La igualdad entre mujeres y hombres en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea

LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA. Monereo Atienza, Cristina Profesora Contratado Doctor de Filosofía del Derecho. Universidad de Málaga. [email protected] RESUMEN Este trabajo analiza el concepto de igualdad como valor, principio y derecho en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, con el fin de mostrar la inseparabilidad de sus dimensiones formal y material. La continuidad entre estas dos esferas de la igualdad se muestra muy especialmente en la cuestión de género. En el ámbito español y europeo se han importado los conceptos anglosajones de Derecho anti-discriminatorio centrados en la eliminación de discriminaciones directas e indirectas y la toma de medidas de acción positiva para la igualdad de oportunidades. Este trabajo trata de mostrar la insuficiencia de estos conceptos y las políticas en las que han derivado ya que se centran únicamente en la dimensión formal de la igualdad y, como mucho, en la igualdad material entendida sólo como igualdad de oportunidades. Se pone de manifiesto que la igualdad sustancial es también igualdad en el punto de llegada (en los resultados) lo que requiere políticas públicas que miren el fenómeno de la desigualdad de género de manera global, y vayan dirigidas a la transformación estructural de las sociedades patriarcales y no sólo a la erradicación de la discriminación. PALABRAS CLAVE Igualdad formal, igualdad material, Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, discriminación directa, discriminación indirecta, acción positiva, transversalidad, género. 1183 1. El valor de la igualdad en la Carta. La búsqueda por la igualdad entre hombres y mujeres tiene sus raíces en la noción de ser humano igual, siempre y cuando se entienda la igualdad de manera compleja, esto es, como una igualdad en la diferencia, que es aquella que busca definir una esencia común a todos los sujetos a la vez que es respetuosa con las diferencias individuales. Así pues, se debe optar por un concepto complejo de igualdad. Ciertamente, la igualdad aparece como valor, principio y derecho. La Carta Europea de Derechos fundamentales menciona la igualdad como valor estructural en su Preámbulo, cuando afirma que “Consciente de su patrimonio espiritual y moral, la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se basa en los principios de la democracia y el Estado de Derecho”. También en el ámbito español, el valor de la igualdad se afirma en el artículo 1.1 del texto constitucional donde se establece, como se sabe, que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. El hecho de que la Carta aluda a la igualdad como valor común de todos los Estados de la Unión tiene gran relevancia para la definición de la propia Unión, puesto que, indudablemente, se trata de un valor perteneciente a una Moral históricamente incorporada en los ordenamientos jurídicos europeos, que se han configurado como Estados sociales y democráticos de Derecho. El Estado de Derecho, como Estado sometido a su propio Derecho, ha evolucionado a lo largo de la historia para configurar Estados respetuosos con el imperio de la ley, la separación de poderes y el respeto de los derechos fundamentales, configurados como un conjunto indivisible 1 . Este conjunto de derechos ha nacido a partir del reconocimiento de los valores de la libertad, la igualdad y la solidaridad, que son a su vez concreciones del concepto de dignidad humana. La dignidad ha de entenderse, no como un derecho, sino como un concepto más amplio al que son reconducibles los valores fundamentales. Desde este punto de vista, la dignidad humana es un concepto abstracto que es especificado a través de la libertad, la igualdad y la solidaridad, luego concretados en los derechos. Por tanto, es una noción valorativa y no descriptiva. Es un producto de la historia occidental, pero también tiene tintes de racionalidad ya que se basa en una definición de sujeto caracterizado principalmente por su capacidad de elegir libremente 2 . Definir una esencia común del ser humano es una actividad compleja pero posible si se entiende que los valores de la libertad, igualdad, y la solidaridad no son inmutables ni objetivos, es decir, no pertenecen a una Moral objetiva sino a una historia concreta que es la occidental y que se ha ido incorporando en textos jurídicos. Por eso, estos valores deben mostrarse flexibles en el espacio y en lugar, y potencialmente abiertos al diálogo intercultural y a la transformación de las necesidades humanas. 