^
D.
MELQUTADES PEREZ RIV,AS:
.ti^
TOMO I.
EXPLICACION HISTÓRICA
DE
LA
S..
INSTIT U CIONES
DEL EMPERADOR JUSTINIANO,
CON EL TEXTO, LA TRADUCCION AL FRENTE Y LAS EXPLICACIONES DEBAJO DE CADA PÁRRAFO,
PRECEDIDA 'DE
LA HISTORIA DE LA LFGISLACION ROMANA,
DESDE SU ORIGEN HASTA LA 'LEGISLACION MODERNA,
Y DE UNA
GENERALIZACION DEL DERECHO ROMANO,
SEGUN LOS TEXTOS CONOCIDOS ANTIGUAMENTE Ó MAS RECIENTEMENTE DESCUBIERTOS,
POR
M.
ORTOLAN,
PROFESOR EN LA FACULTAD DE DERECHO DE PARÍS.
NOVÍSIMA QUINTA EDICION REVISADA Y AUMENTADA ,
TRADUCIDA POR LOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO PEREZ DE ANAYA
•
LIBROS
1
Y
11 DE LA INSTI
IWÜTA.
MADRID,
LIBRERÍA DE
D. LEOCADIO LOPEZ,
EDITOR,
calle. del Cármen, número 13.
1884x.
.

,.,

_
TO:U4,8 SANZ,
Yft.>
't
. ..:,

Es propiedad del Editor.
1
MADRID, 1884.--ESTABLECIMIENTO TIPOGRÁFICO DE LOS SUCESORES DE RIV_LDE\EYRA,
impresores de la Real Casa.
Paseo de San .Vicente , numero 20.

EXPLICACION
DE LAS
PRINCIPALES ABREVIATURAS QUE SE USAN EN ESTA OBRA EN LAS CI1 S DE TEXTOS.
Gai, ó simplemente G., 2. 22.—
Gayo (Instituta), comentario
2,
párrafo
22.
Ulp. Reg. 24.
26.—Reglas de Ulpiano (libro único), título
24,
párrafo
26.
Ulp.
Instit.—Fragmento de las Institutas de Ulpiano, :sacado de
la comparacion de las leyes de Moises y de las leyes romanas,
títu-
lo xv
(segun otra division
xvi) , de legitima successione. §§ 5, 6,
7,8y9.
Paul. Sent. 3. 6.
17.— Sentencias de Paulo, lib.
3,
título
6,
pár-
rafo
17.
Frag. de Jur. fisc. §
1.— Fragmento acerca de los derechos del
fisco,
,
atribuido al jurisconsulto Paulo.
Fragm. de manumissionibus. § 1.—
Fragmento sobre las manu-
misiones que nos ha sido trasmitido por Dosithéo, lib.
3,
interpreta-
mentorum.
Cod. Theod. 8. 12. 8. § 1. consta Honor. et Theodos. —
Código
Teodosiano, lib.
8,
título
12,
ley
8,
párrafo
1.
Constitucion de Ho-
norio y de Teodosio..
Vatio.
J.
R. Fragm. § 7. — Fragmentos
de derecho romano des-
cubiertos por
1I.
Me, en la Biblioteca del Vaticano , párrafo
7.
LL. Mosaic. y Rom., coll. 16. 4. —
Comparacion de las leyes de
Moises y de las romanas , título
16,
párrafo
4.
Dig., ó simplemente D. 38. 7. 2. § 1.
f. Ulp.—Digesto, libro
38,
título
7,
ley
2,
párrafo
1,
fragmento de Ulpiano.
Cod., 6 simplemente C. 5.17. 8. § 4. consta Theod. et Valent.-
Código (de Justiniano), libro
5,'
título
17,
ley
8,
párrafo
4,
constitu-
cion de Teodosio y de Valentiniano.
Inst. 3. 4.
2. —Instituta (de Justiniano), libro 3, título
s
ralo
2.,..^-
r

ü
Teoph. hic.--
Theóilo (su paráfra

ó

ix^`as)

^ s
párrafo.
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L^
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•
•
•

JUSTINIA
\
0
NACIÓ EN 482, FUÉ EMPERADOR EN 527, MURIÓ EN 565.
Justiniano, llamado el
Grande; y
no considerando más que los
acontecimientos de su reinado , dejando á un lado al hombre, este
título no 'debe considerarse como usurpado. Su imperio , como lo
dice él mismo en el preámbulo' de su Institúta, resplandeció por
las armas
y
por las leyes. Pero le sucedió lo que sucede general-
mente á los príncipes en rededor de los cuales brillan las acciones
de una época ilustre. Una especie de reaccion hace que algunos
se complazcan en rebajar
á
aquel que se ensalza con las grandezas
de todos los demas ; á oscurecer el lustre de aquel sobre quien re-
cae la gloria de los demas. Se atribuyen las victorias únicamente á
los generales, las instituciones legislativas á los jurisconsultos, las
obras maestras de la poesía y de las bellas artes á los poetas
y
á
los artistas; se despoja al jefe de la toga imperial, y se busca al
hombre bajo la púrpura , se le pone al desnudo
y
se complacen
á
mostrar débil, disforme, pequeño, á aquel que su siglo
y la historia
han llamado
Grande.
Esta reaccion ,, respecto de Justiniano, no ha esperado á la pos-
teridad para hacerse sentir. El mismo historiógrafo de sus guerras,
el narrador de sus construcciones
y
de sus edificios, aquel que lle-
vaba en la comitiva de sus generales, como para recoger los he-
chos; aquel á quien habia mandado dar todos los planes
y
diseños
de su arquitectura, Procopio, despues de haber publicado los ocho
primeros libros de su historia, en cierto modo oficiales, reservó el'

2

JUSTINIANO.
noveno, llamado el
Libro de las anécdotas ,
ó la
Historia secreta,
para descubrir, en estilo de libelo, los vicios y los crímenes del em-
perador
y
de la emperatriz, «á fin, dice, que los que ejerzan des-
P
ues el poder supremo se persuadan con estos ejemplos de toda la
execracion que deben merecerle tales atentados» ;
y
el testimonio
de Procopio no queda aislado, pues vienen á reunírsele el de los
historiadores contemporáneos ó inmediatos á aquella época , como
Evagrio, Agatias
y
Juan Zonaras.
Dicen comúnmente que Justiniano pasó desde una cabaña de
Italia al trono de Constantinopla, pero este tránsito no fué tan re-
pentino. Nacido en Taurisium, siendo su padre
Sabatio, y
su madre
Vicleniza,
el jóven
U
j
rauda,
porque éste .era el nombre que se le
daba en lengua slava, fué educado en Bederina, patria de Justino,
su tio materno. Estas dos ciudades se hallaban situadas en los con-
fines de Tracia é Iliria, por lo gíle unos le llamaban Tracio y otro:
Ilirio. Adoptado en cierto modo por su tio Justino, que desde sol-
dado habia sido sucesivamente tribuno militar, prefecto del preto-
rio, y por último, emperador, siguió su fortuna y tomó de él el
nombre de Justiniano, con la terminacion que se usaba en la de-
nominacion de los adoptados. Pasó algun tiempo en Italia, al lado
de Teodorico, á quien Justino le dió en rehenes, siendo prefecto del
ejército romano; pero inmediatamente despues que este último fué
elevado al imperio, volvió á Constantinopla , donde sucesivamente
revestido del magisterio , del consulado, del patriciado , del comi-
ciado y de la nobleza, se vió, en fin , elevado á la esperanza de su-
ceder en la corona imperial. En efecto, creado César y asociado, al
imperio, en las calendas de Abril de 527, en virtud de adhesion
forzada del senado, segun Procopio , ó á propuesta de aquel cuer-
po, segun otros historiadores, la muerte de Justino , acaecida cua-
tro meses despues, lo dejó por único emperador de Oriente, en las
calendas de Agosto de 527 , á la edad, segun Zonaras , de 45
años.
Subió con él al trono de Constantinopla Teodora, que habia ser-
vido en el Circo
y
sido ornamento del teatro ; que habia habitado
el famoso pórtico de prostitucion, el
Embolurn,
donde ella misma,
en señal de expiacion, hizo edificar posteriormente el templo de
San Pantaleon. Para casarse con ella Justiniano obtuvo de Justi-
no, su tio, la abolicion de las antiguas leyes que prohibian las nup-
,cias entre las personas de dignidad senatorial
'
y
las
comediantas.

JUSTINIANO.

3
La nueva constitucion de Justino estaba concebida en términos
generales, en un sistema de igualdad más liberal entre los ciuda-
danos, con objeto de abrir un camino al arrepentimiento , y para
aplicar los principios de la religion cristiana, que tienen el perdon
siempre preparado para los que se arrepienten (1). Justiniano mis-
mo confirmó posteriormente
y
en diversas ocasiones esta constitu-
cion (2). Procopio llama á esto una cosa detestable. « Ninguno de
los senadores, dice, trató de oponerse á ello ;
y
los que poco ántes
habian sido espectadores de Teodora en el teatro , se prosternaban
ahora ante ella como esclavos.» Para apreciar bien los actos del
reinado de Justiniano , es preciso hacerse cargo del estado del im-
perio
.y
de la sociedad en el momento en que subió al trono.
Los bárbaros dominaban en el Mediodía. África y España se
hallaban en poder de los vándalos
y
godos las Galias, entre los
francos, borgoñones
y
visogodos; Italia, en el de los ostrogodos, y
las demas partes de Occidente en el de otras bandas de bárbaros.
El imperio de Constantinopla subsistia sólo, conservando todavía
el epíteto de Romano, que debió perder con Roma para tomar el
de Griego. En sus limites asiáticos se hallaban, entre otros enemi-
gos, los persas, que aprovechándose, para reparar sus desgracias,
de la ruina de un imperio y de las turbulencias de otro, habian lle-
gado á hacerse temibles.
De las costumbres originarias de Roma
sólo
quedaban en Orien-
te algunas palabras, algunos recuerdos
y
muchos vicios : el griego
era la lengua extendida generalmente ; el latin casi se hallaba olvi-
dado en el uso vulgar. Las disputas religiosas
y
del circo agitaban
todos los ánimos. Las nuevas opiniones religiosas, propuestas por
unos y combatidas por otros, habian que todo el imperio resonase
con el clamor de las discusiones teológicas, y dividian á los cristia-
nos en muchas sectas ; los ortodoxos, los herejes , entiquianos,
adrianos y otros , todos reunidos para hacer la guerra á los judíos
é idólatras. Los colores que en el circo tomaban los caballeros que.
se disputaban el premio , dividian la ciudad en cuatro
facciones :
los blancos , los rojos , los
azules y los verdes. Estos dos
últimos
principalmente exaltaban
los
ánimos con
sus
rivalidades en tiem-
po de Justiniano. Esta division, que debió
su origen
á una causa
(1)
Cod. 6. 4.
De nupdiis,
cónst. 23.
(2)
Nov. 89, cap. 1E. Nov. 117, cap. 6.

4

JUSTINIANO.
frívola, llegó á ser sucesivamente una division política ardiente y
envenenada.
Justiniano sufrió el influjo de este estado de la sociedad. Sus
leyes y persecuciones contra todos los que no eran cristianos orto-
doxos; la matanza que decretó de todos los judíos samaritanos que
se habian sublevado en Palestina ; el ardor con que abrazó al par-
tido de los azules contra los verdes; los resultados funestos que
produjo más de una vez esta preferencia, y por último, la terrible
sedicion de los verdes, de que estuvo en peligro de ser víctima,
fueron consecuencias deplorables de tan funesto influjo. La sedi-
cion que acabamos de mencionar ocurrió en 532, y se complicó
con otras consecuencias de diversas causas : principió por la exas-
peracion de los verdes ; se le agregó el descontento del pueblo por
las exacciones de Juan, prefecto del pretorio, y de Tribonia.no, á la
sazon cuestor ; al fin se resumió en la tentativa de volver á colocar
en el trono á la familia de Anastasio, el penúltimo de los empera-
dores. Toda Constantinopla parecia sublevada ; los senadores uni-
dos al pueblo ; Justiniano sitiado en su palacio , y el nuevo empe-
rador Hipatio, sobrino de Anastasio, proclamado en el circo, cuando
Belisario, que acababa de llegar de Persia con sus
soldados
,
y
Mundo , gobernador de Iliria , con un cuerpo de hérulos , penetra-
ron en el recinto que inundaba el pueblo. Más de treinta mil per-
sonas, segun testimonio de los historiadores , perecieron en esta
jornada, y dos sobrinos de Anastasio , Hipatio
y
Pompeyo, fueron
por órden de Justiniano decapitados
y
sus cuerpos arrojados al
Bósforo.
Las guerras, las construcciones arquitectónicas y las leyes for-
man las tres grandes categorías de los actos de Justiniano; los tra-
bajos que en estos tres puntos ordenó suponian igual esfuerzo
y
no
se embarazaban unos á otros.
Con Belisario, el primero de los generales de Justiniano, vol-
vieron á aparecer soldados, la disciplina, el valor, la osadía y los
triunfos. Aun no se habia promulgado la Instituta
y
el Digesto,
cuando el reino de los Vándalos se habia arruinado en África,
y
este país , unido de nuevo al imperio como prefectura, se dividia
en diócesis
y
provincias,
y
recibia en 533 un prefecto, rectores
y
presidentes.
Mas Justiniano que en el encabezamiento de sus leyes se habia
hasta entónces contentado con los epítetos vulgares de
pies , feliz,

JUSfiINIAAjO.
semper
augustos,
al publicar su Instituta recargó su nombre con
los títulos ó sobrenombres de
Alemanicus , GotMeus , Francicus,
Germanicus, Alanicus, Vandalicus, Africanas, y
otros muchos aún,
de los que la mayor parte no le correspondian.
A
África sucedió en breve Sicilia, á Sicilia Italia, hasta que en
fin los godos abandonaron á Roma, cuyas llaves fueron enviadas á
Constantinopla como una prueba de sumision. Ocupadas alter-
nativamente por los bárbaros y. por los ejércitos de Justiniano
las ciudades de Italia , no se hallaban aún definitivamente recon-
quistadas.
El eunuco Narses, que sustituyó
á
Belisario , no era indigno de
este honor. Terminó gloriosamente la obra de su antecesor, y en-
tregando toda Italia al imperio de Oriente, recibió con el título de
Exarca el mando de estos países, y se estableció en Rábena , que
eligió para capital de su exarcado. En cuanto al viejo Belisario,
habia caido en desgracia, acusado de conspiracion ,
y
Labia sido
despojado de sus honores y dignidades ; pero reintegrado, aunque
demasiado tarde, murió á poco, y la poesía y la pintura se apode-
raron de sus desgracias, exornándolas con todas las maravillas de
sus ficciones, presentándole con los ojos quemados por el fuego
y
cerrados para siempre á la luz, pidiendo á los transeuntes, con su
casco en la mano, y conducido por un niño , un óbolo de limosna
para Belisario. De este modo la tradicion poética ha imputado it
Justiniano un crimen que no habia cometido.
Sus guerras contra los persas fueron ménos felices en sus resul-
tados que las de África é Italia. Compró muchas veces la paz á
Chozroes, el que, despues de librado el dinero, renovaba inmediata-
mente sus ataques ; y acabó por hacer al imperio anualmente tri-
butario de los persas en una suma de 500 libras de oro. Semejan-
tes tributos fueron concedidos
,
á los hunos , á los ábaros, á los
sarracenos y otros bárbaros , para obtener la paz ó sus servicios
militares. No es Procopio el único que lo acusa por estos tributos
como cosa ignominiosa
y
funesta para el imperio ; Juan de Epi-
fanio , Menander
y
.otros muchos historiadores le hacen el mismo
cargo.
En cuanto á los trabajos de arquitectura de Justiniano, han su-
ministrado á Procopio asunto para una obra especial
(de ced7ficiis) .
No habia, segun dicen, casi ninguna ciudad en que no hubiese he-
cho construir algun magnifico edificio; ninguna provincia, en que

6

JUSTINIANO.
no hubiese edificado ó reparado alguna ciudad, algun fuerte , ó al-
gun castillo. A él se debe la construccion de Santa Sofía, templo
cristiano transformado en mezquita por Mahometo II, con que to-
davía hoy se enorgullece la ciudad del islamismo, y cuya majes-
tuosa bóveda ha servido de modelo á las de Venecia, de Pisa y de
San Pedro de Roma. « Salomon, te he vencido ! », dijo Justiniano
cuando se acabó el templo de Santa Sofía; y se dice que en efecto
hizo esculpir en
él
la imagen del gran rey de Jerusalen , triste y
abatido al contemplar la basílica, y como si deplorase que su tem-
plo habia sido excedido. Pero las magnificencias y prodigalidades
arquitectónicas de los príncipes se compran con el dinero y con el
sudor de los pueblos. Justiniano agobió al imperio con impuestos,
y recurrió á todos los medios del poder imperial , aniquilando al
Estado, á las provincias, á las ciudades y á los particulares , «y
las masas de oro y de plata acumuladas de todas maneras , dicen
los historiadores, las agotaba diariamente, ya en tributos para los
bárbaros, ya en edificios.»
Las obras legislativas de Justiniano han contribuido , más que
sus guerras y sus edificios, á inmortalizar su nombre. Desde que
en tiempo de Alejandro Severo se interrumpió la serie de los hom-
bres ilustres que con sus obras habian introducido la luz y el ra-
ciocinio en la jurisprudencia, no volvió á aparecer ningun gran
jurisconsulto. El estudio de las leyes no habia quedado enteramen-
te abandonado , pero no habia producido más que hombres comu-
nes, que limitándose á seguir los escritos que habian dejado los
prudentes y
las . constituciones promulgadas por los emperadores,
dirigian los negocios ante el magistrado
(advocati, togati)
ó daban
lecciones de derecho
(antecesores)
en las escuelas públicas , entre
las cuales sobresalian las de Constantinopla
y
Verita. No eran en
cierto modo, para usar la expresion de un poeta, sino la sombra
y
los espectros de los jurisconsultos antiguos. Por lo domas, los ple-
biscitos de la antigua Roma, los senado-consultos , los edictos de
los pretores, los muchos libros de los prudentes , los códigos de
Gregorio, Hermógenes y Teodosio, las constituciones de todos los
e
mperadores que se sucedieron, todo esto acumulado confundido
,
y lleno de contradicciones, formaba un verdadero caos legislativo.
Este cáos se propuso iluminar la legislacion de Justiniano. Entro
todos los jurisconsultos de que se valió para esta obra se distingue
principalmente Triboniano ó Tribuniano, que dirigió casi todos los

JUSTINIANO.

7
trabajos. Así publicó sucesivamente Justiniano el -Código', las
cin-
cuenta Decisiones ,
el
Digesto ó Pandectas ,
la
Instituta,
la nueva
edicion del
Código, y
en fin
_
, las diferentes
novelas,
cuya reunion
forma lo que se llama el
cuerpo de derecho
de Justiniano. Orga-
nizó tambien la enseñanza del derecho y la institucion de las es-
cuelas.
El emperador no sobrevivió largo tiempo á Belisario: murió eu
565, á la edad de cerca de 84 años, habiendo reinado 39.
Hubo un tiempo, cuando era general y se hallaba floreciente el
estudio de las leyes en Europa , en que dominaba la manía de vi-
tuperar ó defender la memoria de este emperador, y en que los
historiadores
y
jurisconsultos se hallaban divididos en dos sectas,
los
justinianistas y
los
anti-justinianistas.
Montesquieu no se libró
de este contagio. « La mala conducta de Justiniano, dice, sus pro-
fusiones , rapiñas y vejaciones , su manía de edificar , de variar y
reformar ; su inconstancia en los proyectos , su reinado duro y dé-
bil, que llegó á ser molesto por su prolongada vejez , fueron des-
gracias efectivas , mezcladas con hechos inútiles
y
con una gloria
vana.» Casi viene á ser éste un resúmen lacónico de las acusacio-
ner de Procopio, Evagrio (1), Agathias y Juan Zonaras.
Crédulo en las lisonjas, decia, por medio de Triboniano, segun
testimonio de' un autor contemporáneo, Hesychio Milesio, que vivo
sería arrebatado al cielo. Mas en el lenguaje oriental é hiperbólico
de muchas de sus constituciones vemos á sus súbditos autorizados
á invocar su eternidad,
á su boca como una
boca divina, y
á sus le-
yes como
oráculos divinos y
soplos de la Divinidad (2), huellas sin
duda de la adulacion de Triboniano. Ávido de inmortalidad, im-
ponia su nombre á todo, hasta á la soberbia columna de Teodosio
el Grande, de la que hizo arrancar la estatúa de plata para colocar
la suya. En toda la superficie del imperio se cuentan diez y nueve
ciudades que recibieron su nombre : la fortaleza de Mysia, el
puerto de Bizancio, el palacio imperial, la diadema, la letra J, sus
libros de derecho, los estudiantes de las escuelas, más de doce ma-
gistraturas, algunos cuerpos de la milicia; todo esto se llamaba
Justinianeo.
La misma prodigalidad se observa respecto de Teodora;
y
sin
(1)
LvAGaao, lib. 4,
cap.
29
y
31.
(2)
Cod.
11. 9.2.-1.
17. 1. § 6.

8

JUSTINIANO.
duda en esta parte el servilismo de los cortesanos asiáticos lison-
j
eaba el orgullo del emperador
y
de la emperatriz. c< Cuando Jus-
tiniano tuvo el imperio, dice Juan Zonaras, no hubo un poder so-
lo, sino dos, porque su mujer mandaba no ménos , sino más que
él. » En más de una ocasion le cedió el cetro , que él debia empu-
ñar, dando leyes á su instancia,
y
citándola en sus constituciones
como un consejo que lo auxiliaba en el gobierno : los títulos, los
triunfos, las inscripciones en los monumentos públicos ,
y
hasta
el juramento de los empleados , eran comunes tanto á una como á
otro.
Justiniano se preciaba de estar versado en el estudio de la filo-
sofía, de la teología., de las artes y de las leyes : decidia las contro-
versias teológicas, trazaba el plano de sus monumentos y revisaba
sus leyes. El proyecto que concibió él mismo de reformarlas y
conducirlas á códigos , aunque tomado de ensayos anteriores,.
basta para hacer honor á su inteligencia legislativa. Tuvo el mé-
rito de perseverar en su propósito ,
y
de llevará cabo esta gran
obra.
Los jurisconsultos, y principalmente los de la escuela histórica,
lo han acusado amargarñente, porque en su cuerpo de derecho,
mutilando sin respeto á los antiguos autores, desfiguró sus opinio-
nes
y
las de los emperadores. ¿Hacía esto como historiador ó como
legislador ? ¿ Debia ofrecer
á
sus súbditos un cuadro de la ciencia
del derecho antiguo, ó debia darles leyes? Es menester no juzgar
de las cosas con relacion á nosotros, en quienes no soñaba Justi-
niano, sino con relacion á los habitantes de Constantinopla y del
• imperio. Por otra parte, para ser justos no debemos acusar al cuer-
po del derecho de Justiniano, sino á la barbarie , de la pérdida de
los manuscritos de los antiguos monumentos del derecho.
La mayor parte de las alteraciones legislativas que introdujo
Justiniano son muy buenas con relacion á la época : no se trataba
ya de Roma, de las instituciones aristocráticamente republicanas,
del derecho estricto
y
rigoroso : separando á un lado lo que para
Oriente sólo era entónces sutilezas inútiles, creó muchos sistemas
más naturales, y por lo mismo más sencillos
y
conformes á las re-
glas de equidad. No dejó más que algunas huellas de lo que se lla-
' mala el derecho estrieto ;
y
.en una novela acabó por borrarlas
enteramente, destruyendo lo que habia en otro tiempo de más ca-
racterístico en este derecho, como la composicion civil de las fami-

INBTITIITAS EN
.
GENERAL.

9
lías
y
los derechos correspondientes
,
á

esta composicion. Refirió
esta parte esencial del derecho civil á la observacion del parentes-
co natural
y
de los vínculos de la sangre. Su legislacion sobre es-
clavos y emancipados fué igualmente dulce
y
cristiana.
Importa observar una cosa , y
.
es que el cuerpo de derecho de
Justiniano no fué recogido, compulsado y arreglado por los bár-
baros en sus establecimientos europeos, sino los escritos de los an-
tiguos jurisconsultos romanos,
y
las constituciones del código Teo-
dosiano, de donde se sacaron la ley romana de los visogodos y la
ley romana de los borgoñones. Sólo estudiamos en nuestras escue-
las las leyes de Justiniano. Y sin embargo, no son aquellas leyes
las que se descubren en los primeros tiempos de la formacion de
nuestra monarquía. Pero en la Edad Media,- cuando el' estudio del
derecho romano se propagó en Europa, se aplicó aquél al cuerpo
del derecho de Justiniano ,
y
seguramente que la legislacion de
este emperador, más natural y humana, ejerció entónces sobre la
civilizacion europea un influjo que no habia podido tener el dere-
cho sutil, y opuesto á la naturaleza que le habia precedido.
Con todo, las ideas de innovacion de Justiniano fueron llevadas
demasiado léjos. El código que modificaba al Digesto, y
la Institu-
ta, las novelas que modificaban al código, y recíprocamente se des-
truían, introdujeron en la legislacion una fluctuacion siempre fu-
nesta, que ha servido de fundamento á la acusacion dirigida por
Justiniano, de haber tenido parte en el tráfico infame de Tribonia-
no, vendiendo á peso de oro los juicios y áun las leyes.
En suma, Justiniano ha sido un emperador guerrero, arquitecto
y
legislador : de sus guerras nada ha quedado; de su arquitectura,
sólo algunos monumentos; pero sus leyes han regido al mundo , y
forman todavía la basa de las legislaciones europeas.
j
En último término, la guerra; más adelante, las artes ;
y
en el
primero las Instituciones!
INSTITUTAS.
Institutas :
tal es la traducción que se hace comunmente á la pa-
labra latina instituciones, que los jurisconsultos romanos daban

INSTITUTAS
EN GENERAL.
lo
con mucha frecuencia por título á sus tratados elementales de de-
recho. Ferriere ha disertado largamente en su historia del derecho
(
capítulo 23) sobre esta materia (1).
Hay pocas personas que por Institutas ó Instituciones entiendan
otra cosa que la obra promulgada por el emperador Justiniano;
sin embargo, debe generalizarse el sentido. La denominacion de
Instituta formaba un título consagrado en jurisprudencia romana
para indicar los tratados en que se explicaban . de un modo fácil
y metódico los principios y los elementos del derecho ; esta cla-
se de obras se encuentra en el buen siglo de la ciencia, que empie-
za con Adriano y acaba con Alejandro Severo. Los más ilustres
jurisconsultos no desdeñaron de escribirlos y de iniciar en los pri-
meros conocimientos de las leyes á los que se dedicaban á su estu-
dio. Las Instituciones de Justiniano no fueron más que una imita-
cion, y las más veces una copia de las que las habian precedido.-
Las Instituciones, cuya existencia ha llegado á nuestra noticia,
corresponden todas al período de
70
años, que separa el reinado de
Antonio Pío del de Alejandro Severo, y son las siguientes :
Instituciones de Gayo,
compuestas de cuatro libros con la deno-
minacion de comentarios ;
Instituciones de Florentino,
en doce libros ;
Instituciones de Calistrato,
en tres libros ;
Instituciones de Paulo
é
Instituciones de Ulpiano ,
cada una en
dos libros ;
Y en fin, las
Instituciones de Marciano,
que comprendian diez y.
seis libros.
Éstas son las Instituciones romanas que han tenido origen en
Italia, en las orillas del Tíber, en la ciudad romana. Las Institu-
ciones de Justiniano , que aparecieron trescientos años despues,
son verdaderamente Instituciones bizantinas, nacidas en el suelo
asiático, á orillas del Bósforo, en el palacio imperial de Constanti-
(1) Hemos omitido algunas lineas, como inoportunas para nosotros , en que el autor hace varias
reflexiones sobre la traduccion más propia que en frances debe hacerse de la palabra latina
institu-
tion"s,
pues se usan casi indistintamente
instituts
ó
institutes.
La segunda denominacion so hallaba
recibida en el Norte de Francia, donde todavía se conserva ;
y
la primera se ha usado , y se usa,
todavía, en los países donde reinaba la ley romana. Entre nosotros se u. an indistintamente
Institutas é Instituciones, y
aun el singular
Instiluta,
para expresar alguna en particular. La pala-
bra
Institutas
podrá haber sido tpmada del trances ó del latin corrompido de
la
Edad Media; la
palabra
Instituciones
procede inmediatamente del latin, y por eso es de mejor ley para ser admi-
tida entre nosotros , mucho más en el lenguaje científico. Pero no podemos dejar de observar,
aunque dando la preferencia á esta última, que ambas úe'Lominaciones se han hecho vulgares
ea
las escuelas. (N. del T.)

I.NSTITUTAS EN GENERAL.

11
nopla. El observador ilustrado no dejará de advertir la diferencia
de origen, de pueblo y de civilizacion. De todas estas Instituciones,
sólo las primeras y las últimas, es decir, las de Gayo y las de Jus-
tiniano, han llegado á nosotros ; en cierto modo forman el princi-
pio
y
la extremidad inferior de la escala. Su comparacion nos '
permite apreciar la transicion que de un intervalo á otro se veri-
ficó en las costumbres é instituciones.
En cuanto á las demas , sólo las conocemos por fragmentos "que
se encuentran en diversos pasajes del Digesto de Justiniano.
Las Instituciones de Gayo habian sufrido la suerte comun ;
y
este jurisconsulto, cuyas obras sólo conociamos por su título
y
por
algunas citas, se hallaba confundido en la multitud ilustre de los
prudentes,
sus contemporáneos, hasta que una feliz casualidad des-
cubrió su obra, y despues de diez siglos de tinieblas, de repente
las hizo aparecer á la luz pública.
Los bárbaros que se habian establecido en el Mediodía de las
Galias, los visogodos , habian inserto en su coleccion oficial de le-
yes romanas, á la que se ha dado el nombre de
Breviario de Ala-
rico,
algunos fragmentos, y más comunmente un análisis mutilado
de sus Instituciones. Los jurisconsultos de la escuela de Cujacio, y'
principalmente su ilustre discípulo Pithú, sacaron estos fragmen-
tos
y
estos análisis,
y
los reunieron
y
publicaron en un , volúmen;
esto era todo lo que poseiamos con el nombre de
Epítome de las
instituciones de Gayo.
Sin embargo, las verdaderas Instituciones habian sobrevivido; la
Edad Media las habia poseido en multitud de manuscritos. Uno de
estos manuscritos se hallaba en Italia. Un fraile, en tiempo de la
barbarie europea, lava y raspa un pergamino, sobre el que escribe
una obra sagrada, las
Epístolas de San Jerónimo ;
este volúmen
ocupa un lugar en la Biblioteca del convento ,
y
muchos siglos
despues, en 1816, el cabildo de Verona lo poseia.
Allí lo reconocieron dos ilustres alemanes, Niebohur
y
Savigni.
Despues de reiteradas tentativas se consiguió poder descifrar el
antiguo manuscrito
y
presentar al mundo sabio, casi en su inte-
gridad, las verdaderas Instituciones de Gayo. «Este descubrimien-
to, ha dicho con razon M. Hugo en la
Historia del derecho romano
que dió á la Alemania, ha colocado la ciencia histórica del derecho
romano en una situacion en que no se ha visto todavía ningun ra-
mo
análogo de los conocimientos humanos , cual es la de tener á

12

INSTITIITAS EN GENERAL.
sn
disposicion una de las mejores fuentes, que de improviso ha
aparecido, y en la que no habia podido beber ninguno de los auto-
res que han escrito hasta nuestros dias.»
Las Instituciones de Gayo se refieren á los tiempos de Antonino
• Pío y de Marco Aurelio, en que vivió su autor : este punto es in-
cuestionable. El derecho de aquella época se encuentra en ellas ex-
puesto sin la menor alteracion y en toda su pureza, tal como se
hallaba entónces, y las revelaciones que comprende no se aplican
sólo al derecho, sino que se extienden á las costumbres , á las ins-
tituciones,
y
en una palabra, á la sociedad de aquellos tiempos bajo
casi todas sus faces interiores y exteriores.
En cuanto á las Instituciones de Justiniano (que tomaron en el
bajo imperio la denominacion más reciente de
Instituta
en vez de
Instituciones , y áun simplemente
elementa)
corresponden á una
sociedad absolutamente diversa. El emperador habia ya promul-
gado el código de las constituciones imperiales ; habia hecho que
se diese principio al trabajo de las Pandectas ó Digesto, que ade-
lantaban rápidamente, cuando dispuso la formacion de sus Institu-
ciones, que fueron sacadas, como él mismo dice, de todas las anti-
guas,
y
sobre todo, de las de Gayo. En efecto , hoy que podemos
compararlas entre sí, vemos que las Instituciones de Justiniano
fueron en cierto modo calcadas sobre las de Gayo ; la distribucion
de materias es una misma, y una infinidad de pasajes son idénticos
en ambas.
Redactadas bajo un mismo plan , están divididas en cuatro li-
bros, como las de Gayo en cuatro comentarios; pero el emperador
ve otro motivo para dividirlas así; habia, segun sus propias expre-
siones, dividido el Digesto en siete partes, Icen consideracion á la
naturaleza y armonía de los números»; divide, pues, las Institutas
en cuatro libros, para que se encuentren
los cuatro elementos.....
de
la ciencia. Se ve el arte cabalístico en un caso,
y
en el otro un jue-
go de palabras.
Las Instituciones , cuya redaccion se habia terminado inmedia-
tamente, fueron confirmadas por el emperador el 22 de Noviembre
de 533, asegurando él mismo haberlas visto
y
releido. La confir-
macion del Digesto se verificó un mes despues, el 16 de Diciem-
bre; pero estas dos obras recibieron ambas su sancion legal en la
misma época (30 de Diciembre de 533).
« Esta obra, ha dicho M. Dupin, hablando de las Instituciones

INSTITUTAS EN GENERAL.

13
de Justiniano, ofrece un doble carácter; es un texto de leyes, pues
fué promulgado por un legislador, y es al mismo tiempo un libro
elemental, porque Justiniano ordenó que se compusiera precisa-
mente para facilitar la enseñanza y estudio del derecho. Era el li-
bro de los maestros que debian enseñarlo, y el de los alumnos que
debian aprenderlo. De aquí procedieron todos los esfuerzos de los
jurisconsultos, doctores y maestros para exponer su sentido é in-
terpretar todos sus términos.»
Estos esfuerzos principiaron con las mismas Instituciones. Teó-
filo,, profesor de derecho en Constantinopla, y uno de los tres re-
dactores de las Instituciones, publicó de ellas una paráfrasis grie-
ga, escrito muy estimable, cuya autenticidad no puede hoy ponerse
en duda, y cuyo origen contemporáneo lo coloca entre los monu-
mentos del derecho (1). Despues el número de los comentarios de
las Instituciones se aumentó de tal modo , que formarian la carga
de muchos camellos, como decia muy oportunamente Eunapio,
hablando de los escritos de los jurisconsultos romanos. Por eso en
1701
se publicó una obra que tenía por título
De la deplorable
multitud de los comentarios de las Instituciones.
Por lo que á mí toca , he venido á añadir algunos nuevos volú-
meves á la carga del camello : si se me acusa de inconsecuencia,
responderé que por efecto del establecimiento de nuestra legisla-
cion nacional y de los nuevos descubrimientos de textos , me ha
parecido que la enseñanza del derecho romano debla experimentar
en Francia una completa transformacion. Ya no debernos estudiar-
le escolástica, sino históricamente. Ha entrado para nosotros en el
dominio de la ciencia histórica.
Las Instituciones en general, como obras elementales, que pre-
sentan una division más metódica, una exposicion más sencilla, y
explicaciones breves y claras sobre la totalidad del derecho , son á
propósito para formar la basa de este estudio. Pero estudiar las
Instituciones de Justiniano aisladamente y como ley (única cosa
que se hacia en los innumerables comentarios anteriores á nuestra
época), sería un absurdo y un trabajo inútil
y
miserable.
Las Instituciones de Justiniano no pueden ya separarse de las de
Gayo; en éstas hallamos la
nacionalidad,
la
actualidad
del tiempo
(1) Publicado por Fabrot, con una traduceion latina al lado. Paris , 1638, en 4.
0
Reco-
miendo su lectura.

14

INSTITUTAS EN GENERAL.
de Marco Aurelio; y en las otras la
nacionalidad
y
actualidad
del
tiempo de Justiniano ; llenando despues los intervalos que las han
precedido ó que las separan con restos de monumentos legislativos
que han llegado hasta nosotros, nos es posible reconstituir en sus
diversas edades la antigua sociedad romana.
La verdadera inteligencia de la historia de la literatura y de la
legislacion de aquel pueblo , que se llamó el pueblo rey, se halla en
el fondo de estos estudios. Y para nosotros, jurisconsultos, hay
tam bien , continuando la sucesion histórica, alguna cosa todavía
más importante que descubrir : la. generacion de nuestro actual
derecho civil.
---^-^ -^--^.—

ARGUMENTO
DE LAS
INSTITUCTO\
ES
DE JUSTIMAO.
Un preámbulo contiene, en cierto modo, la sancioné indica el
carácter
y
objeto de las Instituciones.
Se dividen éstas en cuatro libros :
El libro z expone algunas nociones generales sobre la justicia
y
el
derecho, y trata de las personas.
El libro
II
trata de las cosas, medios de adquirir los objetos par-
-

ticulares, herencias testamentarias, legados
y
fideicomisos.
El libro
IIi
trata de las herencias abintestato y otras sucesiones
universales, y de las obligaciones que proceden de un delito ó cuasi-
contrato.
El iv libro, de las obligaciones que proceden de un contrato ó
cuasi-delito, y de las acciones.
Se ve que la distribucion de cada libro corresponde más bien á
una distribucion igual que á la, naturaleza especial de las materias,
y que fuera del primero, estos libros se mezcla
d
unos con otros en
cuanto á los puntos que tratan.
Considerándolos en su totalidad, la clasificacion parece que cor-
responde á la establecida en la jurisprudencia romana, segun la
cual todo el derecho se refiere
á
las
personas,
á las
cosas y á
las
acciones.
Pero como este análisis de los elementos del derecho es

16

ARGUMENTO DE LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO.
incompleto, queda fuera de este cuadro un cierto número de ma-
terias, cuya colocacion no se comprende bien.
La escuela alemana está dividida en dos sistema sobre la clasifi-
cacion general del derecho.
El uno se atiene á la division tripartita de
personas, cosas y
acciones,
con algunas alteraciones de un autor á otro, respecto de
la distribucion detallada de las materias en cada uno de los miem-
bros de esta division.
En el otro método, que es el predominante, se presenta : lo pri-
mero una
parte general
para la exposicion de los principios gene-
rales. En segundo lugar, una
parte especial,
que se divide, salvas
algunas ligeras diferencias de un autor á otro : 1.
0
, en derecho
relativo á las cosas ó derechos reales ; 2.°, en derecho de las obli-
gaciones ó derechos personales ; 3.°, en derechos de familia, de
donde proceden derechos reales y personales, y 4.°, en derecho de
sucesion, que tambien hace adquirir derechos reales
y
personales.
+
^
1i

EXPLICACION HISTORICA
DE LAS
INSTITLCIONr:S DI
E
; JliSTI\l.'1\0.
PROCEMIUM
INSTITIITIONIIM JIISTINIANi,
(IN NOMINE DOMINI NOSTRI JESII-OHRIBTI.)
Imperator Cwsar Flavius Justinia–
nus, Alemannicus, Gothicus, Fran-
cicus, Germanicus, Anticus, Ala-
nicus, Vandalicus, Africanus, Pius,
Felix, Inclytus, victor ac trium-
phator, semper Augustus, cupidae
legum juventuti.
PREAMBULO (1)
DE LAS
INSTITIICIONES
DE
JIISTINIANO.
(EN EL NOMBRE DE N. S. J. C.)
El emperador César Flavio Justi-
niano, Alemánico, Gótico, Fran-
cico, Germánico, Antico, Alánico,
Vandálico, Africano, Pío, Feliz,
Glorioso, vencedor
y
triunfador,
siempre Augusto , á la juventud
que desea estudiar las leyes.
Leyendo las diversas constituciones de Justiniano, que ordenan
la redaccion del primer código, su confirmacion
y
la composicion
del Digesto, no se ven en seguida del nombre de este emperador
sino los títulos comunes de
Augusto,
ó bien
Pío, Feliz,
etc. En
la
constitucion que tenemos aquí es donde Justiniano por la vez
(1)
Me parece imposible traducir la palabra
Procemium
de una manera digna de as leyes , pues
no es ni prefacio, ni introduccion, ni prólogo, ni preliminar, ni preámbulo. No se me ocurre
ninguna palabra á propósito. Es la parte de las leyes destinada á hacer su- elogio
y
á recomendar
su estudio. Ciceron, siguiendo la opinion de Platon, la considera como indispensable,
y
en su
tratado de las leyes no deja de decir :
Ut vir doctissimus fecit Plato

id mihi credo esse faciendum,
ut priusgeam ipsam legem recitem, de ejus legis• laude dicam; y
entónces empieza estos elogios
y estos consejos, al fin de los cuales añade :
Sabes legis procemium, sic enim hoc apella Plato.
(Cia.,
De leg.,
lib. ir,)
I.
2

18

PREÁMBULO.
primera toma los muchos y enfáticos epítetos de
Africano, Van-
dálico, Gótico,
etc. Esto debe atribuirse á que Belisario, condu-
ciendo bajo los muros de Cartago los soldados del imperio, y dis-
persando á los vándalos y sus auxiliares, acababa de destruir su
reino en África,
y
de reducir este país al estado de prefectura
imperial, y Justiniano se apresuró á unir á su nombre el de los
principales pueblos bárbaros, comprendiendo entre ellos algunas
naciones que sus ejércitos no habian aún vencido, ó que nunca
vencieron.
Imperatoriam majestatem
non'
so-
lum armis decoratam,
sed
etiam
legibus oportet esse armatam, ut
utrumque tempus et belIorum et pa-
cis recte possit gubernari, et prin-
ceps romanus
non
solum
in
hostilibus
pr^liis
victor existat,
sed
etiam
per
legitimes tramites
calumniantiuin
iniquitates expellat; et fiat tam juris
religiosissimus, quam victis hosti-
bus triumphator.
I.
Quorum utramque viam cum
summis vigiliis, summaque provi-
dentia, annuente Deo, perfecimus.
Et bellicos quidem
sudores
nostros
barbaricre
gentes sub
juga nostra
deductaa cognoscunt; et tam Africa,
quam innumerosm
provincia,
post tanta
temporum spatia, nostris
victoriis
a
coelesti numine pr
m
stitis
iterum ditioni roman
ae
, nostroque
additw
imperio ,
protestantur. Om-
nes
y
ero populi,
legibus tam
a
nobis
promulgatis,
guara
compositis, re-
guntur.
La majestad imperial debe apo-
yarse sobre las armas
y
sobre las
leyes, para que el Estado sea igual-
mente bien gobernado durante la
guerra y durante la paz; para que el
príncipe, rechazando en los comba-
tes las agresiones de sus enemigos, y
ante la justicia los ataques de los
hombres inicuos, pueda mostrarse
tan religioso en la observancia del
derecho como grande en los triun-
fos.
1. Esta doble tarea la hemos lleva-
do á cabo con los mayores trabajos,
auxiliados de la Providencia divina.
Los bárbaros, á quienes hemos pues-
to bajo nuestro yugo, conocen nues-
tras empresas guerreras, que se ha-
llan justificadas, ya en Africa,
ya
en
otras innumerables provincias, á las
que nuestras victorias, debidas á la
protéccion celeste,
y
despues de
largo tiempo, han sujetado á la do-
minacion romana y á nuestro impe-
rio. Por leyes que hemos promul-
gado ó compilado, se rigen todos
los pueblos.
No hace alusion este pasaje á la conquista de Sicilia é Italia por
Belisario y Narses, porque esta conquista no se verificó hasta
mucho despues. El emperador pretende designar las primeras vic-
torias de sus ejércitos contra los persas
y
algunos pueblos bárba-
ros, y sobre todo, las últimas derrotas que causó á los vándalos,
y
la sumision de las provincias africanas
(Historia del derecho,
p. 343).

