La publicidad de datos personales en internet por parte de las administraciones públicas y el derecho al olvido

LA PUBLICIDAD DE DATOS PERSONALES EN INTERNET POR PARTE DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y EL DERECHO AL OLVIDO EMILIO GUICHOT Profesor titular de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla SUMARIO: 1. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO. 2. LA PUBLICIDAD DE DATOS PERSONALES, LA EXIGENCIA DE PROPORCIONALIDAD Y SU PLASMACIÓN EN LA NORMATIVA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS. 3. PRIMEROS POSICIONAMIENTOS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA. 4. PRIMEROS PRONUNCIAMIENTOS DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS. 5. LA NECESIDAD DE DISTINGUIR ENTRE LAS DIFERENTES FINALIDADES DE LA PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE PONDERAR EN CADA UNO DE ELLOS LOS DERECHOS Y BIENES EN PRESENCIA. 5.1. La publicación como mecanismo formal para la eficacia de los actos administrativos: la necesaria reconsideración del sistema. 5.2. La publicación con fines de transparencia en la normativa administrativa. 5.3. La publicación de datos referidos a infracciones penales o administrativas: necesidad de adoptar un criterio coherente. 6. CONCLUSIONES. RESUMEN: El presente estudio aporta directrices que pueden orientar la resolución del potencial conflicto entre la publicidad en Internet de actos administrativos y la protección de datos personales. Se distinguen los supuestos de publicación en función de su finalidad. Se defiende la supresión de la publicación en diarios oficiales como alternativa a la notificación, esto es, como mecanismo para la eficacia de los actos administrativos, y su sustitución por otros mecanismos de publicación digital más eficaces y respetuosos con el derecho a la protección de datos. Igualmente, se considera que la publicidad con fines de transparencia se sirve de forma más efectiva con la publicación en sitios webs ad hoc, que permiten la búsqueda avanzada y la comparación, y que además pueden configurarse de forma más respetuosa con el derecho a la proABSTRACT: This study provides guidelines to assist in the analysis of potential conflicts between the publication on the internet of administrative decisions containing personal data, in the one hand, and the right to privacy, on the other hand. A distinction between the different aims of publication is required. When publication in official journals works as substitutive of notification, the author suggests instead the use of digital publishing mechanisms that should be both more effective and more respectful of data protection. Even when transparency is really in issue, this kind of mechanisms should reveal to be more accurate. Finally, the study highlights the contradictions in Spanish law related to criminal or administrative sanctions on the topic of publication of personal data, and the need for the legislature to adopt a consistent approach. DIE ESTUDIOS  127 126  REDA 2012 • 154 tección de datos. También se ponen de relieve  He advocates, finally, that legislative solutions las contradicciones existentes en nuestro Dere-  are urgently required. cho en el tratamiento de la publicidad de datos sobre sanciones y la necesidad de que el legislador adopte un criterio coherente. Finalmente, se pone de manifiesto la importancia de una intervención legislativa que aporte seguridad jurídica y sustituya a la actual dinámica reactiva que genera una importante litigiosidad y costes de todo tipo. PALABRAS CLAVE: PUBLICACIÓN EN INTERNET,  KEYWORDS: PUBLICATION ON THE INTERNET, DIARIOS OFICIALES, PROTECCIÓN DE DATOS,  OFFICIAL JOURNALS, DATA PROTECTION, PRITRANSPARENCIA  VACY, TRANSPARENCY 1. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO Internet ha ofrecido una capacidad de acceso a la información de una sencillez, rapidez y amplitud inimaginables hace tan sólo unos años. Esta posibilidad supone una revolución, entre otros, en el campo de la transparencia y el acceso a la información pública —de la que me he ocupado en otros escritos'—, de la que aún estamos en una fase inicial. A su vez, el desarrollo de la informática y, posteriormente, de Internet, ha traído de la mano la preocupación por sus repercusiones en la esfera de «autodeterminación informativa» de los ciudadanos, y, con ello, el reconocimiento y regulación del llamado «derecho a la protección de datos», como adaptación del derecho a la intimidad a una nueva realidad tecnológica o como un nuevo derecho, polémica ésta interminable sobre la que también he reflexionado en otros trabajos', y sobre la que ahora no procede, pues, volver, salvo para constatar, al menos, que la segunda opción es la teóricamente acogida por nuestra doctrina constitucional 3 . De esta forma, se 1. «El nuevo Derecho europeo de acceso a la información», Revista de Administración Pública, núm. 160, 2003, pp. 283-316; Transparencia y acceso a la información en el Derecho europeo, Editorial Derecho Global/Global Law Press, Sevilla, 2011; Transparencia y acceso a la información en España: análisis y propuestas legislativas, Fundación Alternativas, Madrid, 2011; «Derecho de acceso a la información: experiencias regionales y estatales en Europa y América», Derecho comparado de la Información, núm. 19, 2012, pp. 135-188. 2. Entre otros, en Datos personales y Administración pública, Civitas, Cizur Menor, 2005; «Derecho a la protección de datos y actividad administrativa», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 71, 2005, pp. 81-120. 3. En síntesis, considero innegable que con los principios y derechos que reconocen las normas sobre protección de datos se pretende garantizar una cierta capacidad de los ciudadanos para controlar en qué medida puede ser objeto de conocimiento y divulgación la información sobre su persona, capacidad que puede ser restringida o incluso anulada cuando están en juego determinados bienes públicos, y, en esto, su parentesco, si no identidad, con el derecho a la intimidad me parecen innegables. Lo que no obsta para constatar que, al igual que ocurre con el derecho de acceso a la información pública, la tendencia actual más poderosa sea la de su afirmación como derecho autónomo. Abona esta «autonomía» del derecho a la protección de datos el que su normativa reguladora distinga, dentro de los datos de carácter personal, un grupo más protegido, los llamados datos «especialmente protegidos» o «sensibles», entre los que se encuentran los referidos a las convicciones ideológicas, religiosas, políticas o sindicales, el origen ha hecho necesario compatibilizar la publicidad de la información y la protección de datos. No trataré aquí el tema general de la colisión entre ambos, ni siquiera el más acotado de sus relaciones cuando es un poder público el que facilita información personal, al que también he dedicado atención en el pasado'. Me voy a limitar, aquí, a hacer unas reflexiones en torno a la publicidad racial, la salud y vida sexual, o las condenas penales sufridas. Se trata de datos que sólo con el consentimiento del individuo o, en su caso, por razones de interés público superior, pueden salir de la esfera de lo reservado, dado que la información sobre estos aspectos condiciona las posibilidades de la persona de participación en la vida económica y social. Cabría, entonces, cuestionarse si lo que califica de «datos especialmente protegidos» o «datos sensibles» coincide con lo que han de calificarse de «datos referentes a la intimidad». La idea es tentadora, pero sin embargo tampoco parece que pueda identificarse plenamente estos datos y el círculo de lo «materialmente íntimo», principalmente por omisión (piénsese, por ejemplo, que no se incluyen los datos sobre filiación o fecha de nacimiento, declarados secretos por la legislación del Registro Civil). En realidad, la respuesta a por qué el legislador europeo y español otorga una garantía más férrea a los datos «sensibles» también puede argumentarse en la consideración de que se trata de datos directamente conectados con derechos fundamentales, como, en España, los del art. 14 (datos raciales); 16 (datos sobre ideología, religión, creencias, sindicales, en este último caso, además, con el art. 28); 18, (datos relativos a la salud y la vida sexual); y 25 (datos sobre condenas penales e infracciones administrativas) de la Constitución. Ciertamente, es plausible identificar estos datos con los íntimos, pero también sería posible establecer su relación con el principio de no discriminación. Al cabo, ambas perspectivas confluyen en la caracterización de ambos derechos como presupuesto para el ejercicio de los demás derechos fundamentales y el libre desarrollo de la persona en sociedad. 4. Publicidad registral y derecho a la privacidad: una necesaria conciliación, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid, 2006; «La publicidad registral a la luz de la normativa sobre protección de datos: en especial, las cuestiones jurídicas que plantea el acceso telemático al contenido de los libros del Registro», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 687, 2006, pp. 1867-1908; «Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales», Revista de Administración Pública, núm. 173, 2007, pp. 407-445; «Derecho a la privacidad, transparencia y eficacia administrativa: un difícil y necesario equilibrio», Revista Catalana de Derecho Publico, núm. 35, 2007 (Ejemplar dedicado a: La incidencia de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en el derecho público: ¿evolución o transformación?), pp. 43-74; «Publicidad frente a privacidad de la información personal en Derecho canadiense: lecciones para el Derecho europeo», Revista Española de Protección de Datos, núm. 3, 2007, pp. 65-94; «Un paso decisivo en la clarificación de las relaciones entre derecho de acceso y derecho a la protección de datos: la Sentencia del TPI de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisión, T-194/04», Revista Española de Derecho Europeo, núm. 27, 2008, pp. 329-345; «Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2009, de 29 de junio, recurso de amparo 9914-2006, Revista electrónica datos personales.org , núm. 40, 2009; «Acceso a la información y protección de datos. Estado de la cuestión», en REIGADA, A. (dir.), Transparencia administrativa y protección de datos personales. V Encuentro entre Agencias Autonómicas de Protección de Datos Personales, Thomson-Civitas/Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2008, pp. 205-222; Publicidad y privacidad de la información administrativa, Civitas, Madrid, 2009; «Comunicación de datos por las Administraciones públicas a sujetos privados», en TRONCOSO REIGADA, A. (dir.), Comentario a la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal, Civitas, Cizur Menor, 2010, pp. 1024-1057; «La comunicación de datos personales en poder de la Administración. Aspectos generales y especialidades derivadas de la comunicación por vía telemática», en COTINO HUESO, L. y VALERO TORRIJOS, J., (coords.), Administración electrónica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 765-806; «Las relaciones entre transparencia y privacidad en el Derecho comunitario 1:1F - 1 41, ESTUDIOS  129 facto ilimitada, lo que lleva a que una gran parte de la información personal quede a disposición de cualquiera sine die. De este modo, se está haciendo realidad la pesadilla del «Gran Hermano», la preocupación fundacional que dio origen al alumbramiento del derecho a la protección de datos como garantía frente a la posibilidad de que de la unión de piezas o teselas (datos personales, íntimos o no) que, aisladamente consideradas, no aportan información relevante, pueda componerse, encajadas en forma de puzzle o mosaico, el retrato perfecto de una persona que la prive en buena medida de las posibilidades de libre desarrollo de la personalidad y desenvolvimiento en sociedad'. Una parte de dicha información tiene su origen en tratamientos llevados a cabo por Administraciones públicas (publicaciones en sitios web institucionales de registros electrónicos desde donde se accede a información que contiene datos personales, tablones de anuncios virtuales, diarios oficiales electrónicos, etc.). La normativa sobre protección de datos permite a las Administraciones publicar información que contenga datos personales, incluso sin el consentimiento del interesado, cuando es necesario para el desempeño de la actividad administrativa, incluidos los requerimientos de transparencia. No me extiendo en este argumento, que he desarrollado con detalle en otros trabajos'. Ahora 128  REDA 2012 • 154  4. de información personal llevada a cabo por la Administración pública a través de Internet y a las directrices que derivan de la aplicación del principio de proporcionalidad (incluido el hoy llamado «derecho al olvido») 5 , tema que tiene actualmente la máxima actualidad mediática 6 y jurídica, ya que, como veremos, está siendo objeto de la atención por parte de los tribunales europeos y nacionales, de las Autoridades de protección de datos y de las propias Instituciones comunitarias cara a la revisión de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante, DPD), y su sustitución por un nuevo Reglamento. 2. LA PUBLICIDAD DE DATOS PERSONALES, LA EXIGENCIA DE PROPORCIONALIDAD Y SU PLASMACIÓN EN LA NORMATIVA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS Todo dato personal que figura en Internet en un formato que permite la búsqueda indexada está a disposición de cualquier persona con sólo introducir un nombre en un buscador. Es más, los buscadores están desarrollando programas cada vez más potentes especializados en la búsqueda de información personal'. Además, el formato digital permite una capacidad de almacenamiento de ante la reforma de la normativa sobre acceso a los documentos públicos», Revista Española de Derecho Europeo, núm. 37, 2011; «Transparencia versus privacidad», en BLASCO ESTEVE, A., El Derecho público de la crisis económica. Transparencia y sector público. Hacia un nuevo Derecho administrativo, INAP, 2012, pp. 283-387. 5. De la actualidad del uso de esta expresión da cuenta el dato de que una búsqueda a principios de enero de 2012 de la expresión exacta «derecho al olvido» con el buscador Google arroja unos 295.000 resultados, y del equivalente en inglés «right to be forgotten» unos 1.480.000. 6. En España, en el diario de información general de mayor difusión, véanse, entre otros muchos, el extenso reportaje «Quiero que Internet se olvide de mí (http://wwwelpais.com/ articulo/sociedad/Quierofinternedolvidelelpepisoc/20110107elpepisoc_l/Tes); la noticia «El derecho al olvido llega a la Audiencia Nacional» (http://www.elpaís.com/articulo/tecnologia/derechololvidolllegalAudiencia/Nacionallelpeputec/20110117elpeputec_3/Tes) o el artículo de opinión de M. PÉREZ OLIVA, «Un nuevo desafío el derecho al olvido» (http:// www elpais. com/articul o/ opinion/nuev oldesafio/derechololvidolelpepiopi/20110515 elpepiopi_ 4/Tes). En realidad, se trata de un debate internacional, en el que además se enfrentan dos concepciones jurídicas, la estadounidense y la europea. Véase, por ejemplo, en el New York Times, «On its own, Europa backs web privacy fights» (http://www.nytimes.com/ 2011/08/10/w o rld/europe/ 1 O spain .html?pagew anted=a11). 