SENTENCIA
DE 11 DE. JULIO DE
1998
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OBJETO
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Con a o de ges ión de ca e as de in e sión: acul ad del
ges o pa a negocia los alo es sin necesidad de consen i-
mien o p e io de su i ula ; egulación del con a o: con a-
o a ípico en su aspec o ju ídico p i ado: aplicación de lo
con enido po las pa es, de los p ecep os es ablecidos con
ca ác e gene al po la Le del Me cado de Valo es y de las
no mas p opias del manda o o la comisión; obligaciones del
ges o : obligación de obse a una conduc a diligen e y de
da p io idad a los in e eses
de
su clien e.
PARTES
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Doña Ma ía F auca 011e
con a
«Ren a 4, S. A., Sociedad de
Valo es y Bolsa».
PONENTE
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Excmo. S . D. Ped o González Po eda.
FALLO
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Ha luga al ecu so.
DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS:
A ículos 1.2.32, 1.255 y 1.692.4 LEC: a ículo 11.1 LOP.1;
1.214, 1.282, 1.714, 1.726 CC; 255 y 260 C. de C., 7I.j),
79
y
80.b) Le 24/1988 del Me cado de Valo es.
DOCTRINA:
El T ibunal Sup emo, pa iendo de la cali icación de la elación
con ac ual que une a las pa es como con a o de ges ión de
ca e as de in e sión, conside a que la sociedad ges o a no se
excedió en sus acul ades al ende odos los alo es in eg an-
es de la ca e a de su clien e, al en ende que, a al a de o -
malización esc i a del con a o, y po se lo
más cong uen e
con
la p o esionalidad eque ida a la Sociedad de Valo es y con
la con ianza que en ella mue e al i ula de la ca e a a enco-
menda le su ges ión, ha de es ima se a
.
cui ado el ges o pa a
ealiza odos los ac os de adminis ación que conside e con-
enien es sob e los alo es que le son con iados. No obs an e,
p ecisamen e con base
en
es a au onomía deciso ia de la en i-
dad ges o a, el Sup emo e mina po es ima que incu e en
esponsabilidad, pues no habiendo obse ado la diligencia que
le es exigible como comisionis a y ope ado p o esional del
me cado de alo es, conside a inalmen e que abusó de sus
acul ades.
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1. La sen encia ecu ida en casación,
e oca o ia de la
de
p ime a ins ancia,
da luga a la demanda o mulada po
«Ren a 4, S. A., Sociedad de Valo es y
Bolsa»>, con a doña Ma ía F auca 011e
y condena a és a al pago a aquélla de la
can idad de sie e millones quinien as
no en a y ocho mil escien as no en a y
dos pese as, mas los in e eses legales,
saldo deudo nacido de las elaciones
habidas en e ellos; al p opio iempo
deses ima la demanda econ encional
en la que se suplicaba «Se condene a
«Ren a 4, S. A., Sociedad de Valo es”, a
sa is ace a mi mandan e la can idad de
sie e millones quinien as no en a y ocho
mil escien as no en a y dos pese as,
decla ando compensada con al decla a-
ción de condena la can idad idén ica a
la eclamada a mi ep esen ada en el
esc i o de demanda».
El p ime mo i o del ecu so, acogido al
igual que los es an es al o dinal 4." del
a ículo 1.692 de la Ley de Enjuicia-
mien o Ci il, alega in acción del a ícu-
lo 1.282 del Código Ci il, y acusa a la
sen encia ecu ida de in e p e a de
o ma e ónea, ilógica absu da las
elaciones exis en es en e los li igan es
al deci que el con a o que los ligaba
«concedía en a o de la demandada
una línea de c édi o», exponiendo a con-
inuación el a ículo 71, apa ados
a) y
e)
[debe que e deci apa ado
i)
de la
Ley de 28 de julio de 1988, egulado a
del Me cado de Valo es] y di e sos a -
ículos de la O den del Minis e io de
Economía y Hacienda de 28 de julio de
1989, que desa olla de ley.