1 RODOTÀ, S., La vida y las reglas, Editoriale Scientifica, Napoli, 2007, p. 53. 2 Véase en este sentido SEN, A., “Capability and Well-being”, en NUSSBAUM, M., y SEN, A. (eds.), The Quality of Life, Oxford University Press, 2002 (6ª reimpr.), pp. 30-53; NUSSBAUM, M., “Human Capabilities, Female Human Being”, en NUSSBAUM, M. y GLOVER, J., (eds.), Women, Culture and Development. A Study of Human Capabilities, Clarendon Press, Oxford, 1995, pp. 61-104; MONEREO ATIENZA, C., Desigualdades de género y capacidades humanas, Comares, Granada, 2010. 1184 Además, la comunicabilidad entre los valores de la Ética pública se hace más patente en la dimensión material de los mismos. La igualdad sustancial no es igualdad absoluta de todos en todo. No se trata de igualar en todas las características a los entes de comparación puesto que eso significaría perseguir un concepto distinto que no es el de la igualdad, sino el de la identidad. En el caso de las mujeres y los hombres, hay que escapar de identidades esencialistas que son poco favorecedoras para erradicar la discriminación. Tampoco basta, como se ha pretendido 3 , definir la igualdad meramente como igualdad de oportunidades o igualdad en el punto de partida, es decir, como corrección de las diferencias primarias que puedan afectar a un igual acceso a posiciones sociales. Esta forma de entender la igualdad sustancial es insuficiente como se comprueba perfectamente en el caso de las mujeres quienes pueden ver su igualdad inicial perturbada por la histórica discriminación fáctica que sufren en todas las esferas sociales. Entonces, es quizás más razonable interpretar la igualdad sustancial o material como igualdad en los resultados o igualdad en el punto de llegada. Se insiste en que la igualdad en los resultados no debe confundirse con el igualitarismo vulgar, es decir, aquel que ignora las diferencias inevitables entre los seres humanos, y que busca una organización uniformista de las funciones sociales y la distribución de bienes 4 . Más bien, la igualdad material en el punto de llegada será consecuencia del conjunto de medidas a tomar por los poderes públicos para lograr una semejante calidad de vida de mujeres y hombres. Las posibles medidas para lograr la igualdad sustancial entre mujeres y hombres pueden ser muy abundantes. Tanto los particulares como los poderes públicos se están concienciado acerca de los deberes de solidaridad hacía las mujeres. La solidaridad es otro de los valores de la Ética pública. La solidaridad no es caridad, lo que significa que no se trata de tomar medidas paternalistas dirigidas a las mujeres. Es una cuestión de justicia social. Existe un deber de la comunidad dirigido a realizar los derechos de todos por igual, y este deber es el fundamento de la adscripción y distribución de bienes y recursos según las necesidades 5 . Esta es la idea básica que debería estar detrás del principio de igualdad entre mujeres y hombres en la Unión, es decir, la búsqueda de la igualdad en base a la dimensión no sólo formal sino también material de la igualdad, y la conexión de este concepto con el resto de valores fundamentales. Sin embargo, existe todavía un desajuste conceptual entre la cultura jurídica tradicional y el feminismo jurídico. La primera entiende la igualdad en términos de lucha contra la discriminación, definida fundamentalmente en base al binomio “discriminación directa y discriminación indirecta”. El segundo entiende la consecución de la igualdad a través de la lucha contra una discriminación estructural, esto es, como lucha frente a la existencia de estructuras desiguales de poder social, erigidas por el sistema sexo-género y ancladas en la división públicoprivado, que no repercuten en hombres y mujeres por igual (la discriminación no es estructuralmente neutra en ese sistema) sino que subordinan a las mujeres 6 . En suma, en términos normativos, la cultura tradicional se asienta en las fórmulas de prohibición de la discriminación. Sucede en el artículo 14 de la Constitución española y en las Directivas europeas sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres, sobre las que se han construido el resto de conceptos de Derecho antidiscriminatorio (discriminación directa, indirecta, inversa). En ocasiones, se ha ido algo más lejos, como sucede en la Directiva 2006/54, y se ha incorporado un principio de igualdad de oportunidades, pero sigue sin ser suficiente. No puede obviarse la 3 RAWLS, J., Teoría de la justicia, trad. M. D. González, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1979. 4 PÉREZ LUÑO, A. E., Dimensiones de la igualdad, Dykinson, Madrid, 2005, p. 72. 