídica del teletrabajo concluye, en el tiempo “record” de tres semanas en un Acuerdo, de 7 de mayo de 2007, y en una Declaración Administración-Sindicatos de Ratificación del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se regula el Teletrabajo, el 8 de mayo de 2007 (en adelante el Proyecto). Este Acuerdo manifiesta la necesidad de promover una regulación uniforme del teletrabajo que afecte a todos los empleados por igual, al tratarse de una forma de trabajo que incrementará la calidad del servicio prestado a la ciudadanía, y potenciará el servicio público en general. Esta regulación de las condiciones de trabajo, en que los empleados públicos serán teletrabajadores exige, como apoyo y garantía a este sistema, la negociación con las Centrales Sindicales para incorporar una serie de aportaciones al texto del proyecto. Entre las reivindicaciones conseguidas se encuentran, entre otras, las siguientes: la relativa a que la prestación de teletrabajo no se limite exclusivamente al domicilio, el retorno al trabajo presencial, la adaptación de los sistemas de evaluación a las previsiones del Estatuto Básico del Empleado Público, la necesidad de que los planes de teletrabajo se negocien con las organizaciones sindicales: el aumento del porcentaje de jornada susceptible de ser prestada a través del teletrabajo con un límite máximo del 50% de la jornada prestada fuera del lugar de trabajo567. En la actualidad, razones de política legislativa hacen que el Real Decreto esté aún pendiente de aprobación “sine die”. Sin embargo, no por ello vamos a abandonar su estudio, teniendo en cuenta la existencia del Acuerdo de 7 de mayo de la Mesa General de Negociación en la AGE, por medio del cual Administración y Sindicatos aprueban la regulación de un régimen común del teletrabajo, aplicable a funcionarios y personal laboral, y por lo tanto de un instrumento que identifica y diferencia la prestación de servicios en el sector público. En definitiva, se trata de un texto que representa un “paso más” dentro de un amplio y complejo proceso de reforma del empleo público, cuyo último exponente se encuentra en el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), donde el papel de las organizaciones sindicales y de la negociación colectiva han sido relevantes568. 2.3.1. El proyecto de regulación y su contenido El objeto del Proyecto es la regulación del teletrabajo en la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos mediante el uso de las nuevas 567 Véase la nota informativa de 26 de abril 2007, de la Federación de Servicios Públicos de UGT. Secretaria del Sector de la Administración General del Estado, www.fspugt.es. 568 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (BOE 13 de abril 2007, núm. 89). Vid. DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, María, “El estatuto básico del empleado público: comentario al contenido en espera de su desarrollo”, RL, núm. 18, 2007, p. 56, en relación con una serie de consideraciones generales que previamente realiza. En MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, “Aspectos laborales del estatuto básico del empleado público: de la convergencia a la «unificación» parcial de estatutos”, RTYSS, CEF, núms., 293-294, 2007, p. 119, uno de los grandes protagonistas del cambio en la Administración Pública “es la negociación colectiva, en virtud del reforzamiento dado por el EBEP a la autonomía colectiva como nueva fuente reguladora del Derecho del Empleo Público”. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X132 tecnologías para la prestación del servicio público no presencial. La finalidad que se persigue no es sólo obtener una mayor satisfacción laboral por su contribución a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal a su servicio569, como se configuraba exclusivamente en el Plan Concilia sino que, siguiendo el Dictamen del Consejo Económico y Social, se amplía en concordancia con el AMET 2002, a la idea de la modernización de la organización del trabajo, la potenciación del servicio público en general y la calidad del desempeño del mismo (art. 1)570. El Proyecto incorpora unas definiciones de teletrabajo y de teletrabajador respecto de las que cabe realizar una serie de observaciones. Por un lado, no se reduce a la modalidad de teletrabajo a domicilio, sino que se amplía a todas las modalidades de teletrabajo “técnicamente posible” en consonancia con las sugerencias de los sindicatos y con la regulación italiana571. Y por otro lado, dado que el teleempleado sigue adscrito a su unidad productiva «originaria», el centro de teletrabajo o la específica localización del