El sistema penal y penitenciario peruano: Reflexiones político-criminales

PERÚ ISSN: 1130-2887 EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES The peruvian criminal and penitentiary system. Political-criminal reflections Ignacio BERDUGO u , Carmen GÓMEZ R IVERO ** y Adán N IETO M ART Í N*** Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Salamanca Titular de Derecho Penal. Universidad de Sevilla Titular de Derecho Penal. Universidad de Castilla-La Mancha BIBLID [1130-2887 (2001) 28, 19-471 Fecha de recepción: junio del 2001 Fecha de aceptación y versión final: julio del 2001 RESUMEN: En este artículo se reflexiona sobre el contenido del Derecho penal peruano a la luz de la realidad política del país tras el régimen de Alberto Fujimori; se describe la situación de su sistema penitenciario y se señalan los problemas más críticos en esta materia. Se plantea la necesidad de abordar la reforma del marco normativo y del sistema penitenciario, a partir de una serie de propuestas que contemplen el principio de proporcionalidad y la resocialización. Palabras Clave: derecho penal peruano, sistema penitenciario peruano, reforma judicial, Perú. ABSTRACT: This article considera the nature of Peruvian Criminal Law given the political realities of the country in the aftermath of the regime of Alberto Fujimori; it describes the situation of the penal system highlighting the most critica] problems of the country in this area. It poses the need to undertake reform of the normative framework and of the penal system, starting from a series of proposals which incorporate principies of proportionality and of resocialization. Key words: peruvian criminal law, penitentiary system, judicial reform, Perú. © Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 20  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES I. INTRODUCCIÓN' Una constante histórica es la especial sensibilidad de la legislación penal a los cambios políticos Esta receptividad del ordenamiento punitivo tienen especiales características cuando se abandonan regímenes totalitarios que se han caracterizado por su falta de respeto a los derechos del hombre y a sus libertades civiles, es decir, cuando se abandonan regímenes no democráticos. Las peculiaridades de cada caso se reflejan en los contenidos y también en los tiempos y en los modos de los cambios, al estar éstos en gran medida condicionados por los rasgos de la historia de cada país. En la década de los 90 en el Perú existió no sólo un régimen corrupto, sino un sistema que presentó todas las características del totalitarismo jurídico', y ello por mucho que la Constitución de 1993, promulgada ya después del autogolpe, estuviera formalmente vigente —también lo estuvo la de Weimar durante el nacionalsocialismo— y que se celebrasen elecciones periódicas con el fin de legitimar el «fujimorato». Lo más que podemos decir de este sistema es que ha sido una dictadura inteligente, si por tal entendemos una dictadura que utiliza exhaustivamente el ordenamiento jurídico, que recurre a los datos que le proporciona el estudio y la instrumentalización de la opinión pública y que, en último término, no duda en recurrir a la apariencia de una democracia formal con elecciones que legitiman la presencia del presidente y con la implicación en las decisiones legislativas de un Parlamento con una mayoría títere del Ejecutivo y fuertemente impregnado por la corrupción. En lo que se refiere a la legislación penal el periodo de Fujimori ha presentado, junto a la característica general de cualquier régimen dictatorial de recurrir al Derecho penal como forma de lograr una aparente eficacia y de criminalizar el ejercicio de derechos, una serie de peculiaridades propias en el recurso a los delitos y las penas vinculados a la realidad peruana. En la historia inmediata del Perú hay dos factores que se En marzo de 2001, a petición del Gobierno de transición del Perú, se trasladó a Lima una misión de expertos de Naciones Unidas con el objetivo de elaborar un informe sobre Fortalecimiento Institucional de la justicia en el Perú. Los autores de este trabajo tuvimos la responsabilidad de analizar la normativa y la realidad penal y penitenciaria. Las páginas que siguen constituyen parte del contenido del referido informe, ampliado con lo acaecido hasta la toma de posesión de Alejandro Toledo. Los autores quieren expresar su agradecimiento a todas las instituciones que facilitaron su ayuda para realizar dicho informe y muy especialmente a la Defensoría del Pueblo, que en una segunda visita, en julio de 2001, nos proporcionó la información necesaria para la ampliación del informe original. Por todos puede consultarse el ya clásico BARBERO SANTOS. Política y Derecho Penal en España. Madrid, 1976. 3.  Sobre el problema jurídico del totalitarismo, con especial referencia a la Unión Soviética, Italia y Alemania, vid. CATTANEO. Terrorismo e arbitrio. Il Problema jurídica el totalitarismo. Padova, 1998. Resulta también interesante reflexionar acerca de las similitudes existentes entre los ordenamientos jurídicos totalitarios y el moderno concepto de «Derecho penal del enemigo» acuñado por JAKOBS; vid. «Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico». En Estudios de Derecho penal (trad. y estudio preliminar a cargo de Peñaranda Ramos, Suárez González y Cancio Meliá). Madrid, 1997, pp. 293 y ss. Y más recientemente «La Ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente» (trad. Mansó Porto). En Estudios de Derecho Judicial, n.' 20, 2000, p. 121, especialmente pp. 137 y ss. © Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  21 proyectan sobre las decisiones político-criminales: por un lado, la actuación de Sendero Luminoso, surgido a comienzos de la década de los ochenta, paralelamente a la restauración de la democracia formal tras el período de Velasco Alvarado; por otro, una realidad penitenciaria dura, políticamente muy condicionada y con una repercusión social probablemente superior a la que tiene en otros países, debida, sin duda, al impacto que en su momento tuvo la intervención del ejército en los penales de El Frontón y de Lurigancho. Por todo ello, el principio general de que el cambio político hacia fórmulas asentadas sobre el hombre y sus derechos tiene siempre reflejos inmediatos sobre la necesidad y demanda social de las reformas penales, presenta en el Perú matices y características que no debe ignorar una reflexión político-criminal como la que nos ocupa. El proceso abierto en el Perú con la democratización iniciada con el abandono del poder por parte de Fujimori, y cuyas secuencias pasan por la ya concluida actuación del Gobierno de transición del presidente Paniagua y por la del Gobierno recién elegido, tiene que reflejar en el campo penal y penitenciario, como primera línea de trabajo, el cambio político ya producido; pues es innegable la demanda social, tal vez mayor en el ámbito penitenciario, de cambios que socialmente reflejen la nueva situación política. Sería de esperar que el Gobierno de Alejandro Toledo haga suyo el talante reformista y conciliador que ha caracterizado al Gobierno de Paniagua, que aunque no ha acometido grandes transformaciones legislativas ha generado en la opinión pública un ambiente de reforma a través de la creación de Comisiones, como la de lineamientos de reforma Constitucional y la de reforma del Código penal. Ni que decir tiene que la forma en que se lleve a cabo esa transición y, sobre todo, los tiempos en los que la misma se articule, son cuestiones cuya respuesta precisa excede con mucho a la capacidad de predicción de los mejores analistas políticos. Tal vez, a lo sumo, los únicos ritmos que pudieran pronosticarse serían los del calendario en el que, en su caso, habrían de esperarse que se produjeran las primeras reformas legales que al menos derogasen las manifestaciones más flagrantes del ideario totalitario que inspiró el período de Alberto Fujimori. Pero de todos es sabido que el efectivo