Apa e de la imp oceden e ci a de un
mo i o sob e in e p e ación con ac ual
de p ecep os legales que no gua dan
elación alguna con esa labo he me-
néu ica, como son los de la Ley y O den
Minis e ial que se ci an, el mo i o no
puede p ospe a . En p ime luga el
mo i o supone un cambio en la posi-
ción ju ídica man enida po la ecu-
en e en sus esc i os undamen ales del
plei o, en que nunca negó la concesión
de esa «línea de c édi o"; así, el hecho
segundo de su esc i o de con es ación a
la demanda
dice
que «es únicamen e
cie o el p ime pá a o del hecho
segundo de la demanda », pá a o en el
que se mani ies a que «a ins ancia de la
seño a demandada, doña Ma ía F auca
011e . "Ren a 4, S. A., Sociedad
de
Valo es y Bolsa'', le concedió una línea
de c édi o pa a la ealización, po su
o den y cuen a, de op ,waciones de com-
p a en a de í ulos en Bolsa»; al
econocimien o de la concesión de esa
«línea de c édi o» a la demandada ecu-
en e con adice on almen e la
impugnación que aho a se o mula en
con a ención a las eglas de la buena
e p ocesal cuyo espe o impone el a í-
culo 11.1, inciso, p ime o, de la Ley
O gánica del Pode Judicial. En segun-
do luga , cuando las pa es en sus es-
pec i os esc i os y la sen encia
a
quo
se
e ie en a la concesión a la demandada
po la ac o a de una «línea de c édi o»
es cla o que no se es án e i iendo a
aquella ac i idad pe mi ida a las socie-
dades de Valo es po el a ículo
71.i)
de
la Ley de 28 de julio de 1988, del
Me cado de Valo es, es deci , «o o ga
c édi os di ec amen e elacionados con
ope aciones de comp a o en a de alo-
es», ac i idad que, en el momen o de
las elaciones li igiosas, es aba egulada
po la O den Minis e ial de 28 de julio
de 1989, hoy po la o den de 25 de
ma zo de 1991 que, cie amen e, es a-
blece unos equisi os
y
lími es en la
concesión y pos e io desa ollo de los
c édi os a los que se e ie e el a ículo
71.i) ci ado; que la in ención de las pa -
es no ue la de concede y ob ene un
c édi o some ido a la egulación de esas
no mas legales, lo econoce la deman-
dada cuando en su esc i o de con es a-
ción, en el pá a o e ce o del hecho
segundo dice: «Así se ope a en Bolsa y
así ope aban ac o a y demandada, con
lo que la "línea de c édi o" exis en e
en e las pa es (se epi e co ien e y
usual en el Me cado) no enía o a
anscendencia que la de p ocede la
ac o a a la comp a de alo es, sin eci-
bi p e iamen e su impo e de la pa e
comp ado a, y po o a pa e, no ecibía
ampoco la demandada el impo e de
las en as e ec uadas has a la siguien e
semana»; p e ende en es e momen o,
co no se p e ende en el ecu so, que no
exis ió al línea de c édi o po que no se
obse a on las condiciones es ablecidas
en la ci ada 01
-
den Minis e ial, que no
e an aplicables al caso y nunca, has a
es e momen o, habían sido alegadas,
supone una nue a con a ención a las
eglas de la buena e p ocesal. En con-
clusión, la concesión de esa «línea de
c édi o” no se e ie e sino a una si ua-
ción de cuen a co ien e en e las pa es
y en la no exigencia po la Sociedad de
Valo es de la p e ia en ega de los on-
dos des inados a paga el impo e de los
alo es comp ados al a a se de ope a-
ciones al con ado, en ega a la que la
Sociedad podía subo dina el cumpli-
mien o de la o den de su clien e, de
acue do con el a ículo 39 de la Ley de
28 de julio de 1988. Po odo ello p oce-
de la deses imación de ese p ime mo i-
o, deses imación que, po las mismas
azones, alcanza al mo i o segundo en
el que, alegando in acción del a ículo
1.214 del Código Ci il, plan ea la misma
cues ión que en el mo i o an e io .
2. En el mo i o e ce o se alega in ac-
ción del a ículo 1.214 del Código Ci il;
en el que se c i ica la sen encia ecu i-
da po cuan o que «la Sala, median e el
p ocedimien o de es ablece que nos
hallamos an e un con a o de ges ión de
ca e as, se limi a a ija el hecho de que
no e an necesa ias ó denes conc e as de
comp a o en a pa a cada ope ación,
sino que la ac o a podía ac ua "en blo-
que", es deci , sin necesidad de au o iza-
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ción pa a cada caso». La cali icación
ju ídica de los con a os esponde a una
labo de in e p e ación, acul ad p i a i-
a de los T ibunales de ins ancia cuyo
c i e io debe p e alece en casación,
aun en caso de duda, a no se que su
esul ado sea no o iamen e ilógico; cali-
icada la elación con ac ual exis en e
en e las pa es co no de «ges ión de ca -
e a», sin que al cali icación haya sido
comba ida en es e ecu so, la a i ma-
ción de la sen encia ecu ida de que
«no son necesa ias ó denes conc e as de
comp a o en a pa a cada ope ación
pa icula , ac uando la agencia según
c i e ios de p o esionalidad, en bloque,
es deci sin necesidad
de
au o ización
pa a cada caso», no es, como pudie a
deduci se de la inclusión de es a decla-
ación en el undamen o ju ídico segun-
do de la sen encia de ins ancia en que se
ecogen los hechos que se es iman p o-
bados, la cons a ación de un hecho, sino
de sus acul ades que se econocen a la
Sociedad de Valo es como ges o a de la
ca e a po la no ma i a legal igen e al
iempo de los hechos, el Real Dec e o
1980, de 5 de sep iemb e. No se a a,
po an o, de una cues ión a inen e a la
p ueba de los hechos, sino de aplicación
del égimen ju ídico egulado de las
elaciones exis en es en e las pa es.
P ocede, en consecuencia, la deses ima-
ción del mo i o.
3. El mo i o cua o alega in acción
del a ículo 1.232, p ime pá a o, del
Código Ci il; iene decla ado es a Sala
con ei e ación (sen encia de 28 de
ene o de 1997 y las en ella ci adas) que
la con esión es una p ueba some ida a la
alo ación de la ins ancia an e odo,
sal o en la hipó esis de que cla a, lisa y
llanamen e; sin necesidad de conec a
las espues as con an eceden es y o as
ci cuns ancias; sin necesidad de ningu-
na in e p e ación, de o ma inequí oca
y sin ninguna ambigüedad, el con esan-
e ealiza una con esión con a sí; la
sen encia de 5 de diciemb e de 1996, en
la misma di ección, mani ies a que la
ei e ada y cons an e doc ina de es a
Sala iene a p oclama que pa a que la
con esión sea e icaz, ha de se cla a, p e-
cisa y con unden e, sin que sea posible
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HECHOS:
Se encuen an en los Fundamen os de De echo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
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desa icula la en casación espec o de
las demás p obanzas. Aplicada es a doc-
ina ju isp udencia] a la con esión
p es ada po el ep esen an e legal
de
la
Sociedad demandan e conduce a la
deses imación del mo i o ya que exami-
nada en su conjun o, no ex apolando
de e minadas posiciones como se hace
en el mo i o, ca ece de esos equisi os
de cla idad, p ecisión y con undencia
que la misma ha de p esen a pa a que
le dé la ue za p oba o ia que p e ende
la ecu en e; en ningún momen o eco-
noce el con esan e que ninguna de las
conc e as ope aciones de comp a o
en a de alo es ealizada du an e el
iempo que du a on las elaciones con-
ac uales ue a p ecedida de la con
-
es-
pondien e o den del clien e.