EXPLICACION HI"STORICA
II. Et cum sacr.atissimas constitu-
titines, antea confusas ,
lit,culen-
tam
ereximus consonantiam,
tuno
nostram extendimus curam
a
d

im-
mensa prudentiaa veteris volumina,
et
opus
desperatum,
quasi per me-
dinm profundum euntes coelesti fa-
vore
jam adimplevimus.
DE LA INSTITUTA.

19
2. Despues de haber
reducido á
asna
perfecta armonía
las constitu-
ciones imperiales, hasta.
ahora tan
confusas, hemos dirigido nuestra
atencion
á
los inmensos volúmenes
de la antigua jurisprudencia,
y
ca-
minando,
como sumergidos en un
abismo de dificultades, hemos ter-
minado, con el favor del cielo, esta
obra de tan ímprobo trabajo.
Justiniano hace mencion aqui de las obras que habia hecho re-
dactar sobre la legislacion; el Código, por estas expresiones:
constitutiones in luculentam ereximus consonantiam;
el Digesto,
por estas otras :
nostram extendimos curan?, ad immensa prudent
ce
veteris volumina.
Á este último trabajo da la calificacion de
opus
desperatum.
Ademas, el Digesto estaba concluido en este momen-
to, como lo indica el mismo texto; pero no fué confirmado hasta
cerca de un mes despues. Importa conocer
á
fondo cuáles son las
diversas partes que componen el cuerpo del derecho de Justiniano,
cuál su objeto y en qué época se publicaron. Ya hemos tratado
esta materia
(Historia del derecho,
p. 336
y
siguientes) .
III.
Cumque hoc, Deo propitio ,
peractum est:
Triboniano,
viro mag-
nifico, magistro et e
g
quwstore sacri
palatii nostri, necnon
Theophilo et
Doroteo,
viris illustribus, antecesso-
ribus ( quorum omnium solertiam ,
et legum scientiam, et circa nos-
tras jussiones fidem, jam ex
multis
rerum argumentis accepimus), con-
vocatis; specialiter mandavimus ut
nostra auctoritate, nostrisque sua-
sionibus, componant Institutiones,
ut liceat vobis prima legum cunabu-
la non ab antiquis fabulis discere ,
sed ab imperiali splendore appetere;
et tam aures quam animi vestri, ni-
hil mutile , nihilque perperam posi-
tum, sed quod in ipsis rerum obtinet
argumentis, accipiant. Et quo prio-
re tempore
vix
post quadriennium
prioribus contingebat, ut tunc cons-
titutiones imperatorias legerent, hoc
vos a primordio ingrediamini, digni
3. Hecho esto, á Dios gracias, he-
mos convocado el ilustre
Triboniano,
maestro y excuestor de nuestro sacro
palacio, á
Teofilo y á Dorotéo,
hom-
bres ilustres
y
antecesores, que todos
tres nos han dado ya más de una
prueba de su capacidad , de su saber
en
la
ciencia de las leyes , y de su
fidelidad á nuestros preceptos,
y
les
hemos especialmente encargad o
componer con autorizacion nuestra,
y nuestros consejos, unas Institucio-
nes, á fin de que, en vez de buscar
los primeros elementos del derecho
en obras antiguas, podais recibir las
que inmediatamente procedan del
esplendor imperial,
sin
que en. ellas
se encuentre nada inútil, nada fuera
de su lugar que ofenda vuestro áni-
mo
y
vuestros oídos ; y por último,
que no podais aprender nada que in-
mediatamente no se refiera á la doc-
trina del derecho. Así cuando hasta
el dia la lectura de las constitucio-
nes imperiales era apenas posible á
los primeros de vosotros despues de
cuatro anos de estudio , por ella

PItEÁMBULO
2
tanto honore,
tantaque reperti feli-
citate , ut et initium vobis et finis
legum eruditionis
a
voce principali
procedat.
•
principiaréis, siendo dignos del ho-
nor
y
de la felicidad de que oigais
las primeras y las últimas lecciones
de la ciencia de las leyes por boca
del príncipe.
Triboniano, Teofilo y Doroteo
fueron los tres redactores de las
Instituciones, y que nos son conocidos por lo que ya hemos dicho
(Historia del derecho,
p. 347). Sabemos que todos los trabajos le-
gislativos de Justiniano , á excepcion del primer código, fueron
desempeñados bajo la direccion de Triboniano ó Tribuniano ; que
Doroteo era profesor de derecho en Berito, y Teofilo en Constan-
tinopla. Este último ha dejado sobre las Instituciones una pará-
frasis griega, que nos servirá con frecuencia de guía en nuestras
explicaciones.
IV.
Igitur,
post libros
quinqua-
ginta Digestorum seu Pandectarum,
in
quibus ornne jus antiquum
col-
lectum est, quos
per
eumdem virum
excelsum '1'ribunianum, necnon et
cwteros viros illustres et facundissi-
mos confecimus,
in
quatuor
libros
easdem Institutiones
p
artiri jussimus,
ut sint totius legitimw scienti
pri-
ma
elementa.
V.
In
quibus breviter expositurn
est et quod antea obtinebat, et quod
postea desuetudine inumbratum, im-
periali
remedio
illuminatum est.
4.
Despues de los cincuenta libros
del Digesto ó de las Pandectas, en
los cuales se ha recogido todo el
derecho antiguo por el mismo ilus-
tre Triboniano, auxiliado de muchos
hombres célebres
y
elocuentes, he-
mos ordenado que se dividiesen las
mismas Institutiones en cuatro libros,
que comprendiesen los primeros ele-
mentos de la ciencia.
5.
En las que brevemente se ha
expuesto, ya lo que en otro tiempo
existia, ya lo que oscurecido por
desuso ha recibido nueva luz por la
solicitud imperial.
Es verdad que muchas veces los redactores de las Instituciones
han recordado lo que existia en otro tiempo. Muchos títulos van
precedidos de un resúmen histórico sobre la materia que compren-
den; tales son, por ejemplo , los títulos de testamentos y sucesio-
nes legitimas. Pero hay otros que carecen absolutamente de estos
preliminares. Así es que no se da ninguna nocion sobre la historia.
de las acciones, materia tan singular, tan importante de la antigua
legislacion , y que habia experimentado tantas modificaciones.
VI.
Quas
ex
omnibus antiquorum
Institutionibus, et pr
^
cipue
ex eom-
mentaris Gaii nostri ,
tam Institutio-
num , quan rerum quotidianarum ,
aliisque multis comentariis compo-
sitas, cum
tres
viri
prudentes
prae-
6. Estas Instituciones, sacadas de
todas las antiguas, de muchos co-
mentarios, y principalmente de los
de
nuestro Gayo,
tanto sobre las Ins-
tituciones , cuanto sobre las causas
de cada dia, nos
han sido presenta-

E
g
PLICACION HISTóRICA DE LA INSTITIITA.
21
dicti nobis obtulerunt, et legimus et
cognovimus, et plenissimum nostra-
rum constitutionum robur eis accom-
modavimus.
das por los tres jurisconsultos arri-
ba citados; las hemos leido
y releido,
y les damos toda la fuerza de nues-
tras constituciones.
Ex comentarios Gaii nostri.
Hemos hablado de Gayo, de sus
obras, principalmente de sus comentarios, y de su reciente descu-
brimiento
(Historia del derecho,
p. 267). Las Instituciones de
Justiniano se hallan redactadas bajo el mismo plan que las de
Gayo, divididas en cuatro libros, como estos últimos lo están en
cuatro comentarios ; la distribucion de materias es la misma, y
una infinidad de pasajes idénticos.
VII. Summa itaque ope, et alacri
studio has leges nostras accipite, et
vosmetipsos sic eruditos ostendite,
ut vos spes pulcherrima foveat, toto
legitimo opere perfecto, posse etiam
rem nostram publicara in partibus
ejus vob'is credendis gubernari.
D. CP. xt calend. decemb. D. JIIS-
TINIANO
PP. A.
III
CONA.
7. Trabajad, pues, con ardor en
aprender estas leyes, y mostraos de
tal modo instruidos, que pueda ani-
maros la esperanza de que podais,
al fin de vuestras tareas , gobernar
nuestro imperio en las partes que se
los confien.
Dado en Constantinopla á 11 de
las Calendas de Diciembre, bajo el
tercer consulado del emperador Jus-
tiniano siempre Augusto.
La fecha que aquí tenemos corresponde á la de 22 de Noviem-
bre de 533. Es la época en que las Instituciones fueron confirma-
das ; el Digesto lo fué un mes despues próximamente, el 16 de
Diciembre; y estas dos obras recibieron su sancion legal el 30 de
Diciembre de 533.

,

EXPLICACION ,HISTORICA
•
DE LAS
II\STITi?CIOES DE JUSTI\1AN0.
TIT
Ū
LIIS I. '

TÍTULO I.
DE JUSTITIA ET JURE.

DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO.
La palabra
jus,
que inexactamente se traduce por la de
derecho,
tiene diversas acepciones : la primera es propia, y las demas se de-
rivan de ella por medio de figuras de lenguaje.
Jus
se deriva de la palabra
jussum.
La significacion originaria
de esta palabra es
órden
ó
regla generalmente prescripta;
es de-
cir,
ley.
J
i
s
se define tambien en el Digesto (1) en un sentido más filo-
sófico por ars boni et cequi,
el arte que determina lo que es bueno
y equitativo. Mas un arte no es más que una coleccion de re-
glas : el derecho ,
jus,
es, pues, la coleccion de las reglas que de-
terminan lo que es bueno y equitativo; es decir, bajo el punto de
vista del derecho positivo, la coleccion de las leyes. Se toma la
parte por el todo ; la ley,
jus,
por su coleccion. En este sentido se
dice : derecho público, derecho civil, derecho de gentes
(jus pu-
blicum, civile, gentium) (2).
(1)
Dig. 1.1. 1. pr. f. Ülp.
(2)
Véase en nuestra
Generalizacion del derecho romano
la explanacion histórica de los diversos
conceptos del derecho
(jus)
entre los romanos.

24

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB. I.
.Tus
significa á veces las facultades y beneficios concedidos por
la ley ; defender sus derechos, derecho de sucesion , derecho de
pasaje
(jura sua tueri, jus Iiereditatis, jus itineris).
Se toma aquí
la causa; es decir, la ley,
jus,
por los efectos que produce.
En fin, se dice
jus
á veces por el lugar en que se administra la
justicia ; llamar en justicia
(in jus votare).
Se toma aquí
jus,
la
ley, por el lugar en que se aplica (1).
De estas diversas acepciones y de otras muchas que omitimos,
es preciso decir que las más comunmente usadas son la segunda,
en que
jus
significa una coleccion de reglas, y la tercera, en que
significa una facultad y un beneficio producido por la ley.
J
ustitia est
constans et perpetua
voluntas
jus
suum cuique tribuendi.
La justicia es la
constante
y
firme
voluntad de dar siempre á cada uno
lo que es suyo.
Constans ét perpetua voluntas.
La justicia es una virtud , que
consiste en la voluntad de observar fielmente las leyes y de dar á
cada uno su derecho. Se añade
constans,
porque esta voluntad
debe ser firme y no vacilante. Pero ¿ cómo se entenderá la palabra
perpetua?
¿Será preciso que la voluntad sea perpetua ? No; por-
que si un hombre ha tenido durante dos años la firme voluntad de
dar á cada uno su derecho,
y
al cabo de este tiempo ha perdido
dicha voluntad, no se dirá por eso que durante dos años no ha te-
nido justicia. La justicia, como las demas virtudes, es indepen-
diente del mayor ó menor tiempo que en ella se persevera. La
palabra
perpetua
debe tomarse en el sentido de que la justicia con-
siste en la voluntad firme de dar
perpetuamente
á cada uno lo que
le corresponde. No puede llamarse justo el que tiene intencion de
hacer justicia á cada uno durante un mes, y de no hacerla al mes
siguiente. Es, pues, un mecanismo de lenguaje bastante comun
en
el genio de la lengua latina el decir, personificando en cierto modo
la voluntad :
Perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi,
por de-
cir :
Voluntas perpetuo jus suum cuique tribuendi.
Algunos textos, en vez de
tribuendi,
dicen
tribuens ;
entónces
se hallaria definida la justicia en accion
(justicia distributiva);
pero
el sentido parecería menos exacto. No puede decirse
voluntas tri-
buens;
la
voluntad no da, sino que conduce á dar
(voluntas tri-
(1) Dig.
1. 1. 11. f.
Paul.

TÍT. I. DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO.

25
buendi) ;
por otra parte, puede uno ser completamente justo, y sin
saberlo
no
dar á cada
uno
lo que le corresponde.
I.
Jurasprudentia
est divinarum
atque humanarurn rerum notitia,
justi atque injusti scientia.
1, La
Jurisprudencia
es el cono-
cimiento de las cosas divinas
y
hu-
manas con la ciencia de lo justo
y
de lo injusto.,
Jurisprudentia.
La sola descomposicion de esta palabra nos ma-
nifiesta su s_gnificacion ;
jurís prudencia,
conocimiento del dere-
cho. La misma etimología corresponde á la palabra jurisprudentes,
esto es, que tienen conocimiento del derecho,
y
por consiguiente,
simplemente prudentes, los prudentes, nombre que daban los ro-
manos á los hombres versados en la ciencia de las leyes.
La definicion que se da aquí de la jurisprudencia, y que perte-
nece á la era filosófica de los jurisconsultos romanos, parece á pri-
mera vista bastante ambiciosa,
divinarum atque humanarum re-
rum notitia,
el conocimiento de las cosas divinas
y
humanas ; pero
es preciso no separar esta primera parte de la segunda,
justi atque
injusti scientia, y
traducirla así : la jurisprudencia es el conoci-
miento de las cosas divinas y humanas para saber determinar lo
justo
y
lo injusto. En efecto, los objetos á que se aplica la juris-
prudencia son las cosas divinas .y humanas ; y el fin para que se
aplica, determinar lo justo
y
lo injusto. Es preciso, pues, princi-
piar por conocer estas cosas. Parecerá más exacta esta explica-
cion, si se gradúa bien el valor de estas palabras,
notitia,
simple
conocimiento, y
scientia,
ciencia.
Por
cosas divinas
no se entiende sólo aquellos objetos que se
hallan fuera del comercio de los hombres, que los romanos llama-
ban
res divini juris,
como los edificios consagrados á Dios, los se-
pulcros, etc. De la misma manera la expresion
cosas humanas
no
se aplica sólo á aquellas cosas
humani jurís,
destinadas al uso de •
los hombres, como las casas, las tierras, los animales, etc. La pa-
labra
rerum
debe tomarse en un sentido más lato, porque la ju-
risprudencia se ocupa respecto de las cosas divinas, no sólo en ob-
jetos materiales, como los templos
y
los sepulcros, sino áun en las
ceremonias de la religion, como el nombramiento de los pontífi-
ces, sus poderes, etc., y respecto de las cosas humanas, no sólo
en casas y tierras, sino áun en los hombres mismos, en su perso-
na, derechos y debere
s
.
Por lo demas, es esencial conocer bien la relacion que existe

26

EXPLICACION HISTÓRICA 1)E LA INSTITIITA. LIB. I.
entre'estas tres palabras :
jus, justitia, jurisprudentia. Jus,
el de-
recho ;
justitia ,
la voluntad de observar el derecho,
y jurispruden-
tia ,
el conocimiento del derecho.
II. His igitur generaliter cogni-
tis , et incipientibus nobis exponere
jura populi
romani : ita maxime vi-
dentur posse tradi commodissime,
si primo
levi ac simplici via,
post
deinde diligentissima atque exac-
tissima interpretatione , singula tra-
dantur : alioquin
si
statim
ab initio
rudem adhuc et infirmum animunl
studiosi, multitudine ac varietate
rerum oneraverixrlus ; duorum alte-
rum , aut desertorem studiorum effi-
ciemus , aut cum
magno labore
ejus,
s
ae
pe etiam cum diffidentia quw ple-
rumque juvenes avertit , serius
ad
id
perducemus,
ad
quod, leviore via
ductus,
sine magno labore
et
sine
ulla diffidentia maturius perduci
potuiss9t.
III, Juris
prwcepta sunt h
^
c :
ho-
nestce vivere,
alterum
non
la;dere,
suum cuique tribuere.
2.
Despues de estas definiciones
generales, y pasando á la exposi-
cion de las leyes del pueblo roma-
no, juzgamos que vale más explicar
desde luégo cada cosa de una mane-
ra sencilla
y
abreviada, sin perjui-
cio de profundizarlas despues con
mayor exactitud
y
diligencia : por-
que si desde los primeros pasos abru-
mamos con una multitud de porme-
nores diversos el ánimo todavía ru-
do y tierno de la juventud estudio-
sa, sucederá una de dos cosas : ó que
la obligarémos á abandonar este es-
tudio , ó que llevarémos lentamente,
despues de un prolongado trabajo,
al mismo punto, al que sin pena ni
fatiga, y por un camino más fácil,
habria llegado.
3.
Los preceptos del derecho son:
Vivir
honestamente,
no
dañar á na-
die ,
y
dar á cada uno lo que es suyo/
Honesta vivere.
El derecho se considera aquí por Ulpiano en un
sentido lato y filosófico (Dig. 1. 1. 10. § 1), en concordancia con
la definicion que de él ha dado, el arte de lo bueno
y
de lo equi -
tativo. Por eso comprende en ella esta obligacion general
honesta
vivere,
que parece hacer relacion más á la moral que al derecho
positivo.
Sin embargo, considérese el derecho en su acepcion especial y
limitada,
jus (quod jussurn est),
lo que se ha ordenado ; considé-
rense, no ya los preceptos de moral, sino los verdaderos preceptos
*
imperativos
(juris pracepta),
y se hallarán las tres máximas. En
efecto : 1.° Sirven las leyes para garantir las buenas costumbres
y
la pública honestidad ; tales son las que prohiben al hermano ca-
sarse con la hermana (1) ; á un hombre tener dos mujeres
(binas
u.xores)
(2) ; á una viuda pasar á segundas nupcias ántes de cum-
plido el arlo de luto (3). Estos preceptos y tantos otros semejan-
(1)
Inst. 1. 10. § 2.
(2)
C. 5. 5. 2. cons. Dioclec. y bSaxim.
(3)
Cod.
5. 9. 2.
cons. Gracian., valent,
y
Teodos.
—D.

3. 2.

TÍT.. I. DE LA, JUSTIQIA Y DEL DERECHO.

27
tes no son sólo preoeptos de moral, sino preceptos de derecho. Al
que los
vi.ola
ó infringe se aplica una pena : todos se hallan com-
prendidos en estas palabras
honestes vivere.
2.° Las leyes prohiben
ofender á otro, ya en su persona, ya en sus bienes : si, por ejem-
plo, he herido yo á mi vecino voluntaria ó involuntariamente
:
'
si
lo he injuriadó ; si he muerto su caballo, tendrá derecho de perse-
guirme para obligarme á pagar el perjuicio que . le he causado:
éste es el precepto de derecho,
alterum non lcedere.
Y 3.°, en fin,
las leyes ordenan dar á cada uno lo que le corresponde. Si mi ve-
cino me ha vendido su casa,
y
yo le debo el precio; si me ha pres-
tado su caballo, y no se lo he devuelto, tendrá derecho para obli-
garme á cumplir mis obligaciones, ó para recobrar lo suyo ; éste
es el tercer precepto,
suurn caique tribuere.
Obsérvese bien que
para que el derecho sea completo, debe comprender estos tres pre-
ceptos :
honesta vivere, alterum non lcedere, suum cuique tribuere;
porque si se limitase á los dos últimos, ¿en qué clase colocaríamos
á,las leyes, de que hemos citado ejemplos, que se refieren á las
buenas costumbres y á la honestidad pública? No podrian com-
prenderse .ni en el precepto de no perjudicar á nadie, ni en el de
dar á cada uno lo que le pertenece.
IV. Hujus studii duw sunt posi-
tiones :
publicum.,
et
privatum.
Pu-
blicum jus est , quod ad statum rei
romanw spectat; privatum quod ad
singulorum utilitatem. Dicen d u m
est igitur de jure privato , quod tri-
partite es collectum : est enim ex
naturalibus praeceptis, aut gentium,
aut civilibus.
4./Este estudio tiene dos puntos :
el
derecho público
y el
derecho pri-
vado.
Se llama derecho público el •
que trata del gobierno de los rofna-
nos, y privado el que se refiere á la
utilidad de los particulares. Trata-
mos, pues, del derecho privado, que
consta de tres partes : de los pre-
ceptos del derecho natural, del de-
recho de gentes
y
del derecho civil..
Publicurm et privatum.
Consideradas las naciones corno seres co-
lectivos, tienen entre sí relaciones; la guerra, la paz, las alianzas y
las embajadas exigen reglas particulares. La coleccion
de estas re-
glas forma un derecho que se denomina derecho de las naciones
(jus
gentium).—Considerado
un pueblo como
un sér colectivo,
tiene relaciones con los individuos que lo componen : a distribu-
cion de los diferentes poderes, el nombramiento de magistrado, la
aptitud para los cargos públicos y
los
impuestos, deben arreglarse
por leyes que en su totalidad forman el
derecho público
(jus
publicum).—En
fin, los particulares en sus relaciones de un indi-

28

EXPLICACION HISTÓRICA 1)F LA INSTITUTA. LIB. I.
viduo con otro, en los matrimonios, ventas y contratos, necesitan
de reglas, cuya coleccion es el derecho privado
(jus privatum).
Los romanos, que se elevaron saqueando y destruyendo á los
demas pueblos, tenian, sin embargo, un derecho de las naciones,
formado de algunas reglas generales, para declarar
y
hacer la
guerra, para formar y observar tratados de alianza, y enviar
y
re-
cibir embajadores. Hemos expuesto en la Historia del derecho las
primeras instituciones de esta naturaleza y la creacion del colegio
de los Feciales
(Historia del derecho,
p. 40).
Su derecho público progresó en breve: se define el que trata del
gobierno de los romanos
(quod ad statum rei romance spectat) ;
es
preciso atenerse á esta definicion. La institucion de los comicios
y
del Senado, la distincion de patricios, caballeros y plebeyos, y la
creacion de tribunos , ediles y pretores , corrrespondian á este de-
recho. Es preciso añadir las ceremonias de la religion, y el nom-
bramiento y poderes de los pontífices, porque el
jus sacrum
es una
parte del
jus publicum;
así leemos en el Digesto :
Publicum jus in
sacris, in sacerdotibus , in mayistratibus consistit (1).
Pasando de
los reyes á los cónsules,
y
de los cónsules á los emperadores, vió
Roma por tres veces cambiarse las bases principales de su derecho
público : variadas una vez estas bases, todas las instituciones ac-
cesorias experimentaron las modificaciones consiguientes , y lo
mismo el espíritu general de la nacion. En tiempo de la república
las agitaciones del pueblo, las leyes de los comicios,
y
los trabajos
de los ciudadanos , tenian casi siempre por objeto los derechos
públicos. Despues las instituciones republicanas han desaparecido;
el antiguo derecho sagrado ha sido sustituido por el derecho ecle-
siástico; el emperador, jefe supremo del Estado, manda como
señor,
y
tiene bajo sus órdenes á los magistrados : los súbditos
obedecen sin pensar que puedan tener derechos sobre el gobierno
(Historia del derecho ,
p. 53, 158 , 218, 289
y-
348).
Mientras que el derecho público ha perdido así su importancia,
el derecho privado, el que se refiere á los intereses de los particu-
lares
(quod ad singulorum utilitatem pertinet),
ha adquirido una
rápida extension, y es el único en que habrémos de ocuparnos en
las Instuciones.
(1) D. 1. 1. 1.
§
2.
Frag. Ulp.

TÍT. II. DERECHO NATURAL , DE GENTES Y CIVIL.

29
TITULUS
II.

TÍTULO II.
DE JURE NATIIRALI
.
GENTIIIM ET DEL DERECHA NATURAL, DEL DERECHO
CIVILI.

DE GENTES, DEL DERECHO CIVIL.
Si se examinan las leyes colocándose en el más alto punto de
observacion, se verá
que todos los objetos animados ó inanimados
siguen leyes ; es decir , reglas generales de accion ó de conducta.
Entre estas leyes , las unas son puramente
físicas , materiales ,
que
nunca pueden ser violadas. Así es que los astros en su curso uni-
forme, los cuerpos en su descenso hácia el centro de la tierra, los
animales
y
áun el hombre en su nacimiento, incremento de sus
fuerzas
y
muerte, obedecen á leyes invariables, á las que es impo-
sible sustraerse y cuyas leyes corresponden á la física, y no' á la
jurisprudencia. La segunda clase de leyes sólo es aplicable á los
seres animados , y arregla sus acciones, que parecen el resultado
de un principio inmaterial. Los animales y los hombres conocen
estas leyes, que son poco numerosas respecto de los primeros ,
y
muchas respecto de los segundos; pero se diría que mióntras más
se acercan á la materia más inviolables son : así se ve á los ani-
males que muy rara vez se separan de las que les han sido impues-
tas,
y
á los hombres violar con frecuencia las suyas. Sea como
quiera, examinando esta segunda clase de leyes bajo este punto de
vista general, habian los jurisconsultos romanos dividido el derecho
privado en
derecho natural
ó comun á
todos los animales; derecho
de gentes
ó comun á
todos los hombres, y derecho civil ó
comun á
todos los ciudadanos.
Jus naturale est , quod
natura
omnia animalia docuit.
Nam jus is-
tud
non
humani generis proprium
est,
sed
omnium animalium
qua) in
cuelo ,
quw
in
terra ,
qua in
mari
nascuntur. Iiinc descendit maris at-
que feeminw conjunctio,
gua
p
a nos
matrimonium appellamus; hinc libe-
ihorum procreatio et educatio. Vide-
mus
etenim c
a;
tera quoque animalia
istius
.
juris
perita
censeri.
/El derecho natural es aquel que
la naturaleza
inspira á todos los
animales.
Este derecho no es espe-
cial del linaje humano, sino comun
á todos los animales que nacen. en
el cielo, en la tierra
y
en el mar. De
aquí procede la union del varon y
de la hembra, que llamámos matri-
monio; de aquí la procreacion y
educacion de los hijos. Vemos, en
efecto, á los demas animales que se
conforman á los principios de este
derecho, como si lo conociesen.
Omnia animalia docuit.
Así definido el derecho natural, podria

30

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB. I.
llamarse
derecho de los seres animados.
Pero ¿pueden tener derecho
los animales? Si, en el sentido que hemos explicado. Cuando se
dice que tienen un derecho, no se quiere decir que entiendan ni
conozcan sus disposiciones ; sólo se quiere decir que hay reglas
generales á las cuales obedecen, impelidos por su sola naturaleza.
Así es que se defienden cuando son acometidos ; los sexos se unen
entre si; sus hijuelos son criados y alimentados por la madre, y
áun muchas veces por el padre hasta que ellos pueden por si solos
proporcionarse el alimento. Todas estas reglas son de tal modo ne-
cesarias á las necesidades
y
á la misma esencia de los animales,
que son en cierto modo inherentes á ellos, y que las siguen por el
hecho solo de vivir. Pero tambien puede decirse que la jurispru-
dencia., que no debe ocuparse en las leyes físicas y naturales de los
cuerpos, no debe tampoco ocuparse mucho en las leyes que siguen
los animales , pues sólo se halla destinada á dictar reglas que diri-
jan á los hombres. Véase por qué en nuestros días sólo se entiende
por derecho natural el que se ocupa en la organizacion natural del
hombre. Véase por qué los jurisconsultos romanos, despues de
haber mencionado el derecho que pertenece á todos los animales,
pues querian presentar un cuadro general , no han vuelto ya á
decir nada de él en adelante.
I. Jus autem
civile vel gentium
ita dividitur. Omnes
populi,
qui le-
gibus et moribus reguntur, partiin
suo
proprio ,
partim communi om-
niu
►
si hominum
jure
utuntur ; nam
quod quisque populos ipse sibi jus
constituit,
id
ipsius proprium est
civitatis ; vocaturque jus civile ,
quasi jus proprium ipsius civitatis.
Quod
y
ero
naturalis,
ratio
inter
omnes homines constituit,
id
apud
omnes populos per
^
que custoditur,
vocaturque jus gentium, quasi
quo
jure
omnes
gentes
utuntur.
Et po-
pulus itaque romanus
partim suo
proprio,
partim colnmuni omuium
hominum
jure
utitur. Qua3 singula
qualia sint, suis locis proponemus.
1.
/
E1 derecho se divide
en civil
ó de yentes.
Todos los pueblos regi-
dos por leyes ó costumbres tienen
un derecho, que en parte les es pro-
pio, y en parte es comun á todos los
hombres ; pues el derecho que cada
pueblo se da exclusivamente , es
propio de los individuos de la ciu-
dad , y se llama derecho civil ; mas
el que una razon natural establece
entre todos los hombres, y se obser-
va en casi todos los pueblos, se lla-
ma derecho de gentes, es decir, de
todas las naciones.
Los romanos
si-
guen tambien un derecho en parte
aplicable á los solos ciudadanos
y
en parte á todos los hombres. Cui-
darémos de determinarlos en sus
respectivos lugare
s;
Civile vel gentium.
El derecho que es propio de los hombres, el
único en que realmente debe ocuparse la jurisprudencia, se divide
en derecho de gentes y derecho civil. El derecho de gentes es

TÍT. II.. DERECHO NATURAL, DE GENTES Y CIVIL.

31
comun
á todos los hombres, cualesquiera que sean; el dereého civil:
es comun sólo á los ciudadanos. Así se podrá llamar al primero
derecho de los hombres y
al segundo
derecho de los ciudadanos.
¿Cuál es el origen fundamental de estos derechos? Las Institucio-
nes nos lo enseñan aquí. El derecho de gentes
(derecho de los hom-
bres)
procede de la naturaleza racional de los hombres y de las
re-
laciones
comunes que entre si tienen
(Naturalis ratio inter omnes
homines constituit).
El derecho civil
(derecho de los ciudadanos)
procede de la voluntad del pueblo que lo ha establecido especial-
mente para sus individuos
(populus sibi constituit).
Se sigue de estas explicaciones, que es preciso no confundir el
derecho de gentes
(derecho de los hombres)
con el derecho de gen-
tes
(derecho de las naciones),
de que hemos hablado más arriba.
Es preciso no confundir tampoco la acepcion que los romanos da-
ban al 'derecho civil
(jus civilé, derecho de los ciudadanos)
con la
que damos nosotros en nuestros dias, en que, ignorando el valor
de la palabra ciudadano, tomamos derecho civil por derecho pri-
vado, derecho de los particulares.
Populus itaque romanus.
Apliquemos á los romanos las -ideas
generales que acabamos de exponer. Los ciudadanos de Roma, y
sobre todo de la naciente república, se separaban absolutamente
de los pueblos inmediatos; si tenian relaciones con ellos, sólo era
en el campo de batalla. Apénas conocian más que la servidumbre
y todas sus reglas que fuesen del derecho de gentes su derecho
privado era todo derecho civil,
y
ninguna parte se aplicaba á los
extranjeros. Pero cuando los habitantes del Lacio,
y
despues los
de Italia, fueron vencidos
y
unidos á Roma en calidad de
peregri_
ni,
fué preciso concederles algunos derechos. Entónces se creó en
Roma el pretor de los extranjeros
(preetor peregrinus),
encargado
de administrarles justicia
(Hist. del der.,
p. 170) ; entónces el
derecho de gentes principió á introducirse en el derecho civil; los
pretores continuaron cada vez más atemperándose á él ; los juris-
consultos- hicieron que entrase en muchos de sus escritos,
y
el
derecho privado de los romanos se halló compuesto de preceptos
del derecho de gentes y del derecho civil, los primeros aplicables
á todos los hombres,
y
los segundos á los ciudadanos únicamente
(Historia del der.,
p. 224
y
295). Estos preceptos
no
se hallan
separados formando dos divisiones distintas; sino que se confun-
den, y la ley ó el razonamiento
indican
únicamente á qué clase

32

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB.
I.
pertenecen. Así la venta, el arrendamiento, la sociedad, los cam-
bios y una gran parte de las convenciones ordinarias son del de-
recho de gentes ; pero la tutela, los contratos
verbis
et
literis
en
su primitiva forma, y el poder de dar ó recibir por testamento,
son de derecho civil. Por lo
.
lemas, es menester guardarse bien de
incurrir en un error ; cuando se discurre con relacion á un solo
pueblo, el carácter de una ley del derecho de gentes, con respec-
to á este pueblo, no consiste en que sea reconocida por todos los
hombres, sino en que á todos sea aplicable. Las leyes de los roma-
nos sobre la venta eran del derecho de gentes, porque podian
invocarse en Roma por todos, extranjeros ó ciudadanos ; y sin
embargo, era posible que los pueblos vecinos no tuviesen las mis-
mas leyes sobre el mismo objeto.
De la misma manera el carácter de las leyes civiles no consiste
en que sean adoptadas por un solo pueblo, sino en que sean apli-
cables á los solos individuos del pueblo. Las leyes sobre las tutelas
eran de derecho civil, porque eran aplicables á los solos ciudada-
nos ; sin embargo, podria haberse hecho que un pueblo inmediato
las adoptase tambien.
II. Sed
jus quidem civile ex una-
quaque civitate appellatur, veluti
Atheniensium ;
nana si
quis velit
Solonis vel Draconis leges appellare
jus civile Atheniensium,
non
erra-
verit.
Sic
enim et jus
quo
romanus
populus utitur, jus civile
Romano-
rum appellamus, vel jus Quiritum,
quo
Quirites utuntur. Romani enim
Quirites
a
Quirino appellantur.
Sed
quoties
non
addimus
nomen
cujus sit
civitatis, nostrum jus significamus
sicuti cum poetam dicimus, nec ad-
dimus
nomen,
subauditur apud Gra?-
cos, egregius Hovnerus ; apud
nos;
Virgilius. Jus autem gentium omni
humano
generi commune est; nam,
usu
exigente,
et humanis necessita-
tibus, genteá humanw qtmdam sibi
constituerunt.
Bella
etenim orta sunt,
et captivitates secuta;, et servitutes,
qua
3
sut naturali juri
contrarias : jure
eniln naturali omnes homines
ab
initio
liberi nascebantur. Et ex hoc
jure
gentirtm omnes
pene contrae-
tus
introducti sunt, ut
emptio
véndi-
tio, locatio conductio, societas, depo-
2. Mas el derecho civil toma su
nombre de cada ciudad, como el de
los Atenienses, por ejemplo, y sin
error se pueden llamar las leyes de
Solon ó de Dracon
derecho civil de los
Atenienses;
así llamamos
derecho ci-
vil de los Romanos
al derecho de que
se sirven los romanos, y
derecho civil
de los Quirites
al derecho de que se
sirven los Quirites : este último nom-
bre lo tomaron los romanos de Qui-
rino. Pero cuando decimos derecho,
sin añadir de qué pueblo, designa-
mos nuestro derecho, como cuando
se dice
el poeta,
sin decir ningun
nombre, entienden los griegos el
Gran Hornero, nosotros Virgilio. El
derecho de gentes es comun á todos
los hombres, porque todos se han
dado ciertas reglas que exigen el
uso y las necesidades de la vida. Se
han suscitado guerras, y por conse-
cuencia de ellas la esclavitud
y
la
servidumbre, contrarias al derecho
natural, pues que naturalmente en
el principio todos los hombres na-
cian libres. Este derecho de gentes

TÍT.
II. " DERECHO
NATURAL , DE GENTES Y
CIVIL.

33
situm, mutuum, et alii innumerabiles ha introducido casi todos los contra-
contractas.

tos, como la
compra y venta, la
so-
ciedad, el depósito, el
mutuo y
otros
innumerables contratos.
Emptio venditio.
La lengua de los.romanos es rica,
y
por lo
mismo, para designar los contratos tenian las más veces palabras
que indicaban cada especie de obligacion que se formaba. Así la
venta se llamaba
emptio venditio.
La primera palabra designaba la
accion del comprador,
y
la segunda la del vendedor. De la misma
manera se llamaba el arrendamiento
locatio conductio : la primera
palabra,
locatio,
designaba la accion del propietario que daba, en
arrendamiento; y la segunda,
conduetio, la accion del que tomaba
en arrendamiento.
Mutuum.
Es el
préstamo de consumo,
el contrato por el cual
se
prestan cosas que han de ser consumidas con el uso, como el vino,
el trigo y el aceite. El préstamo, que sólo da la facultad de utili-
zarse de la cosa sin destruirla, con la obligacion de devolverla
idénticamente,
como,
por ejemplo, el préstamo de un caballo, se
llamaba
commodatum, préstamo de uso.
Necesitamos valernos
de
perífrasis para expresar estas diferencias.
Resumiendo cuanto hemos dicho acerca del derecho natural, el
derecho de gentes
y
el derecho civil de los romanos, ¿qué defini-
cion debe sacarse de todo respecto de cada uno de estos derechos?
1.°
El derecho natural
(derecho de los seres animados)
es aquel que
la naturaleza inspira á todos los animales ; 2.°, el derecho de gen-
tes
'(derecho de los hombres)
es aquella parte del derecho privado
que procede de las relaciones y de la razon natural de los hom-
bres, y que es aplicable lo mismo á los extranjeros que á los
ciu-
dadanos ;
y 3.°, el derecho civil
(derecho de los ciudadanos)
es
aquella parte del derecho privado que el pueblo ha constituido
sólo para sus individuos, y que sólo es aplicable á los ciudadanos.
III. Constat autem
jus
nostrum,
quo utimur, aut ex scripto , aut
non ex scripto ; ut apud Grwcos
Twv
vóp.c.ov

gyypac;woT, ol ó1 cíypac;>oc.
Scriptum, autem jus est, lex, plebis-
citum, senatusconsultum, principum
placita, magistratuum edicta, pru-
dentum responsa.
3.Nuestro derecho es
escrito 6 no
escrito,
como entre los
griegos las
leyes son escritas ó no escritas.
Per-
tenecen al derecho escrito : la ley,
el plebiscito, el senadoconsulto, las
constituciones de los emperadores,
los edictos de los magistrados, las
respuestas de los prudentes.
Aut scripto aut non ex scripto.
La órden que constituye el de-
recho
(jus, jussum)
puede darse expresa ó tácitamente. Expresa-
'.