7. Queda fuera de este estudio la publicidad de datos personales que llevan a cabo los medios de comunicación privados, vertiente ésta del máximo relieve constitucional y social en el que será también necesario encontrar un equilibrio entre la libertad de información y el derecho a la intimidad en conexión con el libre desarrollo de la personalidad, en particular respecto de las informaciones relacionadas con procedimientos sancionadores administrativos o los procesos penales de los que las personas puedan haber sido alguna vez parte y en los que la responsabilidad se encuentra ya extinta. 8. Véanse las páginas que centralizan información personal (p. ej., 123people) o el nuevo algoritmo de Google que conecta el buscador con las redes sociales (http://www.elpais.com/articulo/tecnologia/Google/indexara/contenidos/publicos/privados/Google/elpeputec/ 20120110elpeputec_6/Tes). 9. Véanse las exposiciones al respecto de los precursores entre nosotros en la doctrina: A. E. PÉREZ LUÑO y M. E GUERRERO MATEUS, Libertad informática y leyes de protección de datos personales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989 y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P. L., El derecho a la autodeterminación informativa, Tecnos, Madrid, 1990. 10. Ver nota 2. En efecto, posibilita la comunicación (entre cuyas modalidades se encuentra la publicación digital) de datos personales cuando hay consentimiento del afectado e, incluso, en ausencia del mismo, en una serie de supuestos, entre los que cabe ahora destacar que procede cuando es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado sea parte o para la aplicación de medidas precontractuales adoptadas a petición del interesado, para el cumplimiento de una obligación jurídica a la que esté sujeto el responsable del tratamiento, para proteger el interés vital del interesado, para el cumplimiento de una misión de interés público o inherente al ejercicio del poder público conferido al responsable del tratamiento o a un tercero a quien se comuniquen los datos, o para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran protección (art. 7 DPD). La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de datos de carácter personal (en adelante, LOPD) es en este punto de una clamorosa deficiencia técnica, por un absurdo empeño en regular separadamente la comunicación de datos. La regulación del consentimiento general para el tratamiento se encuentra en el artículo 6, respecto a los datos personales «comunes» y en el 7, respecto de los «especialmente protegidos». En el primero de ellos se dispone que: «No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado» (recientemente, la STJUE de 24 de noviem- ESTUDIOS  131 ejercitando el llamado derecho de oposición, la exclusión del tratamiento en casos singulares en que la injerencia en su derecho a la protección de datos sea excesiva a la vista de su situación particular, siempre que una ley no lo excluya'''. Estos principios y derechos, previstos tanto la normativa europea, del Consejo de Europa y de la Unión Europea, como la nacional (legal y reglamentaria), han sido considerados por el propio Tribunal Constitucional como parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos'', lo cual exige, por tanto, que cualquier limitación haya de estar contemplada en norma con rango de ley 18 , aspecto en el que insistiremos. 3. PRIMEROS POSICIONAMIENTOS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Junto a la consideración de toda incorporación a Internet de datos personales como tratamiento sometido a la DPD, que ya vimos, dos cuestiones están en pleno momento de construcción jurídica a nivel europeo. — Por una parte, en los últimos tiempos, y frente a una práctica más restrictiva en el pasado, es objeto de publicación oficial y/o en la web de las Instituciones buena parte de las informaciones que contienen datos personales más relacionadas con el conocimiento y control de la actividad pública, tales corno la identidad de personas al servicio de las Instituciones, beneficiarias de sus fondos o adjudicatarias de sus contratos. En efecto, hay que reseñar que, sobre todo a partir de las reflexiones contenidas en el Libro Verde sobre la iniciativa europea de transparencia'', se han ido adoptando decisiones y articulando prácticas que prevén la publicidad tanto en el Diario Oficial como a través de Internet de la información personal más relevante para el control del destino de las ayudas comunitarias 20 , con el visto bueno del propio Supervisor Europeo de Protección es, el cese en el uso con identificación y reserva de los mismos con el fin de impedir su tratamiento excepto para su puesta a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento (derivadas de una relación u obligación jurídica) y sólo durante el plazo de prescripción de dichas responsabilidades. Transcurrido ese plazo debe procederse a la supresión de los datos. Se establece un plazo muy breve para dar respuesta al ejercicio del derecho de cancelación, de diez días, en el caso español, y la posibilidad de recurso a la autoridad de control en caso de negativa. Además, los responsables de los ficheros deben notificar a los terceros a los que hayan comunicado los datos toda cancelación (supresión) o bloqueo efectuado, salvo que resulte imposible o suponga un esfuerzo desproporcionado. 11. De acuerdo con los arts. 14 DPD, 6.4 LOPD y 5.1.b), 34 a 36 RPD. 12. SIC 292/2000, FJ7. 13. SERRANO PÉREZ, M. M., en TRONCOSO REIGADA, A. (dir.), Comentario a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pp. 12191240, p. 1221. 14. COM (2006)194. 15. Así, publica en la web la identidad de los beneficiarios de subvenciones concedidas y adjudicatarios de contratos otorgados por las Instituciones, a través del llamado Sistema de Transparencia Financiera (STF), creado en 2008 (http://www.ec.europa.eulbeneficiaries/fts/index_en.htm) . También prevé el Reglamento núm. 1290/2005, del Consejo, que los Estados publiquen la identidad de los beneficiarios de fondos comunitarios gestio130  REDA 2012 • 154  MES bien, es necesario constatar que, siendo el derecho a la protección de datos un derecho fundamental", y considerándose que cualquier volcado de información en Internet constituye, per se, un tratamiento de datos personales sometido a la normativa que los regula (idea esta acogida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea' y seguida por los tribunales nacionales 13 ), dicho tratamiento consistente en la publicidad en Internet de datos personales, en tanto injerencia en el derecho fundamental, debe encontrar justificación en la tutela de otros derechos o valores constitucionales y resultar proporcionado. Estas reglas encuentran su plasmación en la propia normativa sobre protección de datos, en los principios de finalidad y de calidad, que exigen que los datos objeto de tratamiento sean los adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben y para los que se traten posteriormente'. Por ello la LOPD impone su cancelación, de oficio o a instancia del afectado, cuando el tratamiento (en este caso, la publicidad) deviene innecesario o, si ésta no es posible porque los datos deban permanecer al servicio de los poderes públicos cara a un posible control ulterior de legalidad del tratamiento, se procede a su bloqueo 15 . Además, también se permite que el afectado solicite, bre de 2011, C-468/10 y (T-469/10, ha considerado que la exigencia incondicional de que los datos figuren en fuentes accesibles al público, es contraria a la Directiva; sobre el particular, véase SANCHO VILLA, D., «Tratamiento de datos para la satisfacción del interés legítimo del responsable: a propósito de la Sentencia de 24 noviembre de 2011 del Tribunal de Justicia», Revista digital datospersonales.org , número 54, 2012). En el caso de datos especialmente protegidos, sólo pueden tratarse con el consentimiento expreso y por escrito los relativos a ideología, afiliación sindical, religión y creencias. Los relativos al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo pueden ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta. Se establecen excepciones respecto a los tratamientos necesarios para garantizar la vida y la salud de las personas. Siendo la comunicación una modalidad de tratamiento, la LOPD le da, además, una regulación específica, en su artículo 11, en el que incluye genéricamente entre las posibles comunicaciones inconsentidas aquellos casos que estén autorizados en una ley o que respondan a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento o control implique la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros, en cuanto se limite a la finalidad que lo justifique. Para colmo, el artículo 21 LOPD regula, también separadamente, la comunicación de datos entre Administraciones públicas (pero no la de Administraciones públicas a particulares o en general), precepto por cierto también declarado inconstitucional en su permisión de cesiones para finalidades distintas amparadas en una mera previsión reglamentaria en la STC 292/2000. El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de desarrollo de la LOPD (en adelante, RPD) ha intentando enmendar a la LOPD y regula en un único artículo, el 10, todas las modalidades de tratamiento. 11. Por todos, arts. 8 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 18.4 CE, interpretado por el Tribunal Constitucional, por todas, en la STC 292/2000. 12. STJUE de 6 de noviembre de 2003, Asunto C-101-01, Lindqvist. 13. SAN de 20 de abril de 2009, con expresa referencia a la sentencia Lindqvist. 14. Art. 6.1.c) DPD y 4.1 LOPD. 15. Conforme a los arts. 12 Directiva 1995, 4.5, 8.6 y 16 LOPD, y 31 a 33 RPD. La cancelación, es un procedimiento en virtud del cual el responsable cesa en el uso de los datos y se constituye a la vez como un derecho del afectado y como una obligación del responsable, que debe actuar de oficio cuando el tratamiento ha cumplido la finalidad perseguida. A veces no procede la inmediata supresión, sino tan sólo el bloqueo, esto 132  REDA 2012 • 154  ESTUDIOS  133 I011 de Datos'. Sin embargo, recientemente se ha dictado una sentencia referida a «publicidad activa» realizada por un Estado miembro en aplicación de estas disposiciones comunitarias encaminadas a dotar de mayor transparencia al régimen de ayudas comunitarias. Nos referimos a la STJ de 9 de noviembre de 2010, Schecke y Eifert, en que unos beneficiarios de ayudas agrícolas cuestionan la publicación en la web por una autoridad estatal de su identidad, en tanto beneficiarios de ayudas agrícolas, la cuantía de la ayuda y su municipio y código postal de residencia, con cumplimiento del deber de información previa previsto en la normativa sobre protección de datos 22 . No se discutía siquiera la existencia o no de una injerencia en el derecho intimidad y a la protección de datos —a los que se da un tratamiento unitario, lo que confirma la tendencia omnicomprensiva de este último concepto—, sino, en particular, si era o no proporcionada 23 . El Tribunal de Justicia siguió a su Abogada Genera1 24 y estimó que la nados por los Estados, de los beneficiarios de los fondos y de los importes recibidos en materia de Política Agrícola Común (PAC). El Reglamento núm. 259/2008 de la Comisión lo desarrolló y estableció el contenido preciso de la publicación, añadiendo que debe figurar en el sitio web único de cada Estado miembro y posibilitar a los usuarios la consulta a través de una función de búsqueda que les permita identificar los beneficiarios por nombres, municipios e importes recibidos o una combinación de estos datos, y extraer toda la información correspondiente a través de una única serie de datos. Precisó además que la información se podrá consultar en el sitio web durante dos años a partir de la fecha de su publicación inicial y que los Estados deben informar a los beneficiarios de la publicación y del posible tratamiento por organismos de auditoría e investigación, y en el caso de los datos de carácter personal, con cumplimiento de la DPD. La información se llevará a cabo mediante su inclusión en los impresos de solicitud de las ayudas o en el momento en que se recopilen los datos. 21. Véase, en particular, para el caso que comentamos a continuación, sobre la normativa de publicación de beneficiarios de fondos agrícolas, Dictamen 2007/C 134/01, de 10 de abril de 1997, DO C 134, p. 1. 22. STJ de 9 de noviembre de 2010, Volker und Markus Schecke y Hartmut Eifert, Asuntos acumulados C-92/09 y C-93/09. 23. Los demandantes argumentaban que la publicación permitía que terceros sacaran conclusiones sobre sus ingresos, que en una proporción elevada estaban constituidos por las subvenciones, bastando para los intereses de la transparencia una publicación anonimizada; mientras que las Instituciones —con el apoyo de Suecia, Países Bajos y Grecia— argüían que el objetivo de transparencia no podía lograrse con medidas menos lesivas, ya que si únicamente se ofreciera información sobre los beneficiarios afectados que perciben ayudas superiores a un límite mínimo, los contribuyentes no obtendrían una imagen fiel de la PAC, ya que se crearía la impresión de que sólo existen «grandes» beneficiarios de las ayudas de los Fondos agrícolas de que se trata, a pesar de que los «pequeños» beneficiarios son muy numerosos. Tampoco bastaría, argumentaban, publicar sólo los datos de las personas jurídicas —máxime teniendo en cuenta que algunos de los mayores beneficiarios de las ayudas agrícolas lo son. 24. Las conclusiones de la Abogada General Sharpston son de gran interés, no sólo en su fondo —que sigue el TJ— sino por cuanto permiten un entendimiento cabal de los argumentos desplegados por los demandantes y por las Instituciones. Parte de que están en juego tanto el derecho a la intimidad como el derecho a la protección de datos, que se extiende según la jurisprudencia del TEDH a las actividades económicas y profesionales, y conforme a la del propio TJ, a las retribuciones. En este caso, se incluía además del nombre y la cuantía, el código postal, lo que combinado con otras fuentes de información podía posibilitar también conocer el propio domicilio del beneficiario de medida era desproporcionada, pues para el objetivo de transparencia del régimen de ayudas no era necesaria una publicación tan detallada, habida cuenta los riesgos generados por la publicación en Internet y la posibilidad de cruce de datos'. Se trata, me parece, de una jurisprudencia que tal vez puede considela ayuda. Estima, pues, que ha habido pues una injerencia inconsentida —pues el hecho se solicitar ayudas en un formulario que informa de la publicación posterior no implica consentir—, lo que por lo demás había sido reconocido por las Instituciones, y analiza, en consecuencia, los requisitos para que una injerencia en un derecho fundamental sea válida. Se cumple a su juicio el requisito de la previsión legal y de la legitimidad del objetivo perseguido, y el foco se coloca, pues, en la proporcionalidad. Al respecto ha de tenerse en cuenta que si bien Internet es el medio idóneo para conseguir la publicidad y, con ello, el objetivo perseguido, es a la vez una forma más intruisiva para la intimidad y la protección de datos que la publicación por otros medios más tradicionales por lo que debe tenerse en cuenta a la hora de ponderar la naturaleza y consecuencias de la publicación individualizada y detallada en Internet. El peso del razonamiento de ponderación se ejerce sobre cuál es el objetivo al que sirve la divulgación de esta información de forma nominativa y detallada —a diferencia de lo que ocurre con otros fondos europeos—, acudiendo a los «considerandos» de las normas cuestionadas («aumenta la transparencia y mejora la correcta gestión financiera del uso de los fondos de la PAC, en particular intensificando el control público del dinero empleado») y a las explicaciones adicionales aportadas en la vista por las Instituciones. Y es aquí donde encuentra la falla, pues mientras que el Consejo lo considera un medio necesario de control por los contribuyentes de una comunidad determinada sobre las ayudas obtenidas por sus vecinos, para la Comisión el objetivo no es satisfacer esa curiosidad sino generar un debate público sobre las ayudas de la PAC, su estructura y reparto territorial. Pero, en ese caso, no parece necesaria ni adecuada una publicación detallada, sino más bien anonimizada y categorizada. A su juicio, las Instituciones mostraron un «confusión» e «incoherencia» interinstitucional, siendo así que el juicio de proporcionalidad exige un tipo diferente de publicación de datos dependiendo del objetivo preciso pretendido con la publicidad. 