4. El con a o de ges ión de ca e as de
alo es, al que se e ie e el a ículo 71.j)
de la Lec del Me cado de Valo es
24/1988, de 28 de julio. al pe mi i a las
Sociedades de Valo es «ges iona ca e-
as de alo es de e ce os», ca en e de
egulación en cuan o su aspec o ju ídi-
co-p i ado, sin pe juicio de que sean
aplicables al ges o las no mas egula-
do as del manda o o de la comisión
me can il, se ige po los pac os, cláusu-
las y condiciones es ablecidas po las
pa es (a . 1.255 del Código Ci il), eco-
nociéndose po la doc ina y la p ác ica
me can il dos modalidades del mismo,
el con a o de ges ión «aseso ada» de
ca e as de in e sión en que la sociedad
ges o a p opone al clien e in e so
de e minadas ope aciones siendo és e
quien decide su ejecución, y el con a o
de ges ión «disc ecional» de ca e a de
in e sión en que el ges o iene un
amplísimo ma gen de libe ad en su
ac uación ya que puede e ec ua las ope-
aciones que conside e con enien es sin
p e io a iso o consul a al p opie a io de
la ca e a; no obs an e en ambos casos y
de acue do con el a ículo 3.2 del Real
Dec e o 1849/1980, de 5 de sep iemb e,
igen e al iempo de los hechos li igio-
sos, «en caso de ges ión de ca e as, el
ges o o igina á la o den en unción de
lo p e is o en el con a o de ges ión».
En el p esen e caso la al a, en con a de
lo que es usual en es a clase de con a-
os, de o malización esc i a del con a-
o y del o o gamien o de pode es a a o
de la sociedad ac o a, impide conoce
los lími es de las acul ades concedidas
al ges o así como de las ins ucciones
dadas al mismo pa a la ejecución de la
ges ión mencionada, pe mi e a i ma
que nos encon amos an e un con a o
encuad able en la segunda de las moda-
lidades ci adas, es deci , un con a o de
ges ión «disc ecional», siendo, po o a
pa e, es a modalidad la que mejo se
adecua a la p o esionalidad eque ida a
la sociedad
de
alo es y a la con ianza
en esa p o esionalidad del ges o que
mue e al i ula de la ca e a a en ega -
le su adminis ación, lo que compo a el
con e imien o de un manda o gene al a
a o de aquél cuya ac uación debe á,
como se ha dicho, desa olla se con o -
me a lo p e is o en el con a o de ges-
ión.
El Tí ulo VII de la Ley del Me cado de
Valo es con iene una
se ie
de no mas de
conduc as de las Sociedades y Agencias
de Valo es p esididas po la obligación
de da absolu a p io idad al in e és del
clien e (a . 79), lo que se aduce, en e
o as cosas, en la obligación del ges o
de in o ma al clien e de las condiciones
del me cado bu sá il, especialmen e
cuando y no obs an e la na u al insegu-
idad en el compo amien o del Me -
cado de Valo es, se p e ean al e aciones
en el mismo que puedan a ec a consi-
de ablemen e a la ca e a adminis ada
y así en el a ículo 255 del Código de
Come cio impone al comisionis a la
obligación de consul a lo no p e is o y
el a ículo 260 dispone que el comisio-
nis a comunica á ecuen emen e al
comi en e las no icias que in e esen al
buen éxi o de la negociación; en el
ámbi o del manda o egulado en el
Código Ci il, en que no exis en p ecep-
os de idén ico con enido a los del
Código de Come cio ci ados, al debe
de in o mación en el sen ido expues o
iene exigido po la p ohibición de
ex alimi ación de las acul ades conce-
didas al manda a io sal o cuando és e,
an e un cambio de las ci cuns ancias, y
a al a de ins ucciones del mandan e,
ac úa en o ma más bene iciosa pa a
és e, an e la imposibilidad de ecibi ins-
ucciones del mismo.
La sociedad ecu ida, en su esc i o de
con es ación a la econ ención, jus i ica
la en a en un mismo día de odos los
alo es que en ese momen o cons i uían
la ca e a adminis ada «en las ci cuns-
ancias de la Bolsa (que) aconseja on la
ápida liquidación», sin que se especi i-
que cuáles y en qué consis ie on esas
ci cuns ancias ni se haya ac edi ado en
au os que en los momen os pos e io es
a esas en as que hicie on desapa ece
la ca e a de alo es obje o del con a o,
se p odujese una bajada no able de las
co izaciones bu sá iles. Cons a que en
ningún momen o la Sociedad de Valo es
in o mó a la i ula de la ca e a de esas
ci cuns ancias de la Bolsa que mo i a-
on su d ás ica decisión de ende odos
los alo es de la ca e a, decisión que, al
supone de ac o la ex inción del con a-
o po desapa ición del obje o, co es-
ponde ía a la i ula de la ca e a, no
cons ando la imposibilidad de habe
pues o en conocimien o de la mandan e
esas epe idas ci cuns ancias.