teletrabajo (como el domicilio, lugar itinerante, telecentro) no constituye una unidad productiva autónoma572. El Proyecto entiende por teletrabajo “toda modalidad de prestación de servicios en la que se desarrolla una parte de la jornada laboral en un sistema no presencial y desde un puesto de trabajo en que se garanticen las condiciones exigidas en materia de prevención de riesgos laborales, de seguridad social, de privacidad y de protección y confidencialidad de los datos mediante el uso de los medios electrónicos573, siempre que las necesidades del servicio lo permitan y en la forma y condiciones previstas en el presente Real Decreto y en las normas que lo desarrollen”. La prueba piloto intentó extender la experiencia al mayor número de tareas posibles (de dirección y organización, técnicas, administrativas o de atención al público), siendo consciente de la dificultad que presenta la introducción de cambios organizativos en una estructura burocrática como la Administración del Estado, al incorporar cambios profundos en la cultura del trabajo574. En principio, todos los puestos son susceptibles de teletrabajo, excepto aquéllos cuyo desempeño requiera contactos personales frecuentes o sean de atención directa 569 En IVANCEVICH, John M.; KONOPASKE, Robert; MATTESON, Michael, Comportamiento organizacional, McGrawHill, México, 2006, p. 561, unos estudios recientes canadienses indican que el trabajo en casa o en su cercanía ayuda a los padres a equilibrar las demandas del trabajo y de la familia. 570 LORENZO DE MEMBIELA, Juan B., Permisos y licencias de los funcionarios públicos: adaptada a la Ley 7/2007, Estatuto básico del empleado público, Aranzadi, Navarra, 2007, p. 67, señala otras ventajas como menores gastos en bienes raíces, mayor productividad, mayores utilidades en satisfacción del cliente y en servicio, o beneficios ambientales. 571 Art. 2.1 b) D.P.R de 8 de marzo de 1999, núm. 70, Reglamento de desarrollo de la disciplina del teletrabajo en las Administraciones Públicas, considerando como “teletrabajo” la prestación de trabajo ejecutada por el personal dependiente de una de las Administraciones Públicas (…), donde la prestación sea técnicamente posible, con el prevalente soporte de tecnologías de la información y de la comunicación, que permitan la conexión con la Administración con la que la propia prestación se encuentra relacionada. 572 GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo, “Teletrabajo en el ordenamiento italiano”, obra cit., p. 187. 573 En este sentido, nada se dice sobre el tipo de conexión que debe utilizar el teleempleado, ya que en estos casos lo importante es que el teleempleado dirija su prestación hacia la Administración que es la que “podrá decidir mejor como dirigir y utilizar la prestación de su propio empleado”, en GAETA, Lorenzo; PASCUCCI Paolo, “El teletrabajo en el ordenamiento italiano”, obra cit., p. 191. 574 MAP, Libro Electrónico. Plan Concilia. Horarios y Teletrabajo, obra cit., p. 83. 133 W Capítulo II. La delimitación jurídica del teletrabajo al público (subdirectores generales, registro, información presencial al ciudadano, secretarias, ordenanzas y, en general, todos aquellos puestos cuyo desempeño requiera la presencia del empleado en el centro de trabajo)575. En cualquier caso, estas nuevas formas de dispensar servicios tienen difícil acomodación “en una entidad en donde el horario se convierte en algo principal y no secundario, relegando por ello la calidad del servicio a un tema tan irrelevante”, por lo que coincidimos con la doctrina en que el cambio en la cultura del trabajo es algo necesario y esencial para obtener la optimización de la gestión y del servicio dentro de la Administración Pública576. En cuanto a la definición de teletrabajador, el Proyecto extiende el ámbito subjetivo a “aquel empleado público, funcionario o laboral que, en el desempeño de su puesto de trabajo, alterna su presencia en el centro de trabajo en el que desarrolle sus funciones con alguna de las modalidades de distribución de la jornada establecidas en los programas de teletrabajo aprobados anualmente por los Departamentos Ministeriales o sus Organismos Públicos”. De esta definición destacamos las siguientes características: 1) que el teletrabajo es una modalidad que se aplica en la AGE indistintamente tanto al personal laboral como al funcionario (empleado público); 2) que se opta por la modalidad del teletrabajo pendular o alternativo como medida para favorecer la adaptación577; 3) y que el establecimiento de las modalidades de distribución de la jornada compete a los Departamentos Ministeriales