3

34

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB.
I.
mente, si la autoridad ligislativa ha manifestado su voluntad, y la
ha consignado por escrito, entónces hace ley ; tácitamente, si esta
voluntad sólo se ha manifestado por un largo uso comunmente
adoptado, tambien hace ley. El derecho escrito es,
pues,
aquel
que se halla establecido por la voluntad expresa del legislador :
derecho no escrito es aquel que se halla introducido por el uso y
por el consentimiento tácito del legislador.
IV.
41e
g

est, quod pupulus roma-
nus
senatorio
magistratu
interro-
gante
(ve]uti consule) constituebat.
Plebiscitum est, quod plebs plebeio
magistratu
interrogante
(veluti
tri-
buno)
constitnebat. `: Plebs autem
a
populo eo differt species
a ge-
nere :
nam, appellationi
populi,
uni-
versi cives signiticantur, connume-
ratis etiam patriciis et senatoribus.
Plebis autem appellatione,
sine
pa-
triciis et senatoribus, ca;teri cives
significantur.
Sed
et
plebiscita,
lege
Hortensia lata,
non
minus valere
quam leges ceeperunt.
4. Ley es lo que el pueblo roma-
no establecia interrogándole un
ma-
gistrado
senador, corno, por ejemplo,
un cónsul. Plebiscito es lo que esta-
blecia la plebe interrogándola un
magistrado plebeyo, es decir, un tri-
buno. La plebe se diferencia del pue-
blo lo mismo que la especie del gé-
nero : por el nombre del pueblo se
expresan todos los ciudadanos, y áun
los patricios
y
senadores. Por el
nombre de plebe se expresan los de-
mas ciudadanos que no son
patricios
ni
senadores. Mas desde la
ley Hor-
tensia
han tenido los plebiscitos tan-
ta fuerza como las leyes.
En un sentido genérico es la ley un precepto comun
(Lev est
commune pr ceptum (1);
pero en un sentido particular era entre
los romanos lo que establecia el pueblo en virtud de proposicion
de un magistrado senador, como cónsul, pretor ó dictador.—El
plebiscito era lo que establecian los plebeyos en virtud de propo-
sicion de un tribuno ; no se conocia otro magistrado que propu-
siese los plebiscitos, aunque el texto diga
veluti tribuno.
La palabra
plebis-scitum (6rden de los plebeyos)
designa, en su misma desc.r
posicion, quod plebs scibit ac ratum esse jussit.
Algunos autores
por analogía han formado, para designar la ley, la palabra
pop-
liscitum,
que no era recibida entre los romanos.
Hemos visto, segun la tradicion popular, tener principio en
tiempo de Rómulo las Asambleas del pueblo, y los comicios por
curias (comitia curiata) (Hist. del der.,
p. 31); en tiempo de Servio
Tulio los comicios por centurias
(comitia centuriata) (ib.,
p. 46).
Tales fueron lás primeras fuentes del derecho; pero las disensiones
entre patricios
y
plebeyos produjeron una nueva. Estos últimos,
(1)
D. 1. 3. 1. f.
P&pin,

TÍT. II. DERECHO NATURAL , DE GENTES Y CIVIL.

35
que se retiraron armados á una colina situada al otro lado del
Anio, obtuvieron tribunos, y bajo la presidencia de estos magis-
trados no tardaron en tener sus asambleas
(concilia)
(año 263,
Hist. del der.,
p. 73). Por casi doscientos años los actos emanados
de estos conciliábulos no tuvieron por si mismos fuerza de ley;
era preciso que un decreto del senado los sancionase; pero despues
de muchas discusiónes,
y
por consecuencia de una nueva retirada
de los plebeyos al Janiculo (año 468), una ley de los comicios
(lex Hortensia)
reconoció los plebiscitos como obligatorios (ib., pá-
gina 146). Despues las leyes y los plebiscitos formaron las dos
fuentes del derecho ; pero estos
últimos
eran
más
frecuentes
que las leyes, de tal manera que la mayor parte de los actos expe-
didos acerca del derecho son plebiscitos. Sobrevivieron á la re-
pública
y
se prolongaron hasta la época de los dos primeros em-
peradores.
En tiempo de Tiberio se publicaron los últimos que tenemos:
Lex
JUNIA NARBONA,
de latinitate manumissorur; Lex
VISELLIA,
de juribus libertinorUm (año de R. 777).
Se daba frecuentemente á las leyes y á los plebiscitos el nom-
bre de los magistrados que las habian propuesto, ó de los cónsules
babo los que se habian promulgado. Se añadia algunas veces el
asunto de que trataban, indicándolo, ya por un ablativo, ya por
un genitivo, ya por un adjetivo :
Lex
VALERIA HORATIA ,
de ple-
biscitis, ley
propuesta durante el consulado de Valerio
y
de Hora-
cio, sobre los plebiscitos;—Lex
HORTENSIA,
ley propuesta por el
dictador Hortensio;—Lex
CANULEIA,
de connubio patrum et ple-
bis,
plebiscito propuesto por el tribuno Canuleyo ; —
Lex
JULIA
repetundarum,
plebiscito dado por Julio César, para prohibir la
usucapion de las cosas adquiridas por concusion. Un epíteto co-
man
designaba una reunión de leyes ó plebiscitos que trataban del
mismo asunto :
Leyes cibarice, leyes sumptuarias :
Leyes agrarice,
leyes agrarias :
Leyes judiciarice,
leyes judiciales.— Importa
ob-
servar que
los plebiscitos se llaman
lex,
lo mismo que las leyes
propiamente dichas ; y que los romanos, desde mediados de la re-
pública, dejaron de dar
á
esta distincion una importancia tan
grandé como se podria creer.
Lege Hortensia lata.
Dos leyes sobre el
mismo
asunto se habian
promulgado ántes de ésta; pero
desde la ley Hortensia no hubo ya
dificultad ninguna.
(Hist. del der.,
p. 146).

36
EbPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB. I.
V.
(Senatus-consu
l
t
um
est
q u o d
senatus jubet atque constituitiNam,
cum auctus
est
populus romanus
in
eum modum ut difficile sit
in
unum
eum convocari legis sanciendae
cau-
sa,
aequum visum est senatum vice
populi
consuli.
5. El senado-consulto es lo que
el senado ordena y constituye; por-
que habiéndose aumentado de tal
modo el pueblo romano, que era di-
fícil convocarle en una asamblea
para la adopcion de las leyes, pare-
ció conveniente consultar al senado
en lugar de hacerlo al pueblo.
El senado , desde los primeros tiempos de Roma , habia , como
cuerpo directivo, expedido decretos con el nombre de
senado-con-
sultos;
pero estos decretos, relativos á la administracion, no tenian
el carácter de leyes. ¿En qué tiempo tornaron este carácter? Teó-
filo, en su paráfrasis, nos dice que la ley Hortensia, que reconoció
el poder legislativo de los plebiscitos, lo reconoció tambien en los
senado-consultos (1). Es verdad que es el único que habla de este
hecho ; Ciceron cuenta ya los senado-consultos entre las fuentes
del derecho (2); conocemos algunos de ellos expedidos en los úl-
timos años de la república y en tiempo de Augusto ; una vez que
llegaron al tiempo de Tiberio, se multiplicaron en breve y acaba-
ron por reemplazar á los plebiscitos , que se suspendieron allí ;' en
efecto , las elecciones de los magistrados se trasladaron entónces
desde el pueblo al senado (3); y el pueblo, á decir verdad, dejó de
ser convocado.
1
;

Qué inferirémos de todos estos hechos? Que los
senado-consultos habían recibido á veces, áun en tiempo de la re-
pública, el poder de leyes , pero raras veces , pues los plebiscitos
formaban entónces la fuente principal del derecho; que en tiempo
de Tiberio se suspendieron los plebiscitos, arreglando entónces la
legislacion sólo los senado-consultos y las constituciones imperiales
(Historia del derecho,
p. 147).
Desde que los senado-consultos fueron colocados entre las leyes,
se les dió el nombre de los cónsules ó emperadores que los habian
expedido.
S. C.
CLAUDIANUM,
del tiempo de Claudio, condenaba
á la esclavitud á la mujer libre que habia tenido relaciones con un
esclavo (4);
S.
C. TREBELLIANUM,
del tiempo de los cónsules Ne-
ron , Trebelio Máximo
y
Anneo Séneca (5). Sólo conocemos un
£e
vado-consulto que lleva el nombre de la persona que habia dado
(1)
Teof. hoc
§.
(2)
Cicer. Top. 5.
(3)
Tacit.
Ann.
I,
§
15.
(4)
Inst. 3. 12. § 1.
(5)
Inst,
2. 23. § 4.

TÍT. II. DERECHO NATURAL, DE GENTES Y CIVIL.

'
37
ocasion á él : S. C.
MACEDONIANIIM,
expedido con ocasion de un
parricida,
y
otros dicen de un usurero, llamado
.
Macedo (1).
t
^
VI.
Sed et(quód principi placuit,
legis
habet
vigoren',
cum, lege
Re-
gia,
quaa
de
ejus
imperio lata
est,
popu us
ei
et
in
eum omne impe-
rium suum et potestatern concedat.
Quodcumque igitur imperator
per
epistolam constituit,
vel cognoscens
decrevit, vel
edicto
praecepit, legem
esse constat: hwc sunt quae Consti-
tutiones appellantur. Plane
ex
his
qucedam sunt
personales,
quaa nec
ad
exemplum trahuntur ( gnoniatn
non
hoc princeps vult).
N
'am quod ali-
cui ob meritum indulsit, vel
si
cui
poenam irrogavit, vel
si
cui
sine
exemplo subvenit , personam
non
trasgreditur. Ali aa autem , cum
ge-
nerales
sint, omnes procul dubio
tenentr
6. La voluntad del príncipe tiene
tambien fuerza de ley, porque por
la
ley Régia, que lo ha constituido
en su imperio, el pueblo le cede y
traslada á él toda su fuerza y poder.
Así, pues, todo lo que el emperador
decide por un rescripto,
juzga por un
decreto ú ordena por un edicto, ha-
ce ley : éstas son las que se llaman
constituciones imperiales.
Unas son
personales,
y no hacen ejemplo, pues
no lo quiere el príncipe. El favor
que concede al mérito, el castigo
que impone, ó el auxilio extraordi-
nario que dispensa , no deben , en
efecto, salir de la persona á quien se
dirigen. Otras son generales,
y
obli-
gan á todos.
^
A pesar de la opinion vulgar que refiere al tiempo de Adriano
el origen de las constituciones imperiales, hemos probado con
ejemplos (2) que principiaron con los emperadores
(Hist. del der.,
página 239). En tiempo de Augusto las fuentes del derecho eran
los plebiscitos, los senado-consultos
y
las constituciones ; despues
de Tiberio, habiendo cesado enteramente los plebiscitos, continua-
ron sólo los senado-consultos
y las constituciones, y cerca de un
siglo despues' de Adriano, algun tiempo despues del reinado de
Septimo Severo (afio 954), cesaron tambien á su vez los senado-
consultos, y quedó sólo la voluntad del príncipe.
En cuanto á la ley Regia, hemos probado
(Hist. del der.
p. 241)
que se ha querido designar con este nombre la ley que constituia
al emperador en su poder, y que nuestras palabras no deben tener
otro sentido más que éste : como por una ley el pueblo da el im-
perio y cede su poder al emperador, éste incontestablemente tiene
el derecho de expedir constituciones. Lo que dice Teófilo acerca
de este particular sirve tambien de apoyo á nuestro aserto.
Per epistolam constituit.
El texto hace aquí alusion á las tres es-
peciep de constituciones que hemos distinguido
(Hist. del der.,
pá-
gina 239) : 1.° Los actos que se llamaban mandatos, epístolas, res-
(1)
Instit.
4. 7. §
7.—Dig.
14. 6. 1.
(2)
Instit.
2. 12.
pr.;
2. 23. § 1; 2. 15. §
4.

38

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB.
1.
criptos
(mandata,
epistolce, rescripta).
Se dirigian por el empera-
dor á diversas personas, como
á
sus lugartenientes,
á
los pretores
y á los procónsules. Tal es el rescripto de Antonino acerca de los
malos tratamientos causados á los esclavos (1); tal es el de Traja-
no sobre el testamento de los militares (2). A veces eran escritos
dirigidos á simples particulares que imploraban un favor cual-
quiera. Tales son los rescriptos que permitian á un ciudadano le-
gitimar á su hijo natural (3), ó adrogar un jefe de familia (4).-
2.° Los decretos (decreta),
verdaderos juicios ó fallos que el empe-
rador pronunciaba como juez, sobre las contestaciones que él
mismo quería decidir
(cognoscens).
Se encuentra un ejemplo de de-
creto en el fallo atribuido por las. Instituciones á Tiberio, sobre
una contienda suscitada entre uno de sus esclavos y un ciudada-
no (5).-3.° Los edictos
(edicta)
ó leyes generales promulgadas
espontáneamente por el emperador.
Una cosa debe observarse,
y
es, que los edictos se dirigian á ar-
reglar el tiempo futuro, que es uno de los caractéres esenciales de
las leyes; los decretos, por el contrario, decidiendo un litigio ya
entablado, se referian al tiempo pasado ; lo mismo sucedia con los
rescriptos dirigidos á magistrados que con ocasion de un litigio se
dirigian en consulta al emperador.
Quwdam
sunt personales.
Los edictos son leyes generales , y se
aplicaban á todos los súbditos. Los decretos eran sentencias ó fa-
llos ,
y
se podria creer que eran especiales para los litigios á que
se aplicaban; pero cuando el emperador quería, formaban leven
todos los casos semejantes. Los rescriptos eran con bastante fre-
cuencia generales, y servian para interpretar ó modificar las leyes;
la mayor parte de las constituciones imperiales se publicaban bajo
esta forma. Sin embargo , habia una infinidad de rescriptos, que
sólo eran particulares; por ejemplo, si el emperador permitia una
legitimacion ó una adopcion, si otorgaba un favor que se le habia
pedido, si indultaba á un reo, si aplicaba una pena mayor ó menor,
si perdonaba á alguno los impuestos, etc.
Es fácil observar que las constituciones abrazaban diferentes
(1)
Instit. 1. 8. § 2.
(2)
Instit. 2. 11. § 1.
(3)
Nov. 74, cap. 1 y 2.
(4)
Instit. 1. 11. § 1.
(5)
Iustit. 2. 15. §
4.

TÍT. II. DERECHO NATURAL, DE GENTES Y CIVIL.

39
poderes de la soberanía, poder législativo, intrerpretativo, judicial
y ejecutivo.
VII.
Prcztorum quoque edicta
non
modicam juris obtinent auctorita-
tem.
Roo
etiam jus honorarium
solo"-
mus appellare, quod
quid honores
gerunt,
id
est magistratus, auctori-
tatem huic juri dederunt. Propone-
bant et
cediles curules
edictum
de
quibusdain causis, quod et ipsuin ju-
ris honorarii portio est.
7. Los edictos de los pretores
tie-
nen
tambien una grande autoridad
legislativa. Se les llama derecho
ho-
norario,
porque del
,
en f sta autoridad
á los que van revestidos de honores,
es decir, á los magistrados. Los
edi-
les curules
publicaban por su parte,
sobre ciertos objetos, un edicto que
formaba parte del derecho hono-
rario./
Prcetorum quoque edzcta.
Hemos referido en la Historia del de-
recho la creacion del primer pretor y la de los ediles curules
(His-
toria del der.,
p. 133); la'distincion de los pretores en
prcetor ur-
banus y prcetor pereyrinus ;
el aumento
y
disminucion del número
de estos magistrados, número que llegó hasta 18 en tiempo del
emperador Claudio, y .que se redujo á tres bajo los príncipes de
Constantinopla. Los pretores y los ediles se hallaban comprendidos
entre los magistrados que se llamaban Hagistratus
populi romani
(M..
P. 1?.) ,
para distinguirlos de los magistrados particulares de
las ciudades. Hablando de ellos, dice Gayo : « Los magistrados
»del pueblo romano tienen el derecho de hacer edictos ; pero este
»derecho se ejerce principalmente en los edictos de los dos preto-
»res, el pretor urbano y el pretor peregrino, cuya jurisdiccion
»pertenece en las provincias á los presidentes ;
y
en el edicto de
»los ediles curules, cuya jurisdiccion se ejerce por medio de
.
los
»qüestores en las provincias del pueblo, porque para las provin-
»cias de César, como no se enviara á ellas qüestores, este último
» edicto tampo
20
se publica en ellas. » —(
Gayo,
coment. 1, § 6.)
¿Cómo esta facultad que tenian los magistrados ha tenido ori-
gen é incremento? Este cuadro ya lo hemos trazado
(Hist. del de-
recho,
pág.
204); bástanos recordar que por medio de sus edictos
sucesivos
(leyes annuce)
introdujeron principios absolutamente
nuevos, que se acercaban á la equidad
y
á las leyes naturales,
y
que de esta manera, al lado del derecho civil compuesto de leyes
emanadas del legislador, del uso y de las decisiones de los juris-
consultos, se elevó el derecho pretoriano, destinado á auxiliar, á
completar
y
á corregir el derecho civil
(adjuvandi, vel supplendi,

40

E%PLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA.
LIB. I.
vel corrigendi juris civilis gratia) (1).
Esta distincion entre el de-
recho civil
y
el derecho pretoriano es en extremo importante , y á
cada paso se encuentra en las leyes. Por
.
distinciones, subterfugios
y variaciones de palabras conseguian los pretores corregir los prin-
cipios rudos
y
agrestes del derecho civil , sin mostrar que los des-
truian. Bueno será recorrer alguno de los ejemplos que hemos ci-
tado
(llist. del der.,
pág. 224
y
siguientes).
Los edictos , que en parte se renovaban todos los años , no te-
man el carácter principal de leyes, pero el uso consagraba ciertas
de sus disposiciones, los pretores no podian ya derogarlas, se tras-
mitian éstas de unos edictos en otros , y su reunion componia el
verdadero derecho pretoriano, que debia su carácter legal á la cos-
tumbre.
Estas leyes habian alcanzado en tiempo de Adriano toda su ex-
tension, cuando un jurisconsulto, llamado Salvio Juliano, hizo
sobre ellas un trabajo, que el Emperador y el Senado confirmaron,
que tomó el nombre de
Edictum domini Hadriani , Edietum per-
petuum, y
que despues, recibido por todos los pretores, constituyó
el derecho pretoriano en verdadero derecho escrito (
Historia del
derecho,
pág. 263). Desde este momento los pretores no publica-
ron ya por si más que algunas reglas relativas á la forma y relati-
vas al ejercicio de sus atribuciones : éste era todavía el estado de
esta institución en el tiempo de Justiniano. El número de pretores
en esta época se hallaba reducido á tres.
Teófilo se pregunta, bajo este párrafo , por qué se habia dado á
los magistrados del pueblo romano el derecho de publicar edictos
T
no el de expedir decretos ó rescriptos. Porque siendo expedidos
estos últimos, dice, no sólo para el tiempo futuro , sino Cambien
con ocasion de un negocio pasado, habria podido temerse la par-
cialidad de los magistrados. Pronunciaban sentencias, es verdad;
pero eran propias
y
acomodadas
á
la única causa que, decidian, y
carecian, por consiguiente, del carácter legislativo que frecuente-
mente teman los decretos.
VIII. 'Responsa prudentum sunt
sententia3 et opiniones eorum' qui-
bus permissum erat jura condere.
Nam antiquitus constitutum erat
ui`
essent qui jura publice interpreta-
(1)
D.
1. 1.
7.
§1.
fr.
Papin.
4,
8.
Las respuestas de los pruden-
tes son las opiniones
y
sentencias de
los que habian recibido el poder de
fijar el derecho. Porque se habia es-
tablecido antiguamente que las
leyes

TÍT. II. DERECHO
NATURAL, DE (ANTES Y. CIVIL.

41
fuesen públicamente interpretadas
por ciertas personas, llamadas juris-
consultos,
que recibian del príncipe el
derecho de responder.
Era tal la auto-
ridad de sus opiniones
y
sentencias
unánimes, que, segun las constitu-
ciones, no
era permitido al juez sepa-
rarse de
sus
respuestas/
rentur,
quibus a Casare jus respon-
denti datum est;
qui jurisconsulti
appellabantur: quorum omnium sen-
tentiaa et
opiniones
eam auctorita-
tem tene
_
bant, ut
judice recedere a
responso eorum non liceret,
ut est
constitutum.
Los patricios eran primero los que únicamente se hallaban ini-
ciados en los misterios del derecho civil, de las acciones y de los
fastos ; sentados en su
atrium,
rodeados de sus clientes y de los
que se acercaban á consultarlos, daban sobre los negocios de de-
recho sus consejos ó sus respuestas como una especie de oráculos .
Hubo uno de ellos llamado G. Scipion Nacica, á quien el Senado
dió,
á
expensas de la república, una casa en la Vía Sacra, para que
pudiese con mayor facilidad ser consultado (1). La jurisprudencia
era entónces un monopolio de los patricios, que guardaba en se-
creto esta casta privilegiada. Pero despues de la promulgacion de
las Doce Tablas, despues de divulgarse los fastos
y
las acciones,
y
sobre todo, despues de la igualdad política, progresivamente con-
quistada por los plebeyos, se salió de este misterio : una iniciacion
patente
y
franca á todos sucedió
á
las respuestas oraculares.
A mediados del siglo v de Roma , casi por los años de 460 , un
plebeyo, llamado
Tiberius Coruncanius ,
que Babia llegado á la
dignidad de gran pontífice, fue el primero que se puso á respon-
der, no sólo á las cuestiones que se sometian á su fallo, sino á ex-
plicar públicamente el derecho (2). Otros muchos despues de él
imitaron su ejemplo, y de aquí nació esta clase de sabios, llamados
jurisconsulti, ó
simplemente
consulti, jurisperiti
ó
periti, jurispru-
dentes ó prudentes.
Tal es el origen de las respuestas de los pru-
dentes : muchas de estas respuestas, repetidas de unos á otros
prudentes, y confirmadas por el uso, se incorporaron en la legis-
lacion como derecho no escrito
(Hist. del der.,
pág. 177).—Au-
gusto creó una clase de jurisconsultos privilegiados, de juriscon-
sultos oficiales, revestidos por el príncipe del derecho de responder
bajo su autoridad (3). Son los que se hallan designados con esta
expresion :
quibus permissum est jura condere.
Sin embargo, no
(1)
Dig. 1. 2. 2. § 37. fr. de Pomponio, que contiene un epitome de la historia del derecho
romano.
(2)
lb. § 35.
(3)
Dig. 1. 2. 2. § 47.

42

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB.
I.
parece que todavía se hubiese atribuido á las respuestas de estos
j
urisconsulto
s
privilegiados otra fuerza que la que resultaba del
crédito y reputacion de su autor
(Hist. del der.,
pág. 243).--
Adriano IeS confirió una especie de fuerza de ley, estableciendo
que el juez se sometiese
á
ella cuando fuesen unánimes (1)
(ibid.,
pág. 265). En los primeros tiempos del .imperio habian
principiado á aparecer aquellos grandes hombres de la jurispru-
dencia romana,
Labeon, Capiton, Sabino, Próculo, Juliano y Afri-
cano, y
sus decisiones, ántes solamente vocales , se hallaban desig-
nadas por escrito
y
se reunian en colecciones ó en tratados
diversos. Despues vinieron
Pomponio, Scevola, Gayo , Papiniano,
Paulo , Ulpiano,
nombres eminentes en esta ciencia ; el último
fué
Modestino.
En éste se interrumpió la serie de estos juriscon-
sultos, y en doscientos años nadie habia sucedido á su gloria ; sus
escritos habian quedado solamente , cuando una constitucion de
Teodosio, que se llama
Ley sobre las citaciones,
designa nominal-
mente y de una manera exclusiva alguno de estos antiguos juris-
consultos, dando á sus obras fuerza de ley , ordenando que si estos
autores fuesen de dictámenes diferentes , la mayoría obtendrá la
preferencia; que en caso de empate, Papiniano prevaldria, y que
si Papiniano no daba su voto, el mismo juez decidiria (2). Hemos
dado el texto de esta constitucion
(Hist. del der.,
pág. 322). Así
las respuestas de los prudentes, autorizadas en virtud de los res-
criptos de Adriano,
y
sobre todo de la constitucion de Teodosio,
podian, en los casos determinados por estas constituciones , con-
tarse entre las leyes escritas hasta el momento en que Justiniano
las compulsó é incorporó en su
cuerpo de derecho.
Hace alusion al cambio introducido por Augusto este pasaje de
nuestro texto ;
Quibus a Casare jus respondendi datum est;
este
otro á las constituciones de Adriano y de Teodosio :
Judice rece-
dere a responso eorum non liceret, ut est constitutum.—Teó
filo , con
motivo de estas palabras :
sententice y opiniones,
señala la diferen-
cia que existe entre estas dos palabras;
sententice,
decisiones firmes
y no dudosas ;
opiniones ,
dictámenes ménos seguros y más aven-
turados.
Por lo demas, es preciso no perder de vista que en tiempo de
(1)
Gayo, Com. 1.$ 7.
(2)
Cod.
Teod.
De responsis prudentum,
1

TÍT. II. DERECHO NATURAL., DE GENTES Y CIVIL.

43
Justiniano, de todas las fuentes del derecho que acabamos dé exa-
minar, no quedaba ya más que la voluntad del príncipe, que era la
única que hacía ley; y si áun se decia que el derecho escrito se
componia de leyes, plebiscitos, senado- consultos, constituciones
imperiales , edictos de los pretores
y
respuestas de los prudentes,
era porque estos actos publicados en otro tiempo, y conservados ó
modificados despues en las obras de Justiniano, formaban reuni-
dos el cuerpo de derecho de este emperador.
1X.
Ex non scripto jus venit, 9. El derecho no escrito
es
aquel
quod usus comprobavit.
Nam diutur-
que el uso ha hecho válido.
Porque
ni mores, consensu utentium com- las costumbres repetidas diariamen-
probati, legem iiuitantur.

te
y
aprobadas por el consentimien-
to de los que las siguen, equivalen
á leyes. /
Quod usus comprobavit.
Si el pueblo tiene derecho para darse
leyes, declarando su voluntad por escrito, debe tener este mismo
derecho cuando declara su voluntad tácitamente por un largo uso.
¿Qué importa, en efecto, que el legislador se exprese por palabras
ó por hechos?
Quid interest suff cigio populus voluntatem suam de-
claret, an rebus ipsis et factis? (1).
Por lo mismo, un uso estable-
cido por largo tiempo debe hacer ley. Esto es lo que se llama
jus
moribus constitutum.
z
Cuál es el tiempo que debe durar el uso para
que adquiera fuerza de ley? No está determinado ; pero es preciso
que este tiempo sea bastante largo para probar que la cosa no ha
ocurrido accidentalmente, sino que ha llegado á formar costumbre.
X.L Et
non
ineleganter
in
duas
species jus civile distributum esse
vid(
tur; nam origo ejus
ab
institu-
tis duai um civitatum, Atheniensium
scilicet et
L
ncedainoniorum fluxisse
videturl
In bis
enim civitatibus ita
agi solitum erat, ut Lacedmmonii
quidem
magia ea
gnEe
pro
legibus
servareut , memoria3 mandarent ;
Atbenienses
yero, qua) in
legibus
seripta comprehendissent , custo-
direut.
10. Y no se presenta por equivo-
cacion el derecho civil dividido en
dos especies, porque parece que su
origen procede de las instituciones
de las dos ciudades, Aténas y Lace-
demonia. Mas tal era el uso en estas
c udades, que en Lacedemonia se
confiaban las leyes á la memoria,
y
en Aténas se las consignaba por es-
crito,
Sea lo que quiera de los atenienses y de los lacedemonios, no
podrá decirse ciertamente que el derecho de los romanos se divide
en derecho escrito
y
en derecho no escrito, porque los primeros
(1) D. 1.
3. 32. § 1. fr. Julian.

44

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB. I.
escribiesen sus leyes, miéntras que los segundos las confiaban á la
memoria. Esta division proviene de la naturaleza de
las cosas,
por-
que es muy natural que los hombres no prevean todo inmediata-
mente,
y
no escriban todas las leyes que les son necesarias, su-
pliendo entónces el uso y la costumbre lo que falta al derecho
escrito. Por esto en la infancia de un pueblo las leyes escritas son
pocas, y muchas las leyes de costumbre : por esto á medida que el
pueblo marcha
y
se engrandece, las leyes escritas se aumentan y
las de uso disminuyen. Así el derecho civil de los romanos consis-
tia principalmente, en tiempo de los reyes, en leyes no escritas,
que los hábitos, las costumbres
y
la razon del juez establecian:
despues se fijó por las leyes de las Doce Tablas, y llegó á aquella
multitud de leyes, plebiscitos, senado-consultos y constituciones
que existian en tiempo de Justiniano.
11. Las leyes naturales, observa-
das casi en todas las naciones,
y
es-
tablecidas por la Providencia divi-
na,
permanecen siempre firmes é in-
mutables;
mas las leyes que cada
ciudad se ha dado
suelen cambiarse
á menudo,
ó por el consentimiento
tácito del pueblo, ó por otras leyes
posteriores.
¢
Inmutabilia permanent.
Las palabras
jura naturalia,
que con-
tiene el texto, no deben aplicarse á los animales solamente, como
se ha hecho más arriba, sino que en este lugar es preciso exten-
derlas á los hombres, designando aquella parte del derecho que
procede forzosamente de la naturaleza racional de los hombres y
de las relaciones que tienen entre sí. En efecto, son derechos na-
turales con relacion á todo el género humano, é inmutables, por-
que nuestra naturaleza no cambia.
Scepe mutari solent.
La autoridad que tiene el derecho de hacer
las leyes, .tiene el de destruirlas ; así la voluntad expresa del legis-
lador ó el uso pueden igualmente derogar las leyes :
Receptum est
ut •leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consenso
omnium per disuetudinem abrogentur (1).
XIL
Omne autem jus, quo uti-

12. Todo nuestro derecho se
re-
mur, vel
ad personas pertinet,
vel
ad
fiere, ya
á las personas,
ya á
las co-
(1) D. 1.
3. 32. § I. fr. Julian.
XI. Sed naturalia quidem jura,
quee apud ouines gentes pesque
servantur, divina quadam providen-
tia constituta , serriper
firma atque
inniutabilia permanent.
Ea
y
ero qua
3
ipsa sibi quwqure civitas constituit,
scepe mutari solent,
vel tacito con-
sensu populi, vel alia postea lego
lata,

TÍT.
III.
DEL DERECHO EN
res,
vel
ad
actiones.)Et
prius
de
per-
sonis videamus ; nam parum est jus
nosse,
si
personEe quarum
causa
constitutum est, ignorentur.
CUANTO
A.
LAS PERSONAS.

45
sas,
ya
á las acciones.
Tratemos pri-
mero de las personas, porque poco
se
conoce el derecho
si no se cono-
cen las
personas por
cuya causa se
halla constituido. /
Ad
personas pertinet, vel
ad res,
vel ad actiones.
Tal es la clasi-
ficacion de las materias del derecho, que se usaba comunmente en
el método de los jurisconsultos romanos,
y
de que ya hemos ha-
blado en nuestra generalizacion : las personas, las cosas y las ac-
ciones. «En cualquier parte que haya personas, dice Teófilo acerca
de este párrafo, hay cosas,
y
desde que hay cosas, es indspensable
fijar las acciones.»
Ya hemos dado las nociones generales acerca de las personas,
cosas y acciones (
Generalizacion del derecho romano,
títulos 1.
0
, 2.°
y 5.°), y acerca de la conexion que existe entre todas ellas ; por lo
que sería superfluo volver á tratar de esta materia.
Las acciones, que forman un ramo importante y original de la
legislacion romana, no sólo las tratarémos en general cuando ex-
pliquemos el último libro de las Instituciones de Justiniano, sino
que cuidarémos de indicar rápidamente desde el principio
y
en
cada materia las acciones especiales á que da origen
y
que forman
su sancion.
TITULUS III.

TÍTULO III.
DE JURE PE
NARU][.

DEL DERECHO EN CUANTO
Á LAS
/
/
g15
1
514/
Qué debe entenderse en el lenguaje del derecho por la palabra
personas?
Tiene dos acepciones. En la primera, que hemos suficientemen-
te explicado en nuestra
Generalizacion del derecho romano,
desig-
na todo sér considerado como capaz de tener ó deber derechos. En
la segunda se aplica á cada personalidad, á cada representacion
que el hombre tiene en el derecho : este último punto exige toda-
vía algunas explicaciones.
En las ciencias se consideran los objetos de una manera abstrac-
ta y general, salvo el hacer en la práctica la aplicacion de los
principios que se han descubierto. En la física, por ejemplo, si me
PERSONAS.

46

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB.
I.
es permitido hacer esta comparacion, no se examina tal cuerpo
determinado más bien que cual otro, sino las propiedades comunes
que ofrecen todos
,
los cuerpos de la misma especie ; se estudian en
estado de sólido, de líquido ó de gas, bajo los cuales se presentan,
y se determinan las consecuencias de estos estados. En el derecho
se sigue la misma marcha. No se considera tal hombre más bien
que otro, sino las cualidades diversas , los estados diversos que los
hombres pueden tener, el estado de padre, de hijo, de hombre li-
bre, de esclavo ; los derechos, las obligaciones que de ellos proce-
den, salvo el hacer á cada uno en particular la aplicacion de las
consecuencias que se han presentado de un modo abstracto. Estas
diversas cualidades, estos diversos estados. constituyen lo que se
llama personas. La palabra
persona
no designa hombres é indivi-
duos, sino seres abstractos, resultado de las diversas posiciones de
los individuos. El mismo hombre puede tener á un tiempo muchas
personalidades, la de padre, la de marido, la de tutor, y es preci-
so entónces aplicarle todas las obligaciones y todos los derechos
anejos á cada una de ellas.
En las costumbres
y
leyes primitivas de los romanos tomaban
estas personas un aspecto absolutamente particular. El pueblo re-
unido formaba una sociedad general fuertemente constituida. En
esta sociedad general cada familia formaba una sociedad particu-
lar con su jefe
y
sus leyes ; aunque haya desaparecido bajo los em-
peradores de Constantinopla el carácter de fuerza que animaba á
estas sociedades , aunque se hayan relajado los resortes enérgicos
que las movian, sin embargo, todavía se conservan algunos restos.
Cada cual tiene en la sociedad general una posicion, un estado que
le da derechos
y
le impone obligaciones; cada cual tiene ademas
en su familia, en la sociedad particúlar de que forma parte, diversas
posiciones, que dan origen á otros derechos y á otros deberes. Las
instituciones consideran
á
las personas, primero en la sociedad
y
despues en la familia.
Bajo el primer aspecto, las distinguen en libres ó esclavas, en
ingenuas ó emancipadas.--Añadirémos otra division importante :
ciudadanos
ó
extranjeros (1).
(1) Véase en nuestra
aeneredizacion dei der. rom. (tít.
1,
n. 4 á 3b) una exposicion metódica y
más completa de las diversas consideraciones y distinciones que deben hacerse acerca de las
. personas.

TÍT. III. DEL DERECHO EN CUANTO Á LAS
PERSONAS.

47
LIBRES
6
ESCLAVOS
(liberi, servi, mancipia).
,
;
i

Summa itaque divisio de jure per-
sonarum h
^
c est, quod omnes ho-
mines aut libeii sunt, aut servi.
La division principal que resulta
del derecho de las personas se redu-
ce á que todos los hombres son li-
bres ó esclavos.
Esta division es comun á los diversos pueblos antiguos, y para
que desapareciese fueron precisos los progresos de la civilizacion
humana : todavía hoy no lo ha sido enteramente. Los esclavos for-
maban en Roma una clase envilecida, pero muy útil. Sus ser-lores
Ios empleaban en el cultivo de las tierras, en las faenas domésticas
de las casas,
y
en el comercio como vendedores y mercaderes, en
la navegacion como marineros y patrones,
y
en las artes mecáni-
cas como operarios; porque un ciudadano libre se sonrojaba de ejer-
cer estas últimas profesiones. Aunque los griegos de Constantinopla
y de Justiniano no tuviesen idea del orgullo republicano, los escla-
vos, como sirvientes y como objetos de comercio, no habian per-
dido su utilidad.
I. Et libertas quidem (ex qua
etiam ]iberi vocantifr) es naturalis
facultas ejes quod cuique facere
libet, nisi quod vi aut juro prohi-
betur..
1. La
libertad,
de donde
viene la
denominacion de libres, es la facul-
tad natural que cada uno tiene de
hacer lo que le plazca, á no ser que
la fuerza ó
la ley
se lo impida.
•
Dos obstáculos pueden oponerse
á
la voluntad del hombre libre,
la fuerza y la ley; pero hay la diferencia de que la ley es un obs-
táculo moral que el hombre se impone á sí mismo en su estado
social, al cual debe siempre someterse,
y
que limita realmente su
libertad
natural ;
miéntras que la fuerza es un obstáculo físico,
que puede llegar á vencer, y contra el cual puede á veces implorar
el auxilio de la ley : como si, por ejemplo, queriendo yo entrar en
mi casa, se me presenta uno que me lo impide con violencia : re-
curro á la justicia, y ésta viene
á
mi socorro, obligada
á
defen-
derme contra una fuerza injusta,
y
me hace reintegrar en el uso
de mi propiedad.
'II.
Servitus autem est constitutio

2. La servidumbre es una institu-
juris gentium, qua quin
dominio

cion del derecho de gentes,
que, con
-
alieno contra naturam subjicitur.

tra lo que la
naturaliza dieta, pone á
un hombre
en
el dominio de otro.

48

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB. I.
La esclavitud era de derecho de gentes,
y
no de derecho natu-
ral, porque los hombres ni nacen ni se hallan organizados para ser
propiedad unos de otros : la esclavitud es contraria á su natura-
leza,
y
los j uriconsultos romanos, en la época
en
que el derecho se
ligó completamente con la filosofía, no vacilan en proclamarlo así,
como lo vemos en el párrafo de las Instituciones, sacado de un
fragmento de Florentino (1). Mas la esclavitud procedia de las
costumbres
y
usos generales de las principales naciones de entón-
ces,
y
tenía, sobre todo, aquel carácter particular de las institucio-
nes del derecha. de gentes, de ser aplicable á todos los hombres;
los
extranjeros, en efecto, podian ser esclavos en Roma, y
los
romanos en países extranjeros.—Es preciso conocer bien la fuerza
de esta expresion
dominio alieno subjicitur; dominium
significa en
derecho no sólo poder, sino tambien propiedad. El esclavo se halla
en la propiedad de su señor y se
hace una cosa
respecto de él. Á
pesar de esto, verémos que los esclavos podian hacer ciertos actos
que la ley les permitia ; pero en estos actos representaban á sus
señores ;
y
por otra parte, había siempre entre ellos y los hombres
libres la diferencia de que el hombre libre tenía el derecho de
hacerlo todo excepto lo que la ley le prohibía ; mas el esclavo nada,
excepto lo que la ley le permitia.
II1f
Servi (autem) ex eo appella-
ti sunt, quod imperatores captivos
vendere jubent, ac per hoc servare
nec occidere solent : qui etiam man-
cipia dicti sunt, eo quod ab hosti-
bus manu capiuntur.
3. Los esclavos son llamados
ser-
vi,
porque los generales acostumbran
á hacer vender los prisioneros,
y
por
eso los conservan en vez de matar-
los : se les llama tambien
mancipia,
porque son aprehendidos con la
ma-
no entre
los enemigos
Se indica aquí la guerra como el origen de la esclavitud, y se
pretende justificar ésta. Hay derecho, se dice, de matar al enemi-
go vencido ; ¿no se podrá conservarlo para si, y suspender la
muerte que se le podia dar inmediatamente? Este razonamiento
claudica por su base. Sin duda la legitima defensa es cosa natural,
y puede haber dado origen al derecho de matar al enemigo en el
combate ; pero despues de vencido, cesa el ataque,
y
por consi-
guiente debe cesar la defensa : si
se
le mata, se viola toda especie
de derecho.
El uso de hacer esclavos
á
los soldados cautivos existió siempre
(1)
Dig.,
1.
G.
4. §
1. fr.
Florentin.

TÍT. III. DEL DERECHO EN CUANTO d,
LAS PERSONAS.