25. Considera que «si bien es cierto que, en una sociedad democrática, los contribuyentes tienen derecho a ser informados de la utilización de los fondos públicos (sentencia Osterreichischer Rundfunk y otros, antes citada, apartado 85), no es menos cierto que para ponderar equilibradamente los diversos intereses en conflicto se requería que, antes de adoptar las disposiciones cuya validez es objeto de controversia, las instituciones competentes verificasen si la publicación, en un sitio web único por Estado miembro y de consulta libre, de los datos nominales de todos los beneficiarios afectados y de los importes específicos procedentes del FEAGA y del Feader percibidos por cada uno de ellos —y ello sin establecer diferencias en función de las duración de las ayudas percibidas, de su frecuencia, o del tipo o magnitud de las mismas— no iba más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos, en especial habida cuenta de que tal publicación lesionaba los derechos reconocidos por los artículos 7 y 8 de la Carta.» Y estima que nada indica que se hayan tomado en consideración dichas posibilidades de publicación alternativa, que «podría ir acompañada, en su caso, de explicaciones adecuadas sobre las demás personas físicas beneficiarias de ayudas de dichos Fondos y sobre los importes percibidos por estas últimas.» A su juicio, «no parece que una limitación de esta índole, que protegería de una injerencia en su vida privada a algunos de los beneficiarios afectados, impida obtener a los ciudadanos una imagen bastante fiel como para permitir que se alcancen los objetivos de dicha normativa.» Frente a la alegación de las Instituciones y los Estados acerca del importante porcentaje del presupuesto de la Unión que representa la PAC, descarta que pueda atribuirse una primacía automática al objetivo de transparencia frente al derecho a la protección de datos, ni siquiera aunque estén en juego intereses económicos. Sin embargo, respecto a las perso- RI ESTUDIOS  135 134  REDA 2012 • 154 rarse restrictiva, pero que aporta como positivo una interpretación aquilatada de las exigencias de la publicidad, que deben medirse en relación con la extensión de los datos publicados y al medio por el que la publicación se lleva a cabo. — Por otra parte, la Comisión ha formulado una propuesta de sustitución de la DPD por un nuevo Reglamento. Además de insistir en la necesidad de garantizar la proporcionalidad del tratamiento, pretende regular de forma mucho más pormenorizada el derecho de cancelación (acogiendo ya la terminología «derecho al olvido» y «derecho a la supresión») y el derecho de oposición'. Respecto del primero, incluye ya expresamente el derecho a la supresión de cualquier enlace público en Internet a datos personales, o de cualquier copia o réplica de los datos contenidos en cualquier servicio de comunicación de acceso público, si bien precisa como una de las excepciones el respeto a una obligación legal de mantenimiento de la información por interés público que sea proporcionada y acorde con el derecho a la protección de datos, o bien cuando proceda en su lugar la restricción del procesamiento de datos. Este último, que la reforma prefiere al ambiguo término «bloqueo», procede cuando el afectado cuestione la exactitud de los datos, hasta tanto la autoridad de control resuelve la cuestión, o sea necesario a efectos de prueba, el tratamiento sea ilegal y el afectado solicite la restricción en lugar de la eliminación. Los datos cuyo procesamiento de datos haya sido restringido sólo podrán ser utilizados a efectos de prueba, o con el consentimiento del afectado o para la protección de los derechos de otra persona natural o jurídica o para un objetivo de interés público, informando a la Autoridad de control. Los responsables de los ficheros tienen que asegurarse de que se cumplen los periodos fijados para la supresión de datos y o para su revisión periódica. Además, se prevé que la Comisión adoptará medidas de desarrollo referidas a los criterios y requisitos para la aplicación nas jurídicas, que sólo pueden invocar el derecho a la protección de datos en la medida en que en la razón social de la persona jurídica se identifique a una o varias personas físicas (y sean, pues, identificables, como era el caso de uno de los demandantes), considera que la injerencia no es desproporcionada, ya que las personas jurídicas ya están sometidas a una obligación acrecentada de publicación de los datos que les conciernen y, además, sería una carga administrativa desmesurada para las autoridades nacionales competentes obligarla a examinar, antes de publicar los datos, si el nombre de cada persona jurídica beneficiaria de ayudas identifica o no a una persona física. 26. Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (Reglamento general de protección de datos), de 25 de enero de 2012, COM(2012) 11 final, 2012/0011 (COD). Conforme a la Comunicación COM(2010) 609 final, de 4 de noviembre de 2010, de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, «Un enfoque global de la protección de los datos personales en la Unión Europea», uno de los objetivos de la reforma consiste en «reforzar los derechos de las personas de modo que la recogida y uso de los datos personales se limite al mínimo necesario y se facilite una información clara sobre el tratamiento, así como la instrumentación adecuada del consentimiento cuando éste sea necesario, facilitando el ejercicio del «derecho al olvido». (http://www.europa.euhapid/pressReleasesAction.do?reference=1P/10/ 1462&format=HTML&aged=0&language=ES&guiLanguage=es). del derecho de cancelación a sectores específicos y situaciones específicas de procesamiento de datos, los criterios para la eliminación de enlaces públicos en Internet o de copias o réplicas de datos personales de servicios de comunicación de acceso público, y los criterios y condiciones para la procedencia de la restricción del procesamiento en lugar de la cancelación'''. 4. PRIMEROS PRONUNCIAMIENTOS DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS Diversos ciudadanos se han dirigido a los responsables de los boletines oficiales para solicitar, en el ejercicio de sus derechos de cancelación y de oposición, que se suprima la mención a su identidad en la publicación en dichos boletines o, al menos, que se impida su localización indexada por los motores de búsqueda. La reacción inicial de los responsables de los boletines ha sido la negativa, amparándose en que existe en estos casos cobertura legal (la LRJAP-PAC y otras disposiciones que prevén la publicación oficial en materia de función pública, subvenciones, etc.). El Defensor del Pueblo, en todas sus últimas Memorias, ha dejado constancia de este problema y ha seguido de cerca las medidas proyectadas por la AEPD en forma de anunciada Instrucción sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, cuyo borrador ya existía a finales de 2009, y que, respetando la habilitación legal para la publicación de información personal en diarios y boletines oficiales, se dirigiría a minimizar los datos identificativos objeto de publicación: impulsar canales alternativos para que los afectados accedan al contenido íntegro de los actos administrativos, aclarar las entidades ante las que han de ejercitarse los derechos reconocidos en la LOPD, incluido el derecho de oposición, y señalar las medidas que permitan, caso a caso, su ejercicio efectivo respecto de quienes ostentan la competencia para decidir la publicación, los propios diarios o boletines oficiales, los responsables de los motores de búsqueda y los terceros que hagan pública en internet copias de la información publicada en aquéllos'. Sin embargo, hasta la fecha la AEPD —a diferencia de las Agencias autonómicas 29 — no ha dictado dicha Instrucción 27. No obstante, parece que la preocupación de las autoridades comunitarias se centra en este punto en el derecho al olvido respecto a los datos voluntariamente aportados a redes sociales. 28. Véanse las Memorias de 2008, 2009 y 2010. 29. La modélica y completísima Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la Agencia madrileña de Protección de Datos, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en internet, sitios web institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos, establece una serie de principios generales y apunta también soluciones concretas. Entre los primeros, aconseja indicar en los sitios web administrativos que internet no es una fuente de acceso público, por lo que los datos personales publicados a través de dicho medio no podrán ser reproducidos, en todo o en parte, ni registrados, sin el consentimiento del afectado; la necesidad de ponderar en todos estos casos todos los derechos e intereses en juego, en especial, publicidad y objetividad frente a protección de datos; el respeto al principio de proporcionalidad en el contenido, procediendo 136 REDA 2012 • 154 Kg: STUDIOS UNIY - BibliL SEVII1P ca otanceo Y ClEi , ,IAS  BAJO -  e e • si es posible, a la disociación de los datos personales; el establecimiento de diferentes niveles de publicidad, exigiendo la identificación del que accede a los mismos y teniendo en cuanta el medio con mayor potencial atentatorio contra la privacidad es la publicación en boletines oficiales; la no publicación salvo previsión legal de ningún dato especialmente protegido o que por su naturaleza sea incompatible con el respeto a la intimidad, a la dignidad personal o al libre desarrollo de la personalidad, la cancelación de oficio de los datos o su bloqueo cuando la publicidad deje de ser necesaria; la posibilidad del afectado de ejercer sus derechos de acceso, rectificación y cancelación en el boletín oficial, en cuyo caso dicho organismo debe dirigirse a la Administración pública que ordenó la publicación para que como responsable del fichero decida; o la articulación de medidas técnicas para evitar que se pueda buscar información por criterios personales evitando la indexación. Como casos particulares, establece que en los procedimientos competitivos, deben publicarse en el boletín oficial los resultados con los mínimos datos personales, mientras que los actos de trámites deben publicarse en un espacio con acceso restringido, lo que es de aplicación a los procesos de selección de funcionarios, provisión de puestos de trabajo por concurso o libre designación, obtención de plazas en colegios públicos y colegios concertados, etc. En los procedimientos no competitivos es precisa la existencia de una habilitación legal (como ocurre en los casos de las evaluaciones universitarias o las calificaciones de alumnos universitarios); en el caso de las publicación de resoluciones administrativas como sustitutivas de notificación que no se han podido llevar a cabo, debe evitarse la publicación del contenido íntegro, limitándose a la identificación (nombre y apellidos y DNI) y número de expediente; no se debe llevar a cabo la publicidad de actos sancionatorios salvo que haya cobertura legal. En el caso de la publicación de datos de sancionados por cometer infracciones administrativas, recomienda que la publicación se realice de forma disociada, en relación con el 37.3 LRJAP-PAC. Se recomienda que el órgano competente impida el acceso no identificado de terceras personas a los datos de carácter personal de los sancionados, evitando la publicación de los mismos en boletines y diarios oficiales en Internet, en sitios webs institucionales, o en cualquier otro canal electrónico o telemático administrativo, salvo cuando una ley expresamente lo prevé y sólo cuando sea firme y en los términos establecidos en la ley, los estrictamente necesario y con cancelación cuando deje de ser necesaria para la finalidad perseguida. En todo caso, no cuando se deba al mero dictado de una resolución administrativa que autorice dicha publicación sin habilitación legal concreta o por mera previsión en reglamento. Respecto demás, recomienda disociada de manera que no se publiquen para su acceso no identificado a través de Internet datos personales, y en todo caso que no incluya el domicilio y cuando ya haya pasado el plazo para recurrir y si se han interpuesto recursos, hasta que se hayan resuelto. Por su parte, la Recomendación 1/2008, de 15 de abril, de la Agencia de Protección de Datos de Cataluña, sobre la difusión de información que contenga datos de carácter personal a través de Internet, apunta principios en buena parte semejantes, incluido, en el caso de la publicación en boletines oficiales, el relativo a la introducción de técnicas para limitar del uso abusivo de buscadores y a la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. Por su parte, la Agencia Vasca de Protección de Datos, en su Dictamen sobre «datos que deben incluirse en las notificaciones. El dictamen CN10-018 de la Agencia Vasca de Protección de Datos sobe datos que deben incluirse en las notificaciones publicadas en el boletín oficial y en los tablones edictales de los ayuntamientos considera que hay que valorar detenidamente qué datos personales es necesario publicar en función de la finalidad que persigue dicha publicación, acudiendo cuando sea preciso al mecanismo del artículo 61 LRJAP-PAC, y recuerda la vigencia en todo caso de los derechos de cancelación y oposición a los que puede acudir el afectado y sobre cuya procedencia debe resolver, no el responsable del boletín, sino el órgano que ordenó la publicación, en función de la finalidad de la publicación, dado que cuando esta es de mera sustitución de la notificay se ha limitado a admitir que la puesta a disposición en la los diarios oficiales supone una injerencia en el derecho a la protección de datos, con un notable riesgo lesivo, dada la facilidad de localización de la información y el carácter de fuente de acceso público de los diarios oficiales. No obstante, toma en consideración que en los supuestos apuntados está prevista en la ley, con lo que cumple con esa exigencia de la propia LOPD, siempre que los datos sean veraces y estrictamente imprescindibles para el cumplimiento de la finalidad de publicidad pretendida, y que no se mantengan más allá de lo necesario 30 . Y, en el caso de incluir datos especialmente protegidos, que se recurra a la publicación extractada 31 . Estas directrices no han sido plasmadas en ningún instrumento normativo, sino que se han desplegado al resolver procedimientos de tutela de los derechos de cancelación y oposición, esto es, la AEPD ha actuado sólo como reacción previa denuncia de los afectados 32 . Por ción como requisito para la eficacia de un acto, una vez firme, debe satisfacerse el derecho de cancelación. Otro tanto cabe decir de los supuestos previstos en el 59.6 y 60.1 LRJAP-PAC. En otros supuestos más problemáticos, la vía más adecuada sería el derecho de oposición. Además, hay que establecer mecanismos técnicos para evitar la búsqueda con criterios personales. 