o su Organismos Autónomos mediante la aprobación anual de los programas de teletrabajo. Así, con respecto a la primera característica relacionada con el ámbito subjetivo de aplicación del teletrabajo se debe significar que en la función pública tienen la consideración de «empleados públicos» “quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales (art. 8 Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante EBEP). Por lo tanto, cabe incluir dentro de este término al que trabaja en las Administraciones Públicas como personal integrado en la organización administrativa y que desempeña un puesto de trabajo propio de algunas de ellas, quedando al margen los que trabajan para o al servicio de una Administración Pública (autónomos o contratados por una empresa de servicios)578. El proyecto contempla el teletrabajo en la relación de empleo en el sector público, que está 575 MAP, Manual para la implantación de programas piloto de teletrabajo en la Administración General del Estado, septiembre 2006, p. 4, www.map.es. 576 LORENZO DE MEMBIELA, Juan B., Permisos y licencias de los funcionarios públicos: adapatada a la Ley 7/2007, Estatuto básico del empleado público, obra cit., p. 67. Entre los teletrabajadores y los compañeros que no participaban en el Plan Piloto se generó “cierta tensión, con una relación de envidia solapada: los compañeros no teletrabajadores consideraban que el teletrabajador vivía una situación de favor y veían las jornadas de teletrabajo como «días de vacaciones»”, en MAP, Libro Electrónico. Plan Concilia. Horarios y Teletrabajo, obra cit., p. 174. 577 En el Libro Electrónico sobre el Plan Concilia. Horarios y teletrabajo, obra cit., p. 124, se hace referencia a la necesidad de la introducción del teletrabajo de forma parcial “para no romper con las formas de trabajo establecidas ya que se trataba de generar adaptaciones que permitiesen una mejor Conciliación, algo que no tenía que chocar con la dinámica natural de los distintos trabajos”. 578 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, “Clases de personal”, en SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (dir.), Comentarios a la Ley del Estatuto básico del empleado público, Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 85. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X134 integrado por distintos prestadores de actividad –trabajadores y funcionariosque no tienen “los mismos derechos y obligaciones unos respecto de otros”, ni se encuentran en situaciones idénticas, “aunque progresivamente está produciéndose un doble fenómeno de interinfluencia”579. El concepto de “empleado público” se desglosa en cuatro categorías de personas: los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos580, el personal laboral y el personal eventual581 que, a su vez, se reconducen en dos grupos, el personal funcionario y asimilado, y el personal laboral (arts. 8 a 12 EBEP)582. El EBEP parte de un sistema dual consolidado de empleo público, y apuesta por la integración de los dos regímenes de funcionarios públicos y de contratados laborales, pero no acaba con la dualidad de regímenes jurídicos ni configura el régimen de la función pública sobre la base de un único modelo dadas las singularidades que cada régimen presenta583. En la Constitución no existe un principio unitario del régimen laboral y funcionarial (STC 99/1987, RTC 1987/99). Tanto la doctrina constitucional como la jurisprudencia han asumido plenamente el criterio de la diferenciación entre el colectivo de los trabajadores que entronca con el art. 35 CE, y el funcionarial con el art. 103 CE, “por lo que no cabe la aplicación automática de la normativa laboral al ámbito de la función pública”584. En materia de teletrabajo, en la AGE nos encontramos con una regulación unitaria para el empleado público, pero con un régimen jurídico diferenciado en función de la prestación de servicios. La naturaleza laboral o funcionarial del puesto de trabajo que se teletrabaja es diferente teniendo en cuenta que “el ejercicio de 579 DE LA VILLA GIL, Luis Enrique, “El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario de urgencia a los aspectos laborales de la Ley 7/2007, de 12 de abril”, REGDTSS, núm. 14, 2007, pp. 2 y 3, por el cual instituciones clásicas de la relación funcionarial se aplican a los trabajadores (principios de mérito y capacidad, ciertas norma de derecho público, como el régimen de incompatibilidades), e instituciones clásicas de la relación laboral se aplican a los funcionarios (negociación colectiva). 