49
entre los romanos. Es curioso Ter en la historia la progresion
as-
cendente con que se usó de este derecho. Pocos er
g
número los
primeros fundadores del Estado, y no conociendo aún las artes
del lujo, necesitaban conquistar ciudadanos
más bien que
esclavos.
Así se les ve despees de una victoria destruir la ciudad sometida,
llevarse consigo á los habitantes, y darles los derechos de ciudad..
Así fué como los pueblos del Lacio, los Sabinos y los habitantes
de Alba fueron absorbidos por la naciente Roma, y corno esta
ciudad llegó en breve á más de cincuenta mil ciudadanos. Despues
de este incremento llegó á ser estimable el
título
de ciudadano.
Las necesidades sociales se aumentaron, las artes mecánicas se
multiplicaron, y por consiguiente se hizo mayor el deseo de aumen-
tar el número de los esclavos, que eran los 'únicos que las ejercian:
por eso en las guerras contra los moradores. más distantes de Ita-
lia, los soldados enemigos fueron en parte conducidos corno escla-
vos. Cuando las armas se extendieron fuera, se hizo cada vez más
considerable el número de estos esclavos. Los historiadores refieren
que Fabio Cunctator envió treinta mil, de la sola ciudad de Taren-
to, y Paulo Emilio ciento cincuenta mil del Epiro. Más singula-
res ejemplos podrian citarse de los últimos dias de la 'república,
en tiempo de Mario, Syla, Pompeyo, César y Octavio. Después su
número disminuyó con las victorias. En tiempo de Justiniano se
sacaron los esclavos de las guerras que por medio de sus generales
sostuvo este príncipe contra los persas, los africanos, los vándalos,
los godos,
y
otras naciones de las llamadas bárbaras.
IV/.'
`
Servi autem ant nascuntur,
aut fiunt, Nascuntur
ex ancillis nos-
tris :
fiunt aut jure gentium , id est,
ex captivitate;
aut
jure civili,
cura
liber horno, major viginti annis, ad
pretium participandum Bese venun-
dari passus est.
4.
Los esclavos nacen tales ó lo
llegan á ser. Nacen tales de
nuestras
esclavas;
lo lle
l
:an á ser, ó segun el
derecho de gentes, por la
cautividad,
ó segun el
derecho civil,
cuando
un
hombre libre , mayor de veinte años,
se
deja vender para tornar parte del
precio. ,.-
Los esclavos lo son por derecho de gentes, por nacimiento
ó
por
derecho civil.
1.
0

Por derecho de
gentes
(ex captivitate).
La guerra y los usos
comunes de los pueblos de aquella época fueron, como acabamos
de decir, el origen de la esclavitud. No sólo el enemigo hecho pri-
sionero
por los romanos se hacía esclavo, sino
que tambien el ro-
mano mismo que caía en poder del enemigo perdia en Roma todos
4

^d

EXPLICACION HISTÓRICA DE
LA INSTITIITA. LIB. I.
sus derechos de ciudadano y de hombre libre. Por eso Régulo, con-
ducido por los embajadores cartagineses, se negó á tomar asiento
en el Senado, diciendo que ya sólo era un esclavo. Con semejante
institu'cion se ve que cada soldado debia luchar, no sólo por su
país, sino por sus bienes, por sus derechos y por su libertad. Si el
soldado cautivo, que se hallaba en poder del enemigo, volvia á
Roma, era reintegrado en todos sus derechos; y por una condicion
resolutoria que se llamaba derecho de
postliminium (jus postli-
minii ),
el tiempo de su esclavitud como que se borraba de su vida,
siendo restituido á su primitivo estado, como si nunca hubiese
dejado de ser libre. Así el cautivo se hallaba tan interesado en
romper sus cadenas, como el soldado en defender su libertad.
2.° Por nacimiento
.(ex ancillis nostris).
Una vez establecidos
los primeros esclavos, el principio de que el hijo que no procede
de justas nupcias sigue la condicion de la madre, hizo esclavos á
todos los hijos de una esclava. Estos hijos pertenecian al señor de
su madre,
y
se les llamaba, con relacion á este último,
vernc
(sign.
verna,
esclavo nacido en la casa del señor).
3.° Por el derecho civil, ninguna convencion, ninguna prescrip-
cion podia nunca hacer esclavo á un hombre libre. Un hijo que en
su infancia hubiese sido robado á sus padres
y
vendido como es-
clavo, aunque hubiese pasado en este estado más de treinta ó cua-
renta años, nada importaba, pues la libertad era inalienable é
imprescriptible (1). Desde que hubiese reconocido sus derechos,
habria podido reclamar su libertad
(ad libertatem proclamare) (2).
Pero en algunos casos la ley civil imponia á un ciudadano como
castigo la esclavitud. No hablarémos en este lugar de las várias
especies de servidumbre que recaian en otro tiempo sobre el que
se hubiese sustraido de ser inscripto en el censo
(Hist. del der.,
pá-
gina 43) (3), sobre el ladron manifiesto (id., p. 95) (4), sobre
el
deudor que no podia pagar á su acreedor (id., p. 83 y 105) (5);
estas instituciones hacía mucho tiempo que habian desaparecido.—
El comercio ilícito de una mujer libre con un esclavo,
y
la conde-
nacion
á
los trabajos de las minas
(in metallum),
eran dos causas
(1)
Conviene
recordar la exeepoion que hemos
señalado con
respecto á los colonos
(Hist. ded
der.,
p. 315).
(2)
D. 40. 14.—Cod. 7. 16.
(3)
Cie.,
Pro Ccecina,
c.
34.
(4)
Doce
Tablas (.Aul.
Gel.).
<5)
Ibídem.

TIT. III. DEL DERECHO EN CUANTO .t LAS
-
PERSONAS.
de verdadera esclavitud. Justiniano en las Instituciones suprimió
la primera, aboliendo la disposicion del senado-consulto Claudi,.o,
• que la habia establecido (1); y conservó la segunda (2), que
'de-
rogó despues por una novela (3). La ingratitud de un emancipado
con
su patrono,
y
el fraude del hombre que se hacía vender pare,
participar del precio, son dos causas que se conservaron. Vamos
á explicar la última, de que hablan las Instituciones en este lugar.
Parece que algunos desgraciados habian hecho un medio de frau-
de de la máxima de que la libertad es inalienable. Convenia uno
con otro en pasar como esclavo suyo, y dejarse vender como tal;
mas cuando el supuesto vendedor habia desaparecido con el precio,
el vendido reclamaba su libertad,
y
corria á reunirse con su cóm-
plice,
y
á partir con él el producto de su estafa, miéntras que el
comprador perdia dinero
y
esclavo. Para evitar esta maldad, una
ley, y tal vez el senado-consulto Claudiano (4), negó al que se
hubiese dejado vender el derecho de vindicar su libertad ; lo de-
claró esclavo, no ya como se dice para castigarle por haber des-
preciado la libertad, sino para castigarle por su fraude é impedir
que el comprador fuese víctima de un engaño. Las disposiciones
siguientes prueban esto. Era preciso, 1.°, que el que se hubiese
dejado vender fuese mayor de veinte años en el momento de la
venta, ó bien en el tiempo en que partiese con su cómplice el
precio de su engaño; porque hasta entónces se le consideraba con
poca edad para castigarle con una pena tan severa (5); 2.°, que
conociese bien su cualidad de hombre libre,
y
que tuviese inten-
cion de participar del precio; porque sin estas condiciones no
habria habido fraude por su parte (6); 3.°, que el precio fuese real-
mente dado por el comprador al vendedor; porque si el comprador
no hubiese pagado nada, no experimentaria ningun perjuicio (7);
4.°, que el comprador ignorase que el que se le vendia era libre;
porque si lo supiese, no podia quejarse de haber sido engañado, y
debia imputarse á sí mismo (8).
(1) Inst.
3. 12. 1.
.(2)
Id. 1. 16. 1.
(3)
Nov. 22, C. 8.
(4)
D. 40. 13. 5. f. Paul.
(5)
D. 40. 12. 7. § 1. ülp.-40.
i3.
1. §
(6) D.
40. 12. 7. prin.
(7)
D. 40. 13.
1.
prin.
(8)
D. 40. 12. 7. § 2. f. Ulp.

52

EXPLICACION
HISTÓRICA
V.
/
In servorum conditione -nulla
est
differentia ;
in liberis
autem
multa ; aut, eniln sunt ingenui aut
libertiui.
DE LA INSTITUTA.. LIB. I.
5. No hay diferencia en
la
con-
dicion de los esclavos, mas entre los
hombres libres hay muchas ; ó son
ingenuos ó
libertinos,
Los esclavos en la sociedad general no eran , propiamente ha-
blando , personas (1) , y eran considerados como si no existiesen
en el órden civil : -
Quod attinet ad jus civile servi pro nullis laaben-
tur. Servitutem mortalitati fere comparamus (2),
ó al manos sólo
existian corno cosa de su señor. Incapaces de ejercer ninguna fun-
cion, no podían ser ni jueces, ni árbitros, ni testigos en un testa-
mento; se podia, en verdad , llamarlos para dar testimonio en un
negocio criminal ó civil , para comprobar hechos, cuando no hu-
biese otro medio de descubrir la verdad (3) ; sin embargo , podia
un esclavo poseer un peculio, hacerle valer, ser instituido herede-
ro, recibir un legado y una donacion , dirigir un establecimiento
de comercio
y
un.navío; pero en todos estos casos sólo era el es-
clavo una persona intermedia , un instrumento , la representacion
de su señor, segun Teófilo , la persona del señor representada por
el esclavo.
Segun nuestro texto, no puede haber diferencia entre los escla-
vos; en efecto, añade Teófilo, no se puede ser más ó manos escla-
vo. Entre individuos que no tienen absolutamente ningun derecho
no puede uno tener más que otro. Sin embargo , es menester no
confundir con los esclavos propiamente dichos
(servi, mancipia),
los colonos tributarios
(coloni senciti , adscripti
ó
tributaria) y
los
colonos libres
(inquilini, coloni, libera),
especies de siervos introduci-
dos en tiempo de los emperadores, que formaban un término medio
entre la libertad y la esclavitud
(Hist. del der.,
p. 312). Es pre-
ciso distinguir tambien á los esclavos de la pena
(servi pccnce),
condenados á las bestias ó á las minas
,
y sin tener, por decirlo así,
otro señor que el suplicio : Justiniano suprimió esta servidumbre :
en fin, los esclavos que pertenecian al pueblo ó á una municipali-
dad
(servi populi romani, reipublicce).—Entre
los esclavos perte-
necientes á particulares, existian diferencias de hecho , segun los
trabajos en que se ocupaban : uno era preceptor de los hijos de su
señor
(pedagoqus, ccducator);
otro
intendente
(actor);
otro tenia el
(1)
Teof. Inat.
3. 17.
prin.
(2)
D. 50. 17. L. 32 y 209. f. Ulp.
(3)
D. 22. 5. 7: f. Mod.

TÍT.
III.
DEL DERECHO
EN CUAN
T
O Á
LAS
,
PERSONAS.
•
cargo
de distribuir el trabajo entre los demas esclavos
(dispensa-
tor) ;
éste estaba destinado á representar comedias
(oomeedus);
aquél sometida á los trabajos
más
groseros
y
encadenado
(compe
ditus).
Aun rabia esclavos dados por su señor , á otra esclava,:
a
quien estaban obligados
á
servir como si fuesen suyos propios. Se;
llamaban estos esclavos vicarios
(servi vicarii);
los demas, esclavos,
ordinarios
(servi ordinarii).
Pero todas estas diferencias dependiarb
de la voluntad del
señor, que
podia establecerlas ó anularlas á su;
antojo.

•
CIUDADANOS () EXTRANJEROS
(cines; peregrini, barbari).
El
título
de ciudadano tenia en otro tiempo un valor inestima-
ble, ya
respecto
de los derechos políticos , ya respecto de los civi-
les. Ya lo hemos visto reservado primero á los solos habitantes de
Roma y de su territorio
(Hist. del der.,
p. 52); despues concedido
á
algunas ciudades confederadas del Lacio (id., p. 149); conquis-
tado en la guerra social por toda la Italia (id., p. 208 y 216); ex-
tendido á muchas provincias , y dado , en fin, por Caracalla á
todos sus súbditos (despues del 965 de R.-212 de
J.
C.)
(Id.
pá-
gina 270).
Antes de esta última época se pretendia investigar en qué caso
un individuo nacia ciudadano, y en qué caso nacia
peregrinus.
Ga-
yo, anterior á Caracalla en algunos años, dedica á esta cuestion
más de una página de sus Instituciones (1).
Veamos dos reglas generales que teman aquí su aplicacion,
y
que tendrémos nosotros 'necesidad de aplicar en algunos casos.
1.° El hijo nacido de legítimo matrimonio, contraido entre perso-
nas que tienen el derecho civil de unirse
(connubium) ,
sigue la
condicion del padre : el hijo nacido fuera de matrimonio, ó nacido,
de personas que no tienen entre si el
connubium, ,
sigue la condi-,,
cion
de
la madre. «
Connubio interveniente , liberi semper patrem
sequuntur; non interveniente connubio , matris
conditioni acce-
dunt
(2).»-2.°
Cuando el hijo sigue la condicion del padre, es
preciso tomar esta condicion en el momento de la concepoion;
cuando sigue la condicion de la madre , en el momento del naci-
(1)
Gay. Com. 1.
4
67 á 97.
(2)
Ulp. Reg.
5.
g
8.—Gay. 1.
§¢
80, 89.
53^

54

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA
INSTITIITA. LIB. I.
miento :
«In Izas qui jure contracto matrimonio nas:
"
untur, concep-
tionis tempus spectatur; in Iris autem qui non legitime concipiuntur,
editionis
(1).»—Estas dos reglas proceden de los principios más
sencillos : la última la dicta la misma naturaleza de las cosas. Si el
hijo recibe su condicion de su padre, la recibe en el momento de la
concepcion; porque una vez concebido, es independiente del padre;
éste puede estar enfermo
y
áun morir, miéntras el hijo continúa
desarrollándose y viviendo ; de la misma manera puede el padre
haber sido hecho esclavo
y
perder los derechos de ciudadano,
miéntras el hijo nace libre
y
ciudadano. Por el contrario , si el
hijo debe tomar la condicion de la madre, que es en el momento
del nacimiento. Durante toda la gestacion sigue todas las altera-
ciones de la madre, de la que forma una parte ; padece la una, pa-
dece el otro; muere ésta, muere comunmente aquél; se hace aqué-
lla esclava , pierde éste sus derechos de ciudad y nace esclavo ó
peregrinus.—Sería
preciso deducir de estas dos reglas que cuando
el hijo nacia fuera de legítimo matrimonio de una ciudadana y de
un
peregrinus,
nacia ciudadano; pero la ley
MENSIA
de natis ex alte-
rutro peregrino ,
expedida en tiempo de Augusto , establecia que
en todos los casos en que el padre ó la madre fuese extranjero , lo
sería tambien el hijo :
«Lex Mensia ex alterutro peregrino natum
deterioras parentis conditionem sequi jubet (2).»
Era preciso, pues,
segun esta Iey, para que el hijo naciese ciudadano, que el padre y
la madre lo fuesen ambos.
En tiempo de Justiniano existia aún el derecho introducido por
Caracalla (3); no se distinguian ya de los ciudadanos sino los pue-
bl'os realmente extranjeros , que se llamaban bárbaros , como los
persas , vándalos godos , lombardos y francos. Los derechos de
ciudadano en el órden político eran casi nulos; en el órden privado
gozaban del derecho civil ,
y
los
extranjeros sólo del derecho de
gentes.
INGENUOS Y LIBERTINOS
(ingenui; libertina, liberti).
Es imposible
estudiar la historia de
los
romanos y leer las obras
que nos han dejado
sus
autores, sin echar de ver cuán grande era
(1)
Ulp. Reg. T. 5. § 10.—Gay. ibid.
(2)
Uip. Reg.
T. 5.
§
8, Segun MM. Hanbóld
y
Hugo, la palabra
a[enitia
puede no ser sino una
corrupcion
de
¡ex
zEiia
&
nátia.
Gay.
1.
$
80.
(3)
D. 1. b. 7. f.
111p.

TIT. I. DE LOS INGENUOS.

55
la diferencia que habla
;
entre ingenuos y libertinos. Esta diferen-
cia producia resultados importantes , :tanto en las costumbres
como en las leyes: nuestro texto lo examina detalladamente.
TITULUS
IV.
DE INQENUIS.
^Ingenuus est, qui
statim ut
nasci-
tur, liber est
,
)
sive ex duobus inge-
nuis
matrimonio
editus, sive
ex
li-
bertinis duobus, sive
ex altero liber-
tino
et
altero ingenuo. Sed
etsi
quia
ex
matre
libera
nascatur, patre
yero
servo, ingenuus nihilominus nasci-
tur, quemadmodum qui
ex`
matre
libera
et incerto patre natus est,
quoniam
vulgo
conceptus est. Suffi-
cit autem liberam fuisse
matrera
eo
tempore quod nascitur, licet ancilla
conceperit. Et
e contrario, si libera
conceperit , deinde ancilla facta
pariat, placuit eum qui nascitur
liberum nasci,
quia non
debet
cala-
mitas
matris ei nocere qui
in
ventre
est.
Ex
his
illud quaesitum est :
Si
ancilla praegnans manumissa sit,
deinde ancilla postea facta pepere-
rit, liberum an servum pariat? Et
Marcellus probat liberum nasci ;
sufficit enim ei , qui
in
utero est , li-
beram matrem vel
medio
tempore
habuisse : quod et verum est.
TITULO IV.
DE LOS INGENUOS.
Es ingenuo el que
desde
el instan-
te de su nacimiento
es
libre, ya haya
nacido del matrimonio de dos finge.
nuos, de dos libertinos, ó de un li-
bertino y un ingenuo. Mas el hijo
nacido de una madre libre y de
un
padre esclavo nace ingenuo , á la,
manera que aquel cuya madre es li-
bre y que tiene un padre incierto,
porque ha sido vulgarmente conce-
bido (1). Basta, por lo demas, que la
madre sea libre en el momento del
nacimiento, aunque fuese esclava en
el de la concepcion. Y si, por el con-
trario , ha concebido libre
y
parido
esclava, se ha dispuesto que el hijo
nazca libre, porque la desgracia de
la
madre no debe perjudicar al hijo
que lleva en su seno. Por lo que se
ha hecho esta pregunta : si una es-
clava embarazada es emancipada, y
en seguida vuelve á
la
esclavitud
y
pare, ¿su hijo es libre ó esclavo?
Marcelo prueba que nace libre. Bas-
ta, en efecto, al hijo concebido que
su madre haya sido libre un mo-
mento , aunque no fuese más que
durante la gestacion,
y
esto es
verdad.
l
Statim ut nascitur, liber est.
Desde el momento en que nace, el
ingenuo ocupa un lugar entre los hombres libres, en su familia
y
en la
ciudad. Nunca se ha visto sometido á ningun derecho de ser-
vidumbre,
y no debiendo
su
libertad á nadie , no tiene
impuesta,
por lo mismo , ninguna sujecion.— Pero ¿ en qué. casos nace un
hijo libre, y por consiguiente ingenuo? Aplicando las dos reglas
que acabamos de explicar poco más arriba, sería preciso decidir :
1.
0
, que-si el hijo es concebido en matrimonio, toma la condicion
(I) Esta expresion,
vulgo conceptus,
está llena de energía,
é
indica bien
,á un
hijo cuya ooncep-
eion ha tenido lugar fuera de matrimonio,
y
no puede atribuirse
á éste ¡
4
pl
otro.
•

56

EXPLICACION HISTÓRICA
DE
LA INSTITUTA. LIB.
I.
'

r
que su padre tenía en el momento de la concepcion , y por consi-
guiente es libre , cualquiera que haya sido despues la suerte del
padre ; 2.°, que si no hay matrimonio , el hijo sigue la condicion
que tiene la madre en el momento del nacimiento ; si la madre es
libre en este tiempo, lo es el hijo ; si la madre es esclava, Cambien
el hijo es esclavo, ya sea libre el padre ó esclavo, y cualquiera que
haya sido la suerte de la madre durante la gestacion.—Tal era el
derecho rigoroso ó estricto. Gayo (1) y Ulpiano lo aplican, como
hemos visto, al caso en que se trata de saber si un hijo nace ex-
tranjero, y no dicen que sea de otro modo respecto de los esclavos;
pero Paulo, que escribia en la misma época que Ulpiano , indica
una excepcion hecha á la regla general en favor de la libertad :
« 1. Si serva conceperit, et postea manumissa pepererit, liberum
pa-
rit.-2. Si libera conceperit, et ancilla facta pepererit, liberum pa-
rit.—Id ením favor libertatis exposcit.-3. Si ancilla conceperit, et
medio tempore manumissa sit , rursus facta ancilla pepererit , libe-
rum parit. Media enim tempora libertati prodesse, non nocere etiam
possunt» (2).
Marciano , casi contemporáneo de Ulpiano , da la.
misma decision (3) ; en fin, nuestra version de las instituciones atri-
buye esta opinion á Marcelo, que vivia en tiempo de Marco Aure-
lio, y en la misma época que Gayo
(Hist. del der.,
pág. 267); así,
después de estos jurisconsultos, para que el hijo naciese libre, bas-
taba que la madre lo hubiese sido en un solo momento de la ges-
tacion : es disposicion de las instituciones.
I/Cum autem ingenuus aliquis
natus sit,
non
offis it ei
in
servi-
tute
fuisse , et postea manumis-
sum esse ; smpissime euim constitu-
tum
est, hatalibus
non
officere ma-
numissionem.
1. El
que ha nacido ingenuo no
pierde esta cualidad por haber sido
reducido á servidumbre ,
y en
se-
guida emancipado ; porque con mu-
chísima frecuencia se ha declarado
que la manumision no puede per-
judicar á los derechos del naci-
miento.
Es preciso guardarse bien de entender por este párrafo
.
que el
ingenuo no puede perder nunca esta cualidad. El ingenuo real-
mente hecho esclavo
(servus) ,
por ejemplo , ha perdido su inge-
nuidad, porque se ha dejado vender para participar del precio ;
y
si
su señor lo liberta, se hace emancipado (4) , porque debe la li-
(1)
Gay., Com. 1.
§
89.
(2)
Paul. Sent. T. 24.
-(3)
D. 1.
5.5 .
f. liare.
(4) D. 1. 5. 21. f. Modest.
•
-

TIT,
V.
DE LOB LIBERTINOS Ó EMANCbIPADOS.

67
ber.tad á su senior: Peto
:
el ingenuo - reducido á la esclavitud
,

(in,.
servitute),
por ejemplo, el hijo que en su infancia ha sido robado
por los piratas'
y
.vendido como esclavo, no ha perdido nunca su.
ingenuidad,
y
si su señor le da- libertad , no se hace emancipado,
porque no debe á su señor la libertad, que se le había quitada de
hecho, pero que no habia nunca perdido- de derecho. La diferencia:
está, pues, en estas expresiones in servitute esse , servus esse ,
de
las cuales la primera expresa el hecho
y
la segunda el derecho.
Un hombre tiene una mujer libre á su servicio, que despues de pa-
rir muere, dejando un hijo vivo. El señor muere algun tiempo des-
pues,
y
su heredero cree qué el hijo es esclavo, lo guarda como tal
y en adelante le da libertad. Este hijo no se hace emancipado,
porque se hallaba
in servitute,
pero no era
servus.
Este es un ejem-
plo citado por Teófilo.—De todas estas observaciones puede infe-
rirse que la definicion del ingenuo , dada en el párrafo preceden-
te, no es enteramente exacta no bastaba decir : el ingenuo es
aquel que ha nacido libre; sino que era preciso añadir :
y
que nun-
ca ha cesado de serlo.
TITULUS V.

TITULO V.
DE
L I B E R T I N I S.

DE LOS LIBERTINOS
6
EMANCIPADOS.
El esclavo libre de la servidumbre se llamaba libertino
(liberti-
nus
en cuanto á la designacion general de su estado, y
libertus
cuando se le considera con relacion á su patrono) ; el que le daba
libertad se llamaba patrono
(patronos).
Las costumbres
y
las leyes
habían separado á los libertinos de los ingenuos, y habian formado
de ellos una clase aparte.—Respecto de las costumbres, el recuerdo
de su esclavitud los señalaba siempre como con una marca, y los
colocaba en una categoría bien inferior á los que sólo debian su
libertad
á
su
nacimiento. El antiguo esclavo tomaba el nombre de
su patrono ; ordinariamente permanecia agregadó
á
su casa,
y
des-
pues
de haberle - servido
como
esclavo , continuaba sirviéndole
como
libertino (1). No tercia entregarse á ocupaciones que un in-
genuo
no habria nunca desempeñado, como la de dirigir un esta-
blecimiento de comercio, un navío ó una tienda ; á veces se hacia
(1)
Ínst. 2.
ó. 2.

58

ExPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB. I.
útil por sus conocimientos en los negocios ó en la jurisprudencia;
frecuentemente era el confidente y el cómplice de su patrono ; la
mayor parte de aquellos emperadores que han dejado en la histo-
ria un nombre vergonzoso tuvieron por consejeros á libertinos;
Narciso inspiró
y
dirigió casi todos los atentados de Neron ; pero
á veces tambien aquellos esclavos que habian obtenido la libertad
parecian, por sus talentos, que pretendian vengarse de los agravios
de la fortuna. Terencio debió su libertad á la manumision, y Ho-
racio era hijo de un libertino : al nacer habían recibido el genio,
que .ha hecho que lleguen hasta nosotros sus nombres
y
sus obras.
-Respecto de las leyes, los emancipados ó libertinos no podian,
en el órden político, aspirar á ciertas dignidades ni tenian el dere-
cho de usar un anillo de oro
(jus aureorum annulorum),
signo dis-
tintivo de los caballeros, que había llegado á ser comun á todos
los ingenuos ; por último, estaba prohibido á los patricios empa-
rentar con ellos. En el órden privado, la circunstancia más carac-
terística consistia en que el libertino, al incorporarse con hombres
libres, se encontraba solo y sin familia civil ;
y
esto debia necesa-
riamente alterar, respecto de él, todas las reglas de esta materia,
como las de tutela y sucesiones. En esta situacion las leyes, dé
acuerdo con las costumbres , le habían dado en cierto modo por
familia la del patrono, su padre
(patronus),
en la libertad
y
en la
ciudad, que le daba su nombre, y hácia el que tenía que cumplir
muchos deberes, cuya reunion formaba lo que se llamaba los dere-
chos de patronato
(jura patronatus).
En los primeros tiempos de la república había pocos esclavos,
y por tanto pocos libertinos, que se distinguian mucho de los in-
genuos. Posteriormente se multiplicaron los esclavos y tambien
los libertinos ; en las últimas guerras civiles se formaron con ellos
legiones, cosa contraria al derecho constitutivo. Augusto quiso re-
primir en muchas leyes las frecuentes manumisiones
(Hist. del de-
reclio,
pág. 258); pero la fortuna
y
las costumbres del imperio no
eran semejantes á las de la república; las cosas continuaron su
curso ; los ciudadanos emancipados se asemejaron á los ingenuos;
f
recuentemente los emperadores concedian'á alguno de aquéllos el
derecho de regeneracion
(jus regenerationis),
y de esta manera se
encontraban en cierto modo regenerados, colocados entre los in-
genuos,
y
pudiendo usar el anillo de oro. Por último , Justiniano
acabó por hacer desaparecer toda diferencia en esta materia, con-

TÍT. Y. DE LOS LIBERTINOS ó EMANCIPADOS.

59
cediendo á todos los emancipados la regeneracion ; y manteniendo
sólo, para distinguirlos de los ingenuos, los derechos del patrono y
de su familia.
Libert7ni sunt, qui
ex justa serví-
tute
manuinissi sunt. Manumissio
autem est datio libertatis ; nam
quamdiu quis in servitute est, ma-
nui et potestati suppositus est :
manumissus liberatur
a
postetate.
Quae res a jure gentium originem
sumpsit; utpote, cum jure natu-
rali omnes liberi nascerentur, nec
esset nota manumissio , cnm ser-
vitus esset incognita. Sed postquam
jure gentium servitus invássit , se-
cutum est beneficium manumissio-
nis; et cum uno communi nomine
omnes homines appelarentur, jure
gentium tria hominum genera esse
coeperunt : liberi et his contrarium
servi, et tertium genus libertini,
qui
dessierant esse servi.
Son libertinos los que se han li-
brado de una
justa servidumbre
por
medio de la manumision. La
manu-
mision
es la accion de dar la liber-
tad ; porque en tanto que uno es es-
clavo, está bajo la mano
y
potestad
del señor : del poder de éste se libra
por medio de la manumision. Esta
disposicion toma su origen del de-
recho de gentes ; pues
.
segun el de-
recho natural, todos los hombres
nacian libres, y no habia manumi-
sion, porque no se conocía la escla-
vitud. Pero cuando el derecho de
gentes introdujo la servidumbre, se
introdujo tambien en seguida el be-
neficio de la manumision ;
y
cuando
en los primitivos tiempos todos los
hombres eran iguales, se principia-
ron á dividir en tres especies, segun
el derecho de gentes ; los libres; en
oposicion á éstos, los esclavos; y en
tercer lugar los libertinos, que ha-
bian
cesado de ser esclavos.
Para que un hombre que habla salido de la servidumbre se hi-
ciese libertino, era preciso que su servidumbre fuese real
y
de de-
recho, pues en otro caso la manumision no hacía perjuicio á su
libertad : por eso dice el texto
ex justa servitute.
Los últimos tér-
minos del párrafo
qui desierant esse servi,
expresan la misma idea,
y áun tienen alguna cosa de más general que la primera defini-
cion, porque no comprenden la palabra
manumissi,
libres por ma-
numision, pues habia esclavos que podian ser emancipados de otras
maneras que por inanumision. La etimología de
manumissio es ,
muy natural :
de manu missio ;
la expresion manui
subesse
se ha-
llaba destinada entre los romangs para expresar la idea de estar
bajo el poder ; el esclavo está
sub manu domini : y
por eso el acto
que lo libra de este poder, de esta mano que pesa sobre él, se llama
m
anumissio. Verémos, sin embargo, que la palabra
manos,
toma-
da aquí en un sentido general, estaba destinada en otro tiempo
para designar especialmente el poder del marido sobre la mujer.
I.
Multis autem modis ananumis-

1. De muchos modos se hace la
sio procedit : aut enim ex sacris manumision : ó en las sacrosantas

60

ExPLICACION
HISTÓRICA
constitutionibns
in
sacrosanctis
ecclesiis, aut
vindicta,
aut inter
amicos, aut
per
epistolam, aut
per
testamentum, aut
per aliara
quam-
libet ulti
►
nam voluntatem.
Sed
et
aliis multis modis
libertas
servo
competere potest, qui tam est vete-
ribus, quam
ex
nostris constitutio-
.nibus introducti sunt.
DE LA INSTITIITA. LIB. I.
iglesias, conforme á las constitucio-
nes imperiales, ó por la vindicta, ó
entre amigos, ó por carta, 6-por tes-
tamento, ó por cualquier otro acto
de la última voluntad. Mas de otras
muchas formas puede darse la liber-
tad al esclavo, cuyas formas han
sido introducidas, tanto por las
constituciones antiguas cuanto por
las nuestras.
La manumision no era un acto que afectaba únicamente á un
interes privado ; es preciso comprender bien su verdadero carác-
ter. Su objeto natural consistia en dar libertad al esclavo,
y
una
vez libre, hacerle entrar en la sociedad con cualesquiera derechos,
cuyos derechos eran los de ciudadano. Tres partes habia interesa-
das : el señor, qué perdia su poder ; el esclavo, que mudaba de
condicion, y la ciudad, que lo admitia en su seno por uno de sus
individuos. Estas tres partes debian, pues, intervenir en el acto.
La sola voluntad del señor no bastaba para verificar la manumi-
sion ; la ciudad concurria siempre al acto, representada por el cen-
sor en la manumision por el censo, por el pueblo mismo reunido
en comision en la manumision por testamento y por el magistrado
en la manumision por vindicta. Toda manumision hecha por el pro-
pietario solamente no era más que un acto privado ; sin embargo,
vemos frecuentemente que los señores manumitian al esclavo, ya
haciéndole sentar á su mesa en señal de libertad, ya declarando su
intencion en presencia de sus amigos ; pero esto no era más que
un negocio particular entre el esclavo y su señor, que se reducia
á que éste prometiese no ejercer su poder : el esclavo no se' hacia
ni libre ni ciudadano romano, porque la ciudad no tomaba parte
en su manumision,
y
el señor podia, cuando quería, recobrar el
poder que habia prometido no ejercer ya, porque no se considera-
ba obligado con su esclavo : es verdad que los pretores se oponian
á esto. En adelante, una ley llamada
JUNIA
sancionó la jurisdic-
cion pretoriana y quiso que estos esclavos viviesen siempre como
libres, pero no como ciudadanos (1). En fin, Justiniano, en cuyo
(1) Lo que acabamos de decir se deduce como consecuencia forzosa de las diversas disposiciones
sobre la emancipacion y la naturaleza de este acto. Hé aqui sobre este asunto un pasaje, que es no-
tablepara no citarlo: se ha tomado de un antiguo jurisconsulto romano.
«Primum ergo
videamus
guate est quod dicitur, eos qui intfr amicos apud veteres manumittebantur, non esse liberas, sed do-
mini voluntato in libertate
morari,
et tantum serviendi meto liberan . Antes enim
una libertas
eral;
et libertas jlebat vel ex
vindicta,
vel
ex
testamento, ved
in
cefsu ;
et
civitas romana• competit
manu-
T

TÍT. V. DE LOS -LIBERTINOS ó EMANCIPADOS.
tiempo el titulo de ciudadano distaba mucho de tener el precio que
'se le daba en Roma, no estableció ninguna diferencia entre estas
diversas maneras de
manumissio, y por eso los esclavos pudieron,
sin el concurso de la ciudad, y por sola la voluntad del séñor, re-
cibir, no sólo la libertad, sino áun.los derechos de ciudad.
De lo dicho es fácil deducir que las formas de manumision se
dividen en formas en las cuales interviene la autoridad pública,
y
formas en las que no interviene (formas públicas ó formas priva-
das), que esta division importa observarla en la primitiva j urispru-
dencia ; porque las manumisiones con intervencion de la autoridad
pública eran las únicas que existían en los primeros tiempos, las
únicas que producian efectos sancionados por el derecho ;
y
des-
pues de la ley
JUNTA,
porque las manumisiones públicas eran las
únicas que hacian ciudadanos, dando las otras sólo el ejercicio irre-
vocable de la libertad; pero que en tiempo de Justiniano dejan de
tener estos diversos actos la misma importancia, pues todas las
formas producen los mismos efectos.
FORMAS PÚBLICAS DE MANUMISION.
Manumision por censo
(censu). Cuando el censor formaba el
-censo de los ciudadanos, comparecian en su presencia el esclavo á
quien se quería dar libertad
,.y
el señor que renunciaba á su po-
der ; y entónces aquel magistrado , en virtud de los poderes que le
estaban confiados, inscribía al esclavo en las tablas del censo y en-
tre los romanos, formalidad muy sencilla
y
natural, que sólo era
un principio de ejecucion de los efectos que debia producir la ma-
numision. Tal es la primera forma de manumision, cuya memoria
se conserva tuvo su. orígen poco tiempo despues de Servio
(His-
toria del der.,
pág. 43). Bajo el imperio cayó en desuso la institu-
cion del censo. Durante el espacio de casi doscientos años, desde
Vespasiano hasta Decio (de 827 de R. á 1002), no se hizo ningun
otro censo,
y
en este intervalo hablan los jurisconsultos de la ma-
numision por censo, los unos como siempre existente (1), porque
mfssis, quce appeilatur legitima libertas. IIi autean qui
domini volnntate
in iibertate erant,
mane-
bant servi,
et
manumissores audebant eos iterum per vim in servitutem ducere: sed intergeniebat
prcetor, et non permittebat
manumissum serroire, etc.»
(Veterisjnriscons. frag. De manara., § 6.)
(1) Gay.
1.17.
,s
1

62

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB.
I.
no se hallaba abolida de derecho, y los otros, como no existente
ya, porque habia caido en desuso (1). El emperador Decio (1002
de R.-24
9
de J. C.) mandó hacer un censo, que fué el último
que se hizo.
Manumision por vindicta (vindicta). La manumision de que aca-
bamos de hablar se verificaba cada cinco años; no podia bastar
para mucho tiempo. Sin embargo, ¿qué medio podia encontrarse
para hacer libre y ciudadano á un esclavo sin la inscripcion en el
censo? Este medio lo suministró una accion simbólica, muy pro-
pia del genio de los primeros romanos. Cuando un hombre libre
se hallaba injustamente en servidumbre, cualquier ciudadano inte-
resado por aquél se dirigia al cónsul qqe administraba la justicia,
y obtenia su libertad
(in libertatem vindicabat) (2).
Entónces tenía
lugar el proceso ó causa llamada
causa liberalis,
sobre la cual se
pronunciaba la sentencia que lo declaraba libre (3). Una represen-
tacion ficticia de esta causa ó proceso conducia á la manumision.
El señor
y
el esclavo se presentaban' al cónsul ,
y
ante él, con for-
malidades que no conocernos bien, un amigo ó el lictor, desempe-
ñando el papel de demandante
(adsertor libertatis),
fingia obtener
la libertad como perteneciente á este hombre ; el señor no contes-
taba nada, y el magistrado, dando una especie de decision, lo de-
claraba libre segun el derecho de los romanos. De esta manera se
conseguia el objeto que se pretendia. En estas formalidades figu-
raba una barita (fertuca,
vindicta), Una especie de lanza, que en-
tre los romanos, pueblo guerrero
y
expoliador, era un símbolo de
propiedad, que se usaba en todos los procedimientos en que se tra-
taba de recobrar aquélla. «Festuca
autem utebantur quasi hasta
loco, signo quodam justi donainii : maxime (enim) sua esse crede-
bant qucc ex hostibus ccepissent» ('4).
Esta lanza se ponia sobre el
esclavo cuando se le daba libertad
(in libertatem vindicare) ; y
por
eso la manumision por este medio se llamaba
vindicta, manumis-
sio.—Los
magistrados ante quienes se hacía. este acto fueron al
principio los cónsules,
á
quienes se añadió los pretores cuando se
creó su jurisdiccion, despues los procónsules
y
los diversos presi-
dentes de las provincias.
(1) mp. T.
1. §
8. frag.
se
explica así : «
Censo manumittebantur
olim
qui lustran "su Romo
-istrsu dominorum
inter caves
romanos censum profitebantur.»
(25 Este
d
emandante se llamaba
adsertor libertatis.
(á)
Dig.
40. 12.
De .liberan
causa.
(4) Gay. 4. § 16.
in fin.

TÍT. V. DE LOS LIBERTINOS ó EMANCIPADOS.

!68
Esta opinion sobre la emancipaoion por la vindicta.., disputada
aún en la época -en que se emitió en la primera edicion de esta
obra, es hoy Tina cosa vulgar, que se considera como fuera de toda
duda. La manumision por vindicta era una aplicacion particular
de la in
jure cessio (1).
En cuanto al pormenor de las formalida-
des
y
de las palabras usadas, cualesquiera que ellas flesen, caeriav
en desuso en tiempo de los emperadores. Un fragmento de Her-
mogeniano nos enseña que en su tiempo se practicaba la manumi-
sion sin que el señor hablase, porque se suponian pronunciadas las
palabras solemnes (2) : no era necesario que el magistrado estu-
viese en su tribunal, pues podía manumitir en cualquier parte en
que se hallase. Ulpiano refiere que vió "al pretor manumitir estan-
do en el campo,
y
sin que sus lictores se hallasen presentes (3).
Manumision por testamento
(testamento).
El testamento no po-
día hacerse al principio sino ante los comicios del pueblo, que de-
bian ratificar la voluntad del testador, como si se tratase de rati-
ficar un proyecto de ley. Era natural que, de este modo pudiera
manumitirse, pues á ello conctirria el pueblo. El esclavo sólo in-
tervenia como cualquier otro legatario, porque el testamento sólo
(1)
Es preciso no detenerse en las diferentes descripciones hipotéticas y frecuentemente contra-
dictorias de la manumision por vinrli ta. El lictor, segun unos,
y el
señor, segun otros, agarrando
al
esclavo para indicarlo mejor al magistrado , declaraban su intencion diciendo :
hunc hominem
liberum esse
rolo, y
despues de haberle dado un bofeton, como último acto de en p'dar, lo empu-
jaban, haciéndole dar una vuelta al rededor
y
diciéndole :
Abito quo soles.
Entóns el pretor le ,
hacia imponer la varita
(vindicta) y
lo
declaraba libre.
Alio te liberum more Quiritiurn.
Hoy, con las
nociones que poseemos acerca de las acciones de la ley, no es lícito equivocarse sobre el carácter
general de este acto. Infinitas razones hay que prueban que la manumision por vindicta era una
ficcion de la
causa liberalis.
Se justifica así del m )do más satisfactorio cómo llegó el caso de no ser
necesaria la inscripcion en el censo; se citan ademas, en apoyo de lo dicho, más ole un ejemplo
de semejantes ficciones. Para dar á alguno la propiedad romana de una cosa que no le pertenecia,
se representaba ante el pretor un litigio. La persona á quien se quería dar aquélla, fingia recobrar
la cosa, el señor no decia nada,
y
el magistrado, como decidiendo, daba la causa ga jada al que la
habia recobrad') (Gayo 2. § 24.—Ulp. Reg. T. 10. § 9 y sig.). Este procedimiento se Mamaba
in jure
cessio.
Para dar su hijo en adopcion á alguno, este último, despues de las formalidades necesarias
para anular el poder paterno del padre, se apoderaba del hijo como suyo en presencia del magis-
trado; el padre no contestaba,
y
el pretor adjudicaba el hijo al que de él se h,bia apoderado
(Aul. Gel. 5. 19.). Esta era una aplicacion especial de la
in jure cessio.
La manumision por vindicta
era diversa.—Así se explica con mucha exactitud
BoECro
en sus notas sobre los tópicos de Cice-
ron: «Eral etiam pare altera accipiendaa libertatis, quae vindicta vocabatur. Vi dicta
y
ero est
vírgula qua;dam, guara lictor manumittendi servi capiti imponeos, eumdem servum in libertatem
vindicabat, dicens quaedam verba solemnia, atque ideo illa virgula vindicta vocahatur.D - Segun
Tito Livio (L. 2. c. 5.), la expresion
manun
►
issio vindicta
tomaba su origen de nn sclavo llamado
Vindicio, que fué el primero que fué manumitido en esta forma, por haber descubierto
la conspi-
racion de los hijos de Bruto. Teófilo refiere las dos etimologías. No dudamos en considerar como
fabulosa la de Tito Livio.
(2)
D. 40. 2. 23. f. Hermog.
(3)
D. 40. 2. 8. f.
ū
lp.

