El delito de trata de seres humanos: análisis del artículo 177 bis del Código Penal

-97Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 Recibido: junio 2012. Aceptado: diciembre 2012 Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS: ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 177 BIS DEL CÓDIGO PENAL Juan Antonio Martos Núñez Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Sevilla Resumen: El “delito de trata de seres humanos” constituye un negocio criminal transnacional que ataca la dignidad y la libertad de las personas, que tienen derecho a ser tratadas como seres humanos, nunca como un simple objeto. La trata de seres humanos supone la realización de prácticas crueles como el abuso y el engaño de personas vulnerable; el uso de la violencia, amenazas y coacciones; servidumbres por deudas, con el fin de la explotación laboral y sexual de las personas y la extracción de sus órganos corporales. Tanto por los medios comisivos como por las finalidades perseguidas, el delito de trata de seres humanos, es un “delito doloso de consumación anticipada”, ya que se consuma una vez realizada la acción típica, independientemente de que se haya producido o no la situación concreta y efectiva de explotación laboral, sexual o de extracción de órganos corporales. Palabras clave: Trata, personas, explotación laboral y sexual. Abstract: The crime of human trafficking is a transnational criminal business that attacks the dignity and freedom of individuals who have the -98Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 right to be treated as human beings, never as a mere object. Trafficking in human beings is the realization of cruel practices such as abuse and deception of vulnerable people; the use of violence, threats, coercion and debt bondage ending with both labor and sexual exploitation and the extraction of their body organs. Both for the commisive media and for the intented purpose, the crime of human trafficking is an “intentional crime of early consummation”, as it is consumed once typical action is performed; regardless whether labor or sexual exploitation, or the extraction of organs has occurred. Keywords: Traffic, individuals, labor and sexual exploitation. I. Introducción La trata de seres humanos constituye un negocio criminal muy lucrativo que, según la OUNU genera, tanto en Europa como en el resto del mundo, 2 y 25 billones de euros anuales, respectivamente. Con el nombre de trata de seres humanos se denomina una actividad criminal, universal, que se caracteriza por el abuso de una situación de superioridad y de la necesidad económica que padecen personas cuya pobreza genera el tráfico y el transporte a otros países distintos a los de su origen, para aprovecharse de ellas como mano de obra barata, en condiciones muy parecidas a la “esclavitud”; para explotarlas sexualmente o extraerles sus órganos corporales1. La trata de seres humanos es, como afirma POMARES CINTAS2, “la versión moderna” de la trata de esclavos que se produjo hasta el siglo XIX, aunque la nueva esclavitud del siglo XXI es más rentable; más barata que aquella legalmente establecida porque se fundamenta en una relación de dominio, en la que el valor de adquisición y mantenimiento del esclavo contemporáneo es bastante inferior. Como consecuencia de la transformación de los derechos sociales, en una ética basada en la competitividad, la dignidad de la persona humana ha pasado a un 1 Vid. MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 2010, p. 206 y s. 2 POMARES CINTAS, E.: “El delito de trata de seres humanos con finalidad de explotación laboral”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 13-15, 2011, p. 3 y s. -99Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 segundo plano, en tanto que su protección no afecte a los pilares del sistema económico. En efecto, el trabajador es, básicamente, una fuerza productiva que define al extranjero-inmigrante, cuyo estatus de inferioridad legal y excluyente configura el perfil de las víctimas de la trata; personas, la mayoría mujeres procedentes de países en vías de desarrollo que, una vez trasladadas a países desarrollados son explotadas, por ejemplo, en Europa con la prostitución y mediante actividades laborales con fines de explotación en el servicio doméstico, agricultura, construcción y restauración3. Por otra parte, el tráfico de mujeres con fines de explotación sexual es un fenómeno criminológico relacionado con el incremento de la inmigración ilegal y una variante del tráfico de seres humanos (TSH). Es un proceso