5 VIDAL GIL, E. J., “Sobre los derechos de solidaridad. Del Estado liberal al social y democrático de Derecho”, en Anuario de Filosofía del Derecho, X (1993), p. 103. 6 BARRÈRE UNZUETA, M. A. y GAY HERRERO, S., Delimitación conceptual de la discriminación por sexo-género, y recopilación de la legislación y jurisprudencia antidiscriminatorias, Defensoría para la Igualdad de Mujeres y Hombres, Donostia-San Sebastián, 2006, p. 8. 1185 crítica de la Teoría feminista hacía los conceptos clásicos del Derecho antidiscriminatorio, ni tampoco el objetivo sustancial de las políticas de igualdad que es la real remoción de las estructuras sociales discriminatorias en base a la igualdad sustancial entendida como igualdad en los resultados (en España afirmada en el artículo 9.2 del texto constitucional). 2. Conceptos de Derecho antidiscriminatorio. El principio de igualdad entre mujeres y hombres del artículo 23 de la Carta está íntimamente relacionado con la clásica prohibición formal de discriminación que aparece en artículo 21 de la Carta. En este sentido, es preciso aclarar los conceptos fundamentales que se utilizan en el este ámbito, sobre todo, los conceptos de discriminación directa e indirecta, y discriminación inversa, así como mostrar sus posibles deficiencias. Los conceptos de Derecho antidiscriminatorio son una exportación jurídico-ideológica de Estados Unidos. Nacieron en el ámbito de las discriminación por razón de raza, si bien, actualmente, se han extendido a todo tipo de discriminación, y se han readaptado y reformulado en las diversas legislaciones nacionales y europea, dando lugar a una amplia literatura jurídica y jurisprudencia. El artículo 21 prohíbe toda discriminación, es decir, toda desigualdad injustificada ya sea de forma directa o indirecta. Caben desigualdades o diferencias de trato, pero han de ser respecto de elementos no relevantes para la comparación, además de que tienen que estar suficientemente razonadas y proporcionadas. Todas aquellas desigualdades que no cumplan con una argumentación a su favor, se consideraran discriminación. Precisamente, el sexo es una de las razones relevantes en base a la cual se prohíbe la desigualdad de trato aunque, como se verá, también existen excepciones. Las definiciones de la normativa comunitaria ponen de manifiesto los desajustes producidos por la resistencia de las estructuras jurídicas tradicionales a recoger una definición de la discriminación en términos de subordinación intergrupal sufrida por las mujeres. Igualmente, tienden a mostrar una formulación neutra de la ley, sólo exceptuada al mencionar el embarazo y la maternidad. En definitiva, el fenómeno de la discriminación estructural que sufren las mujeres en las sociedades patriarcales se ve reducido a una parte de su forma de manifestación, en concreto a la discriminación directa e indirecta. Incluso ese reduccionismo es evidente, por ejemplo, cuando de manera forzada se considera el acoso sexual como discriminación directa (por ejemplo, en el artículo 2.2 de la Directiva 2006/54). Para mostrar todas estas deficiencias de los conceptos de Derecho antidiscriminatorio se requiere un estudio más atento de cada uno de ellos. 2.1. Prohibición de discriminaciones directas. El primer concepto al que se ha de aludir es el de discriminación directa (dispare treatment). Se impone la prohibición de toda norma o acto que suponga un trato diferente y perjudicial en razón de sexo donde el sexo sea objeto de consideración directa, ya sea intencionadamente o no 7 . Así pues, la regla general es que se deben tratar jurídicamente de manera idéntica a todos los seres humanos, sin depender del sexo. Pero hay excepciones como las que se dan a ciertas 7 BALAGUER CALLEJÓN, M. A., “La Constitución Europea y la igualdad de género”, en Revista de Derecho Comunitario, núm. 3 (2005), p. 283. 1186 actividades profesionales para las cuales la apariencia física o el sexo son imprescindibles. Se añade que son excepcionales las normas protectoras del embarazo y la maternidad. Esto queda claramente reflejado en las numerosas Directivas del Consejo. Por ejemplo, la Directiva 2006/54 establece en su artículo 14.2 que “Los Estados miembros podrán disponer, por lo que respecta al acceso al empleo, incluida la formación pertinente, que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo no constituirá discriminación cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando su objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado”. Se pueden, por tanto, realizar excepciones siempre