30. Y de este modo, afirma que: «la cesión de los datos de una persona a Boletines Oficiales debería ser considerada especialmente, por cuanto se van a poner a disposición con carácter general de terceros, posibilitando a través de los medios tecnológicos actuales la consulta por cualquiera en cualquier momento y lugar, incluso después de haberse cumplido la finalidad de dicha publicación una serie de datos. Se ha de tener especial cuidado y extremar la diligencia al publicar o mandar publicar actos en diarios oficiales, revisar y contrastar procesos para que lo que se envíe a este diario sea correcto, fidedigno y actual. Cabe recordar que los diarios oficiales, en su versión digital, pueden ser vistos fácilmente en Internet, lo cual puede suponer una carga que el ciudadano en algunos casos no tenga el deber de soportar si no se ha empleado alguna diligencia, pues sus datos, tecleando en un buscador nombre y apellidos, o en el mismo buscador del Boletín, van a aparecer ligados a un hecho no cierto, no veraz, y en algunas ocasiones producto de error o falta de diligencia. Adicionalmente, de acuerdo con la LOPD, artículo 3.j) los Boletines Oficiales son fuente de acceso público, por lo que esos datos incorporados con defecto de calidad pueden ser tratados por terceros sin el consentimiento de la denunciante en este caso. Por lo tanto, nada obsta a la publicación de datos como medio de notificación, si la publicación se atiene a la vigente ley y, además, a datos correctos, excepto su permanencia con posterioridad a haberse cumplido el fin de la misma». Siendo el caso aún más sangrante, claro, cuando la notificación es el resultado de un error. En la Resolución de la AEPD R/00752/2010, el caso era el de la publicación en el BOE de una multa que ya fue pagada (o del archivo de actuaciones, según lo defendido por la DGT). La AEPD considera que se trataría en todo caso de datos excesivos y del uso excesivo de la vía legal de publicación por edictos. En el caso de la Resolución R/00705/2011, se publica en BOE requerimiento previo a embargo de TSS de deuda ya pagada cuando se publica más de dos años más tarde a la notificación infructuosa. 31. Véase en este sentido la Resolución de la AEPD R/01564/2008, sobre publicación en boletín oficial autonómico de nombres de beneficiarios de ayudas a personas drogodependientes. La AEPD consideró que en este caso se debería haber procedido a una publicación disociada que hubiera garantizado igualmente la necesidad de transparencia sin afectación a la protección de datos. 32. En la Memoria 2009 de la AEPD puede leerse: «en 2009 ha emergido una nueva preocupación para los ciudadanos, que se traduce en más solicitudes de tutelas de derechos 138  REDA 2012 • 154 esa misma razón, no ha llegado a afirmar de modo rotundo la obligación general de suprimir la publicación de datos personales en diarios oficiales o someterla a plazos generales de mantenimiento en función de la finalidad de publicación, ni a deslindar claramente a quién compete la responsabilidad de garantizar la no publicación de datos innecesarios o de impedir su localización por criterios personales. Parece apuntarse que la misma recae sobre los responsables administrativos que ordenaron la publicación, en tanto responsables del fichero, que son los que deben requerir a su vez al boletín que impida la indexación', pero también se hace recaer directamente sobre los boletines y sobre los buscadores, una vez que un afectado ha ejercido su derecho de oposición (que no de cancelación, que no cabe) y ha sido estimado por la AEPD. Esta doctrina ha encontrado resistencias. — En cuanto a los boletines, la Agencia Estatal BOE argüía que se limita a dar cumplimiento a lo dispuesto en la normativa legal y en su propio reglamento, y se opuso en un primer momento a las resoluciones de la AEPD que ordenaban incorporar medios para evitar la indexación, pero la AEPD mantuvo su criterio'. En todo caso, la doctrina de la AEPD es ambigua acerca de si la ante la AEPI), en relación con el derecho al olvido en Internet». En la Memoria de 2010 se confirma ese incremento. 33. R/01143/2009. 34. La Agencia Estatal BOE alegaba en primer lugar, la inefectividad de los comandos que impiden la indexación, ya que la utilización del fichero «robots.txt» no resultaría adecuada para el efecto perseguido, pues es sólo una recomendación a los buscadores y no bloquea el acceso a las páginas. Sin embargo, la AEPD considera que en el estado actual de la tecnología y al margen de las mejoras que quepa introducir sobrevenidamente es un método válido, al margen de las medidas técnicas que quepa exigir a los responsables de los motores de búsqueda en los supuestos en que, simultánea o alternativamente, los afectados ejerciten su derecho de cancelación ante los buscadores. De hecho, cuando la AEBOE lo ha llevado a cabo se ha demostrado eficaz. El protocolo se encuentra ampliamente aceptado por los responsables de los motores de búsqueda, siendo generalmente respetado por los mismos, «de forma que dicho protocolo ha de ser considerado como la herramienta actualmente disponible que minimiza en mayor medida el efecto derivado de la lícita publicación de una disposición o acto administrativo respecto del que se ejerce el derecho a que la misma no sea indexada a través de motores de búsqueda». Si el buscador no sigue la recomendación, la AEBOE habría adoptado todas las medidas posibles y la responsabilidad recaería sobre el buscador. En segundo lugar, que el mecanismo supone la creación de un nuevo fichero de páginas que no deberían ser indexada, que a su vez podría consultarse. La AEPD considera que en este caso los riesgos son mínimos, hace falta un mínimo de pericia y evita un daño mayor, como es el acceso indiscriminado, ilimitado y permanente mediante la puesta a disposición de un buscador, y, además, el acceso al mismo supondría una infracción grave por tratamiento inconsentido Finalmente, arguye el BOE que incluir una página en un fichero de no indexables podría afectar a las demás personas que figuren en esa página. La AEPD considera que si concurre esta circunstancia y no es posible aplicar selectivamente los sistemas de referencias negativas, habría que ponderar «atendiendo entre otras circunstancias a la propia naturaleza del acto o disposición, y en particular si el mismo supone un reconocimiento de un derecho a los interesados cuyos datos son publicados, la concurrencia de datos especialmente protegidos y las restantes circunstancias concurrentes en el caso» (Resolución R/00078/2011 (procedimiento TD/ 01288/2010), de 30 de marzo). niU ESTUDIOS  139 orden de inclusión de comandos que impidan la indexación debería provenir necesariamente de la autoridad administrativa que ordenó la publicación, o si los boletines también están obligados a ello cuando hay una resolución de tutela de derechos de la propia AEPD que se lo ordena'. Se echa en falta una directriz clara. — En cuanto a los buscadores, consideran que, aparte de las dificultades técnicas, no les corresponde a ellos discriminar cuándo procede o no permitir el acceso a una información personal publicada en un diario oficial. Por el contrario, la AEPD estima que, como prestadores de servicios de la sociedad de la información, están obligados a impedir la búsqueda de información personal en aplicación de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, cuyo art. 8.c) establece que cuando un servicio de la sociedad de la información atente contra el respeto a la dignidad de la persona los órganos competentes para su protección pueden adoptar las medidas necesarias para que interrumpan su prestación o para retirar los datos que los vulneran, y teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional ha vinculado la protección de datos a la dignidad. De este modo, el art. 17 de la misma ley establece la exención de responsabilidad de los prestadores sólo cuando actúen diligentemente una vez tengan conocimiento de la infracción, y lo tienen cuando un órgano competente, como es la propia AEPD, haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o hubiera declarado la existencia de la lesión y el prestador conociera la correspondiente resolución'. Además, la AEPD estima que no pueden ampararse en la libertad de información, que no está en juego en su actividad'. Justifica por lo demás la pertinencia de actuar frente a los buscadores en la facilidad que permite la red para replicar información en diversas páginas, cambiar el nombre o la ubicación de las mismas, que 35. El Informe 0214/2010 de la AEPD considera que los afectados pueden ejercitar el derecho de oposición ante los buscadores. Respecto del Diario Oficial, estima que «sería preciso que, dado que el interesado ya se ha dado por notificado de los mencionados actos administrativos, objetivo que se pretendía con su publicación en los citados diarios oficiales, por parte de la Diputación Provincial de Córdoba y la Diputación Provincial de Cádiz, se dictaran las órdenes oportunas para limitar la indexación del nombre y apellidos de Don en los mencionados documentos mediante la incorporación de un código norobot.txt, con objeto de que en el futuro los motores de búsqueda de Internet no puedan asociarlo al interesado.» 36. Entre otras, en las Resoluciones R/01046/2007, P100303/2007 y P100598/2007. 37. En las Resoluciones R/01871/2008 (Google) y R/00494/2009 (Lycos): «Por el contrario, la libertad de información no impone que los datos personales del reclamante figuren en los índices que utiliza Google para facilitar al usuario el acceso a determinadas páginas, ni tampoco preceptúa que figuren en las páginas que Google conserva temporalmente en memoria «caché». Es decir, no es una actividad amparada por la libertad de información, sin que exista, una disposición legal o constitucional en contra del ejercicio del derecho de oposición frente a Google. El artículo 6.4 exige para que proceda el derecho de oposición que concurran motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En este supuesto la información se refiere a la publicación de una noticia relativa a un incidente en el que se vio implicado el reclamante, y teniendo en cuenta su condición de militar, ha de considerarse que afecta a su situación personal de manera fundada y legítima». 140  REDA 2012 • 154  [1111 pueden estar ubicadas en otros Estados, etc., lo que haría inefectivo el derecho del afectado si tuviera que dirigirse contra todas ellas. El asunto se encuentra sub judice. La reacción de los motores de búsqueda (menos temidos por el poder político y las autoridades administrativas que los medios de comunicación), ha consistido en acudir a los tribunales y el asunto se encuentra ante la Audiencia Nacional, ya que Google ha recurrido estas resoluciones, basándose en la falta de competencia territorial para enjuiciarlo y su condición de mero buscador que no decide acerca de qué informaciones se encuentran en la web 38 . La Audiencia Nacional ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que interprete el sentido de la DPD en este aspecto, lo que dará lugar a una respuesta uniforme para toda la Unión'. Interroga al Ti, entre otras cuestiones, sobre el ámbito espacial de aplicación de la normativa europea, sobre si los buscadores realizan tratamientos de datos y si son responsables de dichos tratamientos, sobre si su responsabilidad es directa o subsidiaria a la hora de hacer efectivo el derecho de oposición y cancelación, e incluso si es compatible con la licitud del mantenimiento de la información en la página web de origen, y, finalmente, sobre la cuestión sustantiva que subyace a todo este tema: si los derechos de oposición y cancelación implican un derecho al olvido digital entendido como derecho a dirigirse a los buscadores para impedir la indexación de información legalmente publicada en su momento. Al margen de lo que se dirá a continuación, creo que desde un punto de vista de coherencia jurídica, y desde una perspectiva práctica (habida cuenta la pluralidad de buscadores) que en el supuesto de los boletines oficiales, deberían introducir técnicas que impidan su indexado, todo ello de mantenerse la publicación permanente en diarios oficiales, tema sobre el que versan los siguientes epígrafes'. 38. La AEPD defiende, con apoyo en la normativa europea y española, que sí está sometido a su jurisdicción y que conforme a la normativa sobre servicios de la sociedad de la información tiene que salvaguardar los derechos fundamentales desde que tiene conocimiento de que su actividad los lesiona, esto es, en este caso, cuando la AEPD le ha requerido el cese de un determinado tratamiento. 39. El caso en cuestión es la publicación en el diario La Vanguardia de un anuncia de una subasta de inmuebles relacionada con un embargo por deudas a la Seguridad Social, publicación realizada por orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. 