que empieza con el reclutamiento de las personas en sus países de origen y acaba en el país de destino con la obtención de importantes beneficios económicos por la explotación sexual de las personas objeto de tráfico; el trabajo ilegal; la adopción de menores (como fuerza de trabajo para su venta); la pornografía infantil; el tráfico de órganos u otros, etc. El carácter transnacional de TSH comienza en los países de origen de las víctimas y termina en los países de explotación de estas personas que sufren abusos, engaños y situaciones de violencia e intimidación que no han consentido jamás. “La transnacionalidad y complejidad del delito de trata de seres humanos”, dificultan su represión y requieren la creación de acuerdos internacionales para acelerar la cooperación policial y judicial y luchar, eficazmente, contra las organizaciones criminales, interesadas en el incremento de sus beneficios y el favorecimiento de la movilidad de su personal, el aumento y control de sus rutas, precios, etc.4. 3 Vid. POMARES CINTAS, E.: “El delito de trata de seres humanos con finalidad de explotación laboral”. Op. cit., p. 4 y s. 4 Vid. RECHEA ALBEROLA, C./GIMENEZ-SALINAS FRAMIS, A.: “Una aproximación al tráfico de mujeres con fines de explotación sexual en España”, en Cuadernos de Política Criminal nº 80, 2003, p. 287 y ss. -100Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 II. Bien jurídico protegido La L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha creado un nuevo Título VII bis, bajo la rúbrica De la trata de seres humanos, que contiene un solo precepto, el art. 177 bis CP. Según la Exposición de Motivos de la citada reforma de 2010, “el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que contenía el art. 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos”. En consecuencia, el bien jurídico protegido no es la “defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios”, sino que el delito de trata de seres humanos protege bienes jurídicos individuales, básicamente, “la dignidad y la libertad” del sujeto pasivo. Se trata de una modalidad específica de ataque contra la integridad moral de las personas, en tanto que la utilización del ser humano para la obtención de fines mercantilistas supone su anulación como persona, en contra de su voluntad o sin consentimiento válido. Pero es que además, el “delito de trata de seres humanos” también supone la puesta en peligro de aquellos otros bienes jurídicos protegidos por los delitos que persigue el objetivo explotador; a saber: delitos contra los derechos de los trabajadores, libertad sexual, integridad o salud física, integridad moral, etc.5. Por consiguiente, el nuevo artículo 177 bis CP tipifica un delito distinto del de inmigración clandestina, en el que prevalece la protección de la dignidad y la libertad de las personas, objeto de tráfico ilegal. Pero es que además, una característica singular del nuevo delito radica en el hecho de que su ámbito de aplicación no está determinado por la nacionalidad, condición 5 Vid. POMARES CINTAS, E.: “El delito de trata de seres humanos...”, op. cit., p. 6. Véase, además, TERRADILLOS BASOCO, J.M./PORTILLA CONTRERAS, G./POMARES CINTAS, E./GUARDIOLA LAGO, Mª J.: “Trata de seres humanos: art. 177 bis CP!, en (ALVAREZ GARCÍA, F.L./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Dir.), Consideraciones a propósito del Proyecto de Ley de 2009 de modificación del Código Penal. 2010, p. 197. -101Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 de extranjero o vulneración de las normas migratorias, ya que el artículo 177 bis CP no se dirige, exclusivamente contra personas extranjeras, sino que comprende todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o transnacionales, relacionadas o no con el crimen organizado. Por tanto el delito de trata de seres humanos se configura como un delito independiente, al que se dedica un título autónomo, el VII bis, ubicado, sistemáticamente, tras los delitos contra la libertad (Título VI) y los delitos contra la integridad moral (Título VII), en tanto que las conductas tipificadas en el mismo (violencia, intimidación, engaño, abuso de situación de necesidad o de superioridad o vulnerabilidad de la víctima), inciden directamente en la libertad de la víctima, pero afectan también a su dignidad y con ello a su integridad moral. Consecuentemente, el bien jurídico protegido es, según MUÑOZ CONDE6, “doble, aunque la razón de su incriminación autónoma tiene más que ver con la dignidad e integridad moral, a la que se lesiona a través de diversas