580 Son funcionarios de carrera “quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente”, y funcionarios interinos “los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de carrera” cuando se den una serie de circunstancias (plazas vacantes, sustitución, ejecución programas temporales, exceso o acumulación de tareas por un plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses”, (arts. 9.1 y 10.1 EBEP). 581 “Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin” (art. 12.1 EBEP). 582 Sobre las categorías de personas incluidas en el concepto de empleado público, entre otros, DE LA VILLA GIL, Luis Enrique, “El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario de urgencia a los aspectos laborales de la Ley 7/2007, de 12 de abril”, obra cit., p. 2. 583 GOÑI SEIN, José Luis, “Ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto. Concepto y clases de empleado público. Adquisición y pérdida de la relación de servicio”, en AAVV, El estatuto básico del empleado público, XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Badajoz, 29 y 30 de mayo de 2008, Laborum, Murcia, 2008, p. 141. OJEDA AVILÉS, Antonio, “Los límites del paradigma laboral en la función pública”, RL, 1991-I, pp. 114 a 120, señalaba tres rasgos tendenciales del modelo público: a) la fascinación por el modelo empresarial como motor dominante; b) reducción de las ramas especiales en la normativa sobre trabajo humano; y c) un «divario» natural: democracia política vs. democracia económica. 584 SEMPERE NAVARRO, Antonio V., QUINTANILLA NAVARRO, Yolanda, “El personal laboral del sector público”, AS, núm. 14, 2007, pp. 14 y 15. 135 W Capítulo II. La delimitación jurídica del teletrabajo las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas, corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca” (art. 9.2 EBEP). Es decir, serán la leyes de la función pública que se dicten en desarrollo del EBEP las que deberán establecer los criterios para determinar qué puestos de trabajo puede desempeñar el personal laboral, pero vinculados por la cláusula de salvaguarda de poder público e intereses generales del art. 9.2 EBEP585, que posteriormente van a aparecer en los programas de teletrabajo como susceptibles de ser desempeñados en régimen de teletrabajo. Con todo, la condición de teletrabajador –trabajadores y funcionariosse adquiere voluntariamente y por tiempo determinado mediante una resolución de la Subsecretaría del Ministerio u órgano responsable en materia de personal del organismo público correspondiente, que son los que autorizan la incorporación del empleado público a un programa de teletrabajo586. El proyecto contempla un período de prueba de tres meses que, una vez concluido, pueden suspender cualquiera de las partes587, y así mismo la reversibilidad del teletrabajo. En este caso, cuando surjan “causas sobrevenidas que alteren sustancialmente las condiciones que motivaron la Resolución que concede la condición de teletrabajador”, como por ejemplo falta de adaptación del empleado público al teletrabajo, el trabajador vuelve a recuperar la jornada que tenía asignada antes de asumir la prestación del servicio bajo la modalidad de teletrabajador588. En relación con la segunda característica, relativa a la modalidad de trabajo parcial que permite el Proyecto, se contempla que la prestación de servicios no puede superar con carácter general el 50% de la jornada semanal, y en ningún caso puede suponer una merma o disminución de las retribuciones que correspondan ordinariamente al puesto de trabajo, incluidas las que remuneren el rendimiento o especial dedicación (art. 3)589. Consideramos que la reducción de la jornada destinada al teletrabajo implica una modernización de los hábitos 585 SANDE PÉREZ-BEDMAR, María, “El estatuto básico del empleado público: comentario al contenido en espera de su desarrollo”, obra cit., p. 59. 586 La voluntariedad no va acompañada de la necesidad del consentimiento del trabajador, salvo que la modalidad por la que se opte sea el teletrabajo a domicilio. No obstante, la autorización de la Administración hace referencia a “un acto de gestión a través del cual la administración, después de haber decidido recurrir al teletrabajo, ejercita el propio poder empresarial de organización, modificando las formas de realización de la prestación de aquellos empleados que figuran afectos a la realización del proyecto, en GAETA, Lorenzo, PASUCCI, Paolo, “El teletrabajo en el ordenamiento italiano”, obra cit., p. 205. 587 Igualmente, art. 4.3 D.P.R de 8 de marzo de 1999, núm. 70, Reglamento de desarrollo de la disciplina del teletrabajo en las Administraciones Públicas, aunque sin la concreción del plazo. 