tránsito de un modelo autoritario a otro democrático y garantista no depende, o al menos no en exclusiva, de la sustitución o modificación más o menos inmediata de las leyes. El verdadero banco de prueba de la utilidad y eficacia de cualquier espíritu de reforma es más largo, pues precisa ante todo de la creación de una cultura jurídica y de un paulatino proceso de sensibilización para que la letra de la ley se convierta en auténtico Derecho vigente. Sólo entonces se habrá conseguido el clima para que pueda prosperar, en el sentido propio del término, un régimen democrático. En este ámbito tampoco deben desconocerse las especiales características que en toda América Latina tiene la fractura entre el contenido de las leyes, la cultura jurídica que generan y la realidad de estas sociedades'. No hay mejor prueba de la imperiosa necesidad de generar una 4. Rasgo éste que hunde sus raíces en el origen de la repúblicas latinoamericanas y en la complejidad que el siglo )(IX presenta en las mismas, con procesos de afirmación de identidad nacional llevados a cabo por las elites criollas, importando acríticamente soluciones de otros ordenamientos y © Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 22  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES nueva cultura jurídica en el Perú que la reacción social producida tras la promulgación de la Ley n." 27472, de 24 de mayo de 2001, por la que se derogan los Decretos legislativos 896 y 897 que elevan las penas y restringen los derechos procesales en los casos de delitos agravados. Entre otras modificaciones esta Ley sustituyó la pena de cadena perpetua prevista en el art. 173 del CP para los casos de violación a menores de 7 años, reemplazándola por una pena privativa de libertad que puede alcanzar los venticinco años en los casos más graves', y rebajó el marco penal de los otros supuestos que contemplaba la Ley'. Esta modificación ha provocado de forma inmediata una fuerte reacción social, hasta el punto que el mismo Gobier-no que lo aprobó a los pocos días modificaba de nuevo el texto del Código Penal reintroduciendo, por Ley n.' 27507 de 17 de julio el 2001, para estos delitos la privación de libertad de por vida. Por otra parte, no puede pasarse por alto que la conciencia de la corrupción marca un rasgo distinto en el caso del Perú, y conduce socialmente a la demanda de esclarecimiento y aplicación del Derecho penal como primer paso para llegar a recuperar la confianza en el ordenamiento jurídico y en la propia Administración de Justicia. Como respuesta a esta demanda hay que señalar la serie de medidas legislativas y prelegislativas que en esta dirección adoptó el Gobierno de transición'. Superar este primer sin abordar una reforma de las instituciones que tienen a su cargo su aplicación. Veáse las acertadas reflexiones de ZAFFARONI. Códigos penales de los países de América Latina. México, 2000, pp. 22 y ss. En el Perú la situación presenta características propias vinculadas a la falta de vertebración e integración de las distintas partes en las que no sólo geográficamente se divide el país. La situación de las dos últimas décadas refleja el fin de todo un ciclo histórico. Es lo que BARNECHEA lúcidamente llama «el fin de la república criolla». La República Embrujada. Lima, 1995, en especial pp. 21 y ss. Conforme al art. 173 de la Ley n." 27472: «El que practica acto sexual u otro análogo con un menor de 14 años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de 7 años, la pena no será menor de veinte ni mayor de veinticinco años». No obstante, la ley seguía manteniendo en determinados casos la pena de cadena perpetua. El artículo 173 A disponía que si la víctima era un menor de 14 años y los actos le causan «la muerte o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua; y si le producen lesión grave la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años». Así si la víctima tenía entre 7 y 10 años la prisión sería de 15 a 20 años; como preveía la ley anterior; y si tenía de 10 a 14 años, la pena sería de 10 a 15 años, en lugar de 20 a 25. 7. En este sentido es de destacar la Ley n.° 27421, de 6 de febrero de 2001, que crea la Comisión revisora del Código penal, que prevé un plazo de 365 días útiles para culminar dicha tarea. Igualmente debe citarse una serie de disposiciones que han venido a hacer frente a los problemas político-criminales más acuciantes. Valga de cita, entre otras, la Ley n.° 27378, de 27 de diciembre de 2000, que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada; la Ley n.° 27379, de 20 de diciembre, de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares, o, de modo muy significativo, la n." 27380, de 20 de diciembre de 2000 por la que se faculta al fiscal de la nación a designar equipo de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados delitos. En virtud de esta disposición se creó la figura de un fiscal especial con el fin de investigar los casos de corrupción cometidos durante el mandato de Fujimori. Con todo, debe reseñarse que la legislación penal del Gobierno de transición ha utilizado en ocasiones una política represora similar a la del período dictatorial. Por ejemplo, el artículo 2 de la Ley Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES 23 escalón no es simple, no sólo por las dificultades de esclarecimiento y prueba, sino también por la necesidad de ofrecer una respuesta penal que respete principios, exigencias y garantías inherentes al Estado de Derecho y que no caiga en la tentación de seguir una eventual demanda social de aplicar a los casos de corrupción los mismos instrumentos que la Administración de Fujimori generó en el ámbito penal y penitenciario. Sea como fuere lo cierto es que las cuestiones y los pronósticos de futuro son algo más propio de la ciencia que cultivan los politólogos que de la visión penal de la realidad peruana que se pretende ofrecer en estas líneas. Desde ellas lo único que interesa subrayar es el condicionamiento que, de facto, representa para la comprensión del Derecho penal en cualquier coordenada tempo-espacial el escenario político en el que se enmarca. La justicia penal en el Perú, al igual que sucede en general en cualquier contexto geopolítico, como ya se ha dicho, sólo puede entenderse desde las coordenadas de la realidad cultural, social y política en que se insertan sus leyes. De hecho, como enseguida habrá ocasión de insistir, si bien en la legislación penal peruana pueden detectarse deficiencias, carencias y distorsiones que condicionan poderosamente el funcionamiento, operatividad y eficacia de la justicia penal, aquéllas no son la única fuente de dificultades con las que tropieza, ni siquiera muchas veces las más importantes, sino que las mismas se interrelacionan con otros factores de índole político y social que unas veces acentúan las deficiencias normativas y otras dan paso a nuevos problemas. II. EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO En este contexto las reflexiones sobre el contenido del Derecho penal peruano y las exigencias de reforma pasan necesariamente por intentar evitar que la discusión penal se limite a una discusión formal sobre la estructura dogmática más acertada s , en cuanto que ello conlleva el riesgo de importar no sólo las leyes, sino también estructuras dogmáticas fruto de condicionantes políticos, sociales, filosóficos e históricos, ajenos a la realidad latinoamericana. Por ello, para intentar comprender esta realidad, en lo que sigue se hace referencia en primer lugar a las notas características de la legislación penal peruana durante n." 27379 contempla la posibilidad de efectuar detenciones provisionales por un tiempo de hasta 15 días respecto a una amplia relación de delitos, especialmente los que se refieren a la corrupción y al crimen organizado. 8. Son particularmente oportunas las reflexiones de MUÑOZ CONDE, sobre la importación acrítica que se produce en el momento actual de la obra, por otro lado muy importante, de Günter Jakobs por penalistas de países con graves problemas de violación de derechos humanos. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Valencia, 2000, p. 72. De alguna forma las posiciones positivistas estrictas y la discusión dogmática pueden llegar a constituir un refugio para el jurista a la hora de no comprometerse en el debate político o, si se prefiere, a la hora de ignorar en su discurso los problemas concretos que regulan esas leyes que interpreta. © Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 24  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES la década de los 90, haciendo especial hincapié en los aspectos relativos a su compatibilidad con los principios constitucionales básicos que inspiran las modernas legislaciones penales de corte garantista (a). A partir de ella se hace referencia a otros problemas relacionados con la aplicación de la norma, escenario poderosamente dominado por condicionamientos políticos y sociales que involucran de forma directa a los aplicadores del Derecho y, en general, a los agentes encargados de la Administración de Justicia (b). Todo ello sin perder de vista el contexto social y las carencias materiales que dificultan e incluso obstruyen el acceso a la justicia por parte de las clases sociales más desfavorecidas así como otras circunstancias fácticas que a veces operan como ancla inmovilizadora de las pretensiones de tutela penal. a. La legislación penal sustantiva en la década de los 90 El Código penal del Perú data de 3 de abril de 1991, y sustituye al Código penal de 1924, un texto, por cierto, que en su tiempo fue bastante innovador, en cuanto que, influido directamente por las ideas de STOOS, acogía un sistema dualista de penas y medidas de seguridad e incorporaba el sistema de días-multa'. Dos fueron los objetivos que principalmente pretendía entonces el legislador: primero, acabar con las numerosas leyes penales especiales que ya jalonaban al viejo Código; segundo, crear un texto punitivo acomodado a los principios garantistas de legalidad y proporcionalidad. Buena prueba de esto último es su Título Preliminar, en el que se acogen expresamente estos y otros principios básicos del Derecho penal. Expresión de esta orientación es también que el máximo de la pena privativa de libertad se fijara en veinticinco años. Técnicamente el Código pretende acomodarse a los más avanzados textos europeos, singularmente al alemán, tal como recoge su Exposición de Motivos. En algunos aspectos resulta además singularmente progresista. Por ejemplo, los sustitutivos de las penas privativas de libertad pueden utilizarse con penas de hasta cuatro años (art. 57), lo que contrasta, por ejemplo, con los dos años que prevé el Código penal español. La Parte Especial se estructura «para una sociedad pluralista, democrática y abierta, muy lejos de dogmatismos morales y esquemas monolíticos, culturales y políticos»'". Resulta sorprendente, en cuanto que se opone a la política legislativa posterior, la especial preocupación del legislador a la hora de redactar los tipos penales que afectan al terrorismo. Estos rasgos se explican por la ubicación temporal del Código penal. Se trata, en efecto, de uno de los primeros frutos legales del entonces recién inaugurado régimen de Alberto Fujimori, que, carente de programa, asume en la práctica en buena medida el ideario liberal de quien había sido su contrincante en las elecciones de 1990. Es, en definitiva, un texto legal inmediatamente anterior al autogolpe, también denominado «Fujigolpe» que, como de todos es sabido, supondría la disolución del Congreso así Sobre el Código penal de 1924 véase por todos JIMÉNEZ DE ASGA. Tratado de Derecho penal. 4.' ed., torno 1. Buenos Aires, 1964, pp. 1.023-1.026. Vid. la Exposición de Motivos del CP de 1991. © Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  25 como la intervención del Poder Judicial y, en definitiva, la concentración del poder autoritario en las manos del Presidente de la República. Esta localización temporal del Código, a medio camino entre el clima político que ya se comienza a fraguar en el estreno de la década de los noventa y el autogolpe que lo consolida, es un dato básico para entender que ese cuerpo legal del 91, en sí, hubiera podido perfectamente ser el vigente en otros contextos de cariz político distinto. En efecto, esa primera legislación penal no merecería someterse a críticas mucho más severas de las que en general nunca está exento cualquier texto legal positivo TM , de tal forma que en ese primer fotograma de la década de los 90 la letra de la ley por sí sola difícilmente podía manejarse como barómetro decisivo con el que mensurar la bondad o perversión del sistema penal. Efectivamente, en esta primera etapa el pulso de lo que realmente estaba sucediendo sólo podía percibirse a partir de la contemplación de la realidad política y social que servía de fondo a la legislación y que luego impulsaría de forma tan decisiva el rumbo posterior de los acontecimientos en el Perú y en particular, por lo que aquí interesa, de su realidad penal. No sería otra cosa, en efecto, que las necesidades que demandaba la alimentación jurídica del aparato estatal que se estaba gestando las que determinaron que la configuración de un Derecho penal «a la medida» fuese algo que en absoluto se hiciera esperar. Como no podía ser menos, esta estrategia se proyectó en dos direcciones básicas. La primera fue garantizar la propia exoneración de responsabilidad penal de los miembros al servicio de los intereses políticos del momento'; la segunda, que es la que ahora Así, dejando al margen las críticas que pudieran hacerse a la redacción puntual de algunos artículos, no deja de resultar criticable la protección de determinados intereses que tenían más que ver con las reminiscencias de una moral social caduca que con el principio de efectiva protección de bienes jurídicos. Sirva de muestra la tipificación de delitos como el proxenetismo y los atentados al pudor. Otro tanto puede decirse del mantenimiento del delito de desacato, cuya presencia en el Código penal conlleva el riesgo de colisionar con la libertad de expresión. Por otra parte, ahora en sentido inverso, se echaba en falta la ausencia de delitos como los malos tratos o el blanqueo de capitales, pese a que este último se introduciría con posterioridad. Digna de crítica es igualmente la subsistencia de delitos incompatibles con las exigencias garantistas del principio de culpabilidad, en cuanto que representan reminiscencias de responsabilidad objetiva y del viejo aforismo del versari in re illicita, principios contrarios a la exigencia básica de responsabilidad personal del autor y de la contemplación del desvalor de acción. Es lo que sucede con los delitos cualificados por el resultado, que responsabilizan al autor de la acción inicial por las consecuencias que de la misma se deriven. Sirva de ejemplo el delito de detenciones ilegales de un menor que sufre graves lesiones o muere durante el secuestro (art. 152, último párrafo del cP). Debe advertirse, no obstante, que en otros delitos cualificados por el resultado, como el aborto con resultado de muerte (art. 115), se requiere expresamente la imprudencia. Son paradigmáticas al respecto las Leyes de Amnistía del año 95 por las que se exonera de cualquier responsabilidad penal a todo el personal militar y civil que tenga causa por violación de los derechos humanos relacionados con la política represora ejercida desde el Estado. Como es sabido, ello llevaría incluso a la exclusión del Perú de la competencia de la Comisión Iberoamericana de Derechos Humanos. La Corte Iberoamericana de Derecho Humanos, mediante sentencia de 14 de marzo de 2001 (sentencia Altos Barrios) ha considerado que estas leyes de «autoamnistía» resultan contrarias al Convenio Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 26  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES interesa, habría de orientarse a proteger al propio sistema