Dado que el manda o con ca ác e gene-
al con e ido po la demandada ecu-
en e a la sociedad ac o a- ecu ida
incluía la acul ad de ealiza ope acio-
nes de comp a y en a de los í ulos in e-
g ados en la ca e a sin necesidad de
p e ia au o ización de su i ula , no
puede habla se, en al sen ido, de una
ex alimi ación del manda o po la ea-
lización de las en as pa a las que es a-
ba au o izado el ges o ; sí de un abuso
de esas acul ades al lle a a cabo las
epe idas en as sin consul a con la
clien e a quien co espondía decidi des-
ino de la ca e a de alo es y habida
cuen a de que, an es de lle a a cabo
esas en as cuyo impo e se des inó a
educi el saldo deudo de la i ula , en
ningún momen o se dio opo unidad
pa a anula ese saldo esul an e de la
o ma en la que enían desan
-
ollándose
las elaciones en e las pa es, o igina-
do as, en ocasiones an e io es de saldos
cuan iosos en a o de la sociedad que
e an ein eg ados de común acue do.
Tal o ma de p ocede de la sociedad
ac o a debe cali ica se de culposa, al no
habe obse ado la diligencia de un
o denado come cian e y causa di ec a
del saldo deudo esul an e de la en a
de los í ulos alo es. Todo lo expues o
lle a a la es imación de los mo i os
quin o en que se denuncia in acción de
los a ículos 1.714 del Código Ci il en
elación con los a ículos 79 y 80.b) de la
Ley de 28 de julio de 1988.
5. La es imación de los mo i os quin o
y sex o de e mina la casación y anula-
ción de la sen encia ecu ida en cuan o
deses ima la econ ención o mulada y,
en ando en la ins ancia de acue do con
el a ículo 1.715.3.'
de la Ley de
Enjui-
ciamien o Ci il, p ocede condena a la
sociedad ac o a a abona a la demanda-
da econ inien e, en concep o de indem-
nización de daños y pe juicios, la can i-
dad de sie e millones quinien as no en a
y ocho mil escien as no en a y dos
pese as que se compensa án con la can-
idad econocida a a o de «Ren a 4,
S. A., Sociedad de Valo es y Bolsa».
A eno del a ículo 523.1 de la Ley de
Enjuiciamien o Ci il p ocede condena
a la demandada doña Ma ía F auca
011e al pago de las cos as de p ime a
ins ancia causadas po la demanda en-
e a ella in e pues a; y condena a «Ren-
a 4, S. A., Sociedad de Valo es y Bolsa»,
al pago de las cos as causadas en p ime-
a ins ancia po la demanda econ en-
cional; sin hace especial condena en las
cos as de la segunda ins ancia ni en
las de es e ecu so de casación, a eno
de los a ículos 710 y 1.715 de la Ley de
Enjuiciamien o Ci il.
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COMENTARIO:
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
El supues o plan eado en la sen encia pa e de una elación con ac ual
en e un pa icula , doña Ma ía F. O., y una Sociedad de Valo es y Bolsa,
«Ren a 4, S. A., Sociedad de Valo es Bolsa». Es e con a o se cali ica po
el T ibunal de ins ancia, según se indica en la p opia sen encia, como con-
a o de ges ión de ca e as, especi icándose más a de, conc e amen e en el
Fundamen o de De echo núme o 4, que se a a de la ac i idad ecogida en
el a ículo 71, le a
j),
de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Me cado de
Valo es («BOE» núm. 181, de 29 de julio). No obs an e, és a no es la única
ac i idad ca ac e ís ica del Me cado de Valo es a la que el supues o plan ea-
do en la sen encia se e ie e, pues, conc e amen e en el Fundamen o de
De echo núm. 1, la ecu en e alega que la línea de c édi o que la sociedad
ges o a le concede es una ac i idad encuad able en e las ipi icadas en las
le as
a) y e)
del e e ido a ículo 71, acla ando a con inuación el Sup emo
que «debe que e deci apa ado
i)»,
donde se ecoge la ac i idad de «o o -
ga c édi os di ec amen e elacionados con ope aciones de comp a o en a
de alo es».
Todas es as ac i idades ci adas, como se indica, son ecogidas po el a -
ículo 71 de la Ley 24/1988, po se conside adas como ac i idades ca ac e-
ís icas del Me cado de Valo es. En e ec o, la ci ada no ma es ablecía, con
ánimo exhaus i o, un sis ema de ipi icación y ese a de las ac i idades
p opias de es e sec o del me cado inancie o, que conc e amen e ecogía
en los a ículos 70, 71 y 76; sin emba go, es os y o os aspec os del Me cado
de Valo es, en el momen o en que ealizamos es e comen a io, han sido
modi icados po la Ley 37/1998, de 16 de no iemb e («BOE» núm. 275, de
17 de no iemb e de 1998), po lo que, an es de en a en comen a las a gu-
men aciones aducidas po el T ibunal Sup emo en el p esen e ecu so,
pa ece con enien e de ene nos en analiza el modo en que la aludida e o -
ma a ec a a la si uación de las Sociedades de Valo es y Bolsa, sus conc e as
unciones en el me cado y el luga que la ac i idad de ges ión de alo es
pasa a ocupa en el conjun o de las ac i idades ipi icadas como ca ac e ís-
icas de es e ámbi o.