588 En el AMET 2002 no se contempla causa de la reversibilidad o del retorno a las instalaciones, sino que éste se remite a un acuerdo individual y/o colectivo, como también las modalidades de la misma. En definitiva, de lo que se trata es de no legitimar el poder de la propia administración de disponer unilateralmente el destino del empleado, en GAETA, Lorenzo; PASCUCCI, Paolo, “El teletrabajo en el ordenamiento italiano”, obra cit., p. 207. 589 En la redacción originaria del Proyecto se incluía “las que remuneren el rendimiento o especial dedicación o el desempeño cuando el teletrabajador cumpla los objetivos o tareas que le hayan sido asignados por el responsable de la unidad”. En este sentido, los agentes sociales lo que pretenden es vincular el sistema de evaluación al contemplado, en general, en el EBEP, que habrá de ser desarrollado. Véase nota informativa Federación de Servicios Públicos de UGT, de 13 de marzo 2007, en www.fspugt.es. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X136 y de las relaciones laborales en la función pública, en cuanto que incorpora el trabajo por objetivos que, según el informe del Grupo de Expertos, supuso en el proyecto piloto unas mejoras personales y productivas altamente significativas, con la consecuente rentabilidad económica en este tipo de experiencias590. Así mismo, conlleva un cambio profundo en las tareas y en las responsabilidades de los Responsables de Áreas, obligados a evolucionar desde métodos de evaluación convencionales, basados en criterios presenciales (asistencia, puntualidad, horas de trabajo…), a otros basados exclusivamente en el cumplimiento de objetivos establecidos previamente591. En cuanto a la tercera característica, relacionada con el establecimiento de las modalidades de distribución de la jornada, los Departamentos Ministeriales y sus Organismos Públicos (en adelante DP y OP), son los órganos encargados de poner en marcha, previa negociación con las organizaciones sindicales en el ámbito de representación, los programas de teletrabajo (art. 4.1)592. Éstos se aprueban anualmente por Resolución de la Subsecretaría o de la Presidencia o Dirección de dichos organismos, dando cuenta de los mismos a la Dirección General de Organización e Inspección de los Servicios del Ministerio de Administraciones Públicas (art. 4.3)593. Ahora bien, con carácter previo, los DM y OP deben implantar una plataforma que permita la conexión electrónica entre los teletrabajadores y la unidad a la que se encuentren adscritos, así como entre todo el personal que desarrolle funciones, actividades o tareas correspondientes al mismo proceso de trabajo. Al respecto, deben facilitar a cada teletrabajador el equipamiento y las líneas de comunicación necesarias para el desarrollo de sus funciones, financiando los costes derivados de su utilización. Si el teletrabajador dispusiese de equipamiento y de ADSL se podrán sustituir los equipos y el tipo de conexión por otros más adecuados para el teletrabajo, siempre que dicha sustitución no suponga perjuicio alguno para el empleado (art. 6.1 y 2)594. La implantación de una plataforma informática ha de ser lo más adecuada posible a las tareas del teletrabajo en la función pública. En la experiencia piloto se recurrió a sistemas alternativos más convencionales (fotocopias, escaneados, pendrives, CDs o autoenvíos por correo 590 Libro electrónico sobre el Plan Concilia. Horarios y teletrabajo, obra cit., p. 179. 591 Libro electrónico sobre el Plan Concilia. Horarios y teletrabajo, obra cit., p. 111. 592 La Orden APU/1981/2006, de 21 de junio, por la que se promueve la implantación de programas piloto de teletrabajo en los departamentos ministeriales contemplaba el trámite de la consulta sustituido posteriormente por la negociación con la firma del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la AGE, 7 de mayo de 2007. Estos programas de teletrabajo no pueden ser utilizados en ningún caso como sistema para la deslocalización de los centros de trabajo o de las oficinas administrativas (art 4.2). 593 En la implantación del Programa Piloto de teletrabajo, se designó a un equipo coordinador del Programa, formado por personas que pudieran mantener relaciones fluidas con los responsables directos de las Unidades del Departamento u Organismo. Hay que tener en cuenta que buena parte del éxito o del fracaso del Programa depende de que las personas sean adecuadas o no. Por eso se sugirió que el director del equipo tuviera la categoría de Subdirector General, asesor del Gabinete o Director General, y que las personas que formaran parte del equipo pudieran atender aspectos como los relacionados con las comunicaciones, las relaciones laborales, las tecnologías o la prevención de riesgos laborales, en MAP, Manual para la implantación de programas piloto de teletrabajo en la Administración General del Estado, obra cit., p. 2. 