formas de atentado a la libertad”. Ciertamente, la integridad moral constituye una manifestación directa de la dignidad humana. El atentado contra la integridad moral intensifica el injusto producido por la agresión al bien jurídico, ya que como derecho fundamental y consecuencia directa de la dignidad humana, dicho bien jurídico resulta disponible por lo que el consentimiento del sujeto pasivo actuará como causa de exclusión de la tipicidad. En todo caso, el carácter degradante de una acción no se encuentra en sí misma, sino en el hecho de que la misma sea impuesta al sujeto pasivo7. La integridad moral se configura como el derecho a ser tratado como persona y no como cosa, con interdicción de cualquier intento de que el “ser humano” sea considerado un puro y simple medio para la consecución de cualquier fin, lícito o ilícito. Toda persona, por tanto, tiene derecho a recibir un trato en consonancia con su condición de ser humano libre y digno de respeto; en 6 MUÑOZ CONDE, F.: “Derecho Penal. Parte Especial”. Op. cit., p. 207. 7 Vid. TAMARIT SUMALLA, J.M.: Comentarios al Nuevo Código Penal, en (QUINTERO OLIVARES, G. Dir.). Navarra, 2004, p. 907. -102Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 suma a ser tratado como un ser humano, nunca como un simple objeto. El bien jurídico integridad moral se interpreta, también, como el derecho de la persona a no padecer sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores. Finalmente, el referido bien jurídico se concibe como el derecho a configurar de forma voluntaria pensamientos, ideas o sentimientos, sin que nadie pueda alterar dicha configuración, utilizando métodos o procedimientos contrarios a esa voluntad8. En suma, la trata de seres humanos “constituye una grave violación de los derechos fundamentales de la persona y la dignidad humana e implica prácticas crueles como el abuso y el engaño de personas vulnerables, así como el uso de la violencia, amenazas, servidumbre por deudas y coacción”9. Por otra parte, a efectos del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (Varsovia, 16.V.2005), la expresión “trata de seres humanos” designa la contratación, el transporte, el traslado, el alojamiento o la acogida de personas mediante amenazas de recurrir a la fuerza, recurso a la fuerza o cualquier otra forma de obligación, mediante rapto, fraude, engaño, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad o mediante la oferta o la aceptación de pagos o ventajas para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otras con fines de explotación. La explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena o bien otras formas de explotación sexual, el trabajo o los servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos (artículo 4.a). 8 Véase, por todos, DÍAZ PITA, M.: “El bien jurídico protegido en los nuevos delitos de tortura y atentado contra la integridad moral”, en Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXI, 1997, p. 74. 9 Decisión Marco del Consejo de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de seres humanos. Considerando número 3. -103Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 III. Tipo básico. Artículo 177 bis 1 El número 1 del artículo 177 bis CP castiga con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, “sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajos o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluida la pornografía. c) La extracción de sus órganos corporales”. 1. Tipo objetivo El tipo básico del delito de trata de seres humanos trata de recoger todas y cada una de las conductas que contribuyen, materialmente, a la explotación de los seres humanos, que, como sostiene DE VICENTE MARTÍNEZ10, “se desarrollan de manera escalonada con la intervención de una pluralidad de individuos, haya o no prueba de la existencia de una organización criminal”. “Sujeto pasivo” puede ser cualquier persona, nacional o extranjera. A pesar de que en el tipo se hable de una persona singular a la que se denomina víctima, existe un solo delito aunque la trata afecte a varias personas, siempre que la conducta típica se refiera globalmente a una pluralidad de personas al mismo tiempo y se lleve a cabo como manifestación de una misma operación, dirigida con idéntico propósito criminal. El delito de trata de seres humanos no exige un desplazamiento transfronterizo de la víctima, ya que puede cometerse en “territorio español”. Aunque la conducta adquiera naturaleza 10 DE VICENTE MARTÍNEZ, R.: Comentarios al Código Penal, en (GÓMEZ TOMILLO, M. Dir.). Valladolid, 