Las Sociedades y Agencias de Valo es, al menos has a aho a, han sido los
ope ado es especializados de es e sec o del me cado inancie o. Fue on
suje os c eados po la Ley 24/1988 que, pese a ealiza una e o ma global
en el conjun o de nues o Me cado de Valo es, ue en lo elacionado con los
suje os capaci ados pa a ac ua en es e ámbi o donde in odujo los cambios
más adicales, pues o que la e e ida no ma no sólo c eó nue os p o ago-
nis as, sino que, lejos de limi a se a aslada les las unciones de los an i-
guos, llegó incluso a modi ica la na u aleza de su p opia labo en el me -
cado (c . OLIVENCIA RUIZ,
Ley del Me cado de Valo es y Agen es Mediado es
del Come cio,
Mad id, 1995, pág. 81). Po ello, an e la p o undidad de los
cambios in oducidos, la Ley 24/1988 pa a acla a los equí ocos que pudie-
an plan ea se en lo ela i o a las nue as unciones a ibuidas a los « la-
man es» ope ado es mobilia ios, op ó po elaciona las exhaus i amen e,
ese ando además su desa ollo habi ual a los nue os suje os po ella c ea-
dos, que quedaban así e igidos en los p o agonis as de es e ámbi o
( id.
a s. 70, 71 y 76.1 de la Ley 24/1988).
No obs an e, aunque las expec a i as del Legislado del 88 se cen aban en
log a en el Me cado de Valo es una especialización subje i a sin isu as,
és a no ue implan ada desde un p ime momen o po supone quizás una
up u a excesi amen e b usca en elación con el sis ema an e io
( id.
E. de
M. núm. 13, de la Ley 24/1988) en el que, po ejemplo, las en idades de c é-
di o os en aban g an p o agonismo (al espec o
id.,
en e o os, GARCÍA
HERMOSO Y UBIRIA ZUBIZARRETA, «Re o ma y ans o mación del me cado de
alo es»,
PEE,
núm. 44, 1990, págs. 134 a 150, especialmen e pág. 138). De
acue do con es o, aunque la Ley 24/1988 sen ó las bases pa a que en un
u u o, más allá de se los suje os p o agonis as, las Sociedades y Agencias
de Valo es llegasen a alcanza un e dade o monopolio en nues os me ca-
dos an o p ima io como secunda io,
pe mi ió, sin emba go, aunque
con i-
gu ándolo como algo excepcional, que, al menos p o isionalmen e
( id.
a . 76.3), la mayo pa e de las ac i idades elacionadas como ca ac e ís i-
cas de es e sec o pudie an se lle adas a cabo, además de po las
Sociedades y Agencias de Valo es, po o os suje os que ella misma enume-
aba
( id.
a . 76.2). Así, inalmen e, la o al exclusi idad de las Sociedades
y Agencias de Valo es sólo se man u o espec o de ac i idades como la de
Ile anza del egis o con able de los alo es ano ados no admi idos a co i-
zación en ningún me cado secunda io o icial, y la de mediación en la nego-
ciación bu sá il, ecogida en el a ículo 70, po queda les a su ez ese a-
do,
y
ambién con ca ác e exclusi o, la posibilidad de cumpli con el
equisi o p e io de os en a la condición de miemb os de dicho me cado
( id.
a . 47).
Po an o, espec o de la ac i idad en la que a a cen a se nues o es udio,
el pano ama e a el siguien e: en p ime luga , quedaba ipi icada en la
le a
j)
del a ículo 71 que se e e ía li e almen e a la «ac i idad de ges io-
na ca e as de alo es de e ce os», añadiendo que «en cuyo caso no
pod án negocia po cuen a p opia con el i ula de los alo es obje o de la
ges ión», y, en segundo, se pe mi ía que es a ac i idad se lle ase a cabo, po
supues o, po las Sociedades y Agencias de Valo es, y ambién, po las en i-
dades de c édi o y po las Sociedades Ges o as de Ca e a.
Sin emba go, dado que ges iona alo es supone negocia los pa a ob ene
de ellos el mayo endimien o posible, y eniendo en cuen a que la in e -
ención de una en idad que os en e la condición de miemb o del me cado
en el que los alo es co icen, se e ige legalmen e en equisi o de alidez es-
pec o de las ope aciones p opias del mismo, bajo la igencia de la Ley
24/1988, cuando los alo es co izasen en Bolsa sólo las Sociedades y
Agencias de Valo es podían desan
-
olla sob e ellos una ges ión in eg al, en
el sen ido de no ene que eque i la in e ención de ningún o o suje o
pa a ejecu a los ac os disposi i os que uesen con enien es, pues eco de-
mos que la ci ada no ma sólo a las Sociedades y Agencias de Valo es les pe -
mi ía adqui i la condición de miemb os bu sá iles (TAPIA HERMIDA, «Los
con a os banca ios de depósi o, adminis ación y ges ión de alo es nego-
ciables, AA.VV.,
Con a os Banca ios
—di . Ra ael Ga cía Villa e de-
38

39
1323

1323
Mad id, 1992, págs. 605 a 681, especialmen e págs. 660 y 661). Y es o es
exac amen e lo acon ecido en el supues o plan eado en la sen encia que
cen a nues a a ención, en la que la ges ión de los alo es es enca gada po
su i ula p ecisamen e a una Sociedad de Valo es y Bolsa, es deci , a una
Sociedad de Valo es que, po habe adqui ido acciones de la Sociedad
Rec o a de la Bolsa en la que se desa ollan los acon ecimien os, os en a la
condición de miemb o del me cado bu sá il en el que los alo es se encuen-
an admi idos a co ización
( id.
a s. 47.1 y 64.2 de la Ley 24/1988).