594 En este sentido, antes del inicio del teletrabajo, y en consonancia con lo estipulado en el AMET 2002, será necesario definir con claridad todas las cuestiones relativas al equipo de trabajo, responsabilidad y costes por su utilización. Costes como las comunicaciones, luz, teléfono, etc., que corren a cargo de la Administración. 137 W Capítulo II. La delimitación jurídica del teletrabajo electrónico en los casos en que la documentación no tenía carácter confidencial), cuando por las características del puesto de trabajo, los teleempleados públicos no necesitan en realidad ningún tipo de método informático con conexión online para realizar sus tareas de teletrabajo. En otros casos, la nueva plataforma informática provocó “sensaciones de incomodidad”595. En todo caso, hay que tener en cuenta que la plataforma que se aplicó en la experiencia piloto que incluía un medidor estadístico automático del número de veces que el teletrabajador utilizaba el sistema, las horas empleadas y la cantidad de trabajo realizada en cada ocasión, fue implantado para que los Responsables de Área, los Jefes de Área y los miembros del Grupo de Expertos pudieran “supervisar debidamente la experiencia”, algo que entiendo innecesario en un sistema de implantación por objetivos, salvo que expresamente se quieran controlar “todos los pasos” realizados por el teleempleado596. Por lo demás, en los programas de teletrabajo se ha de determinar un contenido mínimo donde deben constar los objetivos y duración del programa; número y tipo de puestos de trabajo teletrabajables; modalidad o modalidades de distribución de la jornada de teletrabajo, número máximo de horas diarias o de jornadas a la semana en la que los empleados habrán de desempeñar su puesto de trabajo de modo presencial y las que pueden ser teletrabajables; condiciones específicas que debe reunir el personal, procedimiento de selección y composición de las comisiones de valoración que deban informar las mismas, debiendo ajustarse al principio de representación equilibrada entre mujeres y hombres; criterios de valoración de las solicitudes cuando existan más solicitudes que puestos susceptibles de ser desempeñados mediante teletrabajo, con la finalidad de favorecer la integración y conciliación del personal de la Administración; criterios y órganos de seguimiento del trabajo desarrollado por los teletrabajadores (art. 4.1). En relación a las condiciones para teletrabajar es necesario que el empleado se encuentre en situación de servicio activo597, que tenga conocimientos de informática y que haya realizado previamente un curso de formación sobre 595 Sobre la operatividad de la plataforma informática, MAP, Libro Electrónico. Plan Concilia. Horarios y Teletrabajo, obra cit., pp. 170 a 173. Unos de los problemas que presentó la plataforma es que incorporó un entorno completamente nuevo y diferente al habitual con recursos nuevos. Esto es algo totalmente necesario, dado que hay que crear un entorno específico para articular el teletrabajo, y así garantizar la seguridad y confidencialidad de las materias sometidas al teletrabajo. 596 De todas maneras, no fue posible utilizar esa importante fuente estadística que se obtuvo con la implantación de la experiencia, porque sólo se realizó a través de la plataforma una pequeña parte de las tareas de teletrabajo, MAP, Libro Electrónico. Plan Concilia. Horarios y Teletrabajo, obra cit., pp. 171 y 172. 597 El Título VI -arts. 85 a 91del EBEP contempla las distintas situaciones administrativas en que se pueden encontrar los funcionarios de carrera (servicio activo, servicios especiales, servicio en otras administraciones, excedencia y suspensión de funciones). Las situaciones del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas son las reguladas en el ET y en los convenios colectivos. Sin embargo, éstos pueden determinar “la aplicación de algunos de los criterios establecidos en los arts. 85 a 91 EBEP para los funcionarios activos, en los que no resulten incompatibles con las soluciones específicas de la ley laboral” (art. 92 EBEP), en DE LA VILLA GIL, Luis Enrique, “El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario de urgencia a los aspectos laborales de la Ley 7/2007, de 12 de abril”, obra cit., p. 16. En relación a la situación de servicio activo del funcionario de carrera (art. 86 EBEP), ésta se configura