64

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA
INSTITIITA. LIB.
I.
se hace para el momento de la muerte del testador , y hasta en-
tónces no produce ningun efecto. En adelante las formalidades se
hicieron ménos rigorosas : en vez de la intervencion del pueblo,
bastaba la de un cierto número de testigos; pero las manumisio-
nes continuaron haciéndose en este acto.-Así se daba la libertad,
directamente ó por fideicomiso.
Directamente,
cuando el testador,
sin valerse de ningun recurso intermedio , declaraba su volun-
tad :
Servus meus Cratinus liber esto; liber sit; Cratinum libe-
rum
esse jubeo;
por
fideicomiso,
cuando el señor empleaba á un
tercero, á quien rogaba emancipase al esclavo :
Heres meus ropo te
ut Saccum vicini mei servum manumittas; fidei committo Iieredis mei
ut iste eum servum manumittat (1).
Las diferencias entre estas dos
formas eran grandes. La libertad directa no podia darse por el
testador sino á su esclavo (2) ; la libertad fideicomisaria áun al
esclavo de otro (3), pues el heredero se hallaba encargado de
comprarle y de manumitirle; el esclavo directamente manumitido
era libre de pleno derecho desde el momento que habia un here-
dero (4); el esclavo manumitido por fideicomiso no se hacía libre
sino cuando el heredero ó la persona encargada del fideicomiso lo
manumitia : el primero era manumitido del difunto, y se le llama-
ba libertus orcinus,
porque su patrono se hallaba entre los muertos
(ad orca);
la familia de este último quedaba revestida segun el
derecho ordinario de la parte de los derechos de patronato que le
correspondia (5); el segundo tenía por patrono al que se habia
encargado de manumitirle (6). Tambien se podia por testamento
dar libertad bajo condicion ó desde cierto dia
(sub conditioni, á
die),
pero no hasta cierto dia
(ad diem) (7);
el"esclavo manumitido
de esta manera: que Panfilo sea libre durante diez años; lo sería
para siempre. La razon es muy clara; la cualidad de hombre libre
y de ciudadano no puede adquirirse por un momento
y
perderse
sin un motivo posterior.
Manumision en las iglesias
(in sacrosanctis ecclesiis).
Hallamos
en el código, sobre esta forma de manumitir, dos constituciones
(1)
171p. Reg. T. 2. § 7.
(2)
D. 40.
4.
35.--Inst. 2. 21. 2.
(3)
D. 40. 5. 31. p. f. Paul.--U1p.
Reg.
2. 10.
(4)
D. 40. 4. 11. § 2. f. Pomp. y 25 f. Ulp.-p1p. Reg. 1. 22.
(5)
Cod. 7. 6. 1. § 7.
(6)
Ulp.
Reg. T. 2. § 8.
(7)
D. 40. 4. 1. 83. 34. f. Paul.

TÍT. V. DE LOS LIBERTINOS 6
EMANCIPADOS.

65
expedidas en 316 de
J.
C., cuando Constantino .dividia el' imperio
con Licinio y principiaba á proteger la religion cristiana , época
en que ya hacia cerca de un siglo que no se habia verificado el
censo. Esta manumision se hacía delante de los obispos en pre-
sencia del pueblo; se hacía constar por un acta que firmaba el pon-
tífice (1). Segun parece , se escogia para esta formalidad un dia
de fiesta solemne, como la de pascua. Cujacio habla de un acto
semejante que se hallaba grabado en piedra encima de las puertas
de la antigua catedral de Orleans, y que se refiere á la época feudal
de la Edad Media , en que esta institucion se conservaba, aunque
con algunas modificaciones :
Ex beneficio S. -- per Joannem episco-
pum et per Albertum S.
j
Casatum factus es liber Lemtbertus, teste
hac santa ecclesia (2).
«Por la gracia de la Santa Cruz,
•
por el mi-
nisterio de Juan, obispo, y por la voluntad de Alberto, vasallo de
la Santa Cruz , Lemberto , esclavo de este último , ha recibido la
libertad en presencia de los fieles de esta iglesia.»
FORMAS PRIVADAS DE MANUMISION.
Por carta
(per epistolam).
Los señores, dice Teófilo, escribian á
veces á un esclavo que se hallaba léjos de ellos,
y á
quienes per-
mitian vivir en libertad : éste es el origen de la manumision
per
epistolam.
Justiniano exigió que la carta ó escrito que contenia la
manumision fuese firmado de cinco testigos (3).
Entre amigos
(inter amitos).
La declaracion del señor, hecha
en presencia de sus amigos, ponia en libertad al esclavo. Justinia-
no fijó en cinco el número de testigos presentes : se extendia un
acta en que se acreditaba haber oido la declaracion (4).
Por codicilo
(per codicillum).
El codicilo es un acto sin solem-
nidades, en el cual se podia expresar su última voluntad acerca de
las dádivas, legados y otras disposiciones particulares que se en-
comendaban al heredero. 'Justiniano exigió que el codicilo fuese
firmado por cinco testigos (5). En este acto se podia manumitir,
(1)
Cod.
1.13.
(2)
Cuj. Inst.
D.
Just.
nota;.
(3)
Cod.
7. 6. 1.
§
1.
(4)
Cod.
7. 6. 2.
(5)
Cod.
6. 36. S. §
3.
I.

5

66

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB. I.
y
á esta forma de manumision alude la expresion de nuestro texto:
per quamlibet aliam ultimara voluntatem.
Rabia tambien otras muchas formas contenidas en una consti-
tucion de Justiniano (1), que son las siguientes: si un señor arro-
j aba de sí y abandonaba sin ningun auxilio á su esclavo enfermo
de peligro, ó bien si prostituia
á
una esclava, vendida bajo condi-
cion de que no lo sería, quedaba libre sin patrono.—Si el esclavo,
conforme á la voluntad del difunto ó de su heredero, ha ido delan-
te del acompañamiento fúnebre de su señor llevando el gorro de
la libertad, era libre, á fin de que no aparezca que el señor se ha
atribuido por ostentacion el falso mérito de una manumision afee-
tada.—Si despues de haber abogado contra algun hombre y haber
hecho que se declare su esclavo , se recibe de alguno el precio de
aquél.—Si el señor ha casado un-hombre libre con una mujer es-
clava, constituyéndole una dote.—Si en un acto público ha dado
á su esclavo el nombre de hijo.—Si en presencia de cinco testigos
le ha devuelto ó roto los títulos que acreditan su servidumbre.—
Rabia en otro tiempo otros medios de manumitir sin solemnidad;
por ejemplo, cuando el señor hacía sentar al esclavo á su mesa en
señal de libertad
(per convivium,
per mensam inter
epulas) ;
pero
Justiano sólo ha sancionado los modos que acabamos de referir, y
algunos otros indirectos que tendrémos ocasion de citar (2).
II.
Servi autem
á
dominis sem-
per
manurnitti solent : adeo ut vel
in
transitu manumittantur, veluti
cum pr
ae
tor, aut prwses , aut pro-
consul
in
balneum, vel
in
theatrum
eunt.
III.
Libertinorum autem
status
tripartitus antea fuerat. Nam qui
manun,ittebantur
modo
majorem et
justam libertatem conseyuebantur;
et
fiebant cives Romani ;
modo
mi-
norem , et Latini .
t
x lege Junia
Norbana fiebant ;
modo
inferiorem
et fiebant
ex
lege
'Filia Sentía
dedi-
titiorum
numero. Sed,
dedititiorum
quidem pessima conditio jarn
ex
multis temporibus
in
disuetudinem
abiit ; Latinorum
y
ero nomen non
(1)
Cod.
7. 6. 3 á 12.
(2)
Cod. 7. 6. 12.
2.
Siempre los señores han acos-
tumbrado manumitir á sus esclavos;
lo hacen hasta por tránsito, como,
por ejemplo, cuando el pretor, el
procóneul ó el presidente se dirigen
al
baño ó al teatro.
3.
Los libertinos podían ántes
distribuirse en tres estados diferen-
tes. Porque, ya adquirian una liber-
tad completa
y
legítima,
y
se ha-
cian ciudadanos romanos ; ya una
libertad menor,
y,
segun la ley Ju-
lia
Normana, se hacían latinos ; ya
una libertad ínfima ,
y
por la ley
^+ lía
Sentia se hacían del número de
los dediticios. Pero ya hace mucho
tiempo que los últimos de estos
ma-
numitidos, los
dediticios, han des-

TÍT. V. DE LOS LIBERTINOS
Ó'
EMANOIPADOS.
^'^
frequentabatur; ideoque nctstra pie-
tas omnia augere et in meliorem
statum reducere dcsiderans, duabús
constit ution i
bus
hoc
emendabit, et
in
pristinum statum reduxit,
quia
et
in
prirnis urbis
Rom2e
cunabilis
una
atque simplex
libertas
compe-
tebat,
id
est, eadem quatn habebat
manumisor,
nisi quod scilicet liber-
tinus sit qui manumittitur , licet
manumi
y
sor ingenuus sit. Et dedi-
titios quidem
per
constitutionem
nostram e
g
pullimus , quam promul-
gavimus, inter nostras
decisiones,
per
quas , suggerente nobis Tribo-
niano,
viro excelso,
quaestore, anti-
qui juris altercationes placavimus.
Latinos
autem Junianos, et ómnom
quae circa eos fuerat observantiam,'
alia constitutione ,
per
ejusdem
quaestoris
su
ggestion em , correxi-
mus , gnae inter
imperiales
radiat
sanctioues. Et omnefilibertos, nullo
nec aetatis manumissii nec docuinii
manurnittentis, nec
in
manumissio-
nis
modo discrimine habito,
sicut
jam antea observabatur, civitati ro-
manae donavitnus; multis modis ad-
ditis,
per
quos possit
libertas
servis
curn civate
romana, (pm
sola est
in
praesenti, praestari.
aparecido del uso : el título de lati-
no era raro ; por lo tanto,. deseando
completarlo
ý
mejorarlo todo ,
nues^
tra humanidad ha corregido este
punto, reduciéndolo á su primitivo
estado; pues , en efecto , desde el
principio de Roma la libertad
era
una, la misma para el
.
manumitido
que para el que manumitia; á no
ser que este último fuese ingenuo
y
el
otro libertino. Y por consiguien-
te, promulgando por consejo del
ilustre Tribouiano, varon esclareci-
do y
qüestor, estas decisiones que
han terminado todas las discusiones
del antiguo derecho , hemos com-
prendido en ella una constitucion
que suprime los dediticios. De la
misma manera,
y
por sugestiou del
mismo qüestor , hemos suprimido
los latinos junianos, y cuanto á ellos
toca, por otra constitucion que se
distingue de las leyes imperiales.
Y
á
todos los libertos, sin establecer,
como en otro tiempo, diferencia de
edad ni de especie de propiedad del
que manumitia , ni forma de manu-
mision, los hemos hecho ciudadanos
romanos; añadiendo muchos medios
por los cuales puede darse libertad
á los esclavos juntamente con los
derechos de ciudad , que es la única
que existe hoy.
En los primitivos tiempos la libertad era una é indivisible. Toda
manumision producia dos efectos : 1.° El señor renunciaba á sus
poderes de propietario; los derechos de ciudad eran concedidos al
esclavo. 2.° Por una consecuencia natural era necesario : 1.°, que
el señor fuese propietario del esclavo segun el derecho civil
(do-
minus ex jure Quiritium); y
2.°, que interviniese la ciudad para
consentir en la manumision,
lo que tenía
lugar en las manumisio-
nes,
censa, vindicta, testamento.
Si el que manumitia no era pro-
pietario segun el derecho civil,
y
sólo poseía el esclavo en sus
bienes
(in bonis),
ó bien si la manumision se hacía sin solemnidad,
el esclavo no se hacía libre. Pero segun la voluntad del que manu-
mitia, vivia en libertad
(in libértate morabatur),
librándose única-
mente de la pena de servir
(tantum serviendi metu liberabatur); y
quedando siempre esclavo de derecho, de modo que lo que adqui-
riese fuese para su señor. Éste, segun el derecho civil, habría

68

EXPLICACION
HISTÓRICA DE
LA
INSTITIITA. LIB.
I.
podido hacerle volver á su poder ; pero el pretor se oponia, y el
señor solo, por muerte del esclavo, se apoderaba como propietario
de cuanto aquél dejaba (1).
La ley
/EUA
Sentia, publicada en 757, en tiempo de
Augusto,
introdujo muchas modificaciones con respecto á las manumisiones,
y entre otras, las siguientes : exigió que el esclavo manumitido se
hiciese libre
y
ciudadano ; que tuviese treinta años, á ménos que
no se le manumitiese por vindicta, despues de haber sido aprobado
el motivo por un consejo
(apud consilium justa causa aprobata) (2).
Ademas decidió que los esclavos que durante el tiempo de
su
ser-
vidumbre hubiesen sido cargados de cadenas, marcados con hierro
encendido, ó puestos al tormento, por un crimen de que hubiesen
sido convencidos
(si in ea noxa fuisse convicti sint) (3),
no pudie-
sen, aun cuando reuniesen para su manumision las tres condicio-
nes prefijadas, adquerir los derechos de ciudadano; y que fuesen
asimilados á los dediticios; así se llamaban los pueblos que habian
tomado las armas contra Roma, y que despues de vencidos se
rindieron á discrecion
(qui quondarn adversus populum romanum,
armis susceptis, pugnaverunt, et deinde victi se dederunt);
los roma-
nos les dejaron la vida
y
la libertad, infamándolos con el nombre
de
dediticios (4).
Hubo desde entónces dos clases de manumitidos,
ciudadanos
y
dediticios. En cuanto á los esclavos,
qui libertate
morabantur,
no se les podia contar como manumitidos.
Pero la ley Julia Norbána, que se cree expedida en 772 bajo el
imperio de Tiberio (5), hizo de estos últimos una tercer clase, asi-
milada en cuanto á los derechos á los romanos conducidos é incor-
porados
á colonias latinas :
y
estos manumitidos fueron llamados
latinos junianos;
latinos .á causa de su situacion,
y
junianos á causa
'(1)
Veteris Jurecons. frag. De manum. §§ 6'y 7.
(2)
G. 1. §§ 18 y 19.
(3)
G. 1. § 18. Pául. Sent. L. 4. T. 12. § 3.
'(4) G. 1. § 14.—Teof. h. t.
(5) Es menester confesar que muchas razones y, entre otras, algunas frases de Gayo y de Ill-
piano,
'
porlrian hacer creer que en tiempo de la ley
Ara Sentía .1a
clase de manumitidos latinos se
admitia ya, y que , por consiguiente, la ley
Julia Norbana
es anterior á la ley
.Alia Sentia.
Sin
embargó, estas frasea se explican por las reflexiones siguientes : La ley
Alía Sentia,
introduciendo
algunas nuevas prohibiciones sobre las manumisiones, impidió en ciertos casos que el ese a
y
o ma-
numitido fuese ciudadano (non
voluit manumisso cives romanus fieri.
G. 1. § 18); lo asimila al que
vive en libertad por la voluntad de su dueño
(perinde haberi jubel atque si domini voluntate in
libertate
esset.
Ulp. Reg. T. 1. § 12). En fin, la ley
¡unja
vino,
y desde entónces este esc'avo fné
Latino Juntan()
(ideoque fit Latinus.
Ibid.). Si Gayo y Ulpiano reunen algunas veces estas conse-
cuencias, es porque escriben posteriormente
á
las dos leyes, en una época en que sus disposiciones
estaban vigentes.

2h
rtú
ea
TÍT. V.
DE LOS LIBERTINOS ó EMANCIPADOS.

69
de la ley.
Latinos ideo,
nos dice Gayo,
quia lex eo liberos perinde
esse voluit, atque si essent cives romani ingenui, qui ex urbe Roma
in Latinas colonias deducti Latini colonarii esse cceperunt; Junia-
nos ideo, quia per legem Juniam lib
ē
ri facti sunt, etiamsi non cives
Romani (1).
(Acerca de las diversas colonias, véase nuestra
His
toria del der.,
p. 52.)
Se contaban entónces tres clases de manumitidos : 1.°, los ma-
numitidos ciudadanos, en cuya manumision concurrian estas tres
cosas : que el esclavo tuviese treinta años, que el señor tuviese el
dominio por derecho civil, y que la forma de la manumision fuese
una de las tres públicas
y
reconocidas por derecho 2.°, los dediti-
cios, que durante su esclavitud habian sido castigados por un cri-
men,
y
3.°, los latinos junianos, que no habían cometido ningun
crimen, pero á cuya manumision faltaba una de las tres circuns-
tancias que acabamos de citar.
Los manumitidos ciudadanos gozaban de todos los derechos ci-
viles, salvas las diferencias que resultaban de no ser ingenuos. Los
dediticios sólo gozaban de la libertad y de los derechos naturales
concedidos en otro tiempo á los pueblos, á los cuales se hallaban
asimilados. Sólo podian adquirir por los medios permitidos á los
extranjeros; no podian hacer testamento; no podian residir en
Roma ni en el radio de cien millas, bajo pena de ser vendidos pú-
blicamente ellos
y
sus bienes : no se les permitia ningun medió de
mudar de estado
y
hacerse ciudadanos (2) ;
y
en fin, á su muerte
el señor se apoderaba de sus bienes por derecho de sucesion, si
habian sido manumitidos públicamente con todas las condiciones
establecidas ; si no, por derecho de peculio,
y
como propietario
quedaba siempre (3).
Los latinos junianos no tenian los derechos de ciudadanos ro-
manos. En el órden político les estaban negados el derecho de
votar
y
la capacidad para obtener los cargos públicos; en el órden
privado no podian ser nombrados directamente herederos, legata-
. rios (4) ó tutores (5); ni podian hacer testamento : la ley
Junia
se lo prohibia expresamente (6); pero tenian el
commercium,
ó de-
(1)
Gay. 3. § 56.—Véase tambien 1. § 22, y
y
eter. Jur. frag. § 8.
(2)
Gay. 1. §§ 25. 26. 27.
(3)
Gay. 3. §§ 74. 75. 76.
(4)
Ulp. Reg. tit. 22. § 1,
y
tit. 25. § 7.
(5)
Ib. t. 11. § 16.
(6)
Ulp. Reg. tit. 20. § 14.;. , ' -.
^

;.....
.

y`.r:..
I
'1
du

70

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB. I.
recho de comprar y vender, áun por
mancipacion (1),
la
faccion de
testamento,
en el sentido de que podian concurrir á su verificacion
per
ces et librara,
en calidad de
emptor familice, libripens
ó
testis,
pues podian figurar en una mancipacion (2); en fin, podian reci-
bir por fideicomisos (3). A su muerte continuaron siempre sus
señores apoderándose de los bienes que dejaban, como si no hu-
biesen dejado de ser esclavos; lo que hacía decir en las Institucio-
nes, que en su último suspiro perdian á un tiempo la vida y la
libertad :
In ipso ultimo spiritu simul animam atque libertatem
amittebant (4).
Pero un latino podia de muchas maneras pasar al
estado de ciudadano (5);
beneficio principali,
si el emperador por
un rescripto le concedia esta gracia ;
liberis,
si teniendo contraido
matrimonio, y teniendo un hijo se presentaba ante el pretor ó el
presidente de la provincia, y probaba este hecho
(causam probare) :
se hacía ciudadano, como igualmente su mujer
y
su hijo, si no lo
eran (6),
iteratione,
si era manumitido de nuevo con todas las
condiciones que faltaban
á
su primera manumision ; y en fin, de
otras muchas maneras que Ulpiano designa con estas palabras :
g
nilitia, nave, cedfcio, pistrino, y
que consistian en haber servido
durante cierto tiempo en las guardias de Roma, construido un
navío, trasportado trigo durante seis años, levantado un edificio
á establecido una tahona.
Tales son las tres clases de manumitidos que Justiniano redujo
á
una sola (7), concediendo á todos los derechos de ciudad , sin
distinguir si el esclavo tenía treinta años, si el señor tenía el do-
minio por el derecho civil (8), si la forma de la manumision era
solemne
(nullo nec cetatis manumissi nec dominii manumittentis,
,
nec in
modo manumissionis discrimine habito) ;
así sucedió que un
esclavo, por acto particular del señor, y sin intervencion de la
(1)
Ulp. reg. tit. 19..§§ 4 y 5.
(2)
Ib tít. 20. § 8.
(3)
-Gay. 2. § 275.—
Ū
lp. Reg. tít. 26. § 7.
(4)
Ins. 3. 7. 4.—Gay. 3. § 56 y sig.
(6) Glay. 1. § 28 y sig.—Ulp. Reg; tít.. 1 y
sig.
(6)
Esta forma se habla introducido por la ley Alia Sentía, solamente para los que teniendo
ménos de treinta altos en el momento de su manumision, no hablan sido libres y ciudadanos. Un
senado-consulto la extendió luégo á todos los manumitidos latinos. V. Gay.
loc.
cit.--Ulpiano
atribuye esta diaposieion á la ley
¡unja;
de donde
se deduce que
á lo más
la ley Junia confirma lo
que ya
había decidido la ley Alia Sentía.
(7)
Cod 7. T. 6 y 6.
(8)
Tendremos ocasion de decir que Justiniano no puso ninguna diferencia entre el dominio
del ciudadano, nombra
lo
dominium ex jure
Quiritium, y la
propiedad del derecho de gentes
(Ifiit.
del der.,
pág. 352),

ío
T. VI. P. Q. Y P. Q. CAUSAS
NO PUEDEN
HACERSE LAS MANUMISIONES.
71
^o¡o
a

ciudad, pudo hacerse ciudadano; pero ya hemos dicho el diferente
valor que este titulo. tenía en Constantinopla del que tuvo en otro
tiempo en Roma.
131
TITULUS VI.

TÍTULO VI.
QUI ET EX QUIBUS CAUSTS MANUMIT- POR QUIÉN Y POR QUÉ CAUSAS NO PUE-
TERE NON POSSUNT.

DEN HACERSE LAS MANUMISIONES.
En el seno de la república romana no se hallaban establecidas
por las leyes las restricciones á la facultad de manumitir : lo esta-
ban por las costumbres y por la fuerza de las cosas. Cuando Ios
esclavos, á causa de su gran número, se vendian ménos caros;
cuando el titulo de ciudadano, que gozaba un gran número de
súbditos, despojado por el naciente despotismo de los derechos que
le eran anejos, se hizo ménos estimable, entónces se multiplicaron
las manumisiones. En medio de las turbulencias que arruinaron la
república se manifestaron los más graves abusos. Se manumitia
para aumentar el número de sus partidarios,
y
á veces para que el
esclavo hecho ciudadano recibiese su parte en las distribuciones
grgtuitas; muchas veces en el artículo de la muerte, para que una
larga comitiva, en que todos apareciesen con el gorro de la liber-
tad, siguiese al carro fúnebre, dando muestras de la riqueza
y
esplendor del difunto
(
g
ist. del der.,
pág. 258). Augusto, que
pretendia sentar sólidamente su trono, estableciendo la tranquili-
dad
y
comprimiendo los excesos, juzgó que debia combatir las
costumbres por medio de las leyes,
y
poner limites á las manu-
misiones. Tales son las causas que dieron origen á la ley
7Elia
Sentia y
á la
Furia Caninia.
En tiempo de Justiniano habia va-
riado mucho el espíritu general de los súbditos
y
del gobierno : el
título de ciudadano
.
había perdido todo su valor ; el carácter de
república, que todavía se conservaba en tiempo de Augusto, habia
desaparecido; las costumbres
y
las leyes se conformaban á reglas
comunes de derecho natural
y
de humanidad,
y
el emperador tra-
taba de favorecer en un todo las manumisiones. Las leyes
AJlia
Sentia y Furia Caninia
debieron ser derogadas ó modificadas. Las
instituciones examinan la primera en este
título,
y la segunda en
el siguiente.
Suetonio nos dice que la ley
filia Sentia
fué establecida por

72

ExPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB. I.
Augusto (1) ; y como los fastos consulares nos designan á S. 7Elio-
caton y
á
C. Seucio Saturnio como cónsules en 757 de Roma, po-
demos. referirla á esta época.
Esta ley tuvo una grande importancia en la legislacion ; todos
los jurisconsultos romanos se ocuparon mucho en examinarla, pues
contenia muchas nuevas disposiciones. Las más comunes son : 1.0,
la que prohibia manumitir á un esclavo que tuviese menos de trein-
ta años, si no era por vindicta,
y
con aprobacion
,
del consejo ; 2.°,
la que creaba la nueva clase de manumitidos dediticios ; 3.°, la que
prohibia las manumisiones hechas en fraude de los acreedores ; y
4.°, la que prohibia que el señor, menor de veinte años, pudiese
manumitir de otro modo, sino por vindicta y con aprobacion del
consejo (2). Ya hemos examinado los dos primeros núnieros, y en
este titulo nos ocuparemos de los dos últimos.
Non tamem cuicumque volenti ma-
numittere licet; nam is qui in frau-
dem creditorum manumittit , nihil
agit, quia lex 7Elia Sentia impedit
libertatem.
Sin embargo, no es lícito á cual-
quiera manumitir cuando quiere;
pues si la manumision se hace en
fraude de los acreedores, nada se
hace, porque la ley lElia Sentia no
lo permite.
Todo lo que es relativo á esta disposicion se ha conservado.
Veamos primero lo que es manumitir en fraude de los acreedo-
res. Supóngase que un hombre debe á cualquiera uno de sus es-
clavos; porque se lo ha vendido, porque se ha obligado por esti-
pulacion á entregárselo, ó por cualquiera otra causa; ó supóngase
que este esclavo se haya dado en prenda para seguridad de una
deuda; es evidente que, manumitiéndolo el señor, causaria perjui-
cio al acreedor, á quien se le debe, ó á quien se ha dado en pren-
da. Lo mismo sucederia si un hombre que no tuviese bastantes
bienes para pagar todas sus deudas manumitiese algunos esclavos,
aumentando de esta manera su insolvencia, ó si teniendo con que
pagar á todos sus acreedores, por la manumision se hallase en la im-
posibilidad de hacerlo.—En todos estos casos habia perjuicio ; pero
para que hubiese fraude se exigia una segunda condicion, y era
que el deudor que manumitiese lo hiciese de mala fe
y
conociese
el perjuicio que hacía. Podemos, pues, deducir que un señor ma-
numite en fraude de los acreedores siempre que, reuniendo el he
(1)
Suet. August.
c. 40.
.(2)
Ulp. Reg.
T.
I.
§§
11. 12. 13.

0.
o.
0
+. VI. P. Q. Y P. Q. GAUSAS NO PUEDEN HACERSE LAS MANUMISIONES.
73
cho á la intencion, se imposibilita á sabiendas, por la manumision,
de pagar sus deudas, ó bien hace mayor su insolvencia. Ya sabe-
mos que por acreedor se entiende toda persona á quien se debe
por cualquier causa que sea :
Creditores apellantur, quibus cuacum-
que ex causa actio cum fraudatore competat (1).
Veamos ahora cuáles eran las consecuencias de este fraude. La
manumision no
.
producia efecto, y el esclavo no quedaba libre.
Una infinidad de textos lo prueban hasta la evidencia : Nihil
agit;
lex impedit libertatem,
dicen las Instituciones ; libertas non compe-
tit
(2) ;
ad libertatem non veniunt
(3) ;
non esse manumissione libe-
rum factum (4).
En efecto, era un principio entre los romanos,
que la libertad, una vez dada, no podia nunca revocarse (5); la
ley
,Sentía,
para no violar este principio, debía impedir que
se adquiriese la libertad. Es preciso no creer, sin embargo, que la
nulidad tuviese lugar de pleno derecho, y que el esclavo, despues
de la manumision, continuase permaneciendo en la servidumbre;
frecuentemente principiaba á vivir de hecho en libertad ; pero los
acreedores podian rechazar la manumision, probar el fraude,
y
hacer declarar, por consiguiente, que el esclavo no habia cesado
de serlo.
Podia suceder que perdiesen su accion, y que el esclavo queda-
se realmente libre ; por ejemplo, si con posterioridad habian sido
pagados (6), ó si alguno, para conservar las manumisiones, se
comprometia á pagar todas las deudas (7), porque entónces ya no
teman interés ; y áun un jurisconsulto llamado Ariston, cuya opi-
ilion está reconocida en el Digesto, decide que si la manumision
ha sido hecha en fraude del fisco,
y
éste no reclama en el término
de diez años, no podrá ya la mánumision ser impugnada (8). Por
lo demas, 'es inútil decir que el señor no podia nunca aprovechar-
se de su fraude para hacer anular la manumision (9).-Si el deu-
dor ha hecho muchas manumisiones, la nulidad no principia sino
en aquellas que Jo han reducido al estado de insolvencia : así los
(1)
D. 40. 9. 16. § 2. f. Paul.
(2)
D. 40. 9. 5. pr. f. Jul.
(3)
Ib. 11. pr. f. Marc.
(4)
Ib. 26. f. Scev.
(5)
Inat. 11. 3. § 5.
(6)
D. 4. 9. 26. f. Scev.-C. 7. 8. 5.
(7)
Inat. 3. 11. § 6.
(8)
D. 40. 9.16. § 3. f. Paul.
(9)
C. 7. 8. 5.

74

EXPLICACIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB.
L
últimos manumitidos, necesarios para el pago de las deudas, son
los únicos que permanecen esclavos (1). Si la deuda es condicio-
nal, el estado de los esclavos manumitidos queda en suspenso has-
ta que se cumpla la condicion (2).
I. Licet frutera domino, qui sol-
vendo non est, in testamento ser-
vum suum cura libertate heredera
instituere, ut liber fiat, heresque ei
solus et necessarius;
si modo ei nemo
alius ex eo testamento heres egtite-
rit : aut quia nemo heres scriptus sit,
aut quia is qui scriptus est, qualibet
ex causa, heres non extiterit. Idque
eadeni lege affilia Sentia provisum
est,
et recte. Valde enirr, prospicien-
dum erat, ut egentes homines, qui-
bus alius heres extiturus non esset,
vel servum suum necessarium here-
dera haberent , qui satisfacturus
esset creditoribus; aut hoc eo non
faciente, creditores res hereditarias
servi nomine vendant, ne injuria de-
functus afficiatur.
I. Mas es lícito á un sefior insol-
vente dar á su esclavo la libertad é
instituirlo heredero á (in de que sea
libre
y
su
único y necesario
herede-
ro, con tal que en virxud de este tes-
tamento no haya otro heredero,
ya
porque ninguna otra persona ha sido
instituida, ya porque el instituido,
por una causa cualquiera, no ha lle-
gado á ser heredero : esto es lo que
rectamente ha decidido la ley 2Elia
Sentia, pues era indispensable esta-
blecer que las personas que se halla-
sen en la miseria, y que no tuviesen
otro sucesor, tuviesen al menos por
heredero necesario á su esclavo, á
fin de que satisfaciese á los acreedo-
res, ó que, en caso de no hacerlo,
vendiesen los acreedores los bienes
hereditarios en nombre del esclavo,
para que no padeciese injuria la me-
moria del difunto.
Solus et necessarius.
Para comprender bien este párrafo, es pre-
ciso conocer dos particularidades de las costumbres y del derecho.
La primera es que, cuando un ciudadano moría dejando deudas
que no podia pagar, y sin tener heredero, los acreedores se apode-
raban de la herencia,
y
la vendiañ en nombre del difunto, pues
este último no había sido reemplazado por nadie. Y así es que,
despues de su muerte
y
en su propio nombre, quedaba constituido
en un estado de insolvencia injurioso
á
su memoria. Los romanos
tenían mucho empeño en librarse de esta ignominia (3). La segun-
da es que un esclavo, instituido heredero por su señor, estaba obli-
gado á aceptar la herencia, y por eso se le llamaba heredero ne-
cesario
(heres necessarius)
(4) : por eso sucedia que un señor que
tuviese una herencia miserable,
y
previese que nadie querria acep-
tarla, nombraba á su esclavo por heredero necesario.
La ley
.filia
(1)
D. 10.
9. 24. f.
Terent.
(2)
lb. 16. §
4.
f.
Paul.
(3)
Theoph. hoc. §.
(4)
Inet.
2. 19. 1.

T. VI. P. Q. Y
P. Q.
CAUSAS NO PUEDEN HACERSE LAS MANUMISIONES.
75
Sentia,
conformándose con las costumbres genérales, y
no
que-
riendo privar de" heredero al deudor insolvente, hizo en este caso
excepcion de sus principales prohibiciones,
y
estableció que el es-
clavo así manumitido fuese libre, ciudadano y heredero, sin exa-
minar si tenía ménos de treinta años, si durante su esclavitud ha-
bia sido castigado por sus delitos, ó si su manumision perjudicaba
á los acreedores. Esta última parte es la única que eIi tiempo de
Justiniano nudo todavía tener aplicacion. Se ha conservado con
tanta más razon, cuanto que en este caso la intención del deudor
no es de perjudicar á sus acreedores, sino de asegurarse un here-
dero. Pero era necesario que en virtud del testamento no tuviese
ningun otro heredero; pues en otro caso no habria sido necesario,
para evitar la vergüenza del difunto, que el esclavo .heredase : por
lo mismo el señor no podia manumitir de este modo más que un
solo esclavo; si manumitia muchos, sólo era libre
y
heredero el
primer inscripto (1). Se ve por estas explicaciones por dónde to-
maba este manumitido el nombre de
solus et necessarius heres.
II. Idemque juris est , etsi sine
libertate servus heres institutus est.
Quod nostra constitutio non solurn
in domino qui solvendo non est, sed
generaliter constituit , nova huma-
nitatis ratione, ut ex ipsa scriptura
institutionis etiam libertas ei cocn-
petere videatur ; cum non est veri-
simile eum quem heredem sibi ele-
git, si
i
ra3termiserit libertatis da-
tionem, servum remanere voluisse,
et neminem sibi heredem fore.
2. Lo mismo sucede si se institu-
ye heredero al esclavo sin darle la
libertad. Porque en una constitu-
cion dictada por
UQ
nuevo motivo
de humanidad, hemos establecido,
no sólo respecto del señor insolven-
te, sino en general para todos, que
por el hecho sólo de ser un esclavo
instituido heredero queda libre ;
pues no es verosímil que el señor,
e1tgiendo un esclavo por heredero,
haya querido, olvidándose de manu-
mitirlo, dejarlo en la servidumbre
y
quedar sin heredero.
Era una cuestion controvertida por los antiguos jurisconsultos
la de saber si la institucion de un esclavo era válida cuando no se
habia declarado que se le manumitia. Encontramos un pasaje de
Ulpiano en que decide que no debe aquélla valer (2) ; pero Justi-
niano, resolviendo la cuestion en una de sus cincuenta decisiones,
ordenó en favor de la libertad ,
y
porque es necesario tomar por
guía la voluntad del difunto, que por sólo el hecho de la institu-
cion de heredero el esclavo quedaba manumitido (3).
(1)
Ulp. Reg.
1.
§
14.
(2)
IMP.
Reg.
T. 22. § 12.
(3)
C. B. 27.
b.

76

EXPLICACIÓN HISTÓRICA
III. In fraudem autem eredito-
rum
manumittere videtur, qui , vel
j
am eo tempore quo manumittit, sol-
vendo non est, vel qui, datis liber-
tatibus, desiturus est solvendo essd.
PrmvaluiSSe tamen videtur nisi ani-
mum quoque fraudandi manumis-
sor habuerit, non impediri liberta-
tem, quamvis bona ejus creditoribus
non sufficiant. Saepe eni
►
n de facul-
tatibus suis amplius, guara in his
est, sperant homines. Itaque tune
intelligicnus impediri libertatem ,
cum utroque modo fraudantur ere-
ditores , id est et consilio manumit-
tentis, et ipsa re, eo quod ejus bona
non sunt suffectura creditoribus.
DE LA INSTITIITA. LIB. I.
3. Se juzga que manumite en
fraude de los acreedores aquel que
en el momento d'e verificarlo es
ya
insolvente, ó que por el hecho de
la manumision debe serlo. Pero pa-
rece que ha prevalecido la opinion
de que si no ha tenido ademas in-
tencion de hacer fraude , no pueda
impedirse la libertad de los esclavos,
aunque los bienes de aquél no bas-
ten para los acreedores. Muehss ve-
ces esperan los hombres de su fortu-
na más de lo que ésta puede ofrecer-
les. Así, pues, la manumision no se
considera como nula sino cuando
los acreedores experimeutan un do-
ble fraude, es decir, ya por la inten-
cion del que manumite , ya por el
hecho mismo de la manumision, no
pudiendo bastar los bienes para pa-
gar todas las deudas.
Es un principio que , siempre que se trata de declarar que un
acto es fraudulento, es preciso examinar, no el hecho, sino
tambien la intencion : «Fraudis
interpretatio semper in jure civile
non ex eventu dumtaxat, sed ex consilio quoque desideratur » (1).
Esta máxima general se aplica aquí á la manumision hecha en
perjuicio de los acreedores. Sin embargo , la opinion establecida
en las Instituciones no habia sido siempre universalmente recono-
cida , pero era la de la gran mayoría de los jurisconsultos ; por
eso, dice Justiniano,
ha prevalecido.
Teófilo cita muchos ejemplos,
en los cuales hay, ya intencion sin hecho , ya hecho sin intencion.
No es difícil discurrir. Un señor manumite un esclavo, ignorando
que uva casa que posee en Constantinopla acaba de incendiarse,
y que por esta pérdida ha quedado insolvente ; el esclavo ; sin em-
bargo, quedará libre, porque no hay
consilium :
lo mismo suce-
deria si un deudor insolvente dijese en su testamento : « Si se
paga á mis acreedores todo lo que se les debe ,
Estico
quede li-
bre (2). » En este último caso la manumision no será por cierto
más que condicional.
No es inútil observar que, segun un senado-consulto del tiempo
de Adriano, esta disposicion de la ley Ella Sentia se aplicaba á
los deudores
peregrini,
que no podian manumitir en fraude de los
(1) D.
50:17.79.
f.
Papin.
•

(2) D. 40.
9. 5. §1.-40. 4. 57.

T.
vI.
P. Q. Y P. Q. CAUSAS NO PUEDEN HACERSE LAS MANIIMISIONES.
77
acreedores. Esto nos lo enseña
IV. Eadem
lege
2Elia Sentia do-
mino minori viginti annis non ali-
ter manumittere permittitur, quam
si vindicta , 'apud
consilium
justa
causa manumissionis approbata, fue-
rint manumissi.
Gayo en sus Instituciones (1).
4. Por la misma ley Alia Sentia
no se permite al señor, menor de
veinticinco años (2), que pueda ma-
numitir de otro modo que por vin-
dicta, y despees de aprobada por el
consejo una causa legítima de' ma-
numisión.
Esta disposicion se ha conservado por Justiniano para las ma-
numisiones entre vivos.
La ley 2Elia Sentia exigia en dos casos que la manumision fue-
se hecha por vindicta con aprobacion del Consejo. Ya hemos visto
el primero, relativo al esclavo que se quisiese emancipar teniendo
ménos de treinta años (3); el segundo se refiere al señor que pre-
tendiese manumitir teniendo ménos de veinte años.—Se exigia la
aprobacion del Consejo, porque á esta edad no tenía el señor bas-
tante discernimiento
y
habria podido dar inconsideradamente la
libertad.
—
Se exigia una forma especial de manumision , proba-
blemente para que hubiese en ella más regularidad ,
y
que esta
forma única estuviese más fácilmente bajo la inspeccion de la au-
toridad. Se habia elegido la vindicta, porque en aquel tiempo las
tres formas públicas , por censo, por testamento
y
por vindicta,
eran las únicas que daban la libertad y la ciudad ; pero no se po- .
dia adoptar la primera, que sólo podia tener lugar cada cinco años,
ni la segunda, que sólo producia efecto en el momento de la
muerte (4).
(1)
Gay. 1. § 47.
(2)
Estas palabras de
mejor y minor
no tienen por si mismas un sentido absoluto, pues son ex-
presiones de comparacion, que exigen necesariamente despues de ellas el término de la compara-
cion : mayor ó menor de catorce años; mayor ó menor de veinte años; mayor ó menor de veinti-
cinco años, etc. Si en nuestro
derecho
frances hemos transformado en substantivos las palabras
major y minor, ha
sido por una convencion, que es menester guardarse bien de trasladar al dere-
cho romano, donde no existia. Sin embargo, los jurisconsultos romanos empleaban á veces, aunque
raras, aquellas expresiones sueltas, que entónces se referian siempre á la edad de veinte
y
cinco
años.
(3)
Gay. 1. § 18.
(4)
Gayo se expresa sobre este punto de la manera siguiente:
Minori XX annorum domino non
aiiter manumittere permittitur, quam si vindicta apud consilium justa causa manumissionis appro-
bata fuerit (Gay.
1. § 38). La palabra
vindicta,
colocada como en este ceso, no tiene ningun sentido;
por eso algunos autores la suprimen,
y
dicen solamente que el menor de veinte años no puede
manumitir sino con aprobacion ; otros, segun Nieburh, trasponiéndola, dicen así :
Non aliter vin-
dicta manumitiere permittitur, quam si.....
etc., y deducen de esto que el menor no puede manu-
mitir por vindicta sino con aprobacion. Estas dos opiniones son contrarias á las Institutas, y no
parece que deben ser admitidas. En efecto, la ley "Ella Sentia quería iimitar las manumisiones,

78

Lr1PLICACION
HISTÓRICA DE LA INSTTTUTA. LIB. I.
Apud consilium. Habia ciertas épocas dedicadas especialmente
á
la administrac
i
o
n
de la justicia, durante las cuales el magistra-
do (los pretores) reunia en Roma una especie de
sesiones
ó
asisias,
nombradas
eonventus; y
en las provincias los gobernadores (pro-
cónsules, propretores
ó
prefectos) , que se trasladaban con este
ob-
j
eto
á las principales ciudades. En Roma ,
y
por consiguiente en
Constantinopla, estaban destinados ciertos dias de la misma sesion
para que se reuniese el consejo de que aquí se trata, cuyo consejo
se componia del pretor, de cinco senadores
y
de igual número de
caballeros. En las provincias se, reunia el último dia de la se-
sion (1),
y
constaba de veinte recuperatores
(Hist. del der. ,
pá-
gina 35).
V. Justae autem manumisionis
causae haec sunt :
veluti,
si quis
pa-
trem aut matrero,
filium filiatnve,
. aut fratrem sororemve naturales,
aut pedagogum, aut nutricem, wdu-
catoremve, aut alumnum alumnam-
ve , aut coIlactaneurn manumittat,,
aut servum ,
procuratoris habendi
gratia;
aut ancillam,
matrimonii ha-
bendi causa :
dum tamen intra sex
menses uxor ducatur, nisi justa cau-
5.
Las causas legítimas de ma-
numitir son las siguientes : si algu-
no , por ejemplo, quiere munumitir
á su
padre
ó á su
madre,
á su
hijo
ó
á su
hija,
á su
hermano
ó .í su
her-
mana
natural, á su preceptor, á su
nodriza, al hijo de ésta , su hermano
ó hermana de leche, el compañero ó
compañera de enseñanza, , 6 su es-
clavo para hacer de él su
procura-
dor,
ó una esclava para
casarse con
ella,
con tal que se haga el matri-
monto dentro de seis meses, á mé-
exigiendo en ciertos casos la aprobacion del Consejo ; estaba en su espíritu fijar tamblen un solo
modo de manumision, que estuviese bajo la inspeccion de la autoridad ; hemos probado que no
podia escogerse otra sino la vindicta. Es cierto que para la manumision de un esclavo menor de
treinta años se exigia este modo especial y la aprobacion del Consejo (Gay. 1. § 18, Ulp. Reg.
1. § 12). La analogía sola hastaria para hac°r inferir que sncedia lo mismo para la manu nision
hecha por un señor menor de veinte años ; pero las instituciones lo dicen formalmente : Gayo lo
dice tambien : es cierto que esta frase está un poco alterada ; pero en lugar de suprimir la palabra
vindicta,
en lugar de hacer la trasposicion de Nieburh ú ()tris que se han propuesto , haré una más
simple :
Non aliter manumittere permilti'ur quam vindicta, si, apud consilium

etc., y ésta la
confirma completamente Gayo, cuando dice más lejos : « Habiéndose establecido un modo especial
de manumision para los señores menores d veinte años, se signe de aquí que no pueden manumi-
tir por testamento» (Gay. 1. § 40). En cuanto al § 41, en que Gayo dice que el menor, aunque no
quiera hacer más que un manumitido latino, se ve obligado á pedir la aprobacion, y que puede
entónces manumitir
entre amigos,
no veo en esto nin;una contradiccion á lo que llevamo
s
dicho.
Para manumitir verdaderamente un esclavo, y hacerlo ciudadano, no podía emplear m4s que la
vindicta; pero para ponerlo en libertad, sin la calidad de ciudadano, podía manumitir entre ami-
gos. Del mismo modo, pa
r
a hacer libre y ciudadano á un esclavo menor de treinta años , era pre
ci-
sa
la vindicta
y la
aprobacion; pero por testamento se podia de hecho ponerlo en libertad , sin el
derecho de ciudad (Ulp. Reg. § 12). Sólo falsaria una sola consideracion muy poco concluyente
para destruir las que acabamos de expon
,
r ; y es que Teófilo, Ulpiano, y el antiguo jurisconsulto,
del que hay un fragmento sobre las manumisiones, al tratar de esta materia no hablan de ningun
modo de vindicta (Teof. hoc §.—Ulp. Reg. 1 § 13.—Fragm, vet. juré).
(1) Se pueden ver en la paráfrasis de Teófilo acerca de este párrafo pormenores interesantes so-
bre este
conventus
y este
cot+siiium,
que concuerdan con los dados por Gay. 1. § 20.