Es e sis ema de ipi icación y ese a es ablecido po la Ley 24/1988 ha sido
modi icado po la igen e LMV, po lo que a con inuación, al y como
hemos indicado, in en a emos hace un some o epaso de las inno aciones
in oducidas, cen ándonos an e odo en lo ela i o an o a las Sociedades
de Valo es como a la ac i idad de ges ión de ca e as, po se el suje o y la
ac i idad que apa ecen en el supues o de la sen encia.
Pa a comenza con la a ea anunciada, hemos
de
eco da que la modi ica-
ción de la ley egulado a del Me cado de Valo es ha sido consecuencia, un-
damen almen e, de la necesa ia ansposición a nues o O denamien o de
la Di ec i a 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, ela i a a los
se icios de in e sión en el ámbi o de los alo es negociables —en adelan-
e, DSI— (DO L 141, de 11 de junio de 1993), así como de sus complemen-
a ias Di ec i as 93/6/CEE del Consejo, de 14 de ma zo, sob e la adecuación
del capi al
de
las emp esas
de
in e sión y las en idades de c édi o (DO L. 141,
de 11 de junio de 1993) y 97/9/CE del Pa lamen o Eu opeo del Consejo, de
3 de ma zo de 1997, ela i a a los sis emas de indemnización de los in e -
so es (DO L 84, de 26 de ma zo de 1997) (sob e la adap ación de nues o
O denamien o a las e e idas no mas comuni a ias,
id. Pe spec i as del sis-
ema inancie o,
núm. 49, 1995, y
Cuade nos de la Re is a de De echo
Banca io y Bu sá il,
núm. 4, 1996,
passi n).
La p ime a des acada no edad que podemos señala es que la Ley 37/1998,
po in lujo de la
DSI,
in oduce lo que podemos llama un «sup aconcep o»
e e ido a los ope ado es especializados del Me cado de Valo es; de es a
o ma, aunque los an iguos suje os p o agonis as de es e ámbi o c eados
po la Ley 24/1988, las Sociedades y Agencias de Valo es, con inúan exis-
iendo, pasan a engloba , jun o con las Sociedades Ges o as de Ca e as,
una nue a ca ego ía denominada «emp esas de se icios de in e sión»
( id.
a s. 62 y 64 de la Ley 37/1998) , c eada po la
DSI
con la inalidad de pode
engloba en ella a odos los ope ado es del Me cado de Valo es de odos los
países miemb os de la Unión Eu opea.
Así, ac ualmen e, en nues o O denamien o, bajo la noción común de
emp esas de in e sión se incluyen es ipos de in e media ios, di e encia-
dos undamen almen e po su dis in o ámbi o ope a i o: en p ime luga ,
las Sociedades de Valo es, ca ac e izadas po os en a capacidad ope a i a
plena en el doble sen ido de pode ac ua an o po cuen a p opia como
ajena y de no es a le edado el desa ollo de ninguno de los se icios consi-
de ados como se icios de in e sión (a . 64.2 de la Ley 37/1998); las
Agencias de Valo es, ca ac e izadas po su capacidad ope a i a limi ada en
el doble sen ido de no pode ac ua po cuen a p opia y no pode ealiza
odos los se icios de in e sión (a . 64.3 de la Ley 37/1998); y las
Sociedades Ges o as de Ca e as, cuya capacidad ope a i a es unidimen-
sional, al dedica se exclusi amen e a la ges ión indi idualizada
de
ca e as
de alo es de acue do con los manda os con e idos po los in e so es (a -
ículo 64.4 de la Ley 37/1998).
Cen ándonos ya en las Sociedades de Valo es hemos de señala que, ac ual-
men e, se les sigue exigiendo el cumplimien o de una se ie de equisi os
especí icos pa a ob ene man ene la co espondien e au o ización pa a
ac ua en el Me cado de Valo es, cuyo o o gamien o sigue siendo compe-
encia del Minis o de Economía y Hacienda a p opues a de la Comisión
Nacional del Me cado de Valo es (a s. 62.1 de la Ley 24/1988 y 66.1 de la
Ley 37/1998). Algunos
de
los e e idos equisi os coinciden con los exigidos
en la egulación an e io , que quedaban es ablecidos en el Capí ulo I del
Tí ulo V de la Ley 24/1988 y desa ollados po el RD 276/1989, de 22 de
ma zo, sob e Sociedades y Agencias de Valo es («BOE» núm. 70, de 23 de
ma zo): así, han
de
insc ibi se, además
de
en el RM, en el co espondien e
Regis o
de
la CNMV; su obje o social ha de es a limi ado a las ac i idades
que en la Le le son pe mi idas; las pa es en las que se di ida el capi al
social necesa iamen e han de e es i ca ác e nomina i o; han de cons i-
ui se po el p ocedimien o de undación simul ánea, quedándoles edada
la posibilidad de ese a en aja alguna pa a los undado es; han
de
man-
ene un capi al social mínimo desembolsado en elec i o (ac ualmen e 750
millones de pese as); su Consejo de Adminis ación no pod á es a in eg a-
do po menos de 5 miemb os , inalmen e, las pe sonas que e ec i amen e
di ijan la Sociedad han de cumpli con unas mínimas exigencias de hono-
abilidad, expe iencia y ecu sos. Sin emba go, la nue a Ley in oduce
ambién en es e pun o cie as no edades: así, ac ualmen e, además de
pode e es i la o ma de sociedad anónima, que e a la única que an es
podían adop a
[ id.