2010, p. 703. -104Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 transnacional, el delito debe cometerse “desde España”; “con destino a España”, o “en tránsito”, en cuyo caso España sería lugar de paso, siendo el punto de partida otro país y el destino uno distinto. Por consiguiente, se excluye la persecución de la trata cometida en el extranjero que no esté conectada con España. Esta limitación geográfica se opone al concepto penal de trata regulado en el art. 2.1 de la Directiva 2011/36 UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. Dicha referencia geográfica, como señala VILLACAMPA ESTIARTE11, “limita indebidamente el ámbito del delito”. La “conducta típica” consiste en captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar a una persona, utilizando para ello modos de atentado a su libertad, tales como, la “violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima”. Por consiguiente, en el tipo básico el uso de estos procedimientos típicos comisivos tiene la finalidad, consustancial al concepto de trata de seres humanos, de anular la voluntad decisoria del sujeto pasivo. Sin embargo, no es necesario llegar a la explotación efectiva, de la víctima, al transporte o al traslado a otro lugar; basta con que el sujeto pasivo haya sido ya captado para ello o se encuentre ya en disposición de ser objeto de alguna de las finalidades típicas. La redacción de los medios comisivos se ajusta a las previsiones de los instrumentos internacionales, si bien el legislador español utiliza unas expresiones más adecuadas con nuestra tradición jurídica. Así, la “violencia” comprende cualquier tipo de uso de la fuerza o coacción y, en su caso, el rapto; la “intimidación” abarca la amenaza. Tanto la “violencia” física como la “vis compulsiva” 11 VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata de Seres Humanos. Una Incriminación Dictada desde el Derecho Internacional. 2011, pp. 412 y ss. Véase, además, CUGAT MAURI, M.: “La trata de seres humanos: la universalización del tráfico de personas y su disociación de las conductas infractoras de la política migratoria (arts. 177, bis, 313, 318 bis)”, en (QUINTERO OLIVARES, G. Dir), La Reforma Penal de 2010: análisis y comentarios, 2010, p. 161. -105Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 (“intimidación”), deben ser idóneas para vencer la resistencia del sujeto en orden a ser sometido a conductas posteriores de explotación. El “engaño” comprende el fraude y, en su caso, el rapto. Requiere el uso de estrategias capaces de crear un error en el sujeto pasivo, de tal modo que determine su sometimiento a los fines a los que se orienta el delito de trata, desconociendo la víctima, el significado real o la trascendencia para sus bienes jurídicos de aquello que, fraudulentamente acepta; por ejemplo, un puesto de trabajo inexistente o la posibilidad de obtenerlo en condiciones que nunca se cumplirán; la promesa de regularización administrativa en el país de destino que, por supuesto, tampoco se cumplirá. El “engaño” es la forma más común de la trata, tanto para la finalidad de explotación laboral como para la de carácter sexual. El abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad, comprende tanto las situaciones de prevalimiento del sujeto activo con la víctima, como la inferioridad de la víctima generada por una pluralidad de causas. Tales métodos abusivos exigen el aprovechamiento de una posición de dominio del autor sobre el sujeto pasivo derivada de una situación de desigualdad, necesidad objetiva o fragilidad personal, que favorece la trata porque la víctima está más fácilmente expuesta a las conductas posteriores de explotación personal, o, conforme establece el art. 2.2 de la citada Directiva 2011, la persona en cuestión no tiene “otra alternativa real o aceptable excepto someterse al abuso”. En consecuencia, el recurso a cualquiera de los procedimientos típicos referidos, invalida el consentimiento de la víctima de la trata, conforme dispone el número 3 del art. 177 bis: “El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo”. Ciertamente, se trata de un consentimiento nulo porque, como afirman, SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO12, “está viciado de antemano debido a las situaciones que se contemplan en el texto legal”. 12 SERRANO GÓMEZ, A./SERRANO MAÍLLO, A.: Derecho Penal. Parte Especial. Madrid, 2011, p. 212. -112Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 de órganos corporales, podría entrar en concurso real con los delitos de lesiones previstos en los arts. 149 ó 150 CP23. IV. Tipos cualificados 1. Cualificación general: art. 177 bis 4 CP. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero del art. 177 bis, cuando, según el apartado 4 del mencionado precepto: “a) con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima; b) la víctima sea menor de edad; c) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación. Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior”. Aunque en la letra a) no se especifica a qué tipo de peligro se refiere, debe entenderse que será el riesgo para la vida o la integridad física de la víctima, conforme establece el art. 3.2 de la Decisión Marco de 2002, que contempla la puesta en peligro “de forma deliberada o por grave negligencia de la vida de la víctima”. En cuanto al Convenio del Consejo de Europa de 2005, se consideran “circunstancias agravantes”, entre otras, el hecho de que la infracción “haya puesto en peligro a la víctima, deliberadamente o por negligencia grave” y que la infracción “haya sido cometida contra un niño” (art. 24, a y b); es decir, por una “persona menor de 18 años”, según dispone el art. 1.4 de la citada Decisión Marco de 2002. Finalmente, hay que señalar que “víctimas especialmente vulnerables” son aquellas personas que se encuentran desamparadas por enfermedad, discapacidad o situación, y que apenas pueden oponer resistencia a los abusos 23 Vid. DE VICENTE MARTÍNEZ, R. En Comentarios..., op. cit., p. 704, y SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO: Derecho Penal..., op. cit., p. 211. -113Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 de terceros, siendo susceptible de valoración, por su aplitud, en tención al caso concreto24. 2. La condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público del sujeto activo. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 del art. 177 bis CP e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los que “realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público”, según establece el apartado 5 del mencionado precepto. Si concurriese además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 del art. 177 bis CP se impondrán las penas en su mitad superior. A los efectos penales, se reputará “autoridad” al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal, conforme dispone el art. 24.1 CP. Por su parte, se considerará “funcionario público” todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas, a tenor de lo que señala el apartado 2 del referido precepto. El tipo cualificado exige, por tanto, que el sujeto cometa el delito de trata de seres humanos “aprovechándose de su carácter público”. 3. La pertenencia a una organización o asociación dedicada a la trata de seres humanos. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 del art. 177 bis CP e inhabilitación especial para 24 Vid. SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO: Derecho Penal..., op. cit., p. 212. -114Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, “cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades”, a tenor del apartado 6 del referido artículo. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 del art. 177 bis CP se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 del mencionado artículo se impondrán las penas señaladas en éste en su mitad superior. Cuando se trata de “jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones”, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso, se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo, según dispone el párrafo segundo del apartado 6 del art. 177 bis CP. El tipo cualificado se fundamenta en el art. 24 del referido Convenio del Consejo de Europa de 2005, que define como “circunstancia agravante” que la infracción haya sido cometida “dentro del marco de una organización delictiva” (letra d). A efectos del Código Penal, se entiende por “organización criminal” la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas, según define el párrafo segundo del art. 570 bis 1 CP. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren... “la trata de seres humanos”, conforme establece el apartado 3 del art. 570 bis CP. Sin embargo, la similitud entre las organizaciones y grupos criminales, y las asociaciones ilícitas puede plantear el concurso de leyes, como dispone, expresamente, el párrafo segundo del art. 570 quáter, 2, a cuyo tenor, “cuando las conductas previstas en dichos artículos (que regulan las organizaciones y grupos -115Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 criminales) estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8”, es decir: “el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”. Por consiguiente, la misma relación concursal se dará en los casos en que se haya cometido un delito que contenga una cualificación específica por pertenencia a una organización; por ejemplo, señala MUÑOZ CONDE25, “el art. 570 bis, 3 en relación con el art. 177 bis 6”. V. Responsabilidad penal de las personas jurídicas Se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido, “cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en el artículo 177 bis”, conforme establece el apartado 7 del referido precepto. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. El elemento teleológico del delito de trata de seres humanos, “elemento subjetivo del injusto”, exige que las finalidades típicas de explotación laboral (artículo 177 bis letra a); explotación sexual, incluida la pornografía (letra b del citado precepto) y la extracción de órganos corporales (letra c), sean cometidas, en nombre o por cuenta de las personas jurídicas, y en su provecho, por sus “representantes legales y administradores de hecho o de derecho” o bien en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por “quienes estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”, según prescribe el apartado 1 del artículo 31 bis CP. El fundamento dogmático reside en que en el proceso de atribución de responsabilidad penal, no se le reconoce directamente capacidad de acción a las personas jurídicas, ya que el citado precepto imputa 25 MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal..., op. cit., pp. 914 y s. -116Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 a las personas jurídicas responsabilidad penal por las acciones de determinadas personas físicas que actúan en su ámbito. Por consiguiente, en el Derecho Penal español, la responsabilidad penal de la persona jurídica no se basa, únicamente, en su actuación social como tal, sino que es, también, responsable penalmente por los delitos cometidos por personas físicas que actúan en su ámbito y para beneficiarla, aunque la responsabilidad penal de la persona jurídica se mantiene, en base al referido comportamiento individual, incluso en el caso de que las personas físicas no sean condenadas, conforme establece el apartado 3 del art. 31 bis CP26. En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1ª 4ª y 6ª a 8ª del primer número del artículo, así como a las establecidas por el artículo 66 bis CP. Los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas (que siendo aplicables a las personas jurídicas tienen todas la consideración de “graves”) recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 CP, cuyo párrafo final dispone que “la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”. En suma, la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la comisión del delito de trata de seres humanos, constituye una exigencia de los artículos 22 y 23 del Convenio del Consejo de Europa de 2005 y de los artículos 4 y 5 de la Decisión Marco del Consejo de 2002, que se traslada al apartado 7 del artículo 177 bis CP27. VI. Actos preparatorios punibles “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos serán castigadas con la 26 Vid. MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, Valencia, 2010, pp. 222 y 630. 27 Vid. DE VICENTE MARTÍNEZ, R.: Comentarios al Código Penal. Op. cit., p. 704 -117Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente”, según dispone el apartado 8 del art. 177 bis CP. La complejidad de estos delitos presentará en muchas ocasiones dificultades para probar estas formas de resolución criminal manifestada, que amplían el ámbito de aplicación del delito de trata de seres humanos si consideramos que este delito comprende un conjunto de actos variados, comenzado por la captación de una persona. DE VICENTE MARTÍNEZ28 “ningún documento supranacional exige dicha tipificación, limitándose únicamente a señalar la obligatoriedad de que sea punible la tentativa del delito de trata de seres humanos”, conforme prescriben los artículos 2 de la Decisión Marco del Consejo de 2002 y 21.2 del Convenio del Consejo de Europa de 2005. La delimitación entre estos actos preparatorios punibles, la tentativa y la consumación resultará en muchos casos problemática; habrá que estar al caso concreto para saber si el tipo se ha consumado o no. Por ejemplo, tener a personas ya captadas para destinarlas a los fines de explotación laboral o sexual internadas en algún lugar, sin que se hayan comenzado a realizar estas actividades específicas de trata de seres humanos, debe ser estimado, según MUÑOZ CONDE29 como “delito consumado” de tráfico de personas. En cambio, tenerlas ya dispuestas para realizar estas actividades, pero todavía con posibilidades de escapar o de negarse a la explotación, por parte de las víctimas sería “tentativa”; mientras que otras conductas de preparación del lugar o del medio de transporte sólo podrían constituir, en opinión del citado autor30, “alguno de los actos preparatorios a que se refiere el apartado 8 del art. 177 bis CP”. VII. Concurso de delitos Las penas previstas en el art. 177 bis CP se impondrán, en todo caso, “sin perjuicio de las que correspondan, en su 28 Cfr., p. 704. 