que se de el principio de legitimidad y proporcionalidad. Además, toda exclusión excepcional ha de ser revisada periódicamente atendiendo la evolución social (STJCE de 15 de mayo de 1986, Marguerite Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, C-222/84; también STJCEs de 25 de julio de 1991, Ministerio Público c. Stoeckel, C-345/ 89; 2 de agosto de 1993, Ministerio Público c. Jean Claude Levy, C-158 /91; 13 de marzo de 1997, Comisión c. Francia, C-197/96; 4 de diciembre de 1997, Comisión c. Italia, C-207/96; 1 de febrero de 2005, Comisión c. Austria, C-203/03). Igualmente, en su artículo 15 de la Directiva 2006/54 afirma que “la mujer en permiso de maternidad tendrá derecho, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia”. En relación a la protección en caso de embarazo se puede citar la STJCE, de 8 de noviembre de 1990, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker c. Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, C-177/88, y en caso de maternidad la STJCE de 14 de julio de 1994, Carol WEBB c. EMO Air Cargo, C-31/93 ó la STJCE de 3 de febrero de 2000, Silke-Karin Mahlburg c. Land Mecklenburg-Vorpommern, c-207/98. Se establece que hay discriminación directa por razón de sexo cuando se rechaza contratar a una mujer por razón de su embarazo, sin valer la alegación de perjuicio financiero. No importa sin el resto de candidatos eran hombres u otras mujeres. Tampoco puede fundarse el despido en su incapacidad para cumplir uno de los requisitos esenciales de su contrato de trabajo, como es su disponibilidad. Además, no puede perderse antigüedad en la empresa (STJCE de 30 de abril de 1998, Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS) c. Evelyne Thibault, C-136/95), la mujer ha de ser restituida en el mismo puesto o uno similar tras el permiso de maternidad (STJCE de 5 de mayo de 1994, Gabriele Habermann-Beltermann c. Arbeiterwohlfahrt, Bezirksverband Ndb./Opf. e.V.., C-421/92), y tiene derecho a vacaciones tras el permiso (STJCE de 18 de marzo de 2004, María Paz Merino Gómez c. Continental Industrias del Caucho, S.A., C342/01). Se incluyen, de la misma forma, los casos de fecundación in vitro y los tratamientos que conllevan este tipo de técnicas (STJCE de 26 de febrero de 2008, Sabine Mayr c. Bäkerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG, C-506/06). En España, estas protecciones se recogen en la actual la Ley 2/2007 de igualdad entre mujeres y hombres. En su artículo 8 se establece que “Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”. De todos modos, la jurisprudencia equiparadora en España ha dado lugar a numerosas sentencias mucho antes de la citada ley, entre otras: STC 7/1983 de 14 de febrero y siguientes, contra ciertas cláusulas de celibato; STC 166/1988 de 26 de diciembre, relativa a la carga de la prueba, y STC 174/1994 de 7 de junio, contra una discriminación por razón de embarazo de una trabajadora; STC 241/1988 de 19 de diciembre, contra la reserva de titularidad de cabeza de familia al padre; STC 216/1991 de 14 de noviembre y STC 229/1992 de 14 de diciembre, contra 1187 la inadmisión de mujeres en la Academia General del Aire y al trabajo en el interior de las minas; STC 126/1997, de 3 de julio (voto particular) que no llega a establecer pero sí plantea el problemático asunto de la preferencia de los varones para heredar títulos nobiliarios; STC 224/1999, de 13 de diciembre, contra el acoso sexual en el trabajo; STC 20/2001, de 29 de enero; STC 20/2001, de 29 de enero, contra el cese de una funcionaria a causa de su maternidad; STC 324/2006, de 20 de noviembre, contra la pérdida de vacaciones anuales después del permiso de maternidad 8 . En definitiva, como se desvela de la normativa y de la jurisprudencia, el concepto de discriminación directa sigue todavía muy anclado en la tradicional protección de la mujer embarazada o de la maternidad, sin intentar ir más lejos en el desmantelamiento de discriminaciones estructurales referentes a la manera desigual e injusta en que se ha organizado la sociedad patriarcal. 