40. Dicho sea de pasada (pues este trabajo se centra en la publicidad de información administrativa, y deja al margen, por ello, la llevada a cabo por los medios de comunicación), respecto de la información personal vertida en los medios de comunicación digitales, la AEPD entiende que el art. 20 CE les legitima para la publicación de datos personales relacionados con personajes públicos o personas involucradas en hechos de relevancia pública y también para su mantenimiento, aunque recomienda un a modo de código de conducta («No obstante, los medios de comunicación deberían valorar la necesidad de que su actuación se dirija a conciliar, en mayor medida, el derecho a la libertad de información con la aplicación de los principios de protección de datos personales. En primer lugar debiera ponderarse escrupulosamente la relevancia pública de la identidad de las personas afectadas por el hecho noticiable para, en el caso de que no aporte información adicional, evitar la identificación mediante la supresión del nombre e incluso, si fuera necesario, de las iniciales a cualquier referencia suplementaria de la que pueda deducirse la identificación, en el caso de que el entorno sea limitado. Junto a ello, no cabe duda de que el desarrollo de internet y la implantación generalizada ESTUDIOS  141 5. LA NECESIDAD DE DISTINGUIR ENTRE LAS DIFERENTES FINALIDADES DE LA PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE PONDERAR EN CADA UNO DE ELLOS LOS DERECHOS Y BIENES EN PRESENCIA Las directrices que se extraen de lo hasta aquí expuesto pueden sintetizarse en la idea de que sólo es lícita la publicación en Internet de datos personales cuando la extensión de la publicación, el medio elegido y el plazo de mantenimiento de la publicación sean los estrictamente necesarios para el desempeño de la funciones públicas (lo que puede llevar en su caso a su mantenimiento a disposición de los poderes públicos, permanente o durante un período de tiempo, pero no de los ciudadanos). Se trata, además, como se puede comprobar, de un tema en pleno momento de desarrollo judicial y de reforma normativa a nivel europeo. A este resultado conduce la aplicación de la teoría de los límites a los derechos fundamentales y los propios principios y derechos acogidos en la normativa sobre protección de datos. Pues bien, a la luz de estos principios, analizaremos la publicidad en España de la información administrativa en Internet. Como es sabido, la referencia en las normas de procedimiento administrativo a la publicidad en tablones y a los boletines oficiales en nuestra normativa hay que entender que engloba hoy también a la publicidad en internet 41 . Al de los motores de búsqueda suponen una actualización y divulgación exponencial y permanente de la información en prensa, así como de los datos personales incluidos en la misma como la identidad de las personas. Deberían por ello, los medios de comunicación, reflexionar sobre la trascendencia que tiene mantener de manera permanente una absoluta accesibilidad de los datos contenidos en noticias cuya relevancia informativa, probablemente, es inexistente en la actualidad. Y tener en cuenta la trascendencia sobre la privacidad de las personas que puede derivar de ello. En este sentido, los medios de comunicación deberían usar medidas informáticas para que en el caso de que concurra interés legítimo de un particular y la relevancia del hecho haya dejado de existir, se evite desde su webmaster la indexación de la noticia por los motores de búsqueda en Internet. De esta forma, aún manteniéndola inalterable en su soporte ya que no se borraría de sus archivos ni de sus históricos, se evitaría su divulgación indiscriminada, permanente y, en su caso, lesiva.»). Este enfoque, en todo caso, debe precisarse y no quedar a unos inexistentes o débiles y dispares códigos de conducta, pues ningún derecho, tampoco el art. 20 CE, es absoluto, como la propia AEPD se ha encargado reiteradamente de destacar como frontispicio de su aproximación a esta confrontación de derechos [«Ningún ciudadano (...) tiene que resignarse a soportar que sus datos de carácter personal circulen por la Red sin poder reaccionar ni corregir la inclusión ilegítima de los mismos en un sistema de comunicación universal como Internet. (...) Resulta palmariamente legítimo que el ciudadano que no esté obligado a someterse a la disciplina del ejercicio de las referidas libertades — de expresión e información— (por no resultar sus datos personales de interés público ni contribuir, en consecuencia, su conocimiento a forjar una opinión pública libre como pilar basilar del Estado democrático) debe gozar de mecanismos reactivos amparados en Derecho (como el derecho de cancelación de datos de carácter personal) que impidan el mantenimiento secular y universal en la Red de su información de carácter personal»[. Se trata de una cuestión apasionante y delicada, sobre la que es necesaria una profundización . 41. En efecto, si bien el término «publicación», en el contexto de la Ley 30/1992, parece hacer referencia a la publicación en tablones y boletines oficiales, el sentido propio de las palabras debe ponerse en relación con el contexto, los antecedentes y la realidad 154  REDA 2012 • 154 ESTUDIOS  155 Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno aprobado por el Gobierno en el Consejo de Ministros de 23 de marzo de 2012, que regula en sus artículos 3 a 7 la publicidad activa, en formato electrónico, en las sedes electrónicas o páginas web de las Administraciones Públicas, de toda una serie de informaciones, entre ellas, la relativa a los todas las adjudicaciones de contratos, convenios, subvenciones y ayudas públicas, retribuciones de órganos superiores y directivos o resoluciones sobre compatibilidad de actividades privadas de altos cargos, esto es, información en muchos casos referida a personas físicas en las que el legislador ha previsto la prevalencia del valor de la transparencia. En el caso de la AGE, se crea un Portal de la Transparencia, en el que además se incluya otra información cuyo acceso se solicite con más frecuencia. Este puede ser el camino a seguir y, en esa medida, podría juzgarse que la publicidad en diarios oficiales electrónicos con fines de transparencia de datos personales susceptibles de indexación no resulta proporcionada y es significativo que, como ha estudiado la doctrina'', algunos países comienzan a restringir el acceso a los datos personales publicados en boletines oficiales electrónicos cuando hay datos personales, mediante técnicas diversas, como la de publicar estos textos como imagen o recurrir a programas que evitan la indexación automática de estos documentos 69 ; o, directamente, descartar la publicación en formato electrónico cuando hay datos personales". En cualquier caso, en una y otra modalidad, publicidad en diarios oficiales o en páginas web, hay que garantizar el principio de adecuación', apreciar de oficio la pertinencia de no publicar o de recurrir a una publicación extractada cuando esté en juego un valor superior, como la intimidad o la propia integridad de las personas'', poner medios que impidan la indexación, salvo que se juzgue necesaria para la finalidad de transparencia el posibilitar la búsqueda por criterios personales y sólo hasta que transcurra el plazo razonable que justifiquen en cada caso las necesidades de transparencia y de tutela judicial; y, finalmente, garantizar el ejercicio del derecho de oposición en los casos en que esté justificado por la situación particular del afectado. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que puede singularmente provocarse una afección seria al derecho a la protección de datos y a los demás derechos que instrumentalmente protege, muy en especial a la intimidad e incluso a la integridad física, en cuyo caso debe prevalecer la reserva —como, por cierto, se prevé expresamente en la normativa de subvenciones— sea apreciada motu proprio por el órgano que dictó el acto, en aplicación del artículo 61 LRJAP-PAC, como bien ha apuntado, como vimos, la doctrina de la AEPD 73 , sea mediante el ejercicio por el afectado del derecho de oposición de la LOPD, que debería facilitarse en los impresos de solicitud de presentación a oposiciones, concursos, subvenciones, contratos, etc., para que pueda alegarse si existe algún motivo fundado que justifique en un caso concreto no deba procederse a la publicación. En cuanto a la habilitación genérica por el artículo 60 LRJAP-PAC para la publicación de actos «cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente», cabe plantearse si una habilitación tan amplia cumple con el principio de reserva de ley (cierta) que impone el art. 53.1 CE a la hora de establecer un límite al derecho a la protección de datos. Con independencia de lo que pueda decir el Tribunal Constitucional al respecto, parece que en todo caso ha de llevarse a cabo una lectura armonizadora del mismo con la normativa sobre protección de datos, en el sentido de que la norma o la decisión nando cuáles son los medios de publicidad en cada uno de estos ámbitos, basándose en la existencia de portales web que centralizan y clasifican la información. 68. M. E. IGLESIAS FRÍAS, «Transparencia versus privacidad. Publicaciones nominativas en el Boletín Oficial del Estado», Actualidad Administrativa, núm. 13, julio 2005, pp. 15401564, p. 1562-1563. 69. El Real Decreto 181/2008, que regula el Boletín Oficial del Estado, establece en su artículo 17 que la base de datos del propio BOE debe permitir la búsqueda «con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal». 70. Así, por ejemplo, en Luxemburgo, se divide el diario oficial en partes espacio legislativo, espacio administrativo y espacio de sociedades y administraciones. En el administrativo se publican entre otros actos administrativos individuales y por respeto a vida privada no se permite la búsqueda textual. Otra fórmula más compleja es la francesa, en la que conviven tres modalidades de publicación: la electrónica, para actos administrativos que sólo se publican en esa forma, en papel y electrónica, para las disposiciones generales, y sólo en papel, para todos los decretos que contienen datos de carácter personal, sobre nacionalidad, cambio de apellidos, etc., o los anuncios judiciales o legales en los que figuren las condenas penales. Véase M. E. IGLESIAS FRÍAS, pp. 1582-1583. 71. Así, en relación con la generalidad de los funcionarios M. E. IGLESIAS FRÍAS, op. cit., p. 1552, apunta que es innecesaria la publicación del DNI o del NRP. En esta línea se inscribe la Resolución de la AEPD R/00468/2009. Los hechos son la publicación en Internet por una consejería de la Xunta de Galicia —donde, como hemos señalado, rige además la Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega— de una relación de admitidos para ayudas de discapacitados, a la que en principio sólo podía accederse con el dato de DNI y año, pero que por un fallo del sistema era en realidad indexable por los buscadores. La AEPD considera que la publicación de los datos de la persona causante de la ayuda y el tipo de discapacidad no está prevista ni en la normativa española sobre subvenciones ni en la Ley gallega de transparencia. 72. Así, como expone M. E. IGLESIAS FRÍAS, op. cit., p. 1552-1554, a raíz de las amenazas a funcionarios de prisiones y del secuestro de Ortega Lara, ya no se publican los anexos donde aparecen las relaciones nominativas, sólo se indican los lugares donde puede consultarse de forma íntegra la disposición, utilizando la previsión del 61 LRJAP-PAC o del 17 RD 1511/1986. La misma preocupación ha surgido respecto del para profesorado de educación de adultos en prisiones de la Comunidad Madrid, que elevó consulta a la Agencia Madrileña de Protección de datos, que ha acudido al derecho de oposición y no al art. 61 LRJAP-PAC. Ésta consideró que la necesidad de garantizar la seguridad personal justifica el ejercicio del derecho de oposición del 6.4 LOPD y los formularios para las oposiciones a este cuerpo deben contener una base en que se les advierta de la posibilidad de ejercer este derecho. Consideramos, con la autora, que resulta más pertinente acudir de oficio al mecanismo del art. 61 LRJAP-PAC. 73. Véase en este sentido la Resolución de la AEPD R/01564/2008, sobre publicación en boletín oficial autonómico de nombres de beneficiarios de ayudas a personas drogodependientes. La AEPD consideró que en este caso se debería haber procedido a una publicación disociada que hubiera garantizado igualmente la necesidad de transparencia sin afectación a la protección de datos. en cuestión que prevea la publicación ha de ponderar los intereses públicos (singularmente, la transparencia, en función del tipo de actos en juego) y privados (el derecho a la protección de datos y la afectación real que en cada caso pueda suponer), aplicando las directrices que formulamos supra en torno a las relaciones entre el derecho de acceso y el derecho a la protección de datos. En este sentido, la norma tiene como virtud flexibilizar la rigidez que, de lo contrario, ha llevado a las agencias de protección de datos y a la doctrina más crítica con este precepto a defender una forma de argumentación cuanto menos igualmente «flexible», consistente en considerar que es el propio bien constitucional en juego en la intervención administrativa en cuestión el que implícitamente constituye el fundamento que habilita para la publicación, o bien que la existencia de acción pública en el sector de que se trate —p. ej., en urbanismo— lleva implícita la posibilidad de hacer pública información personal'. La AEPD considera, en todo caso, que siempre es necesario prestar atención a la proporcionalidad de la medida cuando una Ley dispone la publicación, y controlar si está o no en juego la transparencia y en qué grado, máxime si incluyen además datos especialmente protegidos, tanto en caso de publicación en diarios oficiales'', como en tablones virtuales 76 o, incluso, en los tablones físicos de un centro 77 . En definitiva, cuando la transparencia, derivada del principio democrático, se pone en relación con el derecho a la protección de datos, consagrado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como un derecho fundamental, es necesaria una ponderación. Cuando esa publicación se lleva a cabo en internet, es necesario tener en cuenta la posibilidad de acceso a dicha información por cualquiera —en mayor o menor grado, en función de la configuración con la que se lleve a cabouna posibilidad desconocida en los casos de la publicación en papel. Por tanto, hay que estar a la finalidad de la publicación, y la consiguiente necesidad de un mayor o menor amplitud de las posibilidades de acceso a la misma (libre, con claves), teniendo en cuenta que la LRJAP-PAC deja un amplio margen de discrecionalidad a la Administración en la determinación de la forma de publicidad y que la Ley 11/2007 se lo otorga para decidir la sustitución o complemento de la publicación convencional por la publicación en la web. Así, por ejemplo, en los casos de procedimientos competitivos, puede considerarse razonable la publicación en la web sujeta a clave —que debería ser distinta al nombre e incluso al D.N.I., para mayor seguridad— dado que la publicidad en este caso pretende básicamente la posibilidad de control de los concu74. En este sentido, A. TRONCOSO REIGADA, en Transparencia administrativa y protección de datos personales. V Encuentro entre Agencias Autonómicas de Protección de Datos Personales, TRONCOS° REIGADA, A. (dir.), Thomson-Civitas/Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2008, pp. 61 y 126. 