29 MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial. Op. cit., pp. 208 y s. 30 Cfr., p. 209. -118Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 caso, por el delito del art. 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación”, según dispone el apartado 9 del mencionado precepto. Al no exigir el delito de trata de seres humanos el resultado de la explotación efectiva de la víctima, el transporte o el traslado a otro lugar —por tratarse de un delito de “consumación anticipada”, en el que basta con que la víctima haya sido ya captada para ello o se encuentre ya en disposición de ser objeto de alguna de las finalidades típicas—, deberán ser castigadas en concurso con ellos, así como con aquellos otros delitos que cometidos con ocasión de la comisión del delito de trata de seres humanos no guarden una relación de consunción con los medios comisivos descritos en el apartado 1 del art. 177 bis31. En materia de concurso entre el art. 318 bis y el 177 bis se resolverá, a juicio de SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO32, “por el concurso real previsto en el art. 73 del Cp”. Esta “cláusula concursal” acredita, a mi juicio, la autonomía e independencia del delito de trata de seres humanos del art. 177 bis, respecto del crimen regulado en el art. 318 bis CP, que tipifica los “delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”. Ciertamente, el nuevo art. 177 bis CP tipifica un delito diferenciado del de inmigración clandestina, en el que predomina la protección de la dignidad y la libertad de los sujetos que son objeto de un tráfico ilegal de personas. En consecuencia, se derogan las referencias típicas a la trata de seres humanos que se contenían en los artículos 313.1 y 318 bis, 2 CP, quedando ahora el delito de trata de seres humanos como un delito independiente, regulado en un Título autónomo, el VII bis33. Como ya expuse en 31 Vid. DE VICENTE MARTÍNEZ, R.: Comentarios al Código Penal. Op. cit., pp. 704 y s. 32 SERRANO GÓMEZ, A./SERRANO MAÍLLO, A.: Derecho Penal. Parte Especial. Op. cit., p. 214. 33 Vid. MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial. Op. cit., p. 207. -119Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 otro lugar34, de “lege ferenda”, podría postularse “la inclusión de la trata de seres humanos, como delitos contra la integridad moral, considerando como tal, las conductas que impliquen efectos atentatorios a la dignidad de la persona”. VIII. Reincidencia internacional En base al carácter transnacional del delito de trata de seres humanos, “las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo, producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español”, según prescribe el apartado 10 del art. 177 bis CP. Esta previsión legislativa sitúa al delito de trata de seres humanos en la línea político-criminal restrictiva, en orden a la apreciación, dentro del marco de la pena, de esta circunstancia, agravante de la responsabilidad criminal, la “reincidencia internacional”, que solamente se contempla en el Código Penal en los artículos siguientes: Art. 190 (delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores); 375 (narcotráfico); 388 (falsificación de moneda y efectos timbrados) y 580 (organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo). VIII. Excusa absolutoria para la víctimsa de trata de seres humanos Considerando que la mayoría de las víctimas del delito de trata de seres humanos se ven obligadas, a su vez, a cometer delitos a consecuencia de su explotación (delitos sexuales, 34 Vid. MARTOS NÚÑEZ, J.A.: “La protección jurídico-penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros”, en Revista General de Derecho Penal 11 (2009), p. 18. Véase, además, DAUNIS RODRIGUEZ, A.: “Sobre la urgente necesidad de una tipificación autónoma e independiente de la trata de personas”, en InDret, 