frente a los ataques que pudieran mermarlo. El recurso al Derecho penal se convertía así en una pieza clave del régimen. De hecho, como ya se apuntaba, puede decirse que esta utilización del Derecho penal y de toda la estructura del Estado buscando apariencias de legalidad, es una de las características diferenciadoras de la dictadura de Fujimori frente a la tradición dictatorial latinoamericana, que se ha caracterizado siempre por recurrir más a actuaciones al margen del ordenamiento jurídico. No es que éstas no se dieran en el Perú, pero el rasgo clave es la implicación de toda la estructura del Estado, utilizando a veces de modo esperpéntico al propio Poder Legislativo. No hay mejor prueba de ello que desde que en 1991 se aprueba el Código penal hasta el final del fujimorismo se llegasen a producir más de 150 modificaciones en la legislación penal cuya tónica general sería la tendencia imparable hacia una exasperación de la reacción punitiva. Entre ellas, debe destacarse la legislación especial y de emergencia, cuya orientación fue claramente endurecedora y represiva, tanto por lo que se refiere a la gravedad de las penas como por despojar al reo de las garantías del procedimiento ordinario. Todo ello sobre la base de arrollar sin mayores escrúpulos los principios garantistas básicos cuya renuncia es impensable en regímenes de talante no autoritario. El primero de estos principios que arrasó el régimen de Fujimori fue el de legalidad'. Como es sabido, este principio, tal como lo formula ya Feuerbach en el s. xix, en cuanto que «conducen a la indefensión de las víctimas y la perpetuación de la impunidad». Por otro lado, el Congreso de la República ha puesto fin a la situación de rebeldía del Perú frente al Sistema Iberoamericano de Protección de Derechos del Hombre. En principio, esta nueva circunstancia debiera facilitar la ejecución del contenido de la sentencia «Altos Barrios». Para más detalles sobre las dificultades existentes vid. Amnistía vs. Derechos Humanos. Buscando Justicia, Serie de informes defensoriales, Informe n." 57. Defensoría del Pueblo, pp. 64 y ss. 13. Tanto la Constitución de 1993 como ya antes el Código penal de 1991 en desarrollo de la Constitución de 1979, recogen expresamente el principio de legalidad. Ahora bien, en ambos textos se trata de un entendimiento peculiar de dicho principio, en cuanto que se deja fuera de su contenido la vertiente del nullum crimen sine lege parlamentaria. En realidad, esta concepción formal del principio de legalidad no hizo sino continuar lo que ya había sido una constante histórica en el constitucionalismo peruano. En efecto, la posibilidad de legislar en materia penal a través de decretos legislativos ya se contemplaba en la Constitución de 1979. Siguiendo su línea, el artículo 104 de la Constitución de 1993 dispone que «el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante Decretos Legislativos sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa». Esta situación tiene visos de cambiar. La Comisión de lineamientos constitucionales ha planteado la introducción del principio de legalidad en su sentido genuino, esto es, como exigencia de que las normas penales provengan directamente del órgano de representación popular. La Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú se creó por Decreto Supremo n." 018-2001-Jus. Integrada por 28 especialistas y presidida por el Ministro de Justicia, la Comisión en Pleno se instaló el 7-6-2001 en la sede del Ministerio de Justicia. Conforme al artículo 13: «La delegación de facultades legislativas deben hacerse en la forma prevista por la Constitución de 1979. No puede ser materia de delegación las leyes de reforma de la Constitución, la aprobación de tratados internacionales, las leyes orgánicas y Ley de presupuesto, Ley de la Cuenta General de la República y leyes en materia penal». Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  33 La tarea de focalizar de cuáles sean esas deficiencias que la acompañan en la década de los 90 pasa de nuevo inexorablemente por la contemplación de la realidad política y social en la que se estaba desenvolviendo. Casi ni que decir tiene que lo primero que necesitaba la consolidación del régimen autoritario diseñado a golpe de decretos por el Ejecutivo de Fujimori era contar con un cuerpo de jueces y magistrados «fieles» a sus aspiraciones que lo aplicasen en todo su rigor. Sólo así puede entenderse que desde el año 1992 fuesen cesados gran parte de los magistrados de la carrera judicial, siendo sustituidos por jueces provisionales y suplentes. Ello hasta el punto de que al final del período de Fujimori casi el 80% de los miembros encargados de la impartición de la justicia ostentaran dicha última condición. No hace falta subrayar que esta circunstancia potenció de forma palmaria uno de los males endémicos que azotó a la justicia peruana, la corrupción, incrementando sobremanera las posibilidades de que el Poder Ejecutivo pudiera inmiscuirse con especial facilidad en la actividad jurisdiccional mediante presiones a jueces y magistrados despojados de la garantía de la inamovilidad de su cargo. De esta forma la política e ideario fujimorista encontró su complemento perfecto en la actuación de jueces y magistrados. Dejando a un lado interpretaciones retrógradas y realmente pobres en relación con aspectos puntuales de la interpretación de los más variados tipos delictivos", la mayoría de las veces asociadas a las deficiencias que en general acusa el cuerpo de aplicadores del Derecho", es de destacar, a título de ejemplo, la lectura tan cicatera que dieron los órganos jurisdiccionales a los beneficios previstos en el Decreto Legislativo n." 901 sobre beneficios de reducción, exención y remisión de pena por colaboración con la justicia. De esta forma, el cebo que ofrecía la letra de la Así, por ejemplo, en materia de drogas la tendencia casi automática a interpretar que la cantidad incautada iba dirigida al tráfico y no al consumo, la calificación casi mecánica como falta de lesiones de los atentados a la integridad física en el marco de la violencia doméstica, o la exigencia de un grado de resistencia casi heroica por parte de la víctima para apreciar un atentado a la libertad sexual. En este último ámbito puede ofrecerse también algún ejemplo de interpretaciones realmente pobres, apegadas a un legalismo extremo, como la tendencia a interpretar la cláusula de «practicar el acto sexual u otro análogo» del art. 170 CP en el sentido de acceso exclusivamente por vía anal. Suficientemente significativa es la cita que hace Prado Saldarriaga, tomada de Robert Meza: «x es acusado de delito de secuestro seguido de muerte de un menor de edad. x por temor a ser condenado por un delito que no cometió se oculta y es declarado contumaz. Finalmente x es detenido. Llevado a cabo el proceso, se concluye que x es inocente fuera de toda duda. Pero igual x es condenado a cadena perpetua por haber cometido el delito de contumacia. ¿Increible? eKafkiano? No, es una posibilidad real y legal en el Perú de 1996 (Todo sobre el Código penal. Tomo II. Lima, 1999). Básicamente deficiencias relacionadas con su baja formación y escasa cultura jurídica, en cuanto que la preparación exigida para acceder a la carrera judicial es realmente baja. A ello se acompaña la falta de especialización por materias y órdenes jurisdiccionales. Baste referir que los dos cursos con que cuenta la Academia de la Magistratura (Formación de Aspirantes y Capacitación para el Acceso) contienen materias de Derecho civil, penal y público para todos los candidatos o magistrados, sin importar su especialidad. A ello se suma el dato de que, dada la baja remuneración que perciben, las personas que normalmente aspiran a formar parte de la Administración de Justicia no suelen ser las que tienen más preparación, ya que aquéllas pueden desempeñar funciones mejor remuneradas. © Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 34  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES ley para incentivar delaciones se vio calculadamente compensado por una aplicación realmente restrictiva de la efectiva concesión de los beneficios que prometía. Y así, mientras respecto a los delatores integrantes de la cúpula terrorista se manejó como argumento generalizado para impedir la concesión de dichos beneficios el dato de ocupar posiciones demasiado elevadas que valorativamente hacían improcedente su excarcelación, el argumento que se esgrimió frente a los arrepentidos que ocupaban posiciones inferiores en la organización fue ahora el menor peso de la información que podían suministrar. Por otra parte, la exasperación de la respuesta penal consagrada a nivel legislativo se vio reforzada por la tendencia casi mecánica de los jueces y magistrados a agotar en lo posible los límites máximos legales, tendencia que, como ya hubo ocasión de insistir, se revela especialmente preocupante respecto a los delitos de comisión frecuente, como los patrimoniales y los relativos al tráfico de drogas. Corolario de esta situación fue la ausencia de control de calidad de las resoluciones jurisprudenciales. No deja de ser un vacío clamoroso y al mismo tiempo bastante sintomático de la focalización de las preocupaciones del régimen, no sólo la falta de motivación de las resoluciones jurisprudenciales, amparada frecuentemente en los llamados «juicios en conciencia», sino, en buena medida vinculado a lo anterior, el hecho de que no existan publicaciones de las resoluciones de la Corte Suprema de justicia. Ello no sólo potencia el oscurantismo de la actividad jurisdiccional, sino que propicia toda una suerte de heterogeneidad en las resoluciones jurisprudenciales con la consiguiente falta de igualdad e inseguridad jurídica que así se genera. Porque sólo mediante la publicación de las sentencias pueden abrirse vías críticas y de canalización de las tendencias jurisprudenciales renovadoras. Junto a estos tentáculos básicos del diseño penal fujimorista, no pueden dejar de subrayarse otros que igualmente venían a reforzarlo. En este orden de ideas, complemento indispensable de la aplicación de la ley conforme a los intereses políticos autoritarios fue también, lógicamente, la articulación de un sistema procesal hecho a la medida de sus necesidades. En efecto, las leyes dictadas en materia sustantiva solían venir acompañadas de la previsión de procesos sumarios caracterizados por la merma de garantías tradicionales, hasta el punto de que el 80% de los juicios se ventilaban conforme a sus normas y sólo el 20% restante conforme al procedimiento común previsto en la Ley de Procedimientos penales de 1940 25 . A nivel procedimental merece especial mención la presencia y protagonismo que tuvo la policía. Según destaca el informe de Naciones Unidas sobre «Fortalecimiento institucional de la justicia en el Perú», ya citado, se estima que aproximadamente un treinta o cuarenta por ciento de las denuncias recibidas por la policía nunca fueron reportadas a la Fiscalía o al Poder Judicial; por otra parte, en la mayoría de las causas judiciales las sentencias reprodujeron sin mayor control ni crítica las investigaciones de la policía, ya que el Código y la práctica judicial reconocen valor probatorio a los atestados policiales. 25. Datos tornados del informe ya citado de Naciones Unidas sobre «Fortalecimiento institucional de la justicia en el Perú». Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28,2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  3.5 Hasta ahora se han tratado de esbozar las coordenadas e instrumentos con los que el régimen fujimorista se hizo sentir en el orden de la justicia penal. Pero como se viene insistiendo desde el principio, las viñetas o secuencias jurídicas propias de cualquier período histórico no se comprenden por completo si no se enmarcan en la perspectiva más amplia que ofrece una visión de conjunto de la realidad política y social. Y también ahora la tendencia marcadamente represiva que ha caracterizado a la justicia peruana en los últimos años y su consiguiente pretensión de conformar un falso clima de seguridad mediante el recurso a una política de terror quedaría incompleta si no se volviese la mirada a la realidad social y económica del país. A uno de los aspectos de esa realidad y a su interacción con dicha política se hizo referencia líneas más arriba cuando se apuntaba a que un efecto singularmente perverso de una de las principales leyes represoras dictadas por Fujimori fue tener como principal «clientela» a las clases sociales más desfavorecidas. Es de destacar en este contexto la labor llevada a cabo desde algunas instituciones, la más relevante, sin duda, ha sido la Defensoría del Pueblo, que ha denunciado, desde la independencia que le garantizaba la financiación internacional, la realidad de la Administración de . 1 usticia en el Perú. Más allá de ese aspecto relativo al sujeto activo, interesa llamar ahora la atención sobre los efectos de esta legislación especial desde la óptica del sujeto pasivo del delito; esto es, de los potenciales individuos que van a reclamar la efectividad de las sanciones penales diseñadas en la ley. Según algunas fuentes, aproximadamente un tercio de la población peruana no puede acceder a la justicia por problemas materiales. Como es lógico, dichas trabas afectan de forma singular a los sectores más desfavorecidos de la sociedad y se erigen, por ello, en uno de los retos principales de la justicia penal y, al mismo tiempo, en el indicador más fiel del grado de utilidad y eficacia del sistema penal así como de la confianza de la población en el mismo. Entre los condicionamientos que impiden que la víctima pueda tener acceso a la justicia hay que enunciar factores tales como la distancia entre las poblaciones, la insuficiencia de los medios de comunicación y de los recursos materiales así como el coste de los litigios (desde los honorarios de los abogados hasta los traslados, alimentación, etc.) 26 . A menudo el resultado no es otro que la renuncia por parte de la víctima a interponer la acción penal e incluso su desistimiento a continuar en el ejercicio de la misma una vez interpuesta. Por último, dentro del capítulo de circunstancias que condicionan la accesibilidad a la justicia no pueden dejar de mencionarse otros factores, como la llamada victimización secundaria que a menudo sufre el agraviado o el temor a represalias por declaraciones o testimonios en el proceso. En este escenario, de poco o nada sirve la 26. Corno destaca el citado informe de Naciones Unidas sobre «Fortalecimiento institucional de la justicia en el Perú» resulta indispensable aumentar el potencial económico de cara a la puesta en práctica de los llamados «módulos básicos de justicia» y a la creación de salas y juzgados itinerantes con el objeto de impulsar el acceso a la justicia por parte de la población de menos recursos. Dicho informe denunciaba que la tercera parte de los módulos básicos de justicia ya construidos tenían problemas para entrar en funcionamiento pleno debido a deficiencias estructurales que comprenden desde las necesidades de personal hasta la ausencia de recursos materiales mínimos. © Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 36  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES tendencia mecánica y ciega hacia el incremento de las penas privativas de libertad si no se eliminan los obstáculos que impiden su aplicación práctica. No puede tildarse sino de fraude el intento de compensar los déficits del sistema de acceso a la justicia con un catálogo de medidas y penas elevadas si las mismas no cuentan con posibilidades de aplicación práctica. Tras este recorrido por alguno de los aspectos que han caracterizado a la justicia peruana en los últimos tiempos, no se puede concluir sino con una reflexión del mismo signo con la que se iniciaban estas páginas, si bien ahora proyectada en una dirección inversa. Si entonces se decía que el progresivo asentamiento