2.2. Prohibición de discriminaciones indirectas. El segundo concepto relevante en la cultura jurídica tradicional es el de discriminación indirecta (disparate impact). En este caso se prohíben aquellos tratamientos formalmente neutros en cuanto al sexo, de los que derivan por la situación fáctica de hombres y mujeres, unas consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tienen sobre los miembros de uno y otro sexo. Esta noción tuvo un origen jurisprudencial. En Estados Unidos es clave la sentencia del Tribunal Supremo Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971) donde se consideró que la exigencia de contratar sólo a trabajadores con estudios secundarios discriminaba a la población negra. En España, el concepto se introdujo en el STC 145/1991, de 1 de julio, en la que se consideró la existencia de discriminación a unas limpiadoras con figuras contractuales distintas pero igual trabajo que los peones hombres. Existen otras muchas que se incluyen dentro de la jurisprudencia equiparadora: STC 58/1994 de 28 de febrero, sobre el menor sueldo por trabajos femeninos sin que quepa más diferencia que “el mayor esfuerzo físico” y no el valor del trabajo. También la STC 286/1994, de 27 de octubre, de nuevo, por discriminación en materia salarial por razón de sexo; la STC 240/1999, de 20 de diciembre, de un caso denegación del derecho a la excedencia para el cuidado de hijos a una funcionaria interina; ó la STC 253/2004, de 22 de diciembre, que plantea una cuestión de inconstitucionalidad del Estatuto de los Trabajadores respecto a la diversa determinación de los períodos de cotización de las prestaciones de Seguridad Social computando exclusivamente las horas trabajadas, en perjuicio de las trabajadoras a tiempo parcial. En la Unión, la STJCE de 27 de octubre de 1992, Dr. Pamela Mary Enderby c. Frenchay Health Authority y Secretary of State for Health, C-127/92, pone de manifiesto que existe discriminación indirecta en aquellos casos en que existe una diferencia considerable de retribuciones entre dos funciones del mismo valor, una de las cuales está desempeñada principalmente por mujeres mientras la otra por hombres. Además, en esta sentencia se determina la inversión de la carga de la prueba que sería más tarde objeto de la Directiva 97/80 sobre carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. En cuanto a la determinación del mismo valor de los trabajos, el Tribunal se ha pronunciado en varias sentencias como la STJCE de 26 de junio de 8 BARRÈRE UNZUETA, M. A. y GAY HERRERO, S., Delimitación conceptual de la discriminación por sexo-género, op. cit.; GARCÍA NINET, I., GARRIGUES GIMÉNEZ, A. (coords.), Comentarios a la Ley de Igualdad. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Wolters Kluwer – CISS, Valencia, 2007. 1188 2001, Susanna Brunnhofer c. Bank der österreichischen Postsparkasse AG, C-381/99. Los jueces y tribunales nacionales son los encargados de apreciar los posibles motivos que merezcan excepción al principio de igualdad de trato (necesidad de la empresa, protección de la familia, etc…), el criterio aparentemente neutral (estado familiar, formación, trabajo parcial, disponibilidad, etc…), el número mayor de personas del mismo sexo al que afecta, y la proporcionalidad y necesidad de los medios (STJCEs de 8 de febrero de 1999, Regina c. Secretary of State for Employment, ex parte Nicole Seymour-Smith y Laura Perez, C-167/97; 6 de abril de 2000, Birgitte Jørgensen c. Foreningen af Speciallæger y Sygesikringens Forhandlingsudvalg, C-226/98; 9 de septiembre de 2003, Katharina Rinke c. Ärztekammer Hamburg, C-25/02). De toda la normativa y, sobre todo, de la jurisprudencia, se desprende un concepto de discriminación que no deja de estar dirigido a las mujeres, pero en cuanto a aspectos muy puntuales y en situaciones muy específicas como las laborales. 2.3. Mandato de acciones positivas para la igualdad de oportunidades. Por último, se encuentra el concepto de acción positiva (affirmative action), a veces llamado (no sin ciertas intenciones peyorativas) discriminación positiva o inversa. Con el mandato de acción positiva se quiere mostrar que la experiencia histórica confirma que la mera identidad jurídica en el trato lleva al Derecho a ser un instrumento de conservación del status quo desigualitario, sobre todo porque son los que están en el poder (los hombres) los que definen cómo debe entenderse la igualdad. Por tanto, si quiere transformarse la concepción de la igualdad es preciso que las mujeres están representadas en las esferas de decisión política y social, y para ello se precisan medidas que faciliten (den ventajas) a las mujeres para que se produzca esta incorporación 9 . En este ámbito, la cuestión cardinal planteada en la jurisprudencia radica en la distinción de las acciones positivas de las posibles medidas meramente paternalistas o falsamente protectoras de la mujer. En este sentido, en el ámbito español el leading case es la STC 128/1987. A partir de la misma se puede establecer un antes y un después en la consideración de las medidas para la igualdad que ha dado lugar a la