T. VI. P. Q. Y P. Q. CAUSAS NO PUEDEN HACERSE LAS MAiNUMISIONES.
79
ea
impediat; et qui manumittitur
procuratoris habendi gratia, non
minor decem et septex,n annis rna-
numittatur.
nos de haber impedimento legal; y
el que es manumitido para ser pro-
curador, no puede ser manumitido
teniendo ménos de diez
y siete
años.
Veluti.
Las causas indicadas en este lugar no son más que ejem-
plos,
y
la palabra
veluti
lo prueba bastante. Otras se citan en el
Digesto, como si el esclavo hubiese salvado la vida ó el honor de
su señor (1).
Patrem aut matrem.
Puede suceder de muchas maneras que un
hombre libre tenga bajo su poder á su padre ó á su madre , á su
hermana ó
á
su hermano. Teófilo cita los ejemplos siguientes : si
un hijo, hallándose en servidumbre con su padre, su madre, sus
hermanas, etc., es manumitido por su señor é instituido heredero,
se hallará siendo dueño de sus parientes. Si un hombre que ha te-
nido hijos de una esclava, tiene per consiguiente un hijo legitimo
que le sucede, éste tendrá bajo su poder á sus hermanos ó herma-
nas naturales.
Procuratoris habendi gratia.
Es preciso observar que se exige
en este caso que el esclavo tenga por lo manos diez y siete años
cumplidos. Si tuviese manos edad, no se podria confiarle la direc-
cion de los negocios del menor; y por otra parte no podria, en los
casos en que fuese necesario, postular, es decir, exponer ante el
juez la demanda ó la defensa de su patrono, porque para esto era
preciso tener diez
y
siete años (2). Por lo demas, no sólo para en-
cargarlo de postular se manumitia al esclavo , sino , como dice
Teófilo , á fin de que, siendo libre , pudiese, sin obstáculo alguno,
dirigir los negocios. Siendo esclavo, hubiera podido administrar ;
pero no hubiese tenido en toda su extension la capacidad de un
hombre libre.
Matrimonii habendi causa.
Era necesario que el señor manumi-
tiese la esclava para casarse con ella, y no para casarla con otro (3).
Si el casamiento era imposible, no podia servir de motivo de ma-
numision; por ejemplo, si el menor de veinte años era castrado (4).
Las mujeres no podian ser por esta razon autorizadas
á
manumi-
tir, á no ser en caso excepcional (5). La manumision , segun un
(1)
D.40.
2.
9. f. Marei.
(2)
D. 3. 1. 1. § 3. f.
Ulp.
(3)
D. 40.
9. 21.
(4)
D. 40. 2. 14. § 2. f. Maroi.
(5)
Ib.

80

EXPLICACION HISTÓRICA DE
LA INSTITIITA.
LIB. I.
senado-consulto, no podia tener lugar sino con juramento hecho
por el señor de casarse con la manumitida dentro de seis meses (1).
Hasta que el matrimonio se verificase, el estado de la esclava que-
daba en suspenso. Si pasaban los seis meses sin haberse verificado
el matrimonio, quedaba aquélla considerada como si nunca hubie-
se sido manumitida, á ménos que no hubiese un impedimento legal;
como, por ejemplo, si el señor hubiese muerto, ó si hubiese sido
hecho senador, porque ya en este caso no podia casarse con una
manumitida.
VI. Semel autem causa aprobata,
sive vera sit, sive falsa, non retrae-
tatur.
6. Mas, una vez aprobado el mo-
tivo , ya sea verdadero 6 falso , no
es posible retractarse.
Aunque en general hubiese el medio de la apelacion contra los
juicios, no sucedia lo mismo en la materia de que tratamos. Se
podia, dice Marciano (2), y despues de él Teófilo, disputar el mo-
tivo ante el consejo; pero, una vez aprobado, no es posible ya re-
vocar la aprobacion. Habiendo tenido lugar la manumisión, sería
imposible hacerla revocar, sosteniendo que la causa era falsa ó si-
mulada.
VII. Cura ergo
certus modus ma-
numittendi
minoribus viginti annis
dominis per legem 2Elia Sentiam
constitutus sit , eveniebat ut qui
quatuordecim annos expleverat,
li-
cet testamentum facere, et in eo
sibi
haeredem illstituere, legataque
relinquere posset; tamen, si adhuc
minor esset viginti annis libertatem
servo dare non posset. Quod non
erat ferundum , si is cui totorum
suorum bonorum in testamento dis-
positio data erat , uno servo liberta-
tem
dare non permittebatur. Quare
nos similiter ei, quemadmodum
alias
res;
ita et servos
suos
in ultima
yo-
luntate disponere , quemadmodum
voluerit, permittimus, ut et liberta-
tem eis possit pr
^
stare. Sed cum li-
bertas inestimabilis res sit, et prop-
ter hoc ante XX
wtatis annum anti-
(1)
D. 13, f.
mp,
(2)
Ib.
9.
§
1. f. Ma'rci.
7. Habiendo sido establecido por
la ley 2E lia Sentia un
modo especial
de manumitir
con respecto al señor
menor de veinte años,. resultaba que
el que tenía catorce años cumplidos,
aunque pudiese hacer un testamen-
to , y en él instituir su heredero y
hacer legados, no podia, sin embar-
go , si tenía ménos de veinte anos,
dar la libertad á un esclavo. No po-
dia tolerarse que el que en su testa-
mento disponia de toda su fortuna
no pudiese hacer una sola manumi-
sion. Por esto le hemos permitido
que disponga á su voluntad por tes-
tamento
de sus esclavos
como de sus
demas bienes,
y
que pueda manu-
mitirlos. Sin embargo , como la li-
bertad es inapreciable, como la an-
tigüedad prohibia por esta razon
darla á un esclavo- ántes
de los vein-

T. VI. P. Q. Y P.
Q. CAUSAS 140' PUEDEN HACERSE LÁS iIAEUMIBIONES.
81
quitas libertatem servo dare prohi-
bebat : ideo nos, median) quodam-
modo via eligentes ; ,ñon aliter mi-
nori viginti annis libértatein testa-
mento dare servo suo roncedimus,
nisi
XVII
annum impleverit,
et de-
ei.mum octavun, teti;erit. Cuna enin
antiquitas hujusmodi a?tati et pro
aliis postulare conceFserit, cur non
etiam sui judiciis tabilitas ita éos
adjuvare credatur, ut ad libertatem
dandam servio suis possint perve-
nire?
te años, hemos permitirlo, tomando
en cierto modo un término medio,
manumision por testamento al
menor de veinte afios ,
con tal
que
haya cumplido los diez y siete años y
entrado en los diez
y
ocho.
Mas per-
mitiéndoles la antigüedad á esta
edad postular por otro, ¿por qué zio
se les habrá do juzgar con un juicio
bastante seguro para merecer el de-
recho de dar la libertad
á
sus es-
clavos ?
Certus modus manumittendi.
De que el menor de veinte años,
autorizado por el consejo no pudiese manumitir sino por vindicta,
se deducia, en efecto , la consecuencia de que no podia en manera
alguna dar libertad por testamento.
Ita et servos suos. El
motivo dado por Justiniano de que era in-
sostenible que no se pudiese disponer de sus esclavos como de sus
otros bienes, no es justo. El menor de veinte años podia, áun bajo
la ley
1Alia Sentía,
disponer por testamento de sus esclavos como
de sus otros bienes. Porque ¿qué podia hacer de éstos ? dejarlos "á
su heredero , darlos en legados y por fideicomisos ;
¿y
no podia
hacer todo esto de un esclavo ? Pero dará este esclavo la libertad
no era disponer simplemente de su propiedad , pues lo hacia libre
y ciudadano , siendo la ciudad parte en este acto ; y pudiéndose
sin disputa prohibirle esto, miéntras que se le permitiesen las ena-
jenaciones. La disposicion de la ley
.filia Sentia
era conforme al
espíritu de la república; la de Justiniano conforme al espíritu de
humanidad, que dirigió su legislacion sobre manumisiones.
Nisi XVII annum impleverit.
Véase una aplicacion del principio
de que se puede muy bien tener la facultad dé enajenar su esclavo
como sus otros bienes, sin tener la de manumitirle. Aunque se pu-
diese testar á los catorce años , el emperador decide que no se
pueda dar libertad por testamento hasta los diez y siete. Por lo
demas, casi ocho años despees
.
concede por una novela el dere-
cho de manumitir cuando se pudiese testar:
«Sancimus ut licentia
sit minoribus in ipso temp.ore, in quo licet eis testari de alia subs-
tantia etiam servos suos in ultimis voluntaibus manumittere»
(Nov. 119. c. 2).
I.

6

82
EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB. I.
TITULUS VII.
DE
LEGE FIISIA CANINIA TOLLENDA.
Lege Fusia Caninia cedas modus
constitutus erat
in
servia testamento
manumittendis. Quam quasi liber-
tates impedientem , et quodammo-
do invidam, tollenrlam esse censui-
mus ; culi' satis fuerat inhumanum,
vivos quidem licentiam habere to-
tal]] suarn familiatn libertate dona-
re , nisi alia causa impediat liberta-
tem , morientibus autecn hujusmodi
licentiam a
ā
imere.
TÍTULO VIL
DE LA
DEBO(3ACrON
DE LA LEY
FUSIA
CANINIA.
La ley Fusia Caninia (1) habia
constituido un cierto modo de ma-
numitir
á
los esclavos por testamen-
to. Juzgamos que
debe ser derogada
como
un obstáculo,
en cierto modo
odioso, puesto á
las manumisiones,
siendo bastante inhumano que los
vivos tuviesen en cierto modo fa-
cultad de dar libertad á todos sus
esclavos, á no impedirlo otra causa
cualquiera, y privar á los que están
próximos á la muerte de semejante
facultad.
Respecto de las manumisiones entre vivos, el interes del señor,
que se privaba de una propiedad privándose de su esclavo, asegu-
raba hasta cierto punto de que guardaria miramiento en el núme-
ro de los esclavos emancipados ; mas el que muere, si no deja he-
rederos á los cuales se interese, no conteniéndose ya por un interes
personal, podrá dar libertad sin templanza á un gran número de
sus esclavos, estimulado por un sentimiento de generosidad ó de
orgullo. Esto sucedia en efecto;
y
entre los romanos habla, en que
el acompañamiento fúnebre fuese seguido de una multitud de ma-
numitidos, cubiertos con el gorro de la libertad, el mismo orgullo
que en nuestros dias ostentan los que en ciertas ciudades hacen
que sea seguido de un gran número de pobres á quienes han ves-
tido (2). La ley
Fusia Caninia,
expedida cuatro años despues de
la ley
_zElia Sentia,
en 761, bajo el consulado de Furio Camilo y
C. Caninio Galo (3), establece que el que no tuviese más que dos
esclavos pudiese manumitirlos ambos; si tuviese más de dos hasta
diez , la mitad ; más de diez hasta treinta, la tercera parte ; de
treinta hasta ciento, la cuarta parte; de ciento hasta quinientos, la
quinta párte ; pero nunca se podia por testamento dar libertad á
más de ciento. Los esclavos debian ser designados por su nombre.
Si habia más de los que la ley permitia , sólo los primeros eran
(1)
Los diversos textos
de las
instituciones
dicen
Furia;
pero
en Gay. y en
mp. se lee
Furia.
(2)
I don. Cas. 4. 24.
(3)
Suet. Aug. c. 40.

TiT.
VII. DE LA
DEROGACION DE
LA L
E
Y FIIRIA CANINIA.
manumitidos (1). Todo lo que
se
hacía en fraude
de la ley era
nulo. De donde se inferia que si los nombres habían sida escritos
en círculo para que no se pudiesen distinguir los primeros, clec los
últimos, ninguno de los esclavos era libre (2). Todo esto está-
rogado.
De la
condicion
de los manumitidos.
En la promulgacion de las Instituciones, aunque no hubiese ya
entre ingenuos y manumitidos una línea de division tan marcada
como en tiempo de la república romana, sin embargo, la ley áun
establecia algunas diferencias. Así, por ejemplo, un senador no
habria podido contraer matrimonio con una manumitida. Pero seis
años despues de esta promulgacion, en 539 de
J.
C. , suprimió
Justiniano en una novela estas diferencias, concediendo
á
los ma-
numitidos el derecho del anillo de oro (3), el de regeneracion (ya
hemos explicado lo que se entiende por esto)
y
no conservando
más que los derechos de patronato (4). El esclavo debia á su pa-
trono una nueva vida, la vida civil;
y
como entrase en la sociedad
solo
y
sin familia, se le habia agregado en cierta manera á la del
que manumitia. De aquí procedian los derechos de patronato, que
se componian de tres partes distintas :
1.
0
,
obsequia; 2.°; operce;
3.°,
jura in bovis.-1.°
Se entiende por
obsequia
todo lo que se re-
fiere al respeto, al reconocimiento y afecto que el manumitido
debe á su patrono. El Digesto trata justamente,
y
poniéndolos en
una misma línea, los deberes de los manumitidos hácia sus patro-
nos,
y
los de los hijos hácia sus ascendientes (5) ;
«Liberto et filio
semper honesta et sancta persona patris ac patroni videri debet» (6).
El manumitido no puede citar
á
su patrono á juicio, sin obtener
(1)
G. 1. §
42 y sig.-131p. T. 1. §§ 24. 25.
(2)
G. 1. § 16.
(3)
Es cierto que el derecho de usar anillos, ánn de hierro, se hsllaba en los primeros tiempos
reservado a cierta clase de ciudadanos, como senadores, patricios
y
caballeros
(Pl. !listaría
natu-
ral,
33.
1.—Tít. Liv.
23. 11). Pero este derecho se extendió, y todos los ingenuos llevaron anillos
de oro. No i
n
dicaban ninguna dignidad, puesto que Justiniano, queriendo asimilar los manumiti-
dos
á
los ineenuos, les cunee ió a todos el derecho d^ anillo de oro :
Qui lib.rtatem acreverit,
ha-
bebit subsequens moz et aureorum et
annutorum et regenerationis ius (Nov.
78. C. 1.). Desde
entón-
ces 1 ,s anillos de oro no indicaron más que
la calidad del
hombre libre.
(4)
Nov. 78, c.1
y
2.
(5)
D. 37. 14.
(6)
'bid. 9.
f. IIlp.

84

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB. I.
prévio permiso del magistrado
(sine permissu prcetoris) (1).
No
puede intentar contra él una accion infamatoria, ni exigir de él
más
de lo que permitan sus facultades, cuando ocurra que sea su
deudor (2). Le debe suministrar alimentos en caso de necesi-
dad (3). El que hubiese insultado á su patrono , ó cometido
contra él algun delito, sería condenado como ingrato á sufrir al-
guna pena ó áun á volver á la servidumbre, segun la gravedad de su
falta (4).-2.° Se entiende por
operce
los servicios que el manumi-
tido prometia á su patrono, que consistian en trabajo como domés-
tico ó en trabajo como operario
(sive in ministerio, sive in artificio
consistant) ;
pero estos servicios no eran debidos de pleno derecho
y en virtud de la ley. El esclavo no estaba obligado á ellos sino
cuando su señor lo habia manumitido bajo tal condicion , y se los
habia hecho prometer por juramento ó por estipulacion. Se fijaba
comunmente cuál habia de ser la extension de estos servicios (5).
-3.° En fin, los derechos sobre los bienes del manumitido eran
derechos de sucesion , que examinarémos más adelante (6).
Entre los manumitidos, ó tal vez será mejor decir entre los es-
clavos, hay algunos de quienes no podernos dejar de hablar : tales
son los que se llamaban
statu liberi,
libre por destino, porque se
hallaban destinados á obtener una libertad, que momentáneamente
estaba suspendida por un término ó por una condicion
(qui statu-
tam et destinatam in tempus vel conditionem libertatem habet) (7).
«Que mi esclavo Syro .ea libre dos años despues que mi heredero
haya recogido mi sucesion, ó
bien
si acaba de pintar el pahellon que
he mandado construir.»
Hasta que hayan pasado los dos años, ó
hasta que el pabellon haya sido pintado, el esclavo será
statu liber;
en esta posicion apénas se diferenciaba de los demas esclavos del
heredero, de tal modo, que los hijos de la mujer
statu libera
eran
esclavos :
Statu liber quamdiu pendet conditio, servus heredis est;-
Statu liberi cceteris servis nostris nihilo pene differunt (8).
El señor
podia obtener de él todos los servicios v todos los frutos ; podía.
(1)
D. 2. 4. 4. f.
Ū
lp.
(2)
Inst.
4. 6. 38.
(3)
Dig. 25.
3.
5.
§ 19.
f. 111p.
(4)
Dig.
37. 14. 1. fr. IIlp.; 5. fr. Marcian.; 7. § 1. fr. Modest.
(5)
D. 38. 1.
(6)
D 38. 2.
(7)
D. 40. 7. 1. f.
Pani.-131p.
Reg. T. 2.
(8)
Ulp. Reg. 2. § 2.-D. 40. 7. 29. f. Pomp. Ib. fr. 9.

er4
TÍT. VII. DE LA DEROGACION DE LA. LEY FURIA CANINIA.

85
venderle y donarle; pero en estos cambios de situacion, el esclavo
no
perdia el derecho suspendido ó
.
condicional que tenia á la liber-
tad. Así, aunque hubiese pasado á manos de un tercero, por ven-
ta, donacion ó legado, no importaba ;; cuando llegase el dia, cuan-
do la condicion se cumpliese, quedaba libre.—Es preciso colocar
entre los
statu- libres
á los esclavos manumitidos en fraude de acree-
dores : «11'am
dum incertum est, an creditor jure suo utatiir, inte-
rim statu liberi sunt» (1).
Pero habia respecto de éstos una cosa
particular,
y
era que hasta que el acreedor se hubiese opuesto á la
manumision, de hecho gozaban de libertad.—En cuanto
á
los es-
clavos manumitidos por fideicomisos, aunque hubiese una grande
analogía entre ellos y los statu-libres, sin embargo, hay muchas
leyes que indican que habia alguna diferencia (2). Así el heredero
no
podia vender ál esclavo manumitido por fideicomiso, y si lo ha-
cia, podia este último obligar al heredero á recobrarlo, á fin de
ser manumitido por él y no por el otro (3).
I


ACCIONES RELATIVAS Á. LOS DERECHOS DE LIBERTAD DE CIUDAD
Y DE INGENUIDAD.
IB
/oG
Por la libertad
se daba una accion al que quería dirigirse contra
un
hombre que pasaba por libre, pretendiendo que era esclavo
y
que le pertenecia : se daba tambien otra al que pasando por esclavo,
por ejemplo, por haber sido aprehendido de niño por unos pira-
tas, y reconociendo su cualidad de hombre libre, quisiese dirigirse
á la justicia para hacerla declarar
(ad libertatem proclamare).
Lo
podia, por largo que fuese el tiempo que hubiese pasado en la ser-
vidumbre ; y áun si él no lo hacía, sus hijos, sus ascendientes
o
sus demas parientes podian hacerlo contra su voluntad. Entónces
e
tenía lugar el proceso ó litigio llamado
causa liberalis (4).—Por
la ingenuidad
se daba una accíon al que se dirigia contra un hom-
^,
bre
que pasaba por ingenuo, sosteniendo que habia sido esclavo
suyo y que era su manumitido. Se daba tambien otra al que, pa-
sando por manumitido, quería obrar en justicia para hacer recono-
cer que era ingenuo. Tal era, por ejemplo, el que, habiendo
sido
(1) D. 40.
(2) D. 35.
(3) D. 40.
7
3
5.
1.
§
1.
37.-49. 15. 12.
15. f.
Modest.
§§
10
y
14.
(4)
D. 40. 12
y
18.—Cod.
7. 16.

86

EXPLICACIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB. I.
vendido por piratas, hubiese sido manumitido por el comprador.
Si despues de la manumision reconocia su estado, potlia tratar de
probar que esta manumision no podia perjudicar á sus derechos de
nacimiento, y que era ingenuo (1). Debia obrar en los cinco años
que siguiesen á la manumision, pues de no hacerlo, su accion era
perdida (2). Pero Justiniano, en el Código, suprimió esta pres-
cripcion (3).—Estas diversas acciones sobre el estado de los hom-
bres eran del número de las que se llamaban
prejudiciales (prceju-
elicia), y
de las cuales en adelante fijarémos su carácter (4). No
podian intentarse sino ante jueces superiores
(apud competentes
maximos judices) (5),
tales como los rectores, los presidentes en
las provincias, los pretores y cónsules en Constantinopla. Ofrecian
el medio de sancion de todas las reglas que acabamos de exponer.
TITULUS VIII.

TÍTULO VIII.
DE HIS
QUI SUI, VEL ALIENI JURIS DE LOS QUE SON DUEÑOS DE SÍ MISMOS
SUNT.

Ó SE HALLAN BAJO EL

PODER DE
. OTRO.
Se trata aquí de los hombres considerados en la familia. Es pre-
ciso pintar la familia romana como existía segun las primitivas
costumbres, á fin de poder descubrir los vestigios, bastante borra-
dos, que se reconocen todavía en tiempo de Justiniano.
Ya hemos trazado este cuadro en su totalidad
(Gener. del dere-
cho romano,
p. 30 á 45) ; es preciso entrar en detalles. El princi-
pio que hemos establecido consiste en que la familia romana no
es una familia natural, sino una familia civil, cuyo fundamento es,
no ya el vínculo de la sangre, sino el
poder.
Cada familia formaba, en medio de la sociedad general, una so-
ciedad particular sometida á un régimen despótico. Al frente de
ella se hallaba un jefe (patee
familias) (6),
señor de sí mismo
(sui
juris) ;
en la propiedad de este jefe se hallaban las personas que se
llamaban
alieni juris,
es decir, sometidas al poder de otro, á saber:
(1)
D. 40. 14.
(2)
D. 40. 14. 2. § 1.
(3)
C. 3. 22. 6.
(4)
Inst.
4.
6. 13.
(5)
0. 3. 22. 6.
(6)
Pater autem
familias appellatur qui
in
domo dominium habet
(D.
50. 16.
195. $
2. f. Ulp.).

TÍT. VIII. DB LOS QUE SON
sui ó alieni

87
1,°, sus esclavos ; 2.°, sus hijos, cualquiera que
fuese
su edad,
y
los descendientes de sus hijos varones ; 3.°, su mujer :en ciertos ca-
sos ;
y p
4.°, los hombres libres que habia adquirido por eriancipa-
cion. La palabra
familia, y
más comunrnénté
domos,
indicaban
eñ
un sentido general la reunion de todas estas personas
(Hist. del de-
recho,
p. 60;
Gener. del der.,
p. 27).
Entre los que eran
alieni juris,
unos se hallaban ligados al jefe
sólo por vínculos de propiedad, como los esclavos y los hombres
libres adquiridos por emancipacion; los demas se unían á él
y
en-
tre sí por vínculos de un parentesco civil, como la mujer,
sus
.

hi-
jos
y
sus descendientes. Este parentesco se llamaba
agnacion.
La
mujer
y
los hijos sometidos al jefe de la familia le pertenecian y
eran propiedad suya : todos entre sí, en ellos comprendido el jefe,
eran
afinados. La
palabra
familia,
en un sentido más limitado, pero
más frecuentemente usado que el anterior, designaba al jefe, á la
mujer y á los hijos sometidos á su poder
(Gener. del der. rom.,
pá-
gina 27) (1).
Cuando el jefe moría, la familia que habia estado ántes á él so-
metida se descomponia en muchas pequeñas, regidas por cada
hijo, que se hacía independiente ; pero el vínculo de agnacion no
se rompia, pues continuaba existiendo entre estas diversas fami-
lias, y áun comprendiendo á los nuevos individuos que nacían. Se
hubiera dicho que el jefe primitivo, aquel á quien habian en otro
tiempo obedecido, ellos ó sus ascendientes, los tenia todavía bajo
su autoridad, pues al ménos la memoria de este jefe era el lazo
que los estrechaba
(Hist. del der.,
p. 106) ; entre sí eran todos
agnados. La palabra
familia,
en otra tercera acepcion, designaba
la reunion de todos estos agnados ; reunion que formaba una gran
familia, compuesta de otras diversas pequeñas, que á la muerte del
jefe comun habian principiado á ser regidas por jefes diferentes,
continuando, sin embargo, ligadas por la agnacion
(Generalizacion
-del der. rom.,
p. 44, diversas acepciones de la palabra
familia) (2).
Á
la teoría de la familia se asocia inmediatamente la del paren-
tesco, de la que ya hemos expuesto las
principales nociones
(Ge-
neralizacion del der. rom.,
p. 41).
(1)
Jure proprio
familiam dicimus Plurea
personas,
qua3 sunt
sub
unius potestate aut
natura,
aut
juré
subjectce ( Ib,).—Familice appellatione .t ipse princeps familice continetur
(Ib. f. 196. Gay.).
(2)
Communi
jure
familiam dicimus omnium agnatorum. Nam etsi patre
familias
mortuo
singuli
singulas
familias
habent, tamen omnes, quce sub unius potestatefuerunt, recte ejuadem familice appe-
llabuntur, qui
ex
eadem
domo
et genti proditi sunt (
D.
50. 16. 195. §
4.
f.
U1p:).

88

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB. I.
El parentesco en general se llamaba cognacion
(cognatio), y
los
parientes, cognados
(cognati, quasi una communiter
nati).—La cog-
nacion, dice Modestino, viene á veces del derecho civil, algunas
veces de la naturaleza,
y
otras del uno y de la otra.—De la natu-
raleza sola, por ejemplo, por el parentesco, por parte de las mu-
jeres, porque los hijos no están en la familia de su madre.—Del
derecho civil sólo, cuando provienen de una adopcion.—Del dere-
cho civil
y
de la naturaleza, cuando es producida por justas nup-
cias entre los miembros de una misma familia.—La cognacion na-
tural conserva el nombre de
cognacion;
en cuanto á la cognacion
civil, lleva este nombre genérico; pero, hablando propiamente, se
nombra
agnacion (1).
La agnacion, vínculo puramente civil, no se referia en manera
alguna, como se ha visto, al parentesco natural, sino sólo á la
cualidad de individuo de la misma familia, que resultaba de un
vinculó de poder. Á esta cualidad de agnado habia asociado el de-
recho civil de los romanos todos los derechos, tales corno los de
tutela y sucesion, que los demas pueblos dan á las relaciones de
sangre. Si está en la misma familia, pues, es
agnado y
goza de
todos los derechos que da esta cualidad; si está en familias diferen-
tes, no es
agnado, y
no tiene derecho; que, por lo demas, sea pa-
riente natural ó no, poco importa. El extranjero introducido en la
familia por
la
adopcion, y la mujer por el poder marital, adquie-
ren en ella todos los privilegios de la agnacion. Pero que un indi-
viduo de la familia sea expulsado de ella por el jefe, todos sus
vínculos se rompen
y
de todas las ventajas se ve privado. De la
misma manera ningun derecho se concede á los parientes por par-
te de las mujeres, porque no entran en la familia de su madre;
ningun derecho, en fin, ni á la madre respecto de sus hijos, ni á
los hijos respecto de su madre, cuando ésta no se halla ligada á la
familia por el poder marital.
La cognacion propiamente dicha, os decir, el parentesco natu-
ral solo, no daba ningun derecho de familia, ni derecho de tutela,
ni derecho de sucesion. Su principal efecto era, en ciertos casos,
poner un obstáculo al matrimonio.
Tal era el derecho civil en toda su pureza, en cuanto á las ideas
generales sobre la familia
y
parentela ; pero ha tenido algunas
(1), D. 38. 10. 4. § 2. f. Modest.

TIT. VIII. DE LOS
quE
SON sui ó
alieni. juris.

89
modificaciones. Bajo el primer aspecto, verémos que el número de
las. personas
alieni juris
se ha disminuido ; porque los hombres li-
bres, desde el tiempo de los primeros emperadores , dejaron de
darse en mancipacion,
y
las mujeres no fueron ya propiedad de
sus maridos. Bajo el segundo aspecto, aunque se distinguian los
agnados de los parientes que no lo son, sin embargo, se concedían
ya muchos derechos civiles al parentesco natural. Los pretores
empezaron, los emperadores aumentaron estos derechos ,
y
Justi-
niano los consagró.
Despues de esta consideracion general, pasemos í los porme-
nores.
^Sequifur
de jure
personarum alia
divisio. Nam quaedarn personae
sui
juris
sunt, quaedam
alieno
juri sub-
jectae. Rursus earum quw
alieno
juri
su.bjectae sunt,
alice sunt in potestate
parentum, alice in potestate domino-
rum.
Videamus itaque
de
his quae
alieno
juri subjectffl sunt; nam,
si
cognoverimus quaa. istae
personal
Bunt, sirnul intelligemus qu
a)
sui ju-
ris sunt. Ac prius dispiciamus
de
his
quw
in
potestate dominorum sunt.
Se sigue otra division acerca del
derecho de las personas : unas son
dueñas de sí mismas;
las otras se ha-
llan sujetas al poder de otro. De es-
tas últimas hay unas que se hallan
bajo la
potestad de
sus padres,
otras
bajo la de sus señores,.
Veamos pri-
mero las que se hallan bajo el poder
de otro; porque una vez conocidas
estas personas, sabremos por lo mis-
mo cuáles son'aueñas de sí mismas.
Y primeramente ex minemns las
que se hallan bajo el poder de los
señores
Sui juris.
La palabra
jus,
derivada de
jussum,
significa, en su
acepcion primitiva,
drden, mandato,
segun hemos ya dicho en
otro lugar en este sentido, es esta palabra, hasta cierto punto,
sinónimo de potestad (1) ;
y
véase de dónde proceden las expre-
siones de
sui juris, alieni juris ,
para decir dueño de si mismo ó
sometido al poder de otro. Los que no se hallan bajo la potestad
de nadie
(sui juris)
tornan el nombre de
pater familias,
si son hom-
bres,
y mater familias,
si son mujeres, cualquiera que sea su
edad, no designando estas palabras en manera alguna la cualidad
de padre ó de madre, sino sólo la de jefe dé casa : por manera que
el hijo que nace independiente
(sui juris),
desde el instante de su
nacimiento es
pater familias «Patres familiarum sunt, qui sunt
sute potestatis, sive puberes, sive impuberes, simili modo matres
fa-
miliarum; fui familiarum et filia, quce sunt in aliena potesta-
te» (2).
Sin embargo, este epíteto de
maten- familias
no se daba
(1)
Teófilo, hit.
(2)
D. 1. 6. 4. f. Ulp.

90

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB. I.
á las mujeres deshonradas por sus depravadas costumbres (1).
Alise sunt in potestate parentum, alise in potestate dominorum.
Las Instituciones no indican más que dos clases sometidas al poder
de otro, los esclavos
y
los hijos; y efectivamente no existia nin-
guna otra que lo fuese en tiempo de Justiniano; pero antiguamente
era necesario añadir la mujer que se hallaba en poder de su mari-
do, y el hombre libre abandonado en mancipacion. Aun se habian
designado por nombres estas diferentes especies de poderes. Se
llamaba
potestas
el poder que tenía el jefe sobre sus esclavos y
sobre sus hijos;
manus,
su poder sobre su mujer;
mancipium,
sobre
el hombre entregado por mancipaci9n :
«Earum personarum quce
alieno juri subjeetce sunt, alise in potestate , alise in manu, alise in
mancipio sunt (2).»
PODER DEL JEFE SOBRE SUS ESCLAVOS
É
HIJOS
(p
otestas).
I.
In
potestate itaque dominorum
sunt servi : quae quidem potestas,
juris gentinm est; naw apud omnes
peneque gentes
animadvertere pos-
sumus, dominis
in
servos vitae ne-
cisque potestatem fuisse; et quod-
cumque
per
servum acquiritur,'
id
domino
acquíri.
1. Se hallan "los esclavos bajo
el
poder de
los
señores, cuyo poder
es
de derecho de gentes ; porque casi
en todas las naciones podemos ob-
servar que los señores tienen sobre
sus esclavos derecho de vida
y
muer-
te;
y que todo lo que adquiere el es-
clavo, lo adquiere para su señor/
El poder del señor se aplica á dos cosas, á la persona
y
á los
bienes; en cuanto á la persona, se concedia al señor derecho de
vida y muerte; en cuanto á los bienes, todo lo que el esclavo tenía
ó adquiria era de su señor. Éste era el derecho primitivo ; exami-
narémos las modificaciones que ha experimentado (
Véase la histo-
ria del der.,
p. 34, 61, 165, 225). Acerca de la persona, el poder
del señor permaneció intacto hasta el fin de la república ; pero se
templó mucho áun ántes de la introduccion del cristianismo, que
vino posteriormente á ejercer en esta materia una influencia incon-
testable. Desde luégo, por la ley
PETRONIA,
que conocemos por
un pasaje de las Pandectas, se privó á los señores del derecho de
obligar á sus esclavos á luchar con las fieras : cc Post
legem Fetro-
niam et senatus-consulta ad eam legem pertinentia, dominis potestas
ablata est ad bestias depugnandas suo arbitrio servos tradere. Obla-
(1)
D..50. 16.46. f. ejusd.
(2)
Gay. 1.49..

TiT. VIII. DE LOS QUE sola
sui
ó
aliene' juris.

91
to tamen judici servo, si justa sit domini querela, sic
peen e trade-
tur (1).»
Esta
ley corresponde, segun los señores llaubold y
Hugo, á los últimos años del reinado de Augusto (764 de R.),
aunque Otoman y otros autores la supongan del tiempo de Neron,
año de 814, en cuya época ya no habia leyes ni plebiscitos.-
A.driano (870 de R.), segun lo que nos dice Esparciano (2), pro-
hibia que los esclavos fuesen muertos, á no ser en virtud de con-
denacion del magistrado, y sabemos que este emperador desterró
por cinco años á una mujer que habia tratado cruelmente á sus
esclavas : «Divos
etiam Hadrianus Umbriciam quamdam matro-
nam
ín quinquennium relegavit, quod ex levissimis causis antillas
atrocissime tractasset (3).»
En fin, Antonio Pío (914 de R.) cas-
tigó como homicida á todo señor que matase á su esclavo, y tomó
disposiciones para que estos últimos no fuesen tratados con exce-
siva crueldad. Constantino confirmó estas disposiciones, permi-
tiendo únicamente á los señores que azotasen con moderacion á
sus esclavos (4), y Justiniano conservó las constituciones de estos
dos emperadores.
II.Sed hoc tempore nullis homi-
nibus, qui
sub imperio
nostro sunt,
licet,
sine causa legibus cognita,
in
servos
suos
supra
modum
seevire.
Nam
ex constitutione c^i
vi

Antonini,
qui
sine causa
servum suum occide-
rit,
non
minus puniri iubetur,
guara
qui alienum occiderit.
Sed
et wajor
asperitas dominorum, ejusdem prin-
cipis constitutione, coercetur;
nata
consultus
a
quibusdam prmsidibus
provinciarum
de
is
servia,
qui
ad
aedem
saeram vel
ad statuam princi-
pum confugiunt,
prwcepti ut,
si
intole-
rabilis videatur sa3vitia dominorum,
cogantur servos suos
bonis eonditio-
nibus
vendere, ut pretium dominis
daretur; et recte. Expedit enim Rei-
publicw, ne sua
re
gnis male utatur.
Cújus rescripti ad
iElium Martia-
(1)
D. 49. 8. 11. § 2, f.
Modest. .
(2)
In
Hadriannm
O. 18.
(3)
D. 1. 6. 2.
{n
fi
n.

f.
Ulp.
(4)
C. 9. 14.
2. Pero en el tiempo presente
no
es permitido á ninguno de nuestros
súbditos tratar con crueldad y
sin
causa conocida por
las
leyes,
á sus
esclavos, porque, segun una
consti-
tucion
del emperador Antonino.,
el
que sin causa mata á su esclavo
debe ser castigado como el que
mata
al esclavo ajeno;
mas por esta cons-
titucion se reprime la excesiva as-
pereza de los señores; porque, con-
sultado por algunos presidentes de
las provincias acerca de los esclavos
que se acogen á los edificios sagra-
dos, ó
á la estatua de los emperado-
res,
dispuso Antonino que si el trato
del señor se juzgase insoportable,
fuese obligado á vender sus esclavos
bajo buenas condiciones,
y que se le
entregase el precio; disposicion muy
justa, pues aun el Estado tiene in-
teres en que ninguno use mal
de
sus cosas. Las palabras de este res-
cripto dirigido á Emilio
Marciano'.

92

EgPLICACION
HISTÓRICA
`ñum
emissi
verba
snnt haec : Domi-
norum quidem
potes
+atem
in
servos
suos
esse oportet, nec cui-
quam horninum jus suum detrahi;
sed
domínoru
y
n, interest,
ne augilium
contra
ewvitiam, vel famem, vel in-
tolerabilem injuriam denegetur iis
qui juste deprecantur. Ideoque cog-
nosce
de
querelis eorurn qui
ex fa-
milia
Julii Sabini
ad
statuam con-
fugerunt; et,
si
vel durius
habitas
quam aequurn est, vel infami
injuria
affectos esse cognoveris, venire
j
ube,
ita
ut
in
potestatetn domini
non
re-
vertantur. Qui
si
meae constitutioni
fraudem fecerit,
sciet
me
admissum
severius executurum.
DE LA INSTITUTA. LIB. I.
son las siguientes : Conviene con-
servar ileso el poder de los señores
sobre sus esclavos, y no privar á na-
die de sus derechos ; pero
interesa á
los señores
que no se niegue la pro-
teccion contra la crueldad, la ham-
bre ó un rigor intolerable, á los
que
justamente imploran socorro Por lo
tanto entiende en los agravios
de
aquellos de la familia de Junio Sa-
bino que se han refugiado á la esta-
tua„ y si te han probado que han sido
tratados con más dureza de lo que la
equidad permite, ó con una injuria
infame, mándalos vender, para que
no vuelvan al poder del señor ;
y si
éste trata por medio de subterfugios
de
eludir mi constitucion,
que tenga
entendido que la haré ejecutar
con
mayor severidad
Sine causa legibus cognita.
El señor tendria un motivo legítimo
de matar á su esclavo, si lo sorprendiese en adulterio con su hija
ó su mujer (1), ó si, acometido por él, se viese obligado á matarle
en propia defensa
(Teófilo, hic).
Qui
alienum occiderit.
El matador del esclavo de otro podia ser
perseguido, en virtud de la ley
CORNELIA,
corno homicida,
y
como
tal castigado con la muerte ó la deportacion : «Si
dolo servus
occisus sit, et lege Cornelia apere dominum possm constat (2).»
Así,
el señor que sin motivo hubiese muerto á su esclavo sería castiga-
do con la misma pena.
Ad statuam principum confugiunt.
Los templos y las estatuas
de los príncipes eran objetos sagrados, que ofrecian un asilo, que
nadie podia violar sin hacerse culpable por un delito de lesa ma-
jestad (3) ó de sacrilegio. Así los esclavos que á ellas se acogia I,
escapaban por el momento de la crueldad
.
de sus señores.
Bonis conditionibus.
Se acostumbraba frecuentemente vender
los esclavos, someter la venta á condiciones, comunmente favora-
bles, y á veces contrarias al esclavo. Se encuentra en el Digesto
un titulo dedicado al examen de estas condiciones (4) casi como
(1)
D. 48.
5.
1. 20.
y
24.
(2)
D. 9. 2. 28.
§
9. f
Ū
lp.
—D.