de un régimen penal autoritario y represivo se expandió al compás del proceso de instauración de un régimen político del mismo talante, el recorrido inverso de adaptación del Derecho penal a los perfiles de un modelo democrático y garantista tendrá que ir necesariamente de la mano de un proceso de cimentación y acomodo de los principios garantistas básicos que excede con mucho no sólo a la lógica, sino a las posibilidades mismas que puede ofrecer por sí sola una estricta reforma de la normativa penal. Sin duda el camino que queda por recorrer es largo y complejo y cuáles sean sus vericuetos últimos es una cuestión realmente difícil de pronosticar. Entre los condicionantes de este camino está, sin duda, la propia consolidación del modelo de Estado, la solución de sus propias contradicciones, o, al menos, entrar en el camino de resolverlas, pues no puede pretenderse que el sistema penal, y todas las páginas anteriores sobradamente lo demuestran, pueda considerarse aislado del resto de la realidad constitucional, política y social. Ahora sólo interesa insistir en la idea de que dicho cambio únicamente puede asentarse en la implantación de una cultura jurídica a nivel social que se oriente a la búsqueda de indicadores de eficacia, utilidad y eficiencia sobre un sistema de derechos y garantías del ciudadano. Su punto de partida no podrá ser otro que la idea en torno a que la actitud represora y la tendencia al continuo incremento de penas no es la forma más idónea para luchar contra la delincuencia. Se hace indispensable, en definitiva, una previa tarea de concienciación de la población en torno a que la instauración de un régimen de garantías no es la antítesis de la eficacia, sino justamente su aspecto complementario, tarea en la que desde luego están llamados a jugar un papel fundamental los medios de comunicación así como las instancias a nivel internacional. En tanto no se alcance ese grado de educación psicosocial cualquier revisión legislativa de corte garantista difícilmente podrá escapar del lastre de la impopularidad. No hay mejor prueba de ello que el dato de que el Gobierno transitorio presidido por Valentín Paniagua no haya podido acometer cambios drásticos ni en la legislación, ni en el sistema de administración de la justicia penal. Y que cuando ha intentado hacerlo, la reacción haya abortado el intento. Sirva de ejemplo lo que sucedió cuando por Ley n." 27472 atenuó la pena y suprimió la cadena perpetua prevista para determinados delitos (violación de menores). La reacción social fue tan fuerte que, como ya se señaló, a los pocos días tuvo que derogar esa modificación Quedan en el tintero dos cuestiones en las que sin duda también el Derecho penal tendrá un papel importante que cumplir en el período de cambio iniciado. La primera es la que atiende a una arista distinta de la que hasta ahora se ha abordado. Si en estas Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  37 páginas se ha hecho referencia al giro que paulatinamente tendrá que dar el Estado a la política penal que adopte frente a la delincuencia en la que es víctima o, mejor dicho, en la que es víctima la sociedad que representa, habrá que garantizar también una respuesta penal eficiente para los casos en los que el Estado fue el verdugo de las vulneraciones de derechos humanos cometidas durante el período dictatorial. Un primer y fundamental paso en este sentido ha sido la creación de la «Comisión de la Verdad» por Decreto Supremo n." 063-2001-Km, de 2 de junio de 2001. Esta Comisión, presidida por el rector de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Salomón Lerner, está compuesta por siete miembros y comenzó a funcionar en el mes de agosto. El plazo previsto para emitir su informe es de dieciocho meses prorrogable por un máximo de otros cinco. Conforme al art. 2 del Decreto, la Comisión tiene como objetivo el análisis del contexto sociopolítico en el que se generó el clima de violencia, el esclarecimiento de los crímenes y violaciones de derechos humanos cometidas tanto por las organizaciones terroristas como por el propio Estado entre mayo de 1980 y el año 2000, la elaboración de propuestas de reparación de víctimas y familiares, la recomendación, entre otras, de reformas legales, instituciones y educativas y, por último, el establecimiento de mecanismos de seguimiento de sus recomendaciones. Debe advertirse que esta Comisión no es un órgano jurisdiccional ni tiene atribuciones de esta índole, por lo que obviamente su actuación no sustituye ni impide la apertura de los correspondientes procedimientos penales. No obstante, la posibilidad que tiene la Comisión de entrevistar y solicitar información de cualquier persona o institución y practicar otras diligencias que considere pertinentes (inspecciones, visitas, etc.) evidencia la existencia de una clara voluntad política para esclarecer los hechos. Una segunda reflexión es que el paulatino asentamiento de las garantías penales ha de hacerse de modo igualitario si no quiere llegarse a situaciones cuanto menos paradójicas. Algo de esto se ha hecho ya palpable, por ejemplo, en la revisión del caso Lori Berenson, quien debido a las presiones internacionales pudo tener un proceso garantiste al que no han tenido acceso otros miembros de organizaciones terroristas. No hace falta demasiada intuición para advertir que en el proceso a Vladimiro Montesinos pueda producirse una vez más la contradicción de que los acusados más conocidos o famosos se beneficien de niveles de garantías que son impensables para la inmensa mayoría de los imputados. III. EL SISTEMA PENITENCIARIO PERUANO El artículo 139.22 de la Constitución peruana de 1993 y el art. II del Título Preliminar del Código de ejecución penal establecen que el fin de la pena es la «reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad». La distancia entre este mandato constitucional y la actual configuración del ordenamiento penitenciario y la realidad de las prisiones es sideral y refleja de modo paradigmático la fractura entre el contenido de las leyes y la realidad de su aplicación que, como se apuntaba en la introducción, se agudiza en las repúblicas latinoamericanas. O Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 38  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES Como en todos los ordenamientos jurídicos totalitarios, y de ello ya se ha hablado en este trabajo, se ha desconocido absolutamente la separación de poderes y se ha hecho uso del Derecho penal para sembrar el terror. Una de las características más llamativas del sistema jurídico penal totalitario es la existencia de dos «legalidades»: la común, en nuestro caso el Código penal y el Código de ejecución penal, y la excepcional —la del «enemigo»— que se caracteriza por la utilización de la justicia militar y la promulgación de «normas de emergencia». De ahí que las razones de esa distancia sideral entre el mandato constitucional y la realidad no deban buscarse —o no principalmente— en el Código de ejecución penal peruano (en adelante CEP), sino en la legislación de emergencia y en la configuración de una Administración penitenciaria que substancialmente es una auténtica Administración «policial». En el caso del Perú los primeros «enemigos del pueblo» fueron los «terroristas», pero como sucedía en el conocido poema de Bertol Brecht después, cuando estos se acabaron, fue preciso inventar nuevos enemigos que justificasen el entramado represivo y así poco a poco fueron declarando enemigos a los delincuentes contra la propiedad, los «pandilleros juveniles», los delincuentes sexuales, traficantes de drogas, etcétera. Cuando se abandona un régimen totalitario la reforma penitenciaria es siempre, como ocurrió entre nosotros", una de las tareas más urgentes. Tres son los puntos principales que ésta debe abordar. El primero, la reforma del marco legal, con el fin esencialmente de acomodar el cumplimiento de la pena privativa de libertad a las exigencias del Estado de Derecho. Se trata