de modo residual “si no concurren los presupuestos de hecho para declarar otra situación administrativa, será esta en la que haya de encuadrarse el funcionario”, en CASTILLO BLANCO, Federico A., “Las situaciones administrativas de los empleados públicos”, en SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 512. El contenido de la relación laboral en el teletrabajo X138 teletrabajo 598 , así como tener al menos dos años de antigüedad, ocupar un puesto de trabajo incluido en el programa de teletrabajo y reunir cualesquiera otras condiciones establecidas en el correspondiente programa (art. 5). En la prestación de servicios en régimen de teletrabajo corresponde al superior jerárquico la determinación de las tareas concretas y la realización del seguimiento del trabajo desarrollado, bajo la supervisión del responsable del órgano directivo, de acuerdo con los objetivos, criterios y mecanismos del programa del teletrabajo (art. 6). La supervisión del cumplimiento de las modalidades de distribución de la jornada de teletrabajo que pudieran autorizarse en los programas de teletrabajo corresponde a los órganos competentes para el control de efectivos de cada DM y OP (art. 7.2). En cambio, el seguimiento de los programas de teletrabajo, el grado de implantación, la evaluación de los resultados alcanzados (satisfacción de teletrabajadores y el rendimiento de las unidades), los criterios conforme a los cuales debe realizarse el seguimiento y la evaluación de los programas de teletrabajo corresponde a la Comisión Coordinadora de Inspecciones de Servicios (art. 10) 599 . En este proceso de control y seguimiento del teletrabajo en la AGE, es importante señalar que los sistemas de evaluación del trabajo desarrollado en régimen de teletrabajo y sus efectos han de adaptarse de acuerdo con la evaluación del desempeño de las tareas asignadas regulada en el art. 20 EBEP600, que figura como uno de los derechos comunes a funcionarios públicos y a trabajadores. La evaluación del desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados (art. 20.1 EBEP). Los sistemas de evaluación del desempeño de la prestación del servicio público en una parte de la jornada laboral en un sistema de teletrabajo tienen que adecuarse conforme a los criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación contemplados en el art. 20.2 EBEP601, sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos602. 598 Especial importancia tiene la fase formativa destinada a obtener un aprendizaje de las habilidades técnicas y organizativas que suponen una toma de conciencia de los cambios organizativos, tanto desde la perspectiva laboral como privada. Sin embargo, la formación en cuestiones técnicas con respecto a utilidades básicas de la plataforma es la que recobra mayor importancia, puesto que “la adaptación a un entorno virtual integral supone un cambio profundo en las formas de trabajo y de gestión documental y comunicativa”, en MAP, Libro Electrónico. Plan Concilia. Horarios y Teletrabajo, obra cit., p. 139. 599 Esta información de los programas de teletrabajo se tiene que presentar en la Mesa de Negociación de la Administración General del Estado (art. 10, p. segundo). 600 La redacción originaria del Proyecto de RD por el que se regula el Teletrabajo en la AGE, contemplaba que la realización de la evaluación se realizaría por el superior jerárquico, dando cuenta de los resultados, que deberían ser verificables mediante indicadores previamente establecidos, al órgano directivo del que dependa. 601 SEGOVIANO ASTABURUAGA, María Luisa, “Derechos y deberes de los empleados públicos”, en AAVV, El estatuto básico del empleado público, XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Badajoz, 29 y 30 de mayo de 2008, Laborum, Murcia, 2008, p. 222, el principio de la transparencia implica que el empleado público individual conozca el cómo, cuándo, por quién y bajo qué criterios va a ser evaluado, así como el resultado y motivos de la evaluación; y el empleado público colectivo, la publicidad del resultado de la evaluación. El de objetividad ha de atender a criterios objetivos, si bien el elemento humano hace que en la valoración intervenga cierta dosis de subjetividad. El de Imparcialidad, significa que ningún elemento extraño a los datos, conductas, resultados u objetivos que se evalúan ha de ser tenido en cuenta para fijar el resultado de la evaluación. No discriminación implica la prohibición de tratamiento diferente a dos situaciones iguales. 