75. Así, en la Resolución de la AEPD R/00831/2008, en que se publica la dimisión de la Directora de un colegio público y las causas de salud aducidas por ésta. 76. En la Resolución de la AEPD R/00701/2011, se considera ilegal la publicación en Internet de los participantes en un foro público. 77. Así, la Resolución de la AEPD R/02387/2010 considera ilegal 10 la publicación en un tablón físico de los nombres de alumnos que no han pagado cuotas escolares. rrentes sobre el desarrollo de las pruebas y las calificaciones. En otros casos, la norma reglamentaria o el juicio ad casum han podido considerar que procede una publicación general abierta, supuestos que, en los casos de actos que contienen datos personales, han de reservarse a nuestro juicio a aquellos que tienen relación directa con la necesidad de transparencia administrativa, por tratarse de información referida a actividades de trascendencia pública (p. ej., subvenciones, licencias, etc.), conforme a los criterios desarrollados supra, ponderando en cada caso el dato de que la publicación abierta en la web supone, en la práctica, y con la existencia de buscadores muy desarrollados, la posibilidad de acceso por cualquier persona a dicha información «en un click», «a tiro de google», a partir de criterios personales. En todo caso, debe reiterarse también aquí otros criterios también apuntados supra, como que la publicación en la web puede llevarse a cabo en no pocos casos de forma extractada, como prevé el artículo 61 de la LRJAP-PAC 78 , o que al afectado siempre le queda el derecho de oponerse a dicho tratamiento cuando haya circunstancias que lo justifiquen en su caso, conforme dispone el artículo 6.4 de la LOPD 79 . Asimismo, se requiere ajustar el tiempo de publicación a lo necesario para cumplir con la finalidad perseguida con la misma. A ello hay que añadir, una vez más, que internet no es en sí misma una fuente de acceso público y, por tanto, los datos de ella obtenidos no pueden ser utilizados para una finalidad incompatible con aquélla para la que fueron comunicados 80 . 78. Para M. E. IGLESIAS FRÍAS, op. cit., «este precepto ha pasado casi desapercibido hasta hace muy poco tiempo, y las publicaciones en extracto que se vienen publicando en el BOE no lo son por motivos de protección de derechos o de seguridad, sino por economía de medios y en los supuestos contemplados en el [entonces vigente] art. 17.2 del RD 1511/1986 que establece ese tipo de publicación para «las resoluciones y actos comprendidos en las secciones III, IV y V», siempre que sea posible, y para determinados actos integrantes de procesos selectivos que se publican en la sección II». Y señala que «1] estamos tan familiarizados con el BOE, de lectura indispensable desde que se ingresa en la función pública, que no tenemos ninguna conciencia crítica respecto a su contenido, porque entendemos que lo que se publica es porque tiene que publicarse, lo cual es sólo parcialmente cierto, porque si bien, como se ha señalado anteriormente, los actos y disposiciones administrativas sólo se publican «cuando una Ley o un Real Decreto así lo establece», también es cierto que es muy raro que la norma establezca la forma de hacerlo. Es decir, suele establecerse «el qué», pero no «el cómo»» (p. 1554) 79. Un supuesto de pertinencia de aplicación del artículo 61 lo encontramos en la Resolución de la AEPD R/01104/2008), en un caso de publicación en la web de los beneficiarios de viviendas de protección oficial. Pese a que la convocatoria había advertido de que los datos serían publicados como medida de transparencia, la AEPD considera que procede aplicarlo y excluir de la notificación por anuncios y publicaciones diversos datos como nombre y apellidos, DNI, calidad de minusválido o de familia monoparental, que queden a disposición sólo del resto de los concurrentes. 80. Como ha quedado subrayado en las páginas precedentes, las leyes que prevén la publicación oficial deberían ser examinadas para valorar si realmente se trata de una previsión proporcionada respecto del sacrificio que supone para la protección de datos y para los derechos a los que sirve instrumentalmente, en especial cuando no está en juego de forma evidente el valor de la transparencia, y máxime si se trata de datos especialmente protegidos en la normativa sobre protección de datos. En unos casos, se trata de previsiones de Derecho civil como la publicación oficial de la concesión de nacionalidad por residencia, del cambio de apellidos o de la resolución de los recursos ESTUDIOS  157 156  REDA 2012 • 154 158  REDA 2012 • 154 ESTUDIOS  159 5.3. LA PUBLICACIÓN DE DATOS REFERIDOS A INFRACCIONES PENALES O ADMINISTRATIVAS: NECESIDAD DE ADOPTAR UN CRITERIO COHERENTE Como señalamos, el artículo 7.5 LOPD, en línea con la DPD, engloba los datos relativos a infracciones penales y administrativas dentro de la categoría de los datos especialmente protegidos. La razón es clara: el conocimiento por parte de cualquier ciudadano de que una persona ha sido sancionada, de forma evidente en el caso de las infracciones penales, puede condicionar de forma marcada su integración social, laboral, y, en algunos casos, su propia integridad física (piénsese en el conocimiento de personas condenadas por delitos como la violación o la pederastia). Esta circunstancia parece clamar por una aproximación sumamente restrictiva a los casos en que el valor de transparencia deba primar sobre la protección de datos, bien eliminando la publicidad nominal de las infracciones o bien en todo caso optando por el medio de publicidad menos lesivo y limitado en el tiempo. Sin embargo, existe una contradicción en la aproximación a este tema en diferentes bloques normativos. Diversas normas sectoriales, tanto estatales como autonómicas, disponen la publicación de sanciones administrativas firmes, bien sea en tablones de anuncios, boletines oficiales o medios de comunicación, en casos de especial gravedad, en muy diversas materias como la salud humana' o el medio ambiente 82 , a la represión del narcotráfico o el blanqueo de capitales 83 , etc. 84 . Las gubernativos, en que la afectación al derecho a la intimidad es muy elevada. En estos casos, la propia normativa del Registro Civil ha ido sufriendo modificaciones para evitar la publicación en casos en que las repercusiones para el afectado pueden ser importantes o para sustituir el nombre por las iniciales. Así, el Reglamento del Registro Civil (Decreto de 14 de noviembre de 1958) prevé que la no publicación del cambio de apellidos de personas objeto de violencia de género (art. 208), y la DGRN singularmente también excluye la publicación de otros cambios de apellidos cuando estima que concurren circunstancias especiales (así, p. ej., Resolución de 10 de noviembre de 2004); o, respecto a la publicación de la resolución de recursos gubernativos, establece (art. 360) que «la resolución se dictará en forma análoga al auto y se publicará en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, en el anuario del Centro directivo y, cuando sea conveniente, en el Boletín Oficial del Estado. Si se alegaren o discutieren hechos que afecten a cuestiones matrimoniales, al honor privado o sobre las cuales no se pueda certificar libremente, la Dirección General adoptará medidas para que no trascienda la identidad de los interesados. Si al resolver se hiciera alguna advertencia a funcionarios, se omitirá su expresión empleando la frase y lo demás acordado.» 81. Así, p. ej., artículo 61 de la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal. 82. Artículo 22 de la Ley 11/1997, de 24 de abril, de envases y residuos de envases. 83. Artículo 28 de la Ley 3/1996, de 10 de enero, de Medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas; y artículo 87 Real Decreto 865/1997, de 6 junio, que lo desarrolla; artículo 12.2 de la Ley 19/1993, de 28 diciembre 1993, de medidas de prevención del blanqueo de capitales. 84. Así, p. ej., véase, en materia de espectáculos taurinos, el artículo 21 de la Ley 10/1991, de 4 de abril, de potestades administrativas en espectáculos taurinos y el artículo 96 del Real Decreto 145/1996, de 2 febrero, que lo desarrolla; el artículo 8 del Reglamento del procedimiento sancionador de las infracciones en el ámbito de la Marina Civil establecidas en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. previsiones son también abundantes en la normativa en materia de consumidores y usuarios. La posibilidad de publicar sanciones contrasta con el régimen del art. 37 LRJAP-PAC, que veda del acceso a los expedientes sancionadores o disciplinarios como norma general. Se crea así una cierta contradicción en el sistema. Si bien parece que ha de considerarse que son sólo esos supuestos aquellos en los que el legislador considera que debe prevalecer la publicidad por su gravedad y repercusión social, sería conveniente en todo caso establecer criterios ponderados tanto respecto a los casos en que la difusión está justificada por prevalecer un bien o valor constitucional colectivo, como afinar el grado y medida de la publicidad". En todo caso, y a falta de previsión legal, la difusión activa del resto de sanciones ha de entenderse prohibida de acuerdo con el artículo 7.5 LOPD 86 . Por lo demás, una vez más procede observar que el cum85. Un caso particular es la polémica acerca de la posibilidad de publicación por la Administración de sentencias penales condenatorias, como medio de disuasión de comportamientos y prevención general. Los criterios de la AEPD al respecto distan de estar sentados. En la Memoria de la AEPD de 2000 se planteó si es posible la difusión a través de Internet de datos relativos a sentencias firmes condenatorias por delitos relacionados con negligencia médica. La AEPD recordó que conforme al artículo 7.5 LOPD, los datos relativos a condenas penales «sólo podrán ser incluidos en ficheros de las Administraciones Públicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras», y que las sentencias judiciales no son fuentes de acceso público, sin que el principio general de publicidad de las actuaciones judiciales contradiga lo anterior, alcanzándose precisamente el equilibrio mediante la omisión de los datos personales en la publicación de sentencias. En la Memoria 2002 se analizó la legalidad de la publicación esta vez sí por parte de una Administración (autonómica) en un Informe de un listado de sentencias firmes condenatorias sobre la violencia doméstica, incluyendo los nombres de los condenados, como medida para intentar atajar este dramático fenómeno. En este caso, se estimó que los hechos quedaban al margen del ámbito de aplicación de la LOPD, «toda vez que la publicación de dichas sentencias se realizó en soporte físico no susceptible de tratamiento automatizado posterior, ni estructurado de forma que permita acceder al contenido del mismo tanto mediante técnicas automatizadas como manuales, y en consecuencia, no acorde con la definición de fichero dada por la citada LOPD», lo que resulta a nuestro juicio contradictorio con el concepto mucho más amplio de tratamiento y comunicación manejado por lo general por la AEPD. A nuestro juicio, se trata de un tema ciertamente delicado, ya que en estos casos el derecho a la protección de datos muestra más que nunca su carácter instrumental, la necesidad de su efectividad para la reinserción social, el libre desenvolvimiento de la personalidad y las posibilidades de vida en sociedad sin discriminación de los condenados (y en determinados casos, el propio derecho a la vida y la integridad física, piénsese en el peligro que genera la difusión de la identidad, p. ej., de funcionarios condenados por torturas, de violadores, pederastas, etc.). Creemos que estos derechos han de ponderarse, en el caso de la difusión pública, con el derecho a la vida, la integridad física o la salud de terceros, que los poderes públicos han de tutelar. Sería necesario en todo caso una Ley que regulara en cada caso la posibilidad de difusión y ponderara circunstancialmente en qué casos ha de prevalecer la publicidad. Asimismo, habría que analizar desde el Derecho Penal y Procesal, hasta qué punto la publicación de condenas no tiene asimismo, habida cuenta los efectos que produce, el carácter de pena accesoria. En todo caso, y a la vista de que están en juego derechos fundamentales y legislación penal y procesal y aún administrativa (el régimen, en buena parte por construir, de la información administrativa), la regulación debiera ser estatal. 86. Hace poco tiempo surgió una polémica ante el anuncio de la Dirección General de 160  REDA 2012 • 154 ESTUDIOS  161 plimiento de la mera cobertura legal exigida por la LOPD para la comunicación inconsentida no excusa de la aplicación del resto de los principios de dicha norma, en especial, los de adecuación y proporcionalidad, y la prohibición de posterior tratamiento para fines incompatibles de aquéllos para los que los datos fueron recogidos (esto es, en este caso, sancionadores). En el caso de las condenas penales, su conocimiento público y de por vida es difícilmente compatible con la necesaria preservación del libre desarrollo de la personalidad en sociedad y la reinserción. En este supuesto inciden una serie de normas con mandatos aparentemente contrapuestos. Por una parte, el proceso penal es público, según establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, una vez cumplido ese principio de publicidad entendido como transparencia del ejercicio cabal de la justicia, las sentencias se anonimizan cuando el conocimiento de la identidad de las partes pudiera afectar al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda, así como, con carácter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines contrarios a las leyes 87 . Y, de hecho, se prevé ya de forma incondicional la disociación en la posterior incorporación de las sentencias a bases de datos 88 . En esta línea se sitúa también el propio Tribunal Constitucional español en su reciente jurisprudencia, que conecta de forma expresa con la LOPJ y con la jurisprudencia de Estrasburgo'', previendo una ponderación entre el interés de la transparencia y el de la intimidad, que debe llevarse a cabo de oficio o a instancia de los interesados en el ejercicio del derecho de oposición del artículo 6.4 LOPD 90 . Esta jurisprudencia ha sido positivizada después en la completa identificación de quienes hayan sido parte en el proceso constitucional respectivo, en tanto que permite asegurar intereses de indudable relevancia constitucional, como son, ante todo, la constancia del imparcial ejercicio de la jurisdicción constitucional y el derecho de todos a ser informados de las circunstancias, también las personales, de los casos que por su trascendencia acceden, precisamente, a esta jurisdicción; y ello sin olvidar que, en no pocos supuestos, el conocimiento de tales circunstancias