48.
8. 1.
§
2. f.
Marc.
(3)
C.
1. 12.—lb.
26.
--Senee. 1.
De
clem.
c. 18.
(4)
D.
18. 7,

io
lo
si
a
TÍT. VIII. DE LOS QUE SON
sui ó alieni juris.

93
las siguientes : que el esclavo vendido haya de ser manumitido en
tal tiempo ; que la esclava no sea prostituida; que el esclavo no
pueda permanecer en Roma ; que sea trasportado á tal país dis-
tante ; que se le ocupe en los trabajos más duros; que siempre haya
de estar con cadenas, etc. Antonino prohibió que el señor pudiese,
por condiciones semejantes á estas últimas, perseguir con su ódio
al esclavo hasta en manos del comprador
(Toófilo /iic).
Cujus rescripti.
Tenemos el ejemplo de un rescripto, no siendo
difícil ver el hecho que lo motivó. Un ciudadano llamado Sabino
abrumaba con malos tratamientos á muchos de sus esclavos, que,
para evitarlos, buscaron éstos un asilo en la estatua del príncipe,
implorando la proteccion de Elío Marciano, presidente de la pro-
vincia. No teniendo éste ninguna ley en que apoyarse para decidir
en este caso, se dirigió al emperador, y le preguntó lo que deberia
hacer : tenemos la resolucion de Antonino (
Teof.).
.Uominorum interest.
Es interes de los mismos señores, por te-
mor de que los esclavos desesperados no se fuguen ó se quiten la
vida, (
Teof.).
Fraudem fecerit.
P.or ejemplo, conviniendo tácitamente con el
comprador que el esclavo le será devuelto, ó bien poniendo una
condicion tácita contraria al esclavo
(Teof.).
Acerca de los bienes. El antiguo derecho se ha conservado siem-
pre en todo su rigor : hallándose el esclavo en el número de las
cosas de su señor, nada tiene que no sea de este último. Si gana
alguna cosa con su industria, si descubre un tesoro, si recibe una
donacion, un legado, una herencia, todo es siempre para su señor.
Sin embargo, los poetas, los historiadores
y
los juriconsultos han
hablado muchas veces del peculio de los esclavos
(peculium).
Era
éste una porcion de bienes que el señor separaba de sus otras pro-
piedades, y de los que dejaba al esclavo el goce
y
la administra-
cion. El esclavo con su trabajo trataba de aumentar su peculio;
aunque, rigorosamente hablando, este peculio correspondiese á su
señor, sin embargo, gozaba de él el esclavo, habiendo llegado las
costumbres hasta impedir que el señor se lo quitase á su antojo.
Muy comunmente compraba el esclavo la libertad al precio de este
peculio (1).
(1) C. Th.
4. 8. const. 3.

94

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIS. I.
TITULUS IX.

TÍTULO IX.
DE PATRIA POTESTATE.

DE LA PATRIA POTESTAD.
El jefe de la familia, que era propietario de sus hijos lo mismo
que de sus esclavos, tenía derechos sobre sus personas y bienes.
Sobre sus personas, derecho de vida y muerte, derecho de vender-
los y de exponerlos (1)
(Hist. del der.,
p. 34
y
61). La historia
nos refiere el ejemplo de más de un padre juzgando á sus hijos en
una asamblea de parientes y condenándolos
á
muerte (2). Sin em-
bargo, el amor paternal, las costumbres, y por consiguiente las le-
yes, templaron este poder. Un fragmento del Digesto nos muestra
que Trajano (año 867 de R.) obligó á un padre
á
librar á su hijo
de su poder, porque lo habia tratado inhumanamente (3). — Del
mismo modo Adriano (870 de R.) condenó á la deportacion á un
padre que, yendo de cacería, habia muerto á su hijo, culpable de
adulterio con su madrastra; porque, dice Marciano refiriendo este
hecho,
patria potestas in pietate debet , non in atrocitate , consis-
tere (4).
Decia Ulpiano, en uno de sus escritos, que un padre no
puede matar á su hijo sin forma de juicio,
y
que debe acusarle
ante el prefecto ó ante el presidente (5). Alejandro Severo (981
de R) escribia
á
un padre, en una constitucion inserta en el códi-
go : (( Tu potestad paterna te da el derecho de castigar á tu hijo;
y si persevera en su conducta, puedes, valiéndote de un medio más
severo , presentarlo ante el presidente de la provincia, que le im-
pondrá el castigo que pidas» (6).
En fin , hallamos tambien en el código una constitucion de
Constantino (1065 de R.), que condena á la misma pena que al
parricida al padre que hubiese muerto á su hijo (7). Así vemos
que, cuando desapareció la república, y el derecho natural
y
el de
gentes se introdujeron en la legislacion, el poder correccional de
los padres sobre la persona de los hijos fué contenido dentro de
justos límites.--El poder de disponer de ellos tuvo tambien línai-
(1)
D. 28. 2. 11.
—(1ay.
1.
§
117.—C. 8. 52. 2.
(2)
D. n. a'Hal.
2. 4.—Valer.
Max.-5.
c. 8.—Quintil.
decl.
3.
(3)
D. 37. 12. 5. f.
Papin.
(4)
D. 48. 9. 5. f.
Marc.
(5)
D. 4R,
8. 2.
(6)
C.8.
47. 3.
(7)
C. 9. 17..

TÍT.
IX. DE
LA PATRIA POTESTAD.

95
tes. En el principio podia el padre vender á los
hijos que
tenía bajo
su poder
(mancipare);
cuando habian causado algun daño, podia
entregarlos para que lo reparasen
(noxali causa mancipare) ;
de
esta manera no los hacía esclavos (1), sino que los ponia bajo una •
especie de poder particular, que examinarómos en breve
(in man
-
pio).
En tiempo de Gayo (925 de R) la venta solemne de los
hi^
jos
(mancipatio)
existia todavía : es verdad que comunmente era
ficticia,
y
tenía por objeto, como verémos, librarlos de la potestad
paterna (2) : en cuanto á la entrega en reparaeion de un daño , se
hacía todavía formalmente; pero sólo tenía lugar respecto de lo s
hijos,
y
no respecto de las hijas (3). Los escritos de Paulo (965
de R.) nos indican que en su tiempo las ventas reales de los hijos
no se verificaban sino en un caso de extremada • miseria
(conteni -
platione extremce necessitatis, aut alimentorum gratia)
(4) ; pero la
entrega del hijo en reparacion del perjuicio que hubiese causado,
se hacía siempre (5). En fin , en un rescripto de Diocleciano
y
Maximiano (1039 de Ri,.), inserto en el código, se dice que no tie-
ne duda
(manifestissimi juris)
que los padres no pueden dará sus
hijos ni por venta, ni por donacion, ni en prenda. Constantino
(1059 de R.) permite en verdad venderlos, pero es al salir del
seno materno
(sanguinolentes), y
cuando
á
ello obliga una extre-
mada miseria
(propter nimiam roaupertatem egestatemque victus);
este último derecho se ha conservado en la legislacion de Justinia-
no inserto en el código (6). En cuanto á la entrega en reparacion,
dicen las mismas Instituciones que ha caido en desuso ,
y
que ya
no tendrá lugar (7) ; y en cuanto á la exposicion, hacia mucho
tiempo que se hallaba condenada por las leyes (8).
Relativamente á los bienes, los derechos del padre sobre el hijo
eran tan extensos como los
q
ue tenía sobre el esclavo. Como este
último , el h
:
jo no podia tener nada que no fuese de su padre , ni
adquirir nada que tambien no fuese para su padre. Podia poseer
un peculio, pero lo mismo que el esclavo, sólo lo disfrutaba preca-
(1)
C. 8 47. 10.—Gay. 1. § 117.
(2)
Gay. 1. §§ 117
y
118.
(3)
Gay. 4 §§ 75
y
sig.
(4)
Paul. Sent.
5.
1. § 1.
(5)
Id. 2. 31 § 9.—D. 43. 28. 3, § 4.
f.
Uip.
(6)
C. 4. 43. 1 y 2.
(7)
Inst. 4. 8.7.
(8)
C. 8. 62.
ea
jo

.,;9Q
96

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB.
I.
riamente. Sin embargo, el derecho primitivo se modificó todavía
sobre este punto con relacion al hijo, miéntras que no lo fué nunca
con relacion al esclavo. En tiempo de los primeros emperadores se
' separaron de los demas bienes los que el hijo Babia adquirido en el
ejército (
castrense peculium) ;
Constantino distinguió del mismo
modo los que hubi ese adquirido en los empleos de la córte
(quasi
castrense peculium);
despues los que le viniesen de su madre, y de
esta
manera se formaron peculios sobre los cuales tuvieron los hi-
jos de familia derechos más ó ménos amplios. Esta materia la tra-
tarémos en su lugar correspondiente (1).
Ahora que conocemos ya los principales efectos de la patria
potestad, veamos á quiénes ésta se extiende.
Se adquiria de tres maneras : 1.°, por justas nupcias ; 2.°, por
legitimacion ,
y
3.°, por adopcion. Vamos á recorrerlas sucesiva-
mente.
In potestate nostra sunt liberi nos-
tri, quos ex justis nuptis procrea-
vimus.
Bajo nuestra potestad se hallan
nuestros hijos, á quienes procreamos
en justas nupciasi,,
Conviene notar bien las palabras
ex justis nuptiis;
porque no
daba todo matrimonio la potestad paterna, sino sólo el que los ro-
manos llamaban «justas nupcias; matrimonio legitimo»
(justce
nuptice, justum matrimonium).
I.'
'
Nuptiw antena , sive matrimo-
nium, est viri et mulieris conjun-
ctio , individuam vitae consuetudi-
nem continens.
1.Las nupcias 6 matrimonio con-
siste en la union del hombre
y
de
la mujer , llevando consigo la obli-
gacion de vivir en una sociedad in-
divisible
Esta es una definicion general de las nupcias ó matrimonio :
veamos las circunstancias que deben reunirse para que haya
justas
nupcias.
II.Ous
autem potestatis, quod in
liberos habemus, propriurn est ci-
vium romanorum trulll enim alii
sunt homines, gn talem in liberos
habeant potestatem qualem nos ha-
bemus.
2 El derecho de potestad que te-
nemo sobre nuestros hijos es pro-
pio de los ciudadanos romanos; por-
que no hay otros pueblos que tengan
sobre sus hijos una potestad como la
que nosotros tenemos.
La patria potestad era de derecho civil, y era preciso ser ciuda-
dano para poder adquirirla. Se diferenciaba del poder sobre
los es-
(1)
Inst. 2. 9.

TÍT. Ix. DE LA PATRIA POTES1AD.'
•
clavos en que, siendo éste de derecho de gentes , pertenecia á todo
- propietario. Ademas hábia recibido de la constitución
y
de la le-
gislacion del pueblo romano un carácter singular , que no se halla:
ba en ningun otro pueblo ; sin embargo, segun Gayo , los'
tenian un poder semejante al de los romanos (1). Y de hecho lá
propiedad absoluta del poder sobre: sus hijos se descubre en tiem-
pos de barbarie, en la infancia de muchas civilizaciones.
97
Y
III. Qui igitur ex te et uxore tua
nascitur, in tua potestate est. Item
qui ex filio tuo et uxore ejus nasci-
tur , id est nepos tuus et neptis,
aeque in tua sunt potestate ; et pro-
nepos, et proneptis, et deinceps ca3,-
teri. Qui autem ex filia tua nascitur,
in potestate tua non est, sed in pa-
tria ejus.
3. Así, pues, eI que nace de tí y
de tu esposa se halla bajo tu potes-
tad. Tambien el que nace de tu hijo
y de su esposa , es decir , tu nieto ó
tu nieta, y de la misma manera tu
biznieto ó biznieta, y así los demas.
Mas el que nace de tu hija no se ha-
lla bajo tu potestad, sino bajo la de
su
padre.
.E1 jefe de familia tenía
,
bajo su patria potestad á todos sus hijos
e
del primer grado; se casaban sus hijos,
y
el matrimonio no los li-
braba de este poder; tenian hijos ,
y
no tomaban sobre ellos la pa-
'
e
"

tria potestad; pero todos los hijos,
y
los hijos de éstos, se encon-
1/
.
traban sometidos al mismo jefe, al padre de familia,
y
se criaban
bajo su autoridad hasta la muerte,
si
alguna circunstancia no los
hacía salir ántes de ella. Así se aumentaba la familia con todos los
nacimientos que acontecian de varon á varon. Con respecto á las
hijas, en casándose, no salían siempre de su familia paterna, sino
que sus hijos no entraban nunca en esta familia : estaban bajo el
poder de su padre ó del jefe de familia á quien éste se hallaba so-
metido , y no bajo el poder de su abuelo materno. Por eso hemos
repetido muchas veces que los descendientes por hembras no son
aguados, sino simplemente cognados. Y cuando una mujer era
dueña de si misma
(sui juris) , y
tenía hijos de justas nupcias , ó
de cualquiera otro ayuntamiento, nunca tomaba sobre ellos la pa-
tria potestad, que sólo á los hombres se hallaba reservada. Así, dice
Ulpiano que la familia de que era jefe
.(mater familias)
la mujer,
sui juris,
principiaba y acababa en ella : «
Mulier autem familia
sute et caput et finís
est» (2).
(1)
Gay. 1. § 55.
(2)
D. 50. 16. 195. § 5.
I.

ESPLICACION HIB.TÓ$ICA DE LA INSTITIITA. LIB. I.
r;
^^
44,1
TITIILII°B X.
TÍTULO X.
DE NUPTIIS.

DE LAS NUPCIAS.
En esta materia es preciso renunciar á las ideas de nuestra le-
gislacion,
y
hasta, los términos de nuestra lengua:
Nuptice, inatrimonium,
son comunmente palabras genéricas, que
indican la union del hombre
y
de la mujer en una sociedad indiso-
luble,
y
que pueden aplicarse á todos los matrimonios, y áun á los
de los extranjeros. Pero los jurisconsultos , cuando quieren espe-
cialmente designar el matrimonio segun el derecho de los roma-
nos, tienen mucho cuidado de decir
justa nuptice, justum matri-
monium (1).
Sólo de las justas nupcias procedian la patria potes-
tad, el parentesco civil
(agnatio) , y
los derechos de familia; en
una palabra, ellas formaban el único matrimonio civil ; la mujer
tomaba el nombre de
uxor, y
el marido el de vir (2).
El comercio del hombre con una concubina
(concubinatos)
no
era un delito; las leyes lo permitian y áun lo reglamentaban; era
bastante frecuente, pero no era honroso, sobre todo para la mujer.
—En cuanto á la union de los esclavos
(contubernium),
quedaba
abandonada á la naturaleza, y sólo producia vínculos naturales.
Tratemos primero de las justas nupcias.
El matrimonio, como uno de los actos más importantes de la
vida humana, ha sido naturalmente en todas las naciones colocado
bajo una proteccion superior, y acompañado de invocacion á la
Divinidad. Así entre los romanos intervenian los dioses del paga-
nismo en -su celebracion; y cuando la religion cristiana llegó á ser
la religion del Estado, no pudo dejar de santificarlo con sus cere-
monias; pero en todos tiempos, y áun en el de Justiniano, fué esta
intervencion puramente religiosa y sin ningun carácter legal : el
matrimonio no fué considerado sino como un contrato civil,
y
pasó
mucho tiempo
,
ántes que la Iglesia creyese, á titulo de sacramen-
to,,deber apoderarse de él exclusivamente. El matrimonio no se
hallaba sujeto á ' ninguna solemnidad. Los romanos no habian
constituido su celebracion en un acto público con intervencion de
(1)
Ulp. Iteg. T. 5. §§ 1 y 2.
(2)
V. General del der. rom., p. 88.
98
'
h
,19
;,

T)tiT.
X. DE
LAll
N..IIPGITi1;S.

99
la sociedad
habi:an dejado
coi pletarirente este contrato en la
clase de
los
actds
privados: La opinion generalmente recibida es
que el matrimonio entre ellos se hacia por el solo consentimiento.
Yo creo, por el contrario , que era del número de los contratai.
reales,
y
que semejante
á
todos estos contrratos, sólo existía por la
tradicion
(re
contrahebatur) (1).
Era necesariamente preciso que
hubiese tradicion de la mujer al" )marido(
3
que la; mujer hubiese
sido puesta ár disposicion dele marido
haa,
entónces sólo habia.
matrimonio,
proyectado:
(2).
Los contratos puramente consensuales- pueden hacerse entrce. au.
sentes, por carta ó por mensajero , lo mismo que entre presen-
tes (3). Por el contrario, se halla formalmente declarado en el de-
recho romano que la mujer ausente no puede casarse ni por carta
ni por mensajero. (4). Luego se exigía otra cosa más que el solo
consentimiento.
Cuando el matrimonio se halla decidido, y han llegado el día
y
hora. prefijados, todos consienten en que se verifique, y sin embar-
go, falta en él todavía alguna cosa (5). No basta el consentimien-
to para completar esta cosa : ¿ cuál es, pues, el acto que va á darle
existencia? ¿Es alguna solemnidad, algun escrito, ó testigos espe-
cialmente llamados? De ningun modo : no existe en el derecho
(1)
Véase una disertacion en que he establecido esta opinion
(Thánis,
año 1830, t.
10.
p.
496).--
Mi
sabio compañero, el señor DucAunnoY, profesa otro sistema. Hace una distincion ingeniosa
entre
nuptice
y
matrimonium; nuptice
son las ceremonias, matrimonium el contrato; para las cere-
monias es absolutamente precisa la presencia de la mujer; para el contrato basta el consentimien-
to. Asi todos los textos que hablan de la presencia se deben aplicar á las ceremonias,
y
todos
los que hablan de solo el consentimiento, al contrato -Seguramente este origen de la palabra
nuptice
(de nubere,
velarse). es muy exacto; pero la palabra ha sido en seguida tomada en todas
partes como enteramente sinónima de contrato. Asi es que positivamente se define cc
nuptice sunt
conjunctio manis et femince,
etc.n (Dig. 23. 2. 1. f. Modest.); así es que se 'lee en todas partes
nupcias contrahere
(Ib. fr. 3. 10.11. 12. § 1.);
y
fr. 18,
«nec nuptice essent»;
aunque ciertamente
las ceremonias se hubiesen verificado. En fin. hablando de las nupcias, dicen expresamente los
jurisconsultos.
«Sponsalia, sicut nuptice, consenuu contrahentium fiuntn (Dig. 23. 1. 11. f. Julian);
-«Nuptfas non concubitus sed consensus facitn
(Dig. 35. 1. 15 y 50. 17. 30. f. Ulp.). No es ya, pues,
permitido tomar á su antojo y por conveniencia de su opinion,
nuptice ,
ya por ceremonias, ya por
contrato.-Nótese que en los textos la palabra
consensus
se encuentra siempre en oposicion,
ya
á
todo escrito, ya á las ceremonias de simple uso, ya á la cohabitacion.
(2)
Cuando la tradicion se habia hecho por la'mancipacion con la barra de cobre
y
el peso, ó
por medio de las formalidades religiosas y patricias de la confarreacion, la mujer se hacia pro-
piedad
del
marido; si no, era preciso que fuese adquirida , como cualquier otra cosa mueble , por
la posesion de un año no interrumpido
(usucapio)
(G-ay. § 109 y sig.). Todo esto se halla perfec-
tamente en armonía.
(3)
Inst. 3. 22. § 2.-Dig. 18. 1. § 2. fr. Paul.-17. 1. 1. § 1 fr. Paul.
(4)
Paul Sent. 9. 19. § 8.--Dig. 23. 2. 5. fr. Pomp.; y •tambien 6. fr. Ulp. La mujer está ausente
relativamente al marido; pero no relativamente á. su domicilio; y
la prueba es- qtie vuelve atrave-
sando
el Tiber.
(5)
Dig. 24. 1. 27.-Modest. Vat.
J. R. Frag. § 98.

100

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB. I.
romano ninguna necesidad de esta clase (1). Este acto es la tra-
dicion de la mujer al marido. Las expresiones
uxorem ducere, azor
duci,
para decir
casarse,
bastarian para dar á conocer la demos-
tracion.
Pero ¿cómo se verifica la tradicion de la mujer?
Es preciso reconocer, ante todo que las formas gratas y simbó-
licas con que las costumbres la habian exornado, y cuya pompa se
aumentaba en proporcion á la fortuna de los esposos , no eran
circunstancias que en ningun.modo exigian las leyes. Así el
flarn,-
meum
que cubria á la desposada (2), la rueca, el huso y el hilo
que llevaba (3); su marcha hácia la casa nupcial, las colgaduras
y
ramas que decoraban esta casa (4) , las llaves que se le entrega-
ban (5), las palabras consagradas, el recibimiento que se le hacía
por el agua y el fuego, y todos aquellas alusiones mitológicas, de
que hallamos pormenores entre los poetas , casi tanto como entre
los jurisconsultos (6), no eran más necesarios á la validez del ma-
trimonio que lo son en nuestros dias el velo blanco que oculta el
rostro de la desposada, la corona de flores que adorna sus cabellos,
la funcion
y
el baile que siguen al himeneo.
La tradicion de la mujer en el matrimonio se hallaba sometida
á las reglas ordinarias del derecho, pues era preciso que el marido,
de cualquiera manera, fuese puesto en posesion de la mujer.
Mas ¿ cómo se hace la tradicion en derecho romano?
Comunmente tenía lugar cuando el acreedor tomaba el objeto
que se le debía , ó cuando el deudor lo entregaba él mismo á su
acreedor. Esta última forma era la que las costumbres habian
aplicado al matrimonio : la mujer, con pompa nupcial, con cantos
y guirnaldas, era conducida á casa de su marido; y la alegría de
la comitiva, el encanto de la poesía
y
el perfume de las flores cu-
brian y justificaban la austeridad del derecho.
Pero la tradicion tiene tambien lugar sin que la cosa haya sido
puesta en manos ó en la casa del acreedor , cuando de cualquier
11 1
(1)
Cod. 5. 4.
const.
9. 13
y
22.
(2)
Especie
de velo amarillo. V. Festus, á las palabras
senil,
ccelibaris, cingulum,
fammeum,
nup
tice.—Plinio, lib. 8. c. 48.—Lucano,
De bello phars.
2.
(3)
Plinio,
lib.
8. e. 48.
(4)
Juv. sat. 6. vers. 235.—Sat.
10.
vers. 332,
(5)
Festus á la palabra
clavis.
(6)
Dig.
24.
1. 66. §
1.
frag. de Scevol., en donde este jurisconsulto
habla de la recepcion por
-agua
y
fuego
(priusquam agua
et igni acciperetur).

TÍT. X. DE LAS NUPCIAS.

101
otro modo
se ha puesto á su disposicion. Así nos
lo dicen
los tex-
tos, ya respecto del deudor que entrega á su acreedor el dinero que
le debia (1), ya respecto del vendedor que muestra
á
su compra-
dor el terreno que le vende (2). Áun basta, nos dice una ley, que
las partes consientan la tradicion en presencia de la cosa
(si in re
prcesenti consenserit);
la posesion se toma entónces , no por el
cuerpo
y
por el tacto,
sino con
los ojos
y
con
la intencion
(sed
°culis et affectia).
En efecto, era dificil exigir más para objetos
que , por su naturaleza ó por su peso , no pueden mudar de lu-
gar (3).
En virtud de estos principios generales , no era indispensable
para que tuviese lugar la tradicion de la mujer que él marido se
apoderase de ella corporalmente , ó que ella fuese conducida á 'su
casa. Bastaba que la mujer hubiese sido puesta, ó (si fuese
sui ju-
ras)
se hubiese puesto ella misma en la posesion del marido :
si in
re prcesenti consenserint;-solo affectu (4).
Véase en qué sentido hablan un gran número de fragmentos del
solo consentimiento y de la sola intencion
(solus afectus) ,
como
capaces de constituir el matrimonio : cuando están presentes el
marido
y
la mujer, el solo consentimiento verifica la tradicion (5).
Véase por qué la mujer ausente no puede casarse por carta ni por
mensajero : porque al ménos es necesario para la tradicion que la
mujer sea puesta en presencia del marido; véase por qué el hom-
bre ausente puede, por el contrario, casarse por carta ó por men-
sajero, si la mujer es conducida á su domicilio
(si in domum ejus
deduceretur)
(6) ; porque hay
ehtónces tradicion segun las reglas
generales del derecho (7); véase por qué puede suceder con fre-
cuencia
que la mujer no sea conducida á casa de su marido sino
(1)
Dig.
46. 3. 79. fr.
Javolen.
(2)
Dig.
41. 2. 18. § 2. fr. Cele.
(3)
«Non
est enim corpóre et tactn necesse apprehendere posses3ionem ,
sed
etíam
°culis
et
affectu;
et
argumento
esse eas
res
gnae propter mágnitndinem ponderis moveri
non
possnnt nt
columnas :
nam
pro
traditis (eas)
haber! si
in re
prcesenti consenserint.A
Dig.
41. 2. 1. § 21. fr.
Panl.
(4)
Cod.
5. 17. 11.
pr. const. Justinian.,
(5)
Dig.
35. 1. 15.-24. 1.
66. pr.-
50. 17
30.- Cod.
5. 4. 9.
(6)
Paul. Bent, 2.
19. § 8.
-ttMullerem absenti
per litterae
ejus, vel pernuntium
posee
nubere
placet,
si
in
domum ejus deduceretur.
Eam vero quw abesset,
e
x

litteris vel nuntio (suo) duda
marito
non posees
deductione enim
opus
esse
in
mariti ,
non in
uxoris domum ; quasi
in
domi.d-
lium matrimonii.D Dig.
23. 2. 5. fr.
Pomp.
(7)
«
Si
venditerem quod emerim deponere
in mea domo
inserim :
possidere me certum est
quamquam
id
nemo dum attigerit.n Dig.
41. 2. 18. § 2. fr. Cele.

102

EXPLICACIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB.
I.
despues
de contraido
el matrimonio
(deductio plerumque fit post
contractum rnatrimo u n)
(.L);
en efecto, ¿por qué el novio no irá
á -recibir á la novia
á -
1a casa paterna , y
á pasar
en ella muchos
días con su nueva esposa y entre su nueva familia , ántes de con-
ducir á aquélla al domicilio conyugal?
Véase cómo, en sentido inverso, la novia conducida algunos dias
ántes del matrimonio á casa de aquél con quien debe casarse., no
se le entrega, ni se le considera sino como un depósito, ni será su
esposa
(uxor)
sino cuando , pasando de la habitacion separada que
ocupa á la de su marido , y añadiendo el consentimiento al hecho,
se verifica la tradicion (2) : véase, en fin, por qué la concubina no
se diferenciaba de la esposa,
como
verémos en breve, sino por la
sola intencion (3).
El hecho corporal de la tradicion existia res-
pecto á ella; pero faltaba la intencion que constituia la tradicion
legal.
Por el mismo principio se resuelven un gran número de apa-
rentes
dificultades (4). Es preciso, pues, tener por cosa constante
que el matrimonio en el derecho romano se formaba por el con-
sentimiento y por la tradicion de la mujer, verificada de una ma-
nera cualquiera, segun las reglas comunes del derecho sobre la
tradicion.
Á veces se extendia un acta, ya para arreglar las convenciones
relativas á los bienes
(instrumenta dotalia),
ya para comprobar el
matrimonio
(nuptiales tabule, instrumenta ad probationem matri-
monii);
pero estas actas
sólo
eran medios de prueba, que no for-
maban
el matrimonio, si éste no se habia verificado, y reciproca-
1 lente el matrimonio contraido sin tales títulos no por eso dejaba
de existir (5).
La prueba no se hallaba sometida á ninguna forma particular.
La
declaracion de los amigos y vecinos bastaba en casos necesa-
rios
(consortium consenso atque amicorum fide; —vicinis vel aliis
8cienbribus) (6).
Para que existiera el matrimonio, no era tampoco en tunera
alguna necesario que hubiese sido consumado por la cobiabitacion;
/1)
Dig. 2
.
4. 1. 66.
pr. 8cev<11.
(2)
Dig.
24.
7.
66. § 1.
(3
1
Dig. 25.
7. 4. fr.
Paul.
(4) Véase el rescripto
de
Aureliano.
Ciad. 4.
3.
6.
{85 Q.
G.
4. 13.
(6)
C.
b. 4.
22
y
9.
1111
IPYJ^I
4;11'
^
;1
1
J;
^

r
TiT. X. DE LAS NV/10IAl3.

1413
tenia lugar desde que la esposa
habla sido conducida ó entregada
de un modo cualquiera al
marido «-
Sttatim 'atque eluda est wx r
quamvis nondum in cubieulum 'nariti venera. Nuptiai
emir
iio z
concubiiús,

eonsensus
sus
fiel (1).
S -embargo, cuando
,
él matTrmonio tenia lugar entre personas
de condiciones desiguales, parecía resultar de las antiguas leyes l'a
necesidad de que hubiese entónces contrato dotal. Justiniano su
primió en elCódigo esta necesidad (2).
Tal era, segun las Instituciones y el Oódigo, la legislacion réla-
tiva á la celebracion de las nupcias, que recibió alguna modif ca-
cion por las Novelas. Así la Novela 74 decidia : 1.°, que las per-
sonas revestidas de grandes dignidades, hasta la clase de ilustres,
no pudiesen contraer matrimonio sin contrato total; 2.,°, que las
demas personas, á excepcion de los pobres, de los labradores y
soldados, estuviesen obligadas al ménos
á
presentarse ante
.el de
fensor de alguna iglesia,
y
á declarar su matrimonio, así como el
dia, mes y año en que lo habian contraido ; declaracion de que
debia extenderse acta en presencia de tres ó cuatro . testigos (3)..
Esta última disposicion parecia derogada por una Novela poste-
rior, la 117, c. 4.
Los esponsales, es decir, las promesas de matrimonio, estaban
en uso entre los romanos. Se les llamaba
sponsalia. « Sponsalia
sunt sponsio et repromissio nuptiarum futurarum (4).»
Se forma-
ban por el solo consentimiento de los dos novios
y
del jefe de su
familia (5) : bastaba que los dos novios tuviesen más de siete uños
y fuesen capaces de contraer en adelante matrimonio (6). No
daban ninguna accion para obligar al matrimonio, y cada parte
podia renunciar á él, notificándolo á la otra parte en estos térmi-
nos :
Conditione tua non utor.
Comunmente se daban arras á la
novia, y la parte que sin motivo legítimo rompia la unían proyec-
tada, debia perderlas, salvas algunas distinciones respecto de
la
novia (7).
Antes de principiar la explicacion de las reglas relativas á la
(1)
D. 35. 1. 15. f.
ū
lp.
-50. 17. 30. f.
131p.-23. 2.6.
f.
171p.
(2)
C.
6.4
.22y23.
§7
.
(3)
Nov. 74. c. 4.
(4)
D. 23. 1.
1.
f.
Florent.
(5)
D.
23.
1. 4.
y
7.
(6)
D. 23. 1. 1. 14. 15
y
16.
(7)
C.
5. 1.
o.
8.
5
y
6.

104

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB. I.
validez de las nupcias, debemos señalar la época más notable acer-
ca de esta parte de la
.
legislacion, aquella en que Augusto, que-
riendo realzar la dignidad del matrimonio, envilecido, hizo apare-
cer las dos famosas leyes
JULIA
y
PAPIA POPPEA,
que arreglaban
este contrato civil, prohibian á los senadores é ingenuos casarse
con ciertas mujeres, declaraban para algunas cosas incapaces á los
célibes
(«debes), y
á las personas que no tenian hijos
(orbi); y
divi-
dian de este modo los ciudadanos en diversas clases
(Hist. del
der.,
p. 253). Existió esta division por más de tres siglos, hasta
que
fué totalmente suprimida por Constantino (id.,
301),
sin que
quedase de ella el menor vestigio en tiempo de Justiniano.
Justas autem nuptias inter se cives
romani coiitrahunt, qui secundum
praecepta legum coeunt, masculi
quidém puberes, feminae autem viri
potentes, sive patres familias sint,
sive filii familias; dum tamen, si
filii familias sint, consensum ha-
beant parentuni, quorum in potesta-
te sunt. Nam hoc fieri debere, et
civilis
et naturalis ratio suadet, in
tantum
ut jussus parentis
prcecedere
debeat.
17nde quaesitum est, an funjo-
si filius uxorem ducere possit? Cum-
que
super filio
variabatur,
nostra
processit decisio, qua permissum est
ad
e
g
pmplum
filiaa furiosi, filium
quoque furiosi posse et sine patris
interventu matrimonium sibi copu-
lare, secundum clatum ex nostra
constitutione
modum.
Contraen entre sí justas nupcias
los ciudadanos romanos, cuando se
unen segun los preceptos de las le-
yes los varones púberos con las hem-
bras núbiles, ya sean padres de fa-
milia, ya hijos de familia ; con tal
que en este último caso obtengan el
consentimiento de sus padres, bajo
cuya potestad se hallan. Mas que
esto debe hacerse lo persuaden el
derecho civil y
el natural, de tal ma-
nera que
deba preceder la
autoriza-
cion del padre. De donde procede
esta cuestion : ¿ el hijo
ó
la hija del
loco pueden casarse? Y como
respec-
to del
hijo estaban divididas las opi-
niones,
tuvo lugar nuestra decision,
segun la cual, y á ejemplo de lo que
sucede á la hija del loco, es permiti-
do al hijo de otro contraer matri-
monio, sin invervencion del padre,
segun se
declara por nuestra cons-
titucion. f
Ulpiano, de acuerdo en un todo con las Instituciones, indica
tres condiciones indispensables para que haya justas nupcias : 1.°, la
pubertad;
2.°, el consentimiento,
y
3.
0
, el
connubium.
1.° La pubertad.
Así
se designa el estado físico
en que por el
desarrollo de su cuerpo se hace un hombre
capaz de unirse á
una
mujer,
y
recíprocamente aquel en que la mujer se hace capaz
de unirse á un hombre. Este estado determina el instante en que
el matrimonio, posible por la naturaleza, puede ser permitido por
la ley. En
el derecho
primitivo no se hallaba fija la pubertad en.
una época determinada : consultando en esto á la naturaleza sola-

TÍT. X. DE LAS NUPCIAS.

105
mente, los jefes de familia no casaban á sus. hijos sino cuando vejan
sus cuerpos suficientemente desarrollados. En adelante se fijó
legalmente
la
pubertad para las hembras á los doce años
y
para
los varones á los catorce. Ántes de este tiempo se podian contraer.
esponsales ; pero
la union contraida no sería un matrimonio legi-
timo, ni llegaría á serlo hasta el momento. de la pubertad (1).
2.°
El consentimiento.
Lo que debe aplicarse á un mismo tiem-
po á los cónyuges
y
á los jefes de familia, bajo cuyo poder se
hallan : «
Nuptice consistere non possunt, nisi consentiant omnes, id
est qui coeunt, quorumque in potestate sunt (2).»
El consentimiento
de los esposos debia ser libre,
y
el poder del jefe de familia no se
extendia hasta obligará casarse á los que se hallaban bajo su
poder : «Non
cogitur filius familias uxorem ducere (3).».
Debia
darse por una persona que supiese lo que hacía : así el loco, el
incapaz de consentir, era incapaz de casarse (4).—En cuanto al
consentimiento del jefe de familia, es preciso observar que si se
exigia, sólo era á causa de su patria potestad, y como consecuen-
cia de sus derechos de propiedad sobre los individuos que á él se
hallaban sometidos : así no se requería nunca el consentimiento
de la madre, porque ésta no tenía patria potestad; el hijo que salia
de su familia, y entraba en otra por adopcion, no . solicitaba el
consentimiento de su padre natural, sino el del adoptante, al cual.
se sometía; en fin, el hijo que se hallaba fuera de la patria potes-
tad
y
que habia llegado á ser
sui juris,
no tenía ya necesidad del
consentimiento de su padre. Sin embargo, Valente y Valentiniano,
y despues Honorio
y
Teodosio, exigieron que la hija menor de
veinticinco años, aunque emancipada, tomase el consentimiento
de su padre, y si este último hubiese muerto, el de la madre
y
parientes próximos (5). Estas disposiciones derogaban completa-
mente los principios del derecho primitivo.—Cuando los hijos y
sus padres se hallaban sometidos bajo el poder del abuelo de los
primeros, podria creerse que para . casarse sólo necesitaban del
consentimiento de este último, al cual se hallaban sometidos. Esto
era cierto respecto de la hija, pero no respecto del hijo, que estaba
(1)
D. 23. 2. 4. f.
Pom.
(2)
Ib. f. 2.
(3)
Ib. f. 21.
<4) Ib. f. 16. § 2.
(5) C. 5. 4. 18
y
20.

106

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB.
I.
obligado á
obtener al mismo tiempo el consentimiento del padre y
el
del abuelo (1). Véase el principio en que se funda esta diferen-
cia. El abuelo podia, por su propia voluntad, separar de su familia
á sus nietos, sin el consentimiento de su hijo, padre de aquéllos, y
de esta manera disminuir la familia, que este último debia tener
algun dia bajo su poder ; pero no podia, sin el consentimiento del
hijo, introducir entre los hijos de este
último
nuevas personas, y
aumentar así su familia futura, por temor de darle, contra su vo-
luntad, nuevos herederos
(ne el invito sucas heres agnascatur) (2).
Mas el abuelo, casando por su sola voluntad á su
nieto, habria
expuesto al padre de este último
á
tener algun dia bajo su poder
á los hijos nacidos de este matrimonio ; lo que no tenía lugar res-
pecto de la nieta, porque los hijos no seguian nunca la familia de.
su madre.—El consentimiento del jefe de familia puede ser táci-
to (3).—Si se negase sin motivo
á
casar á sus hijos, ó si descui-
dase completamente el hacerlo, podia ser obligado á ello por
los
presidentes de las provincias, en virtud de una constitucion
de
Severo y Antonino (4).
Precedere
debeat.
Es una cuestion controvertida el saber
si el
matrimonio contraido sin el consentimiento del jefe de la familia
podia ser ratificado en adelante. Sin duda el jefe podia dar su con-
sentimiento,
y
el matrimonio desde este momento era legitimo;
¿pero este consentimiento era una verdadera ratificacion can efecto
retroactivo? Es preciso decir que no; el matrimonio no era válido
respecto del tiempo pasado en que no habia existido ; principiaba
.sólo á ser válido con respecto al tiempo futuro. En cierto modo se
puede asimilar este caso á aquel en que uno de los cónyuges fuese
impúbero, pues en el momento en que llegase á la pubertad, el
matrimonio sería
justas nupcias,
pero sin efecto retroactivo (5).
Super filio variabatur.
Hallándose
loco ó
furioso el jefe
de la
familia, no podia dar su consentimiento ;
¿sucedería por esto que
sus hijos no podrian casarse? Se le permitía á la hija; pero respec-
to del hijo se hallaban divididos los jurisconsultos, porque el,ma-
trimonio de la
hija no podia dar nunca al jefe nuevos individuos
(1)
D. 23. 2. 16. § 1.
(2)
Inst. 1. 11. 7.
(3)
Cod. 5. 4. 2.
y
5.
(4)
D. 23. 2. 19. f. Marc.
(5)
D. 23.
2.
4.

TiT. X. DE LAS NUPCIAS.