de un objetivo prioritario. Pues sólo una vez que se haya alcanzado, al menos substancialmente, cabrá plantear políticas resocializadoras. Cuando al interno se le niegan las garantías más básicas del Estado de Derecho o, en otras palabras, se le trata como «enemigo», es complicado hacerle entender que forma parte de una sociedad y que ha de respetar sus normas básicas de convivencia. El segundo objetivo, sin duda el más complejo, es la reforma de las personas. Esta dificultad ha estado presente en casi todos los procesos de transición: los operadores juí dicos del régimen de libertades —jueces, policía, administración penitenciaria— habrán de ser los mismos que meses antes eran parte integrante de la maquinaria represiva. El tercer aspecto esencial, al que ya se ha hecho en parte referencia, es la cuestión de los «condenados inocentes». Al igual que ya ha ocurrido en materia de terrorismo, donde se estableció una Comisión ad hoc que ha revisado más de 600 condenas, debe establecerse un mecanismo de revisión de los procesos de aquellas personas que fueron juzgadas sin las garantías mínimas merced a la legislación sobre terrorismo agravado". No ha de olvidarse que la Ley General Penitenciaria fue la primera ley orgánica aprobada en España en aplicación del nuevo marco constitucional. Con todo, debe decirse que las revisiones de las sentencias dictadas por los llamados «jueces sin rostro» en juicios militares sumarísimos, tampoco se han caracterizado precisamente por un exceso de benevolencia. Tal vez el caso más emblemático sea el ya referido de la estadounidense Lori Berenson, acusada de colaborar con el MRTA para asaltar el Parlamento. Detenida en 1995, fue condenada a cadena perpetua por un tribunal militar; en el año 2000 el fallo fue anulado. Revisado el proceso, en junio de 2001 ha sido condenada a 20 años de prisión por un delito de colaboración con el terrorismo. Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  39 Resultaría paradójico que debido a su menor capacidad de presión política estos internos, en realidad delincuentes comunes, sean a la postre la parte peor parada. En lo que sigue, se realizará un análisis de las carencias más significativas del sistema penitenciario encuadrándolas en dos grandes grupos: aquéllas que se refieren al sistema de normas (A) y las que conciernen a la situación de los internos en la prisión y a la gestión de los centros penitenciarios (B). a. El ordenamiento jurídico penitenciario y su aplicación El Código de ejecución penal (Decreto Legislativo n.° 654 de 31-7-91) constituye el texto penitenciario más importante. Sus líneas maestras coinciden con el anterior Código de ejecución de 1985, inspirado en las normativas penitenciarias europeas y especialmente en la Ley General Penitenciaria española de 1979. Al igual que ocurría con el CP de 1991, la reforma del Código de ejecución de 1991 se corresponde con la primera etapa legislativa del «Fujimorismo», en la que aún las aspiraciones totalitarias del régimen se encontraban en estado de gestación. La supresión del juez de vigilancia penitenciaria, figura que había introducido el Código de ejecución del 85, fue sin duda alguna el embrión más importante, y un pequeño anticipo de lo que después sucedería tras la publicación de la normativa de excepción. En realidad a partir de 1992 el Derecho penitenciario real es el que se recoge en esta legislación de emergencia, que de facto expulsa al limbo jurídico al Código de ejecución penal. La función del juez de vigilancia penitenciaria consistía en controlar a la Administración penitenciaria en la ejecución de la pena privativa de libertad y en salvaguardar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales de los reclusos. La razón esgrimida por el legislador en 1991 para suprimirlo fueron los frecuentes casos de corrupción por parte de los internos. Esta explicación, pensando en lo que después ocurriría, resulta a todas luces insuficiente, cuando no sarcástica. Aunque sólo sea a título de hipótesis puede pensarse que el juez de vigilancia fue suprimido porque resultaba una figura incómoda, que estorbaba las pretensiones represivas del aparato militar y policial. En definitiva, su desaparición representó uno de los primeros pasos de lo que iba a suceder a gran escala a partir de 1992: la desaparición de la independencia judicial. También en ese instante el Gobierno de Fujimori utilizó el argumento de la corrupción a la hora de destituir a cientos de jueces y magistrados. En la actualidad algunas de las 'unciones del juez de vigilancia penitenciaria son cumplidas por los «jueces de reos en cárcel»", quienes visitan mensualmente el interior 29. El «juez de reos en cárcel» es una figura bastante peculiar. Ante el coste económico y de tiempo que suponía trasladar a los internos en prisión preventiva a la sede judicial correspondiente para celebrar el juicio oral se decidió que fueran juzgados en la prisión. Ello es «lógico» dentro de un proceso penal en el que el acto del juicio oral apenas si tiene importancia y en el que no suele resultar frecuente, por ejemplo, el interrogatorio de testigos. © Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 40  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES de los centros penitenciarios y tienen el control sobre la concesión de la semilibertad y la liberación condicional y sobre los permisos de salida. Estos cometidos resultan a todas luces insuficientes para cumplir con las funciones que antaño se encomendaron al juez de vigilancia. Así, por ejemplo, no existe control judicial alguno en la imposición de sanciones, en la progresión y regresión en grado —a excepción de la semilibertad y la liberación condicional— o en la concesión de otros beneficios penitenciarios. Con carácter general puede decirse que el interno se encuentra desamparado ante cualquier acto de la Administración penitenciaria que vulnere sus derechos fundamentales. Igualmente resulta bastante deficiente la regulación del CEP en lo relativo al régimen de sanciones disciplinarias. Las críticas provienen esencialmente de la ausencia de garantías. Brevemente: además de la ausencia de control judicial a la que se acaba de hacer referencia, la ley no establece proceso alguno para la imposición de las sanciones. Por otro lado, su tipificación adolece en muchos casos de un grado de taxatividad mínimo (ejemplo: «realizar actos contrarios a la moral», art. 25.6 CEP) y en otros no atiende al objetivo principal al que responde el régimen sancionador penitenciario: garantizar la convivencia pacífica de los internos de modo tal que sea posible su resocialización. Un tercer aspecto criticable es la cicatera regulación de los permisos de salida. El artículo 43 del CEP únicamente establece permisos de salidas en circunstancias excepcionales (enfermedad grave o muerte de un familiar, nacimiento de hijos, etc.). En la mayoría de los sistemas penitenciarios los permisos de salida se conceden ordinariamente a los internos de régimen ordinario con el fin de que no pierdan el contacto con la sociedad e ir preparándolos para su vida en libertad. El que no exista este tipo de permisos dota al régimen penitenciario de una dureza excepcional contraria al principio de humanidad en las penas. Algunos de estos defectos se han paliado, al menos parcialmente, con la aprobación en los últimos días del Gobierno de transición del Reglamento del Código de Ejecución Penal por Decreto Supremo n." 023-2001-Jus (publicado en el Penano el 217-2001). La aprobación de este Decreto vino a poner fin a la situación de inseguridad y arbitrariedad que su ausencia generaba, de tal forma que la vida en prisión se determinaba por un conglomerado amorfo de circulares internas, y en última instancia la ejecución de la pena y del régimen penitenciario dependía del talante del director de turno. Entre otros aspectos, son de destacar los arts. 73 y ss. del Reglamento, que completan el catálogo de sanciones disciplinarias contenido en el