será necesario para la correcta intelección de la aplicación, en el caso, de la propia doctrina constitucional. Igualmente, debe destacarse que es también una consecuencia derivada de todo lo anterior, que no resulta posible hacer una distinción entre una supuesta publicidad formal, fundamentada en la obligación de publicación de las Sentencias y Declaraciones en el «Boletín Oficial del Estado» —sea en soporte papel, electrónico o cualquier otro que en cada momento se decida legalmente— y una publicidad material, fundamentada en la obligación de dotar de máxima difusión y accesibilidad pública a las resoluciones jurisdiccionales de este Tribunal y que se concreta en la inserción que de las mismas realiza el propio Tribunal Constitucional en sus recopilaciones jurisprudenciales —también con independencia de que sea en soporte papel, informático, en internet o cualquier otro que pudiera acordarse—, ya que si bien la primera tiene eventuales efectos jurídicos que no son aplicables a la segunda, sin embargo, ambas suponen una publicidad exigida legalmente. Ello refuerza la conclusión, ya señalada anteriormente, de que cualquier cuestión relativa a la eventual omisión de la identificación de las partes intervinientes en un proceso constitucional tanto en la resolución jurisdiccional que se dicte corno en la publicidad que de la misma se haga por parte de este Tribunal, al amparo de la obligación formal de publicación en el Boletín Oficial o de la obligación material de darle la máxima difusión, es de naturaleza jurisdiccional y corresponde resolverla de manera exclusiva y excluyente a este Tribunal con la sola sujeción a lo previsto en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Ahora bien, la exigencia constitucional de máxima difusión y publicidad del contenido íntegro de las resoluciones jurisdiccionales de este Tribunal que incorporan doctrina constitucional, sin embargo, no es de carácter absoluto y cabe ser excepcionada en determinados supuestos. Aunque no existe, en lo que se refiere específicamente a las resoluciones jurisdiccionales de este Tribunal, una previsión concreta sobre esta posibilidad, no obstante, se puede derivar, por un lado, y como ya se destacara en el ATC 516/2004, de 20 de diciembre, FJ 1, del art. 120.1 CE, que al enunciar el principio de publicidad de las actuaciones judiciales, establece la posibilidad de excepcionarlo en los términos previstos en la leyes de procedimiento; y, por otro, y especialmente, de la circunstancia de que, como cualquier otra exigencia constitucional, dicho principio puede resultar limitado por la eventual prevalencia de otros derechos fundamentales y garantías constitucionales con los que entre en conflicto, y que debe ser ponderada en cada caso. Más complejo resulta delimitar los criterios que hacen posible establecer excepciones a esta exigencia constitucional por resultar prevalentes otros intereses constitucionales. El art. 6.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, por la que se regula la protección de datos de carácter personal (en adelante LOPD), establece que «en los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal». Más en particular, la posibilidad de excepcionar la publicidad de la integridad de una resolución judicial ha sido recientemente incorporada al ordenamiento jurídico merced a la reforma operada en el art. 266.1 LOPJ por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que ha añadido en dicho precepto un párrafo segundo en el que se establece que «el acceso al texto de las sentencias, o a determinados extremos de las mismas, podrá quedar restringido cuando el mismo pudiera afectar al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o Tráfico de su intención de hacer públicas las identidades completas de los conductores que protagonizaran infracciones o accidentes de circulación de «carácter singular» que pudieran poner en peligro la vida de los demás o que causaran especial «alarma social», y del grado de alcoholemia del conductor, en caso de dar positivo en el test. Ante la falta de previsión legal, la AEPD consideró que una práctica tal era contraria a la normativa sobre protección de datos, por falta de previsión, y la DGT dio un paso atrás. 87. Artículo 266.1 LOPJ. 88. En desarrollo de este precepto el Consejo General del Poder Judicial aprobó el Reglamento 3/2010, de 28 de octubre, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales, en el que se contempla entre las condiciones para llevarla a cabo, artículo 7.6.c): «que se verifique la disociación de los datos de carácter personal que dicho material aún pudiera contener, a fin de dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.» 89. Así, el Reglamento del Tribunal, en su versión consolidada que entró en vigor el 1 de diciembre de 2005, establece en su art. 47.3 que los demandantes que no deseen que su identidad sea revelada públicamente deberán solicitarlo y exponer las razones que justifiquen la excepción del principio general de publicidad del procedimiento y que el Presidente de la Sala sólo podrá autorizar el anonimato en casos excepcionales y debidamente justificados. 90. La sentencia de referencia es la STC 114/2006, de 5 de abril. En un asunto penal, el recurrente había solicitado que se procediera llevar a cabo la publicación e inserción de la Sentencia que se dictara, incluyendo en la misma, en internet y en el BOE electrónico, únicamente sus iniciales, así como las de su ex esposa, y demás personas que pudieran constar en la resolución. El Tribunal Constitucional parte de que la publicidad de las sentencias lo debe ser, en principio, en su integridad, «incluyendo, por lo común, la 162  REDA 2012 • 154  BEI perjudicados, cuando proceda, así como, con carácter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines contrarios a las leyes». Estas previsiones no se refieren específicamente a la publicidad de las resoluciones de este Tribunal. Ambas se sitúan fuera del marco normativo que encuadra la actividad jurisdiccional del Tribunal Constitucional, que, como se ha recordado, sólo está sometido en el ejercicio de la misma a la Constitución y a su Ley Orgánica (art. 1.1 LOTC). No obstante, el art. 266.1 LOPJ, de conformidad con el art. 80 LOTC, resulta aplicable de manera subsidiaria e indirecta, y en los límites en que resulte posible por ser compatible con la específica exigencia de máxima difusión de las resoluciones jurisdiccionales de este Tribunal, toda vez que, como ya hemos reiterado, la aplicación supletoria prevista en el art. 80 LOTC sólo será posible en la medida en que no contradiga lo dispuesto en la Ley Orgánica y sus principios inspiradores». De este modo, «el art. 266.1 LOPJ en conjunción con el citado art. 6.4 LOPD, en todo caso, puede servir de elemento de referencia tanto en lo relativo a establecer la necesidad de que la decisión sobre la restricción de la publicidad de las partes intervinientes en el proceso constitucional se realice haciendo una ponderación individualizada de los intereses constitucionales concurrentes en el caso con los que el principio de publicidad pueda entrar en conflicto, como en lo relativo a poner de manifiesto cuáles son los intereses que pudieran resultar prevalentes, singularmente el derecho a la intimidad, los derechos de quienes requieren un especial deber de tutela, la garantía del anonimato, cuando proceda, de las víctimas y perjudicados, y la evitación de que dichos datos puedan ser usados con fines contrarios a las leyes. En todo caso, debe hacerse especial incidencia en que el tenor literal del art. 266.1 LOPJ no implica una limitación de los derechos fundamentales y garantías constitucionales con los que pueda entrar eventualmente en conflicto el principio constitucional de máxima difusión de las resoluciones jurisdiccionales del Tribunal Constitucional, toda vez que cualquier derecho fundamental o garantía constitucional es susceptible de ser ponderado respecto de la posibilidad de hacer excepciones a dicho principio, incluyendo, desde luego, el derecho fundamental previsto en el art. 18.4 CE en los términos y con la amplitud y autonomía que le ha sido reconocido por este Tribunal en la STC 292/2000, de 30 de noviembre, en sus fundamentos jurídicos 5 y 6. La necesidad de realizar esta ponderación y la identificación de los específicos intereses a tomar en consideración para justificar la excepción de la publicidad íntegra de la resolución viene siendo una práctica habitual de este Tribunal, en una labor que responde a criterios también seguidos por otros Altos Tribunales extranjeros, supranacionales e internacionales y, muy especialmente, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, este Tribunal Constitucional, como ya se ha señalado en el ATC 516/2004, de 20 de diciembre, FJ 1, sin perjuicio del especial cuidado que muestra en no incluir en sus resoluciones ningún dato personal que no resulte estrictamente necesario para formular su razonamiento y el correspondiente fallo, en diferentes ocasiones y desde sus inicios, como demuestra la STC 31/1981, de 28 de julio, ha procedido a omitir la identificación de determinadas personas que aparecían mencionadas en sus resoluciones, bien atendiendo a la garantía del anonimato de las víctimas y perjudicados en casos especiales (SSTC 185/2002, de 14 de octubre, o 127/2003, de 30 de junio); bien atendiendo el específico deber de tutela de los menores, tanto en supuestos de litigios relativos a su filiación o custodia (SSTC 7/1994, de 17 de enero, o 144/2003, de 14 de julio), procedimientos de adopción o desamparo (SSTC 114/1997, de 16 de junio; 124/2002, de 20 de mayo; 221/2002, de 25 de noviembre, o 94/2003, de 19 de mayo) como, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores (Reglas de Beijing), incluidas en la Resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, en supuestos de ser acusados de hechos delictivos (SSTC 288/2000, de 27 de noviembre, o 30/2005, de 14 de febrero). Sin perjuicio de ello, también se ha destacado en la reciente SIC 68/2005, de 31 de marzo, que «quien participa por decisión propia en un procedimiento público ... no puede invocar su ESTUDIOS  163 reforma de la LOTC de 2007, que prevé la adopción, en su caso, de las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos reconocidos en el artículo 18.4 CE'. En definitiva, como ha demostrado una experta como M. E. IGLESIAS FRÍAS, en la línea mayoritaria del Derecho comparado' y de las propias Recomendaciones del Consejo de Europa" convergen hacia la necesiderecho fundamental a la intimidad personal ni la garantía frente al uso de la informática (art. 18.1 y 4 CE) por el mero hecho de que los actos del procedimiento en los que deba figurar su nombre sean, por mandato de la Constitución o con apoyo en ella, objeto de publicación oficial o de la publicidad y accesibilidad que la trascendencia del propio procedimiento en cada caso demande; ello sin perjuicio, claro es, de que el contenido mismo de tales actos incorpore, eventualmente, datos que puedan considerarse inherentes a la intimidad del sujeto, supuesto en el cual sí operan, en plenitud, aquellas garantías constitucionales» (FJ 15). Finalmente, conecta esta práctica con la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos tanto en su Reglamento de procedimiento como en su jurisprudencia. En conclusión: «Por tanto, como ya se ha destacado, este Tribunal puede excepcionar mediante una decisión jurisdiccional, adoptada de oficio o a instancia de parte, la exigencia constitucional de máxima difusión y publicidad del contenido íntegro de sus resoluciones jurisdiccionales que incorporan doctrina constitucional, en lo relativo a la identificación de las partes intervinientes en el proceso, si bien dicha decisión sólo resultará procedente cuando a partir de la ponderación de circunstancias concurrentes en el caso debidamente acreditadas quede justificada por resultar prevalentes otros intereses constitucionales». Así, la tendencia es a anonimizar cuando hay datos de menores en juego (STC 288/2000, de 27 de noviembre, 41/ 2006, de 9 de febrero), o casos de separación e identidad sexual (STC 176/2008, de 22 de diciembre) o la identidad de víctimas de atentados contra su intimidad e imagen (STC 77/2009, de 23 de marzo) y no cuando está en liza el derecho al honor respecto de hechos ciertos que han dado origen a sanciones penales o administrativas (STC 114/ 2006, de 5 de abril). 91. Artículo 86.3 LOTC. 92. Como muestra la autora, auténtica especialista en el tema en su triple condición de integrante del Cuerpo Facultativo de Archiveros, licenciada en Derecho y miembro del Grupo de Informática Jurídica de la Unión Europea, en la mayor parte de países de Europa rige la regla del anonimato en la publicación de resoluciones judiciales, con fundamento en la protección del derecho a la vida privada, lo que lleva a la sustitución del nombre por las iniciales o por el papel que juegan en el proceso. Está así previsto normativamente en Austria, por la costumbre en Alemania, por mandato de la Autoridad sobre protección de datos en Portugal y en Francia, en los que incluso se omite la identidad de los jueces para evitar la creación de perfiles sobre sus tendencias resolutorias. En otros países no se lleva a cabo la anonimización con carácter general, pero sí en algunos supuestos especialmente delicados: es lo que ocurre en Dinamarca (en los asuntos civiles matrimoniales, de patria potestad, paternidad, adopción, etc., y en los penales), en Suecia (en que sólo se mantiene la identidad si es necesaria para comprender la decisión), o en el Reino Unido (en que se omite la identidad si hay razones fundadas como la protección de menores o seguridad nacional). 93. El Consejo de Europa, en su Recomendación (95)11, de 11 de septiembre, sugiere que: «Cualquier cuestión de vida privada y de protección de datos personales que se plantee en los sistemas de informática se debe resolver de acuerdo con el derecho nacional de conformidad con los principios del Convenio para la Protección de las personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (Convenio n° 108 de la Serie de Tratados Europeos) y de sus textos subsidiarios.» Y en su Recomendación (2001)3, de 28 de febrero, admite que la cuestión difiere de un país a otro, y que podría ser necesario revisar la cuestión en un contexto europeo y afirma que deben aplicarse los estándares del Convenio 108 para proteger los datos confidenciales y limitar el ESTUDIOS  165 HUI 164  REDA 2012 • 154 dad de anonimización. Esta posición tiene detractores en lo que puede suponer de limitación a la transparencia de la jurisprudencia y a la investigación científica. A pesar de ello, la tendencia a suprimir los datos personales de las resoluciones judiciales es creciente y las dificultades materiales ya son fáciles de solventar, pues existen herramientas informáticas en el mercado para que esta tarea pueda realizarse de forma automatizada". A ello se le suma que nuestro ordenamiento también se prohíbe la consulta de antecedentes penales por cualquier ciudadano y se prevé su cancelación una vez transcurrido el plazo en función de las penas sufridas 95 , al igual que ocurre con las medidas de seguridad", y con las medidas cautelares de prisión provisional 97 . O que, finalmente, acceso a los mismos a las partes. La excepción a día de hoy se encuentra en la práctica de los Tribunales de Luxemburgo y Estrasburgo. 