1/2010. -120Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 patrimoniales, etc.), “sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado”, conforme establece el apartado 11 del art. 177 bis CP. Dicho apartado satisface las exigencias del art. 7 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 2011, relativa a la prevención y la lucha contra la trata de seres humanos y la protección de las víctimas, por la que se deroga la Decisión Marco de 2002. Por tanto, “los Estados miembros preverán, de conformidad con los principios básicos de su ordenamiento jurídico, la posibilidad de no enjuiciar ni imponer penas a las víctimas de la trata de seres humanos por su participación en actividades ilegales como consecuencia directa de haber sido objeto de cualquiera de los actos contemplados en el artículo 2”35. Ciertamente, para liberarse de la situación injusta a la que se ve sometida la víctima, ésta puede cometer lesiones para huir, sustraer dinero, etc. Por tanto, podría concurrir “legítima defensa”; “estado de necesidad” o “miedo insuperable”, como eximente completa o incompleta de los artículos 20 y 21 CP36. Según Naciones Unidas, en el mundo existen entre cuatro y seis millones de víctimas de trata. El 80% son mujeres explotadas 35 Vid. DE VICENTE MARTÍNEZ, R.: Comentarios..., op. cit., p. 705. 36 Vid. SERRANO GÓMEZ, A./ SERRANO MAÍLLO, A.: Derecho Penal. Parte Especial. Op. cit., p. 215. Véase, además, GARCÍA ARÁN, M. (Coord.).: Trata de personas y explotación sexual. Granada, 2006. MAQUEDA ABREU, M.L.: “Hacia una nueva interpretación de los delitos relacionados con la explotación sexual”, en LA LEY 53/2006; VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El “nuevo” delito de tráfico de personas, en LA LEY 345/2004; DIEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Trata de seres humanos y explotación sexual de menores. Exigencias de la Unión y legislación Europea”, en Revista Penal nº 2, 1998 y SERRA CRISTÓBAL, Prostitución y trata. Valencia, 2007; el mismo, La trata sexual de mujeres, Madrid, 2007. -121Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 sexualmente (700.000). En España 300.000 mujeres se dedican a la prostitución y 4.000 en Andalucía. Tras ser captadas con la promesa de un trabajo digno y remunerado en España, no perciben ninguna remuneración y contraen deudas interminables con la organización criminal por el alojamiento, la comida, el agua o incluso el combustible de los vehículos que las transportan al lugar del trabajo. Las víctimas están intensamente controladas por la organización. Para amedrentarlas emplean amenazas de muerte con armas de fuego falsas y palizas para acallar las voces discordantes. Sufren episodios de violencia psíquica con constantes amenazas de muerte, insultos y todo tipo de comportamientos de carácter vejatorio y humillante bajo condiciones laborables y humanas de “semi esclavitud”37. Excurso: a trata de seres humanos como “crimen de lesa humanidad” Aunque los arts. 607 bis CP y 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que regulan los crímenes de lesa humanidad, protegen, respectivamente la “Comunidad Internacional” y “la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad”, en tanto que los crímenes contra la humanidad suponen una violación sistemática de los derechos humanos fundamentales de la población civil, el delito de trata de seres humanos del art. 177 bis CP, guarda, a mi juicio, un estrecho parentesco con el referido crimen internacional. En efecto, junto a los mencionados intereses supraindividuales (la paz, la seguridad y el bienestar mundiales), el crimen de lesa humanidad también protege, como subraya WERLE38, 37 Este es el “contexto” de un caso de “explotación rural” acaecido en una finca, situada a 35 kilómetros de la localidad sevillana de Cantillana, donde una familia rumana dedicada a la trata de seres humanos, tenían retenidos a 13 compatriotas suyos que vivían confinados sin luz ni agua corriente. Fuente: aDn, Sevilla, 14 de julio de 2011. 38 WERLE, G.: Tratado de Derecho Penal Internacional. Traducción de CÁRDENAS ARAVENA, C./DÍAZ PITA, Mª del M./GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M./MUÑOZ AUNIÓN. Valencia, 2005, p. 356. -128Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXXII (2012). ISSN 1137-7550: 97-130 CUGAT MAURI, M.: “La trata de seres humanos: la universalización del tráfico de personas y su disociación de las conductas infractoras de la política migratoria (arts. 177 bis, 313 y 318 bis)”, en (QUINTERO OLIVARES, G. 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