a . 66.b) de la Ley 24/1988], pod án cons i ui se am-
bién bajo la o ma de sociedad
de
esponsabilidad limi ada [a . 67.2.b) de
la Ley 37/1998); se ha p e is o la c eación de un Fondo de Ga an ía de
In e siones, conc e amen e en el Tí ulo VI de la Ley, al que, cuando sea
necesa io, hab án de adhe i se [a . 67.2.k)
de
la Ley 37/1998] y, po úl imo,
necesa iamen e hab án de some e a un p e io con ol las pa icipaciones
signi ica i as y la idoneidad de los socios que las os en an
( id.
a . 66 de la
Ley 37/1998), que, en de ini i a, implica el paso de un sis ema me amen e
in o ma i o como e a el an e io
( id.
a . 63 de la Ley 24/1988), a un égi-
men de e dade o con ol y supe isión (c . MARTÍNEZ-PARDO DEL VALLE,
«La supe isión de las Sociedades y Agencias de Valo es, impac o de la
Di ec i a de se icios de in e sión», en
Pe spec i as...,
ci ., págs. 45 a 58,
especialmen e pág. 48, y HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Condiciones de eje cicio
de las emp esas de in e sión», en
Cuade nos...,
ci ., págs. 117 a 135, espe-
cialmen e pág. 123).
En e es as no edades in oducidas po la Ley 37/1998, espec o de los
equisi os que han de cumpli las Sociedades y Agencias de Valo es, des a-
ca el hecho
de
que ac ualmen e ambién pueden adop a la o ma de socie-
dad de esponsabilidad limi ada. Pese a a a se de un cambio signi ica i o
en elación con el sis ema an e io en el que las Sociedades y Agencias de
Valo es sólo podían cons i ui se bajo la o ma de sociedades anónimas, sin
emba go, ni en la Exposición de Mo i os de la Ley, ni po supues o a lo
40

41

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1323
la go de su a iculado, se hace ninguna mención ace ca de los mo i os que
han podido undamen a es a modi icación. A nues o en ende puede jus-
i ica se po la g an adecuación del ipo de sociedad limi ada pa a cons i-
ui una Sociedad o Agencia de Valo es, y ello undamen almen e po a-
a se de un ipo social con cie os ma ices pe sonalis as en el que, en
consecuencia, quiénes sean los socios no esul a indi e en e. En e ec o, no
podemos ol ida que en las Sociedades y Agencias de Valo es la impo an-
cia de las ca ac e ís icas pe sonales de los socios es e iden e, pues p ecisa-
men e po ello exis e un sis ema
de
con ol y supe isión de la adquisición
de pa icipaciones signi ica i as que, al y como hemos indicado, ac ual-
men e ha aumen ado incluso su igo . Todo ello, unido a que en el momen-
o en el que se p oduce es a úl ima e o ma del Me cado de Valo es, las
sociedades limi adas po in gozan de una egulación su icien e y de allada
que las consag a como ipo social au ónomo e independien e, puede jus i i-
ca sob adamen e que la Ley 37/1998 amplíe al ipo de sociedad limi ada la
o ma que, jun o con la de sociedad anónima, hab án de adop a las
Sociedades y Agencias de Valo es.
Po o a pa e, en cuan o a la ac i idad de ges ión de alo es, la Ley 37/1998
igualmen e ha in oducido cie as no edades que in en a emos pone de
elie e. La igen e LMV ambién op a po e ec ua una elación exhaus i a
de las ac i idades p opias de es e ámbi o, enume ando además p ác ica-
men e las mismas ac i idades que las ecogidas en la egulación an e io .
No obs an e, in oduce la no edad de dis ingui , en el seno de las e e idas
ac i idades, en e los «se icios de in e sión» p opiamen e dichos, que ela-
ciona en el pá a o 1.
0
del a ículo 63, en e los que se ecoge a la ac i idad
de ges ión de alo es, y las conside adas como «ac i idades complemen a-
ias», enume adas en el pá a o 2." del mismo a ículo.
Es a dis inción den o de las ac i idades conside adas como p opias del
me cado de alo es, nue amen e, es consecuencia de lo es ablecido en la
DSI. En e ec o, la necesidad de in oduci en nues o O denamien o es a
bipa ición de las ac i idades p opias del me cado de alo es p o iene de la
ele ancia que la p opia Di ec i a le o o ga espec o de lo que no hay duda
en cali ica como su núcleo cen al, consis en e en la ansposición a los
ope ado es especí icos del Me cado de Valo es, es deci , a las emp esas de
se icios de in e sión, del llamado sis ema de «licencia única» o «pasapo -
e comuni a io». Es e sis ema, ya implan ado con an e io idad pa a las en i-
dades de c édi o po la Segunda Di ec i a de Coo dinación Banca ia, no es
más que el modo en que la DSI a icula los p incipios de lib e p es ación de
se icios y lib e acceso a los me cados egulados de la Comunidad que p o-
clama espec o de las emp esas de se icios de in e sión eu opeas, pues
consis e en pe mi i que, una ez au o izadas en su país, puedan p es a
se icios inancie os en los es an es países de la Unión Eu opea y accede
a sus me cados sin necesidad pa a ello de e alida su au o ización (c .
VICENT CHULIÁ, «B e e memo ia explica i a del bo ado del P oyec o de
Re o ma de la Ley del Me cado de Valo es»,
RGD,
núm. 603, 1994,
págs. 13073 a 13081, especialmen e pág. 13073).