art. 25 del código, y los arts. 81 y ss. que regulan el procedimiento administrativo para imponer las sanciones disciplinarias «con las garantías del debido proceso». Deben destacarse también los arts. 161 y ss., que detallan el régimen de los beneficios penitenciario y permisos de salida. La normativa penitenciaria peruana no puede comprenderse, como ya se ha repetido, sin atender a las disposiciones que el legislador promulgó durante la década de los noventa en materia de Terrorismo y Seguridad Nacional al amparo de la Ley n." 26950, en virtud de la cual, como ya se señaló, se otorgaba al Ejecutivo facultades para legislar en materia de Seguridad Nacional. Este conjunto normativo dinamitó los contenidos más innovadores del Código penal y del CEP y agravó problemas como el de la masificación y el del uso desmedido de la prisión provisional. El endurecimiento de las penas y del régimen de prisión provisional provocó, obviamente, un considerable aumento del © Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  41 número de internos, con o sin sentencia, en las prisiones. Particularmente importante en este sentido fue la elevación desproporcionada de penas que sufrieron dos figuras tan usuales como el robo agravado (art. 189 del CP) y el tráfico de drogas, incluso en su modalidad de microconsumo'". Por otro lado, las penas excesivas para infracciones que no necesariamente revisten un alto grado de injusto (v.gr. muchas de las modalidades de robo agravado o narcotráfico) impiden que sus autores puedan beneficiarse de las alternativas a las penas privativas de libertad —suspensión de la ejecución de la pena y del fallo— que se establecen en los arts. 57 a 67 del Código penal, destinadas a que no ingresen en prisión delincuentes primarios de delitos con penas inferiores a cuatro años de duración. La normativa de «emergencia» excluyó igualmente la posibilidad de obtener beneficios penitenciarios (semilibertad y liberación condicional)" no sólo a los autores de delitos de terrorismo y traición a la patria, sino a otros de delitos comunes como los incluidos en el Terrorismo Agravado (art. 8 del Decreto Ley n." 895) y en la ley contra los delitos agravados (Decreto Ley n." 896). Esta ley impide que puedan obtener el régimen de semilibertad y liberación condicional los autores de asesinato, secuestro, violación sexual de menor de catorce años de edad, robo, robo con fuerza en las cosas, robo agravado y extorsión. Tal como se señaló en la primera parte del informe el Decreto Legislativo n." 895 rebajó la edad penal a los 16 años en los casos de Terrorismo Agravado, señalando para los mismos penas de entre 25 y 35 años que habrían de cumplirse obligatoriamente en centros de reclusión de máxima seguridad, con aislamiento celular continuo durante el primer año de condena, prohibiendo también para este grupo de condenados los beneficios penitenciarios. Conjuntamente a cuanto acaba de señalarse la legislación de emergencia contenía también disposiciones específicas relativas al régimen de cumplimiento de la pena para autores de delitos de terrorismo y de otros delitos comunes calificados de «difícil readaptación». La regulación original, que supone, como ya se apuntó, la respuesta legislativa al momento más álgido del terrorismo (el atentado en Miraflores en 1992)", disponía un régimen penitenciario extremadamente severo con numerosas restricciones Vid. p. 7 de las estadísticas del Instituto Nacional Penitenciario. Edición 1-2001. Aunque es una cuestión puramente técnica debe reseñarse que ni la semilibertad ni la libertad condicional son en realidad beneficios penitenciarios sino más bien partes del sistema progresivo de ejecución de la pena. Su tratamiento como «beneficios» las acerca conceptualmente a premios otorgados por el legislador que tendrían que ver más con el «derecho de gracia» que con el sistema de ejecución de la pena privativa de libertad. Este error técnico tiene sin embargo importantes repercusiones prácticas en cuanto que permite justificar con mayor facilidad el que determinados autores puedan ser excluidos de su aplicación. 32. Las normas más importantes son los Decretos Legislativos n." 25475 de 6 de mayo de 1992, y n." 25755 de 27 de septiembre de 1992 y el Decreto Supremo n." 003 -96-jus. Debe señalarse que esta regulación consagra dos regímenes distintos de máxima seguridad: el previsto para los terroristas strictu sensu y el estipulado para los internos de difícil adaptación. Aunque ambos sistemas contenían aspectos diversos, comparten la severidad excepcional del régimen penitenciario. Igualmente la primera legislación estableció que los máximos dirigentes de Sendero Luminoso y del MRTA habrían de cumplir la pena en una prisión militar a la que sólo recientemente han tenido acceso las autoridades civiles. Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 42  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES en el régimen de visitas, permisos, acceso al patio (en el mejor de los casos 4 horas, lo que sólo puede alcanzarse tras varios años de prisión), visitas íntimas, trabajo y educación. Esta extraordinaria severidad afectaba también a los internos más jóvenes (16 a 25 años), pues el Decreto Legislativo n.° 895 además de prohibir la concesión de beneficios penitenciarios, imponía un régimen con aislamiento celular durante el primer año de condena. Debe reseñarse, sin embargo, que paulatinamente este régimen de máxima seguridad se ha ido relajando, a veces como consecuencia de modificaciones legislativas y en otras ocasiones por situaciones de hecho, motivadas por las presiones efectuadas por los internos, sobre todo por los condenados por delitos de terrorismo. De cuanto hasta ahora se lleva dicho, pueden extraerse algunos puntos claves para la esperada reforma y básicos para el afianzamiento de las garantías del Estado de Derecho. El primero de ellos, la reinstauración del principio de legalidad, ha sido cumplimentado en los últimos días del Gobierno de transición al aprobarse el ya citado Reglamento de Código de ejecución penal, con objeto de poner punto y final a la situación de anomia y caos normativo. Es de destacar el contenido de sus artículos 3 y 4. Conforme al primero, la ejecución de las penas se llevará a cabo respetando los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales sobre la materia y el ordenamiento jurídico peruano. Conforme al artículo 4, toda persona privada de libertad continúa formando parte de la sociedad como miembro activo y tiene los mismos derechos que el ciudadano en libertad, con las únicas limitaciones que le impone la ley y la sentencia. El segundo punto es garantizar el control judicial de la Administración penitenciaria, lo que supone reintroducir la figura del juez de vigilancia otorgándole competencias, al menos, en relación con aquellos actos de la Administración que puedan implicar una vulneración de derechos fundamentales. Éste sigue siendo el defecto más importante del Reglamento penitenciario, que establece un control judicial mínimo en la ejecución de la pena". Ni en las progresiones o regresiones de grado, ni en la imposición de sanciones existe posibilidad de recurso ante los tribunales de justicia. El tercer punto básico, obviamente, es la supresión de la normativa de emergencia. Pues no se trata únicamente de disposiciones que impiden cualquier política resocializadora, sino que si sumamos los distintos mecanismos represivos consagrados se obtiene un régimen penitenciario cercano, cuando no coincidente, con la noción de «trato inhumano y degradante». 33. Conforme al art. 262 del Reglamento Penitenciario «la Dirección Regional de Penas limitauvas de derechos informará mesnualmente al juez de origen sobre el cumplimiento de la pena impuesta, adjuntando el reporte, según el caso, de la Entidad Receptora de Servicios a la comunidad o de limitación de Días Libres». © Ediciones Universidad de Salamanca  América Latina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47