jurisprudencia compensatoria. Las sentencias anteriores a ella enjuiciaban solamente la razonabilidad de la medida adoptada sin aludir al sexo y sin tener en cuenta, en ningún caso, la especial situación de subordinación social en la que se encuentran las mujeres. De esta manera, se encuentran sentencias en todas direcciones. Por ejemplo, se consideran medidas razonables las referidas en la STC 81/1982 de 21 de diciembre (de las enfermeras con respecto a las horas extraordinarias de los domingos) y la STC 103/1983 de 22 de noviembre (sobre el requisito de incapacidad laboral para la pensión de viudedad a los hombres). Por el contrario, se considera medidas no razonables las de la STC 5/1994 de 17 de enero (sobre viudedad en funcionarios). Las sentencias posteriores al leading case se dividen en aquellas sentencias que consideran las medidas como paternalistas hacía las mujeres o, por el contrario, se entienden como medidas compensatorias, necesarias para la consecución de la igualdad real entre mujeres y hombres. Por ejemplo, está la STC 207/1987 de 22 de diciembre, sobre el derecho de retiro anticipado para la mujer; la STC 28/1992 de 9 de marzo, relativa al plus de transporte nocturno para la 9 Véase RUIZ MIGUEL, A., “Sobre el concepto de igualdad”, en CARBONELL, M., (comp.), El principio constitucional de igualdad. Lecturas de introducción, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, D.F., 2003, pp. 4 y ss. 1189 mujer; ó la STC 315/1994 de 28 de noviembre, acerca de la pensión de orfandad indefinida para la mujer. De otra parte, está por ejemplo, la STC 19/1989, relativa a la pensión de jubilación en el sector textil para la mujer. En el ámbito europeo, el principio general de no discriminación del artículo 21 de la Carta no alude directamente a medidas de carácter positivo que puedan paliar las desigualdades fácticas, ni tampoco la competencia normativa que se concede al Consejo hace alusión a medidas positivas. Es decir, que todavía se requiere una previsión jurídica específica como ha sucedido en el caso de la igualdad entre mujeres y hombres, así como en los derechos de los niños, los ancianos, y los discapacitados, sin perjuicio de la responsabilidad primaria que tienen los Estados miembros en al materia 10 . Gracias a esta facultad concedida al Consejo se han elaborado, en efecto, diversas Directivas, que han sido múltiples veces interpretadas por la el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, como la 2002/73 ó la 2006/54 De todos modos, esta normativa sigue sufriendo las limitaciones que impone la propia cultura jurídica tradicional. La acción positiva, considerada como excepción a la igualdad de trato, y formulada en términos de ventajas para conseguir la igualdad de oportunidades, constituye otro ejemplo del reductivismo conceptual operado por el Derecho comunitario sobre el concepto de discriminación que, obviamente, repercute a la hora de idear instrumentos para abordarla 11 . La normativa europea no apuesta claramente por la erradicación de la discriminación estructural de las sociedades patriarcales a través de énfasis en la igualdad real, entendida como igualdad en los resultados. En la esfera de la jurisprudencia europea la STJCE de 17 de octubre de 1995, Eckhard Kalanke c. Freie Hansestadt Bremen, C-450/93, estableció que no se permitía conceder preferencia automática a favor de la mujer en el supuesto de sub-representación en un determinado empleo. Este fue el arranque para el debate sobre las acciones positivas que acabó en un nuevo posicionamiento del Tribunal en la STJCE de 11 de noviembre de 1997, H. Marschall c. Land Nordrhein-Westfalen, C-409/95; STJCE de 28 de marzo de 2000, Georg Badeck y otros, C158/97; y STJCE de 6 de julio de 2000, Katarina Abrahamsson, Leif Anderson contra Elisabet Fogelqvist, C-407/98. El Tribunal intentó establecer un criterio de proporcionalidad de esas medidas, a partir de su necesidad como manera terminar con la desigualdad histórica de las mujeres. En esta línea, otra sentencia posterior del mismo Tribunal, la STJCE de 19 de marzo de 2002, H. Lommers contra Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, C-476/99, se ha relacionado con la STC 128/87 del Tribunal Constitucional español. Los supuestos son similares y la sentencia desestima del mismo modo el derecho de ayuda a guardería a un hombre que la solicita, puesto que entiende igualdad de género desde la discriminación positiva a la mujer para favorecer su incorporación al mercado laboral 12 . Por lo demás, se debe insistir en que las políticas de igualdad no son