94. M. E. IGLESIAS FRÍAS considera por todo ello que «sin duda acabará imponiéndose la fórmula del anonimato cuando se vea que el cuerpo doctrinal no sufre en absoluto porque se oculte el nombre de los protagonistas de lo que una vez publicado, se convierte en noticia.» (op. cit., p. 1512). 95. Artículo 136 del Código Penal: «1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador. 2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables: "tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el artículo 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sido señalados por el juez o tribunal y preste, a juicio de éste, garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada. Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves. 3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión. 4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas Secciones del Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia sólo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos por la Ley. En todo caso, se librarán las que soliciten los Jueces o Tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, haciendo constar expresamente, si se da, esta última circunstancia. 5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, bien por solicitud del interesado, bien de oficio por el Ministerio de Justicia, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y no tendrá en cuenta dichos antecedentes.» 96. Artículo 137 del Código Penal: «Las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas conforme a lo dispuesto en este Código o en otras leyes penales serán canceladas una vez cumplida o prescrita la respectiva medida; mientras tanto, sólo figurarán en las certificaciones que el Registro expida con destino a Jueces o Tribunales o autoridades administrativas, en los casos establecidos por la Ley » 97. DA 2 a Ley de Enjuiciamiento Criminal: «Las medidas cautelares de prisión provisional, su duración máxima y su cesación, así como las demás medidas cautelares adoptadas la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico, establece que «los documentos que contengan datos personales de carácter policial, procesal, clínico o de cualquier otra índole que puedan afectar a la seguridad de las personas, a su honor, a la intimidad de su vida privada y familiar y a su propia imagen, no podrán ser públicamente consultados sin que medie consentimiento expreso de los afectados o hasta que haya transcurrido un plazo de veinticinco años desde su muerte, si su fecha es conocida, o, en otro caso, de cincuenta años, a partir de la fecha de los documentos. Esta marcada garantía de la intimidad de los datos procesales contrasta con la publicación en el BOE de los indultos, prevista en una norma nacida antes del propio derecho a la intimidad y a la protección de datos y, por supuesto, a la digitalización y lo que ello supone de conocimiento universal de la información publicada en el BOE: el artículo 30 de la Ley de 18 de junio de ¡1870!, según la cual han de publicarse en el Boletín Oficial del Estado el nombre del indultado, los delitos cometidos y las penas impuestas. No resulta evidente cuál es el interés público al que sirve su publicación en el boletín oficial (probablemente el escrutinio social de una medida de gracia que deja sin efecto a una sentencia, también pública; y, en ese medida, una forma de transparencia), pero debe notarse que la posibilidad de saber que una persona fue indultada (y, por ende, cometió un delito) de por vida y con simplemente teclear su nombre tiene un potencial tremendo de lesividad para el libre desarrollo de la personalidad y las posibilidad efectivas de participación en la vida social, hasta el punto de que podría cuestionarse si en algunos casos puede ser preferible no ser indultado a serlo con conocimiento público hasta la muerte de la condición de delincuente por parte de cualquier persona, en la medida que impide de facto la reinserción social". No es casual, por ello, que la AEPD hayan tenido que resolver reclamaciones referidas a este caso, ante la negativa del BOE a arbitrar medidas técnicas (los llamados ficheros norobot.txt) que eviten la indexación por los buscadores, dando la razón a los interesados al considerar que pasado un plazo desde el indulto, asiste al indultado el derecho de oposición al tratamiento consistente en su localización por los motores de búsqueda, que debe articular el BOE poniendo medios para en el curso de los procedimientos penales, se anotarán en un registro central, de ámbito nacional, que existirá en el Ministerio de Justicia. El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, oídos el Consejo General del Poder Judicial y la Agencia de Protección de Datos, dictará las disposiciones reglamentarias oportunas relativas a la organización y competencias de dicho registro central, determinando el momento de su entrada en funcionamiento, así como el régimen de inscripción y cancelación de sus asientos y el acceso a la información contenida en el mismo, asegurando en todo caso su confidencialidad.» 98. De la naturaleza potencialmente lesiva de estas publicaciones da cuenta la STS de 17 de noviembre de 2010, Ar. 8529, en que el reclamante es una persona cuyo nombre y apellidos coinciden con los de un indultado y alega que confusión que crea hace que el acceso universal a esa información a través de los buscadores de Internet le ha causado un importante daño moral patrimonial y patrimonial, en forma de pérdida de clientela (se trataba de un abogado). El Tribunal Supremo lo descartó por falta de antijuridicidad, causalidad y prueba del daño. 166  REDA 2012 • 154 permitir su indexación 99 . Todo ello, una vez más, a falta de un cambio legal de una norma con casi ciento cincuenta años de antigüedad. 6. CONCLUSIONES En este trabajo, he expuesto algunas reflexiones sobre la publicidad en Internet de actos administrativos y la protección de datos personales, a la luz del Derecho europeo y comparado, de las resoluciones de la AEPD y de una interpretación conjunta de la legislación administrativa general y sectorial y sobre protección de datos, que pueden sintetizarse en una serie de directrices: 1°) Hay que partir del principio de que la publicidad en Internet de datos personales debe ser acorde con lo regulado en la LOPD y, en particular, respetar los principios de finalidad y adecuación: sólo debe llevarse a cabo cuando sea necesario para una finalidad que entronque con un bien constitucional y sólo por los medios, con el alcance y durante el tiempo estrictamente necesario para satisfacer dicha finalidad, y siempre y cuando deba prevalecer sobre los derechos del afectado. Es necesario, pues, un juicio ponderativo que, por razones de legitimidad democrática y de seguridad jurídica, es el legislador el primariamente llamado a realizar y, secundariamente, en su defecto o para su concreción, el aplicador del derecho. A falta, en buena medida, de respuestas legislativas, son algunas Administraciones Públicas, en la aplicación normativa, pero sobre todo las Agencias de Protección de Datos, de forma reactiva, los que están 99. Al respecto, puede verse la Resolución de la AEPD R/00078/2011 (procedimiento TD/ 01288/2010). Una persona cuyo apareció en el BOE se dirigió a dicho organismo en el ejercicio de su derecho de oposición a que su nombre pudiera ser indexado por los motores de búsqueda. El BOE se limitó a retirar los datos de su propio buscador, pero respondió que no procedía la inclusión de los mismos en el fichero «robots.txt», ya que no se utiliza desde enero de 2010. Inició entonces procedimiento de tutela ante la AEPD, que resolvió el 27 de enero de 2011. La AEPD considera que el ciudadano no puede oponerse a lo primero, porque tiene amparo en la Ley que ordena la publicación de los actos, pero sí en los casos en que exista un motivo legítimo y fundado ex art. 6.4 LOPD a que sean objeto de tratamiento previniendo su captación por buscadores de Internet, obstaculizando una cesión por los responsables de los motores de búsqueda. Considera que dado el tiempo transcurrido desde la publicación en BOE (indultada en mayo de 2008) y no concurriendo en la actualidad interés en la puesta indiscriminada a disposición de terceros de la información personal afectada, asiste a la interesada un motivo legítimo y fundado en el mantenimiento de su privacidad. Considera que no procede el derecho de cancelación «dado que el borrado de los datos no resulta posible por las obligaciones de publicidad derivadas de la normativa vigente». Acuerda, pues, «estimar la reclamación interpuesta contra la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado (AEBOE) instando a dicha entidad para que adopte las medidas necesarias que evitaran la indexación dé los datos personales de la reclamante en sus páginas, con objeto de que en el futuro los motores de búsqueda de Internet no puedan asociarlas a la reclamante». Pues bien, menos de un mes más tarde, la AEPD recibió escrito del Director de la AEBOE solicitando que se dejara nula y sin efecto la resolución, lo que la AEDP entendió que era un requerimiento previo a la interposición de recurso contencioso-administrativo previsto en el art. 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que fue desestimado. ESTUDIOS  167 abordando esta cuestión, ante las denuncias de los ciudadanos afectados, en el ejercicio del derecho de oposición que les reconoce el derecho a la protección de datos, imponiendo a los sujetos intermediarios (los responsables de los boletines, los buscadores) que pongan fin a las posibilidades de búsqueda de información con criterios personales, cuando en realidad no son ellos los responsables de la publicación de la información, sino la autoridad que ordena la publicación, a la que las leyes administrativas no dotan de criterios claros que les permitan armonizar la publicidad y la protección de datos. 2°) Es necesario repensar las previsiones de publicación previstas en nuestro Derecho y analizar las posibilidades de cohonestarlas con el derecho a la protección de datos teniendo en cuenta las características de cada tipo de publicación telemática. Existe una gradación en los riesgos para la privacidad en función del tipo de publicidad. La publicación abierta al conocimiento universal y sin límite temporal y susceptible de cualquier uso posterior constituye un tratamiento de datos con un importante potencial lesivo. Por ello, no es lo mismo un tablón al que sólo se tiene acceso mediante clave, que un tablón de acceso libre, o que un boletín oficial, siendo ésta última la modalidad de publicidad potencialmente más lesiva para el derecho a la protección de datos, por su permanencia ilimitada en el tiempo y su condición de fuente de acceso público. 3°) Defiendo de lege ferenda la supresión de la publicación en diarios oficiales de actos como alternativa a las notificaciones que no han podido practicarse. Se trata de información que no debe llegar al conocimiento ajeno pues su publicación en diarios oficiales no responde a un imperativo de transparencia sino una necesidad de publicidad meramente formal para la eficacia de los actos que, en el mundo digital, puede satisfacerse de forma más efectiva y menos lesiva con otros mecanismos de publicación digital ya experimentados en nuestro Derecho. 4°) En los casos de publicidad que persigue una finalidad de transparencia, y que, por ello, debe poder ser conocida por terceros, tampoco los diarios oficiales son el medio más idóneo para conseguir dicho objetivo, como lo demuestra que los mecanismos de publicidad activa previstos en las leyes de transparencia de todo el mundo prevén en estos casos el uso de páginas web oficiales, donde la información está ordenada, clasificada y es susceptible de búsqueda por diversos criterios. Además, estos sistemas permiten una mejor gradación del alcance o extensión de la información y del tipo de publicidad (abierta, mediante clave) requerida en cada caso y su retirada cuando el imperativo de transparencia y control ya ha sido satisfecho. 5°) En todo caso, en la publicación de informaciones personales, cualquiera que sea el medio digital utilizado, se deben incluir sólo los datos previstos en dichas normas (que de ser excesivos para la finalidad pretendida, suponen una vulneración legal del principio de adecuación que forma parte del contenido del derecho a la protección de datos) y hacerse uso de los mecanismos previstos en los artículos 61 LRJAP - PAC y 6.4 LOPD cuando en un caso concreto, a la vista de las circunstancias del mismo, y, en especial, cuando incor- 168  REDA 2012 • 154 poren datos especialmente protegidos o esté en juego la integridad física de las personas, deba evitarse el conocimiento público de los mismos. 6°) Los datos relativos a infracciones penales y administrativas son datos especialmente protegidos por la normativa sobre protección de datos porque su conocimiento público puede condicionar de un modo difícil de exagerar el libre desenvolvimiento de la personalidad y la participación en la vida social. Sin embargo, existe una contradicción en la aproximación a este tema en diferentes bloques normativos, dato que su reserva prevalece sobre su publicidad en la normativa que regula el acceso a la información sobre sanciones administrativas, disciplinarias y penales, pero, sin embargo, hay supuestos en que se prevé la publicidad activa de determinadas sanciones administrativas, con fines de prevención general, o de los indultos, en la Ley del Indulto de 1870. En estos casos, creo, el legislador debería repensar la necesidad de publicidad de estas medidas, o cuanto menos, establecer previsiones que eviten su publicidad general y permanente en Internet. En definitiva, no son convincentes las soluciones al conflicto entre publicidad y privacidad de la información administrativa en Internet de tipo reactivo, que son ineficaces para proteger los derechos y costosas en términos temporales y procesales, ni sistemas de opting out o de ejercicio del derecho de oposición que exigen del ciudadano una vigilancia, conocimiento del derecho y esfuerzos desproporcionados, y del aplicador un juicio siempre complejo. El legislador tiene que hacer su trabajo; es el llamado a ponderar mediante soluciones legales que aporten seguridad jurídica. La digitalización e Internet han provocado nuevos desafíos jurídicos en el campo de la información pública pero también permiten nuevas soluciones con que hacerles frente. Se trata, pienso, de acercarse a ambos con la mente abierta, para defender los mismos valores de transparencia y de garantía de los derechos en un nuevo escenario que es, a la vez, veneno y antídoto.