602 NIETO ROJAS, Patricia, “La evaluación del desempeño. Una herramienta básica para la gestión de la carrera profesional de los empleados públicos”, Comunicación a la Ponencia Temática II, XIX Congreso Nacional Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, El estatuto básico del empleado público, Badajoz, 29-30 de mayo 2008, material multicopiado, p. 6, es decir, del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y 10.1 CE. 145 W Capítulo II. La delimitación jurídica del teletrabajo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2003, sin que formalmente se hayan asumido apenas compromisos, y prácticamente se reduce a un acuerdo de contenido obligacional entre las partes “sin el rango de Acuerdo Interprofesional estatutario vinculante jurídicamente”634. Esto no es óbice para que la normativa comunitaria relativa a la aplicación del AMET 2002 haya sido una prioridad de los agentes sociales en ciertas empresas como, por ejemplo, Telefónica de España, SAU635, SHS Polar Sistemas Informáticos, SL636 y el Grupo Repsol YPF637, que han llegado a firmar sendos acuerdos de implantación del teletrabajo asumiendo los términos del AMET. Y es que el AMET, “pese a carecer de eficacia vinculante directa, en espera de ser negociado en cada uno de los Estados, disfruta de los rasgos esenciales propios del procedimiento de autoorganización de las relaciones laborales”, es decir, autonomía o autorregulación, bilateralidad y transaccionalidad, éste último “en cuanto se sustenta en un acuerdo de concesiones recíprocas y no en la imposición o en la decisión unilateral”638. El Acuerdo de la empresa Telefónica de España, SAU implanta la modalidad de teletrabajo a domicilio por un tiempo mínimo fijado con carácter general de dos días por semana, en aquellas actividades que son susceptibles de esta modalidad de teletrabajo, de acuerdo con unas condiciones que toman como referencia las del AMET (voluntariedad, reversibilidad, tiempo de teletrabajo, formación, protección y confidencialidad de datos). En cambio, la empresa no asume la responsabilidad en el suministro de medios en los mismos términos del AMET, sino que se compromete a fijar los términos en que se facilitarán los medios de comunicación con la participación de la representación social, y a establecer un programa de dotación progresiva de los medios necesarios a los teletrabajadores. Por ello, las partes se comprometen a desarrollar fórmulas que permitan que 16 de julio de 2002), en GARCÍA MURCIA, Joaquín (dir.), La transposición del derecho social comunitario al ordenamiento español: un balance en el siglo XX aniversario de la incorporación de España a la Unión Europea , obra cit., p. 333. 634 CRUZ VILLALÓN, Jesús, “El Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2003 desde la perspectiva jurídica”, obra cit., pp. 30 y 31; HERNANDO DE LARRAMENDI, Álvaro, “Notas sobre la aplicación en España del Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo”, RL, núm. 21, 2003, p. 87; SERRANO GARCÍA, Juana Mª, “La negociación colectiva europea y los acuerdos “libres”: la vinculabilidad del Acuerdo europeo sobre el Teletrabajo”, obra cit., p. 112; e igualmente en “Los acuerdos colectivos libres ¿han dejado de ser mera voluntad política para disfrutar de vinculabilidad jurídica?”, RDS, núm. 19, p. 197. En THIBAULT ARANDA, Javier; JURADO SEGOVIA, Ángel, “Algunas consideraciones en torno al acuerdo marco europeo sobre el teletrabajo”, en TL, p. 43, 2004, la naturaleza se asimila a un “pacto entre caballeros”. Vid. STS 11 de abril de 2005 (RJ 2005/4060), Fj 6º. 635 Acuerdo de Implantación Teletrabajo. (Desarrollo Cláusula 12.1 Convenio Colectivo 2003/2007). Grupo de trabajo de adaptación del tiempo de trabajo a las necesidades del mercado para su elevación a la comisión de negociación permanente, 14 de febrero de 2006. Este Acuerdo se incorpora al Convenio Colectivo mediante Resolución 10 de octubre de 2006, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación de diversos Acuerdos que pasan a formar parte del Convenio Colectivo de Telefónica de España, S.A.U. (BOE 3 de noviembre 2006, núm. 263) y se mantiene en el actual Convenio Colectivo para los años 2008-2010 (BOE 14 de octubre 2008, núm. 248). 636 Acuerdo de condiciones generales del teletrabajo en SHS Polar, 21 de marzo de 2007 en http:www.comfia.net/archs/ acuerdo - teletrabajo.pdf. 637 Resolución de 17 de junio de 2009, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el V Acuerdo marco del Grupo Repsol YPF (BOE 30 de junio 2009, núm. 157). 638 SERRANO GARCÍA, Juana Mª “La negociación colectiva europea y los acuerdos “libres”: la vinculabilidad del Acuerdo europeo sobre el Teletrabajo”, obra cit., p. 104. [Document text truncated for crawler view.]