107
en su familia, miéntras que el matrimonio del hijo debla llevarle
todos los hijos que' de
41
naciesen. Justiniano en 'una eonstitucion
lo
"
permite al
hijói
4
,
1á hija, con tal que en presencia del ' curar
y de los Principales parientes de su padre hagan aceptar la per
sena á quien quieren casar, arreglar el dote y donaeion nupcial
por é1' prefeoto de la»ciudad l en Constantinopla,
y
por el presidente
ó los Obispos en las provincias (1).—De la misma manera, cuando
el padre habia sido aprehendido por el enemigo, ó habia desapare-
cido sin que se volviese 'á saber de él, podian los hijos, despues de
tres años de cautividad ó de ausencia, casarse, aunque la patria
potestad no se hallase destruida,
y
el jefe debiese á su vuelta re-
cobrarla (2).
Antes de pasar á la tercera condicion, el
connubium,
bueno será
observar que para poder casarse no basta ser púbero, dar su con-
sentimiento y obtener el del jefe á quien se está sometido ; es pre-
ciso tambien estar libre, porque si se está ya comprometido en
una primera union (3), ó en órdenes eclesiásticas (4), no es ya
posible casarse; de la misma manera si es castrado (5), á ménos,
en este último caso, que la mujer consienta en ello.
3.°
El connubium.
Es indispensable desde luégo fijar - el valor
de esta expresion, generalmente mal conocida. Connubium no sig-
nifica matrimonio ,
y
cuando se dice
jus cónnubii
por
derecho de
matrimonio,
se vale uno de una expresion que no es latina. No sig-
nifica tampoco la capacidad individual para casarse; la capacidad
que resulta de ser púbero, libre
y
no castrado; sino que significa
esta palabra la capacidad relativa para unirse á tal ó cual persona,
y en este sentido es menester entender la definicion que de ella
da Ulpiano : «
Connubium est uxoris jure ducendce facultas» (6).
Así para que un matrimonio sea legítimo es preciso primero que
cada uno de los cónyuges sea individualmente capaz de . casarse;
pero es preciso ademas que sean tambien capaces de casarse el uno
con el otro. Esta capacidad relativa, que debe existir entre ambos,
es lo que se llama
Connubium.
Algunos
,
ejemplos acabarán de
ilustrar lo que pueda haber de oscuro en estas ideas.—La capaci-
(1)
C.
5. 4. 25.
(2)
D. 23. 2. 9
y
10,
f.
Ū
lp. y
Paul.—D. 49. 15. 12.
§
3. f. Tryph.
(3)
C. 5. 5. 2.
(4)
C.
1. 3. 44.--N
°Y
, 6. c.
1. § 7.
(5)
D. 23. 3. 39. § 1.
(6)
IIlp. lteg. T. 5. § 3.

108

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITIITA. LIB. I.
dad relativa de unirse
(eonnubium)
existia entre los ciudadanos
romanos, pero no entre los ciudadanos
y
los latinos ó los extran-
jeros. Era, en efecto, un derecho civil :
Connubium Iiabent cives
romani cum civibus romanis; cum latinis aictem et peregrinis, ita si
concessum sit (1);
pero el texto mismo que citamos nos prueba que
se concedia á veces este derecho á ciertos extranjeros. Por lo de-
mas, es menester no perder de vista en este lugar la alteracion
introducida por Caracalla,
y
los derechos de ciudad concedidos á
todos los súbditos.—Ningun
eonnubium
existia con los esclavos :
Cum servís nullum est connubium (2).
Aun entre ciudadanos no existia siempre el
connubium,
como
sucedia entre parientes y deudos en cierto grado. Sigamos sobre
esta materia las Instituciones; pero como se encuentra tratada con
mucha extension y confusion, la presentarémos préviamente de un
modo breve
y
claro, aunque dando en seguida la traduccion del
texto con las observaciones indispensables. Y desde luégo veamos
el parentesco.
El parentesco natural, la
cognacion
propiamente dicha, es decir,
el vinculo que existe entre personas unidas por la sangre
(cognati),
y
que descienden una de otra ó de un tronco comun, es en muchos
casos un impedimento para el
connubium.
Lo mismo sucede, y con
mayor razon, respecto del parentesco civil
(la agnacion),
este
vínculo que une entre sí á los individuos de la familia civil
(agnati).
Las prohibiciones que se refieren á uno
y,
otro
parentesco son las
mismas. Sólo es preciso observar que, refiriéndose la cognacion á
un
hecho natural é"inrutable, no puede nunca cesar el nacimiento,
ni por
consiguiente puede alzarse el impedimenta que produce.
Por el contrario, la agnacion se refiere sólo á un hecho civil, cual
es la existencia en la familia,
y
por consiguiente se destruye com-
pletamente si cesa este hecho, lo que sucede respecto del indivi-
duo lanzado de la familia
(emancipado).
En esté caso, si la agna-
cion no se junta con ningun vínculo natural, y si proviene de una
adopcion, una vez disuelta se destruye tambien el impedimento
para el
connubium,
porque los individuos que permanecen en la
familia no se encuentran va ligados por ningun parentesco con el
que do ella
ha salido.--
V
Expuestos estos preliminares, podemos
(1)
Ib.
§
4.
(2)
Ulp. Reg.
T. b. §
6.

TÍT. X. DE. LAS NUPCIAS.

109
decir que sin distincion entre agnacion y cognacion, se halla
.
pro-
hibido el matrimonio : 1.° Entre personas que descienden directa-
mente los unos de los otros hasta lo infinito:
Inter
parentes el libe-
ros infinite, cujuscunque gradus, connubium non est (1).
2.° Entre
el tio
y
la sobrina, sobrina segunda, sobrina tercera, etc., hasta el
infinito,
y
recíprocamente entre la tia
y el
sobrino, sobrino segun-
do, etc. 3.° En fin, entre el hermano y la hermana. Los demas
parientes pueden unirse. —Si el impedimento proviene de una ag-•
nacion producida por adopcion, cesa aquél, ya cuando el adoptado
ha sido arrojado de la familia, porque entónces no es
ya
agnado de
ningun individuo de ella, ya cuando permaneciendo el adoptado
en la familia, ha sido separado de ella la persona con quien aquél
debia casarse, porque ésta no es ya agnado de ningun individuo
de la misma. Sin embargo, por un motivo de decencia no podia
nunca el padre adoptivo casarse con su hija, con su nieta adopti-
va, etc., aunque las hubiese separado de su fanlia
y
de su poder.
y I. Ergo non omnes nobis uxores
ducere licet ; nam a quarumdam nup-
tiis abstinendum est. Inter eas enim
personas, quaa parentum liberorum.
ve locum inter se obtinet, contrahi
nuptiae non possunt ; veluti inter
patrem et filiain, vel avum et nep-
tem, vel matrera et filium, vel aviam
et nepotem, et usque ad infinitum.
Et si tales persona inter se coie-
rint, nefarias atqúe incestas nup-
tias contraxisse dicuntur. Et haec
adeo ita sunt, ut quámvis per adop-
tionem parentum liberorumve loco
sibi esse caeperint, non possint inter
se matrimonio jungi : in tantum ut,
etiam dissoluta adoptione, idem ju-
ris maneat. Itaque eam, quaa tibi per
adoptionem filia vel neptis esse coe-
perit, non poterid u
g
orem ducere,
quamvis eam emancipaveris.
^
II. Inter eas quoque personas quaa
ex
transversu gradu
cognationis jun-
guntur est quwdar,i similis observa-
tio, sed non tanta. Sane enim inter
fratrem sororemque nuptiae prohibi-
(1) Ulp. Reg. T.
5. g 6.
1.
No nos es lícito casarnos con
cualquier mujer, pues debemos abs-
tenernos de contraer ciertas nupcias.
Están éstas prohibidas entre las per-
sonas que entre sí se hallan coloca-
das en la categoría de ascendiente
y descendiente; como, por ejemplo,
el padre
y la hija,
el abuelo
y la nie-
ta, la
madre
y el
hijo, la abuela y el
nieto, y así sucesivamente hasta el
infinito. Las nupcias contraidas en-
tre estas personas se llaman crimi-
nales é incestuosas. De tal` manera
que, áun en el caso en que la cuali-
dad de ascendiente y de descendien-
te sólo se deba á la adopcion, no
pueden tampoco unirse én matrimo-
nio; de tal modo, que áun disuelta
la adopcion, subsiste siempre la pro-
hibicion. Así la que por adopcion ha
venido á ser tu hija ó tu nieta, no
podrá casarse contigo, ni áun des- •
pues que la emancipares. /
2.
Entre las personas unidas por
parentesco colateral
existen tambien
semejantes prohibiciones, pero no
con tanta extension. Se hallan pro-
hibidas las nupcias entre el herma

110

ETPLICACION
HISTÓRICA
tse
sunt, sive
ab eodem patre eadem-
que matre nati fuerint , sive ex
alterutro eorum. Sed si qua per adop-
tionem soror tibi esse coeperit, quam-
diu quidem constat adoptio, sane in-
ter te et eam nuptiae consistere non
possunt : cum yero per emancipatio-
nem adoptio sit dissoluta, poteris
eam uxorem ducere. Sed et
si tu
emaneipatus fueris,
nihil est impedi-
mento nuptiis. Et ideo constat,
si

quis
generum adoptare velit,
debere eum
ante filiam suam emancipare ; et si
quia velit nurum adoptare, debere
eum ante filium suum emancipare.
DE LA INSTITIITA. LIB.
I.
no
y
la
hermana, ya procedan del
mismo padre y de la misma madre,
ya de uno de los dos. Mas cuando
una mujer ha llegado á ser tu her-
mana por adopcion, no puedes ca-
sarte con ella miéntras dure la,adop-
cien ; mas si se disuelve la adopcion
por la emancipacion, puedes casarte
con ella. Y si tú te hallas emancipa-
do, no hay ningun impedimento para
las nupcias. Es, pues, constante que
si alguno quiere adoptará su yerno,
debe ántes emancipar á su hija; y si
alguno quiere adoptar á su, nuera,
debe primero emancipar á su hijo. /
,
I
D
Ex transverso gradu.
Verémos en adelante (lib. 3, t. 6) que el
parentesco es ascendente, descendente ó colateral
(superior, infe-
rior, ex transverso, quce etiam a latere dicitur) (1);
el primero es el
que se cuenta subiendo de los hijos á los abuelos ; el segundo, el
que se cuenta descendiendo de los abuelos á los hijos ; el tercero,
el que une á personas que, sin descender una de otra, tienen, sin
embargo, un tronco comun, es decir, los hermanos, las hermanas
y sus descendientes
(superior cognatio est parentum; inferior, libe-
rorum ex transverso, fratrum sororumve, et eorum qui quceve ex eis
generantur (2).
El parentesco ascendente y el parentesco descen-
dente se designan por el epíteto comun de parentesco
directo. Las
prohibiciones de matrimonio que producen se han expuesto en el
párrafo anterior : aquí sólo se trata del parentesco colateral.
Si tu emancipatus fueris.
Cuando una persona se halla adoptada,
la agnacion que la une á uno cualquiera de los individuos de la
familia sólo se refiere á la cualidad comun de individuo de la
misma familia; mas esta cualidad cesa,
y
con ella la agnacion,
cuando uno de los dos individuos, ya el adoptado, ya el otro, sale
de la familia ; de donde se sigue que el que quiere casar á su hija
adoptiva con su hijo puede hacer lícito este matrimonio, ya eman-
cipando al hijo, ya emancipando á la hija adoptiva.
Si
quis generum adoptare velit.
No nos indica esto una prohibi-
cion del matrimonio, sino más bien una prohibicion de la adopcion.
Acabamos de ver que no pueden casarse dos personas
que
tengan
la cualidad de hermanos : aquí vemos la recíproca,
y
es que .dos
(1)
Véase igualmente
la
p
enen, dei der. ron., pág.
41.
(2)
Inst, 8. 6. p.
k t^i

TÍT. X. DE
LAS NUPCIAS.

111
personas con la cualidad de cónyuges ó esposos no pueden
hacerse
hermanos. Así ¿uando un hombre quiere adoptar á su yerno; como
por la adopcion serias este último introducido en calidad de hijo en
la familia en que se halla su esposa,
y
'llegaria á ser hermano
ag-
nado
de la misma de quien es marido, no podrá tener lugar la
adopcion hasta que el padre no haga salir á su hija, de la familia,
emancipándola. De esta manera el uno de los esposos saldrá
y
el
otro ocupará su lugar;,
y
estos actos no carecerán de importancia,
porque la hija perderá todos sus derechos de familia,
y
los adqui-
rirá el marido.
1
III.
Fratris
y
ero, vel sororis fi-.
liam, uxorem ducere non licet. Sed
nec neptem fratris vel sororis quis
ducere potest quamvis
quartu gra-
du sint.
Cujus enim filiam uxorem
ducere non licet,
neque ejus neptem
permittitur.
Ejus
y
ero mulieris, quam
pater tuus adoptavit, filiam non vi-
deris impedire uxorem duoere, quia
neque naturali, neque civile jure
tibi conjungitur.
3. No es lícito casarse con la hija
de su hermano ó de su hermana, ni
con
la
nieta de los mismos, aunque
estén en el
cuarto grado;
porque
cuando no es lícito el matrimonio
con la hija,
no 'se permite tampoco con
la nieta.
Pero respeoto de la mujer
adoptada por tupadre, nada se opone
á que tú te cases con su hija, porque
no se halla unida contigo ni por de-
recho natural ni por derecho civil.,
Quarto grado sint.
En línea directa se cuentan los grados segun
las generaciones que hay entre las personas : el hijo se halla con
respecto al padre en primer grado, el nieto en segundo, etc.; en
línea colateral se cuentan los grados por las generaciones, subiendo
desde uno de los parientes hasta el pariente comun, que no se
cuenta, y volviendo á bajar desde el pariente ó autor comun hasta
el otro pariente. Así el hermano
y
la hermana se hallan en segundo
grado, el tio y la sobrina en tercero, el tio segundo y la sobrina
segunda en cuarto (Inst lib. 3, t. 6).
Heque ejus neptem permittitur.
Hay colaterales que están en al-
gun modo en la clase de ascendientes, como son los tios
y
las tias
(loco parentum hubentur) (1).
Pero si están en la clase de ascen-
dientes los primeros, respecto de la hija, con mayor razon lo esta
rán respecto de la nieta, biznieta, etc. Así, cuando no se puede
uno casar con la hija, porque se está en relacion á ella en línea.
ascendente, con mayor razon no puede uno casarse con la nieta,
biznieta,, etc. Tal es la regla de derecho que establecen las Insti-
tuciones,
y
que es preciso guardarse bien de aplicar á
otros
que á.
(1)
Inat.
h. t.
g 5.—D.
23. 2.
39.
f.
Paul.

Item
amitam,
licet adoptivam,
ducere uxorem non licet, item
neo
materteram,
quia parentum loco ha-
bentur. Qua ratione verum
est, mag-
nam quoque amitam et materteram
magnam prohiberi uxorem ducere.
5. Igualmente no es lícito casarse
con su tia paterna, aunque sea adop-
tiva, ni con su tia materna, porque
están en la clase de ascendientes.
Por la misma razon se prohibe ca-
sarse con su tia segunda,
ya sea pa-
terna
ó materna.
J
11
I
112

EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB.
I.
los parientes que se hallan en la clase de ascendientes, porque res-
pecto de aquéllos sería falsa
;
; por ejemplo, subiendo en línea di-
recta, el nieto no puede casarse con la hija de su abuelo, que es
su tia; y sin embargo, puede casarse con la nieta de
aquél,
que es
su prima.—La prohibicion del matrimonio entre el tio y la sobri-
na recibió en otro tiempo una grave ofensa. Claudio pretendia
casarse con su sobrina Agripina, hija de su hermano Germánico,
y una ley declaró lícito el matrimonio sólo entre el tio y la hija
del hermano (1), disposicion que al fin fué abrogada por Cons-
tantino (2).
Ejus mulieris.
Como los hijos no siguen la familia de su madre,
cuando una mujer entra por adopcion en una familia, sus hijos, ya
existan en el momen:o de la adopcion, ya nazcan despues, son
siempre extraños á esta familia ; civilmente, porque no han entra-
do en ella; naturalmente, porque no hay ningun vínculo de sangre.
Véase por qué el que no podia casarse con la mujer adoptada, por-
que era su hermana adoptiva,"podia casarse con las hijas de esta
hermana. Pero la cosa no tendrá lugar en el caso de la adopcion
de un hombre, porque el hombre lleva siempre sus hijos á su fa-
milia, y por consiguiente se establece un vínculo de agnacion
entre ellos y todos los individuos de la familia adoptiva. Así el
texto emplea muy bien la palabra
mulieris.
IV. Dnorum autem fratrum vel

4. Mas los hijos de dos hermanos,
sororum liberi, vel fratris et sororis,

de dos hermanas ó de hermano y
jungi possunt.

hermana pueden unirse.l
El influjo de la religion cristiana hizo que muchos emperadores
prohibiesen el matrimonio entre primos ; pero una constitucion de
Arcadio
y
Honorio lo volvió á permitir (3),
y
este derecho se con-
servó.
Se ha indicado más arriba la prohibicion de contraer matrimonio
jrlp
(1)
Suet.
in
Claud. 26.-171p. Reg. T. 5. §
6.—Gay. 1.
§ 62.
(2)
CM.
Teod.
1.
De
inces{. nupt.
(3)
0.
5. 4. 19.
•
'^ Í9
^^tr

TIT. X. DE
,
LAS ' NUPC!A.8.

113
con el tio carnal ó el tio segundo : ahora . se indica 'aquí igual pro-
hibicion con la tia carnal ó la tia segunda. La tia paterna
(amita)
es la hermana del padre; la tia materna
(nriatertera)
es lá hermana
de la madre. Es de observar que por adopcion no se podia tener
más que tics paternas, porque los hijos no seguian nunca la fami-
lia de la madre (1). Así el texto sólo aplica la expresion de
licet
adoptivam
á la tia paterna.
Aquí se acaban las prohibiciones procedentes del parentesco. La
afinidad es tambien un impedimento para el
connubíum.
Se llama
afinidad
(affinitas)
el vínculo que establece el matrimonio entre
las dos cognaciones de los esposos. Aunque estas dos cognaciones
estuviesen• naturalmente separadas, se encuentran ligadas por el
matrimonio :
Duce cognaciones puta diversce inter se sunt, per nup-
tias copulantur (2) :
comprendidos los esposos en sus cognaciones
respectivas, cada uno de ellos se hace afin de todos los parientes
del otro, y los parientes de los dos esposos se hacen afines entre
sí. Sin embargo, el vínculo de afinidad entre estos últimos era poco
estrecho, pues no constituia ningun obstáculo para el matrimonio,
ni producia, por decirlo así, otro efecto que el de las relaciones
amistosas de familia, y ni áun habia nombres particulares para
designar á estos diferentes parientes (3). En cuanto á la afinidad
entre cada uno de los esposos y los parientes del otro, se designa-
ba con diferentes nombres, tales como los de
socer,
suegro;
socrus,
suegra;
penar,
yerno ;
nurus,
nuera ;
vítricus,
padrastro ;
noverca,
madrastra ;
privignus,
hijastro ;
privigna,
hijastra (4) : producia
impedimentos, pero no tan extensos como los del parentesco : así
estaba prohibido el matrimonio en línea directa hasta el infinito
entre el suegro
y
su hija
y
nieta por afinidad, etc. ; de la misma
manera que entre la suegra y su hijo
y
su nieto por afinidad; pero
en linea colateral sólo estaba prohibido entre el cufiado
y
la cufiada.
VI. Affinitatis quoque veneratio-
ne, quarumdam nuptiis abstinen-
dum est, ut ecce :
privignam autnu-
rUn
uxorecn ducere non licet, quia
utreeque filia loco sunt. Quod ita
6. Por respeto á la afinidad, hay
nupcias que deben estar prohibidas:
así no es lícito casarse, ni con su
hijastra ni con su nuera, porque una
y otra están en la clase de hijas. Lo
que sin embargo debe entenderse de`
(1)
D. 1. 7, 23. f. Paul.—D. 23. 2. 12. § 4. 4. f. U1p.
(2)
D. 38. 10, 4. § 3. f. Modet.
(3)
A
q
i en tales
,
/ as costumbres y en nuestro derecho actual sólo se consideran como afines cada
cónyuge respecto de los parientes del otro.
(4)
Ib.
t.

114

E
%PLICACION uISTóRICA
DE LA
IFSTITIITA.
LIB. I.
111.11
scilicet accipi debet, si fuit nurus
aut privigna tua. Nam si adhuc nu-
rus tua est, id est, si adhuc nupta
est filio tuo, alia ratione uxoren eam
ducere non poteris, quia ea duobus
nupta esse non potest. Item si adhuc
privigna tua est, id est, si mater ejus
tibi nupta est, ideo eam uxorem dn-
cere non poteris, quia duas uxores,
eodem tempore habere non licet.
la que ha sido tu nuera ó tu hijas-
tra. Porque si todavía es nuera tuya,
es
decir, si todavía se halla casada
con tu hijo, habrá otra razon para
que no puedas casarte con ella, por-
que
ninguna
puede ser
mujer
de dos
maridos á un mismo tiempo. De la
misma manera, si alguna es todavía
tu hijastra, esto es, si su madre es
todavía tu mujer, no podrás casarte
con ella,
porque no es
lícito tener
dos mujeres á un mismo tiempo. /
f
y
1
.Privignam aut nurum.
Podeis tener una hija por afinidad de
dos maneras : 1.° Cuando os caseis con una mujer que ya tenga
una hija de un primer matrimonio, esta hija es vuestra hijastra
(privigna);
2.°, cuando vuestro hijo se casa, su mujer es vuestra
nuera (nurus).
^
VII.
SocrGm
quoque et
novercam
prohibitum est uxorem ducere, quia
matris loco sunt. Quod et ipsum, di-
soluta demum affinitate, procedit.
'Alioquin si adhuc noverca est, id
est, si adhuc patri tuo nupta est,
commnni jure impeditur tibi nubere,
quia eade
►
n duobus nupta esse non
potest. Item si adhuc socrus est, id
est, si adhuc filia ejus tibi nupta est,
ideo impediuntur tibi nuptiaa, quia
duas uxores habere non possis.
7. De la misma manera no se pue-
de tomar por mujer á su suegra
á
madrastra, porque se hallan en lugar
de madre. Esto sólo tiene lugar des-
pues de disuelta la afinidad, porque
en otro caso,
y
si todavía es tu ma-
drastra, esto es, si todavía es mujer
de tu padre, está prohibido por de-
recho de gentes que te cases con
ella, porque no puede ésta estar ca-
sada á un mismo tiempo con dos
maridos. Del mismo modo si ella es
todavía tu suegra, es decir, si su hija
es todavía tu mujer, no podrás ca-,
sarte con aquélla, porque no es lícito
tener dos mujeres á un tiempo/
Socrum, novercam.
La una es la madre de vuestra mujer, la
otra la mujer de vuestro padre : ambas son vuestras madres por
afinidad.
Es preciso observar el motivo en que se funda la prohibicion
del párrafo anterior
y
de éste. Este motivo es que el suegro
y
la
suegra, el padrastro y la madrastra, se hallan en la clase de ascen-
dientes
(loco parentum sunt).
Así la prohibicion debe extenderse
hasta lo infinito en todos los grados de esta afinidad (1).
Las Instituciones nada dicen del matrimonio entre cuñado y
cuñada. Fué permitido hasta el tiempo de Constantino ; mas este
(1) D. 23. 2. 14. §
4. f.
Paul.
^

TÍT. X. DE LAR, NUPCIAS.

115
príncipe lo prohibió en una constitucion inserta en el código Teo-
dosiano (1). Esta prohibicion
se
renovó por Valentiniano, Teodo-
sio
y
Arcadio, en estos términos : «Prohibimos absolutamente que
nadie se case con la mujer de su hermano ó con dos hermanas, de
cualquier manera que el matrimonio haya sido disuelto » (2).
f
VIII. Mariti tomen filius ex alia
uxores, et uxoris filia ex alio malito,
vel contra, matrimonium
recte' con-
trahunt, licet habeant fratrem soro-
remve ex matrimonio postea con-
tracto natos.
8. Sin embargo, el hijo del mari-
do y de otra mujer,
y la
hija de la
mujer
y
de otro marido, ó
recípro-
camente,
pueden contraer matrimo-
nio áun cuando tengan un hermano
6
una hermana procedentes del se-
gundo matrimonio. f
Un hombre
y
una mujer, que tengan el uno un hijo y la otra
una hija de un primer matrimonio, se casan ; y aunque haya afini-
dad entré las dos cognaciones,
y
por consiguiente entre los dos
hijos de cada cónyuge, no es, sin embargo, un obstáculo para el
matrimonio de estos hijos. En efecto, el vínculo de afinidad, como
ya hemos dicho, no era muy estrecho entre los parientes de los dos
esposos ; no producia efecto sino en la relaciones de familia, pero
no ante las leyes. Así ninguna constitucion habia prohibido el ma-
trimonio entre los hijos de unas primeras nupcias, y aquí tenemos
un texto que lo permite expresamente.
^
IX. Si uxor tua post divortium ex
alio filiam procreaverit, hwc non est
quidem privigna tua; sed Julianus
hujusmodi nuptiis abstinere debere
ait; nam nec sponsam filii nurum
cese, nec patris sponsam novercam
esse; rectius tamen , et jure facturos
eos, qui hujusmodi nuptiis se abs-
tinuerint.
9. Si despues del divorcio, tu mu-
j
er ha tenido de otro una hija, ésta
no es tu hijastra; pero Juliano dice
que debe evitarse semejante union;
porque la esposa del hijo no es la
nuera del padre, ni la esposa del pa-
dre es la madrastra del hijo; sin em-
bargo, se obrará mejor y segun las
leyes absteniéndose de semejantes
nupcias.
y
Aunque n.o hay ni cognacion ni afinidad entre dos personas,
motivos de conveniencia
y
de honestidad pública bastan algunas
veces para impedir que tenga lugar entre ellas el
connubium.
Así
el adoptante, como
ya
hemos dicho, no puede casarse, áun despues
de haberla emancipado, con la que habia adoptado, aunque des-
pues de la emancipacion cesa de ser su hija. De la misma manera
no puede casarse, áun despues de la emancipacion, la que ha sido
(1)
Cod. Teod. 1. 2.
De
incest. nupt.
(2)
C. 5.

116

EXPLICACION HISTÓRICA DE
LA
INSTITIITA. LIB.
I.
mujer de su hijo adoptivo, sin embargo que despues de la emanci-
pacion haya dejado de ser su nuera (1).—Las Instituciones nos
suministran otros dos ejemplos : un hombre se divorcia de su mu-
jer; ésta contrae segundas nupcias y tiene una hija; ésta no es
hijastra
(privigna)
del marido de su madre, puesto que ha nacido
en un tiempo en que, disuelto el primer casamiento, no producia ya
ningun vínculo ; sin embargo, este primer marido no podrá casarse
con ella, porque no es conveniente que el que ha sido el marido
de la madre sea tambien el marido de la hija.—Como ya hemos
dicho, los esponsales no eran más que un proyecto , una promesa de
casamiento; no producian afinidad
(affinitas);
así la novia del hijo
no era nuera del padre
(nurus),
la novia del padre no era la ma-
drastra del hijo
(noverca); y
sin embargo, como no era convenien-
te que el padre se casase con la que estaba destinada al hijo, y
recíprocamente, los juriconsultos querian que se abstuviesen de
semejantes nupcias.
t
X.
Illud certum est,
serviles
quo-
que cognationes imp
e
dimento nup-
tüs esse,
si forte
pater et
filia,
aut
frater et soror manumissi fuerint.
10. Es cierto que las cognaciones
contraidas, siendo esclavo, son un
impedimento á las nupcias, 'i acon-
tece que el padre y la hija, ó el her-
mano y la hermana, sean manumi-
tidos.
La cognacion puramente natural y contraida fuera de justas
nupcias impide tambien el casamiento, porque sobre este asunto es
menester obedecer al derecho natural
y
á las reglas del pudor
(quoniam in contrahendis matrimoniis naturale jus et pudor inspi-
ciendus est) (2).
Se deducen dos consecuencias : —1.
a
Aunque la
union de los esclavos
(contubernium)
fuese puramente natural;
aunque la cognacion que producia no se encontrase en ninguna
ley (3), sin embargo, como el vínculo de la sangre existia siem-
pre, á falta de leyes, las costumbres prohibian las nupcias entre
los manumitidos cognados :
«Hoc jus moribus, non legibus intro-
ductum est» (4).
Aun más, la prohibicion se extendia á la afinidad :
«Idem lamen quod in servilibus eognationibus constitutum est, etianl
in servilibus adfcnitatibus servandum est» (5).
De suerte que, des-
(1)
D. 23. 2. 14.
(2)
D. 23. 2. 14. §
2. f. Paul.
(3)
Teof. b,
t
.
—
Inst.
3. 6. 10.
(4)
D. Ib.
S.
f. Pomp.
(5)
D. lb. 14. § 2.

TÍT. X. DE LAS
NUPCIAS.

117
pues de la manumision, el manumitido no podria unirse con aquella
que habia vivido
in co;itubernio
con su padre con su hijo, porque
era naturalmente su madrastra ó su nuera. Suponemos siempre la
manumision, porque es evidente que mióntras durase la esclavitud,
no podia tratarse de justas nupcias.-2.
a
El concubinato, y áunn el
comercio ilícito producian tambien impedimentos. Así, un padre,
ó un hermano, no pueden casarse con la hija, ó la hermana, habida
en una concubina ó de comercio ilícito
y
no reconocido
(vulgo
qua sita).
Sin embargo, en este último caso nada indica legalmente
la paternidad; pero las circunstancias de hecho pueden hacerla
presumir,
y
esta presuncion basta para impedir el matrimonio (1).
La
especie de afinidad natural que produce el concubinato es tam-
bien un impedimento,
y
encontramos en el código una constitu-
cion que prohibe las nupcias entre el hijo y la concubina del
padre (2).
XI.
Sunt et aliae personm, quae
pter divers^s rationes nuptias
contrahere prohibentur, quas
in
li-
bris Digestorum seu Pandectarum,
ex
veteri
jure
collectarum, enurne-
rari perinisimus.
11. Hay 'otras personas que por
diversas razones no pueden contraer
nupcias, cuyas causas las hemos he-
cho enumerar en los libros del Di-
gesto 6 de las Pandectas, coleccion
del antiguo derecho
Los impedimentos para el
connubium,
que hemos examinado
hasta aquí, se fundan generalmente en la moral natural, habiendo
experimentado pocas variaciones en todo el curso de la legislacion
romana. Pero consideraciones políticas ó de órden público habían
producido prohibiciones, que variaron en diferentes tiempos.
Segun las leyes de las Doce Tablas no habia
connubium
entre
los patricios y los plebeyos : «
Patribus cum plebe connubium nec
esto» (Hist. del der.,
p. 100). Hemos hablado de las disensiones
producidas con este motivo ; del plebiscito,
LEX CANULEIA,
que las
terminó, permitiendo el matrimonio entre las dos castas
(Hist. del
der.,
p. 1 z
7) (3).—De
la misma manera no habia
connubium
entre
los ingenuos y los manumitidos, habiendo sido la ley
PAPIA Po
p
-PEA
la que permitió el matrimonio de éstas (4).—Ya hemos
ha-
blado muchas veces de esta ley, como igualmente de la ley
JULIA,
(1)
D.
23. 2. 14. § 2. f. Paul.—Ib.1. 54. f. Scevol.
(2)
C.
5.
4.
4.
(3)
Tit. Liv.
4. 6.
(4)
Tit. Liv. 39. 19.—D. 2. 3. 2. 23, f. Cele.

118

EXPLICACION HISTÓRICA DE
LA
INSTITIITA. LIB. I.
expedidas ambas en tiempo de Augusto, y que forman una época
tau
distinta en la legislacion relativa á las nupcias
(Hist. del
der.,
p.
253). La ley
JULIA,
entre otras disposiciones, prohibia
que los senadores y sus hijos se casasen con manumitidas : lo per-
mitia á los demas ingenuos; pero ni unos ni otros podian casarse
con comediantas, prostitutas, mujeres entregadas al comercio de
la
prostitucion, sorprendidas en adulterio y condenadas en virtud
de
acusacion pública (1).—Esta ley recibió todavía alguna exten-
sion
por Constantino, que prohibió á los senadores, bajo pena de
infamia, que se casasen con hijas de manumitidos, de gladiadores,
criadas de posada, ó con hijas de posaderos, de revendedoras,
como personas reputadas todas por viles
y
abyectas,
humiles ab-
jeotceve persone (2).
Pero no se .incluia en esta clase á las mujeres
á las que sólo pudiere notarse su pobreza (3).—Justiniano, pren-
dado de Teodora, hija de un cochero del circo,
y
comedianta,
obtuvo de Justino, su tio (4), que reinaba aún, una constitucion
inserta en el código. Esta constitucion estableció que cuando una
comedianta abandonase esta profesion, el deshonor que recaia
sobre ella dejaria de existir,
y
podria unirse áun á las personas de
mayor categoría : «Porque, dice el emperador, debemos imitar,
en cuanto lo permite nuestra naturaleza, la bondad de Dios y su
clemencia infinita para con los hombres; puesto que todos los dias
se digna perdonarnos nuestros pecados, aceptar nuestro arrepenti-
miento, y volvernos á mejor vida» (5). En fin, Justiniano, en una
novela, fué más léj os,
y
permitió, cualquiera que fuese la dignidad
de que se estuviese revestido, el casarse con las mujeres que la
constitucion de Constantino designaba como abyectas (6).—El
matrimonio estaba tambien prohibido entre el tutor, el curador
ó el hijo de éstos
y
la pupila adulta, á ménos que ella no le haya
sido
prometida ó destinada por el padre (7). El motivo
.
de esta
prohibicion era el temor de que el tutor ó curador se aprovecha-
sen de este matrimonio para no dar sus cuentas ó para darlas
inexactas. Aunque diese las cuentas, no podia casarse con su
(1)
Ulp. Reg. T. 13.—D. 23. 2. fr. 41. 42.
y sig.
(2)
C. 5. 27.
(3)
C. 5. 5. 7.
(4)
Procop. Anecd.
(5)
C. 5. 4. 23.
(8) Nov. 117. c. 6.
(7) D. 23. 2. fr. 36. 60. 64, etc.—C. 6. 6.

Ti;. X. pE LAS NUPOIAS.

119
pupila hasta que hubiese ésta llegado á los veintiseis afros, porque
hasta entónoes podia ésta hacerse restituir (1).—Entre el que ejer-
ce un cargo en una provincia como' prefecto, presidente, prefecto
militar, ó sus hijos, y una mujer oriunda de esta provincia d ,role
en ella tuviese establecido su domicilio, no podia contraerse matri-
monio, porque se temia que aquéllos abusasen de su autoridad (2).
Cesa el impedimento cuando han terminado las funciones del em-
pleo
;
;—Entre
el raptor y la persona robada (3);---Entre la mujer
adúltera y su cómplice (4);—Entre un judío y una cristiana, y
recíprocamente (5).
/
XII. Si adversus ea, quae diximus,
aliqui coierint, nec vir, nec uxor,
nec nuptiae, nec matrinnonium, nec
dos intelligitur. Itaque ii ; qui ex eo
coitu nascuntur, in potestate patris
non sunt ; sed tales sunt (quantum
ad patriam poteetatein pertiuet) qua-
les sunt ii quos mater vulgo conce-
pit. Nam nec hi palrem habere intel-
liguntur, cum his pater incertus est.
Unde solent spurii appellari
vel
a
graeca voce quasi óiropáanv concepti,
vel sine patre filii. Sequitur ergo,
ut dissoluto tali coitu, nec dotis
exactioni locus sit. Qui antena prolii-
bitas nuptias contrahunt,
et
alias
pcenas
patiuntur quw sacris constitu-
tionibus continentur.
12. Cuando, contra lo que hemos
dicho, aparece Celebrada alguna
union, no debe verse en ella ni es-
poso, ni esposa, ni nupcias, ni ma-
trimonio, ni dote. Y así los hijos que
procedan de esta union no se hallan
bajo la potestad del padre,
y
se con-
sideran (en cuanto á la patria potes-
tad) corno los que la madre haya
concebido vulgarmente. Pues estos
últimos son reputados como si no
tuviesen padre, pues lo tienen in-
cierto. De donde acostumbran ser
llamados
espurios,
esto es, segun la
voz griega 6rtopá&nv, hijos concebi-
dos vulgarmente ó sin padre. Se si-
gue de aquí que, disuelta semejante
union, no haya lugar á pedirla dote.
Mas los que contraen nupcias pro-
hibidas sufren otras penas, indicadas
por las constituciones imperiales.
Cuando no se llenan las condiciones que exigen las justas nup-
cias, cuando se viola alguna ley, como, por ejemplo, porque uno
de los esposos es impúbero, porque no hay consentimiento del jefe
de la familia, ó porque no hay
connuhium, entónces no constituye
la union un matrimonio legítimo,
y
por tanto, no hay ni
vir,
ni
uxor,
ni dote, ni donacion por causa de las nupcias, ni patria po-
testad, pues todos estos efectos proceden únicamente de las justas
nupcias. La nulidad del matrimonio es, pues, la primera pena que
(1)
D. 23. 2. 66.—C. 5.6. 8.
(2)
D. 23.2. fr. 38. 57,
etc.
(3)
O. 9. 13.
(4)
Nov. 134. c. 12.
(5)
C.
1.
9. 6.

120-

EXPLICACION
HISTÓRICA
DE LA INSTITUTA. LIB. I.
afecta á
tales
uniones; y ademas cuanto habia sido constituido en
dote ó en donacion queda confiscado (1), añadiéndose penas seve-
ras contra los culpables, si la's nupcias merecian la acusacion de
bigamia ó incesto.
Todo comercio culpable y contrario á las costumbres era desig-
nado entre los romanos con la voz genérica de
stuprum.
Cuales-
quiera que fuesen las circunstancias más ó ménos agravantes que
lo acompañasen, como, por ejemplo, que hubiese violencia ó no,
que el comercio tuviese lugar entre un hombre y una mujer casa-
dos, entre parientes ó afines en grado prohibido, la palabra
stuprum,
tomada en el sentido más lato, era aplicable á todos (2) estos
casos ; sin embargo, para los dos últimos había las expresiones es-
peciales de adulterio
(adulterium) y
de incesto
(incestum) (3).
Los
hijos procedentes de un
stuprum se llamaban
spurii, y
se conside-
raban corno vulgarmente concebidos
(vulgo coneepti, vulgo qucesiti)
ninguna presuncion de paternidod existía á favor de ellos, y su
generacion podia, por decirlo así, atribuirse á todo el mundo. En
esta
clase
es preciso colocar, segun nuestro texto, á los hijos habi-
dos de nupcias contrarias á las leyes, y por consiguiente nulas.
Et alias panas.
Las penas para estos diversos crímenes han
experimentado diferentes variaciones, y se hallaban sometidas á
várias distinciones, que en adelante darémos á conocer. Las que
contienen las Instituciones son : para el
stuprum
sin violencia, la
confiscacion de la mitad de los bienes, ó alguna pena corporal con
relegacion ; para el
stuprum
con violencia, la muerte, y lo mismo
para el adulterio, la poligamia ó el incesto (4).
Ya conocemos las condiciones cuyo cumplimiento constituye
el matrimonio ; réstanos tratar de sus efectos
y
disolucion.
Efectos . de las justas nupcias.
En cuanto á las personas, el hombre toma el titulo de
vir,
y la
mujer el de
uxor.
El marido debe proteger
y
mantener á su mujer,
(1)
D. 23. 2. 61. f. Papin.-5. 5.4.
(2)
D. 48. 5. 6.
§
1.-50. 16. 101.-48. 5. 38.
§ 1.—C.
5. 4. 4.
(3)
Nada dirémos aquí del crimen tan repugnante y contrario á la naturaleza, coman entra los
romanos,
y
d 1 qne hablan tratado los jurisconsultos y las leyes. Tambien se hallaba comprendido
en la palabra stuprum (D. 48. 5. 31.
§
1), y castigado de muerte (Inst. 4.18.
§
4.)
(4)
Inst. 4. 18. §§ 4 y 8.

TÍT. ñ. DE LAS NIIPCIAS.
y ésta participa de los honores
y
dignidades de aquél (1); ella le
debe obediencia
y
respeto (2), y no tiene otro domicilio que el de'
su marido. Hablarémos por separado del poder marital.
(manus),
que en otro tiempo acompañaba á veces á las justas nupcias.—Los
hijos habidos durante el matrimonio son del marido
(pater is est
quem nuptice demonstrant), y
esta presuncion no podia ser des-
mentida sino por pruebas ciertas (3). Se reputa al hijo corno ha-
bido durante el matrimonio, si ha nacido dentro de los diez meses
despues de la disolucion de dicho matrimonio (4). La patria po-
testad resulta siempre de las justas nupcias, y recae sobre los hijos
habidos de ellas,
y
sólo con ocasion de esta potestad tratan las
Instituciones del matrimonio.
En cuanto á los bienes, véanse algunas ideas generales que ex-
planarémos en adelante : comunmente se constituia á la mujer una
dote
(dos),
por medio de un contrato dotal
'(instrumentum dotale).
Se llamaban de aquel modo los bienes entregados al marido para
sostener las cargas del matrimonio. El marido era reputado pro-
pietario de la dote, de la que tenia el goce, que podia enajenarla si
consistia en objetos fungibles, ó si se le daba precio por el contra-
to, pues si no, debia conservarla en su misma naturaleza; no podia
enajenar ni hipotecar los inmuebles dotales, ni áun con el consen-
timiento de su mujer. A la disolucion del matrimonie debia resti-
tuir la dote, y habia para obligarlo á ello una accion
(rei uxorice
actio) (5).
Los demas bienes de la mujer, no comprendidos en la
dote, se llamaban parafernales
(parapherna);
la mujer era propie-
taria de ellos,
y
el marido no tenía sobre los mismos más derechos
que los que ella le daba (6).—Por su parte el marido hacía co-
munmente una donacion
(donatio propter nupcias),
que tenia por
objeto asegurar la suerte de la mujer
y
de los hijos, y compensar
en algun modo
y
garantir la dote. La mujer no tenía derecho
sobre esta donacion sino á la disolucion del matrimonio ; ó bien
durante él, si el marido se veia obligado por el mal estado de sus
negocios á hacer cesion de sus bienes á sus acreedores : entónces
(1)
D. 1,
9.
fr. 1. §
1
y
fr. 8.--C. 10. 39. 9.
(2)
D. 24. 3. 14. § 1.
(3)
D. l. 6. 6. f. Ulp.
(4)
D.
38. 16.
3..
§ 11.
(5)
D. 23. b.—C. 5. 12 y sig.—Ulp. Reg. T. 6.
(6)
0. 5. 14.
121

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