exclusivas de la Comunidad, sino que están compartidas con los Estados miembros que deberán adoptarlas en el marco mínimo establecido por la normativa europea. La posibilidad y necesidad de adoptar esas medidas se ha introducido expresamente en España en la Ley 3/2007, de 22 de marzo, sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres, de la misma forma en base al artículo 9.2 de la Constitución española. En su artículo 11 se establece que “1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en 10 MANGAS MARTÍN, A., “Artículo 23. Igualdad entre mujeres y hombres”, en MANGAS MARTÍN, A. (Dir.), Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, Bilbao, 2008, pp. 400-401, 437-438. 11 BARRÈRE UNZUETA, M. A. y GAY HERRERO, S., Delimitación conceptual de la discriminación por sexo-género, op. cit., p. 16. 12 MARTÍN VIDA, M. A., Fundamentos y límites constitucionales de las medidas de acción positiva, Civitas, Madrid, 2002. 1190 favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso. 2. También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente Ley”. En esa misma filosofía se basa el Proyecto de Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación. En su artículo 11 se indica que “se consideran acciones positivas las diferencias de trato orientadas a prevenir, eliminar y, en su caso, compensar cualquier forma de discriminación en su dimensión colectiva o social. Tales medidas serán aplicables en tanto subsistan las situaciones de discriminación que las justifican y habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con los medios para su desarrollo y los objetivos que persigan”. También en su artículo 31 se establece que “1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional a la igualdad, los poderes públicos adoptarán medidas de acción positiva por razón de las causas establecidas en esta Ley e impulsarán políticas de fomento de la igualdad de trato en las relaciones entre particulares. 2. Las empresas podrán asumir la realización de acciones de responsabilidad social consistentes en medidas económicas, comerciales, laborales, asistenciales o de otra naturaleza, destinadas a promover condiciones de igualdad de trato y no discriminación en el seno de las empresas o en su entorno social. En todo caso, se informará a los representantes de los trabajadores de las acciones adoptadas. La realización de estas acciones podrá ser concertada con la representación de los trabajadores, así como con las organizaciones cuyo fin primordial sea la defensa y promoción de la igualdad de trato y no discriminación y los organismos de igualdad de trato. Las empresas podrán hacer uso publicitario de sus acciones de responsabilidad en materia de igualdad, de acuerdo con las condiciones establecidas en la legislación general de publicidad”. De todos modos, las acciones positivas siguen relacionándose únicamente con la igualdad de oportunidades que persigue garantizar la igualdad efectiva y no un determinado resultado material (caso Kalanke) 13 . Además, esta concepción entiende más la discriminación como una cuestión puntual y no como un asunto estructural. A continuación se hará mención más detallada de los tipos de políticas y acciones propuestas basadas en estos conceptos, así como de sus deficiencias. Esta visión crítica parte de la tesis según la cual una política antidiscriminatoria requiere una base teórica (un entramado de principios, conceptos, estrategias y medidas) que no sólo partan de un concepto de discriminación en abstracto vinculado al principio de igualdad ante la ley (igualdad formal y, como mucho, igualdad sustancial de oportunidades), sino de un concepto de discriminación relativo concretamente a los sujetos que intervienen en las relaciones estructurales de poder y, por tanto, vinculado a la igualdad sustancial en el punto de llegada o igualdad en los resultados. 3. Medidas político-jurídicas para la igualdad de género. Las políticas públicas se identifican con las acciones gubernamentales que tienen un impacto en la organización político-jurídica y socio-económica 14 . En concreto, las políticas de igualdad son un tipo específico de políticas públicas de las que forman parte las políticas contra la discriminación por razón de sexo que afectan muy especialmente al colectivo femenino. 13 OTERO GARCÍA-CASTRILLÓN, C., “Igualdad, género y medidas de acción-discriminación positiva en la política social comunitaria”, en Revista de Derecho Comunitario, núm. 12 (2002), p. 6. 14 ASTELARRA, J., Veinte años de políticas de igualdad, Cátedra (col. Feminismos), Madrid, 2005, p. 62. 1191 1198