Conc e amen e, la DSI, en su a ículo 3.1,
in ine,
es ablece que las emp e-
sas de se icios de in e sión sólo goza án del econocimien o mu uo, es
42
deci , de la posibilidad de ac ua lib emen e en los Me cados de Valo es de
odos los países eu opeos una ez au o izadas po el Es ado del que son
nacionales, cuando desa ollen con ca ác e habi ual alguno de los se icios
de in e sión p opiamen e dichos y los p es en p o esionalmen e a e ce os;
de o ma que la ealización exclusi a de las llamadas «ac i idades comple-
men a ias» no queda ampa ada po la Di ec i a y, po an o, los suje os que
a ellas se dediquen sin desa olla además alguno de los se icios de in e -
sión p opiamen e dichos no goza án del llamado «pasapo e comuni a io»
(es o ya había sido esal ado, en e o os, po HERNÁNDEZ GARCÍA, «El
Me cado Unico de Valo es: la Di ec i a sob e se icios de in e sión.
Algunas implicaciones pa a España»,
Pe spec i as del Sis ema...,
ci ., págs. 1
a 20, especialmen e pág. 7, y MINGUEZ PRIETO, «Las implicaciones del
Me cado Unico de Valo es sob e las emp esas de se icios de in e sión
españolas»,
idem,
págs. 35 a 42, especialmen e pág. 36).
Así, dada la ascendencia que la DSI le o o ga a es a dis inción en e las
ac i idades p opias del Me cado de Valo es sob e la llamada «licencia
única>, o «pasapo e comuni a io», la necesidad de anspone la a nues o
O denamien o e a ya algo pa en e, y en e ec o, aunque con e aso, es po
in in oducida po la Ley 37/1998, o o gándole además la misma ascen-
dencia que la DSI sob e el sis ema de «licencia única»
( id.
a . 37
de
la Ley
37/1998). De lo que se de i a que, en consecuencia, la ac i idad de ges ión
de
ca e as de alo es, al ipi ica se en e los se icios de in e sión, pod á
se ealizada lib emen e en odos los me cados de alo es
de
los dis in os
Es ados miemb os de la Unión Eu opea po odas las en idades que, siendo
nacionales de alguno de ellos, hayan sido debidamen e au o izadas pa a
ealiza es a ope ación po el Es ado eu opeo al que pe enezcan.
Po úl imo ya en lo ela i o a las no edades in oducidas po la Ley 37/1998,
hemos de ene en cuen a que la ac ual exclusi idad de las Sociedades y
Agencias de Valo es en cuan o a la posibilidad de accede como miemb os
a las Bolsas es algo que ine i ablemen e es á a ocado a cambia . En e ec o,
la DSI, los ya e e idos p incipios de lib e p es ación de se icios y lib e
acceso a los me cados egulados de la Comunidad los decla a aplicables
ambién a las en idades de c édi o eu opeas au o izadas po el Es ado al
que pe enezcan pa a p es a se icios de in e sión, e impone, en conse-
cuencia, la pa alela obligación a ca go de los Es ados eu opeos de pe mi-
i les el acceso di ec o en condición de miemb os a odos los me cados
egulados de la Comunidad y, po an o, ambién al bu sá il.
Es a posibilidad de que las en idades de c édi o puedan se miemb os de las
Bolsas se ecoge conc e amen e en el a ículo 37.b) y
c)
de la Ley 37/1998 y,
como sabemos, da á luga a que es as en idades igualmen e puedan eali-
za la ac i idad de in e mediación en la negociación bu sá il, espec o de la
que, al y como ocu e con la in e ención en la negociación en los demás
me cados secunda ios, la p e ia adquisición de la condición de miemb o
unciona como p esupues o. Sin emba go, dada la ascendencia que es a
no edad supone en algunos O denamien os como el nues o, en el que
has a aho a sólo las Sociedades y Agencias de Valo es han podido os en a
la condición de miemb os bu sá iles, la DSI (a . 15.3, pá a o 4.°) concedió
un plazo de g acia a cie os países en e los que se encuen a España, aco-
43
1323
gido en la disposición inal

de la Ley 37/1998, pe mi iendo que la amplia-
ción de es a posibilidad a las en idades de c édi o no en ase en igo has a
el 1 de ene o del año 2000. Lo que, pues o en elación con la ac i idad de
ges ión de ca e as, da á luga a que, a pa i de la e e ida echa, ambién
ya las en idades de c édi o, además de las Sociedades y Agencias de Valo es,
puedan, sin necesidad de eque i la in e ención de ningún o o suje o,
ealiza di ec amen e odas las negociaciones sob e los alo es ajenos que
sean necesa ias pa a p ocu a su mayo en abilidad, con independencia
del me cado secunda io en el que dichos alo es co icen.
II. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE CARTERAS
DE INVERSIÓN Y DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL GESTOR
El T ibunal Sup emo, pa a esol e la con o e sia, lo p ime o que se plan-
ea es si «Ren a 4, S. A., Sociedad de Valo es y Bolsa», se ha excedido en sus
unciones al ende odos los alo es que o maban la ca e a de su clien e.
Pa a ello pa e de la cali icación que en p ime a ins ancia se le dio a la ela-
ción con ac ual que unía a las pa es como con a o de ges ión de ca e as
de alo es. Es e con a o se puede de ini como oda elación es able y basa-
da en la mu ua con ianza en e el in e so y el ges o , en i ud de la cual
és e, a cambio de una emune ación, se obliga a p es a un se icio de ges-
ión pe sonalizado, p o esional y ex ao dina io sob e el conjun o de alo-
es in eg an es de la ca e a de su clien e, con la inalidad
de
que de sus
ac uaciones en el Me cado de Valo es se ob enga la mayo en abilidad
posible (CACHÓN BLANCO, «Con a os de ges ión en los me cados de alo es»,
AA.VV.,
Con a os de ges ión
—di .
Rica do de Angel Yágüez—, Mad id,
1995, págs. 265 a 334, especialmen e pág. 327, y TAPIA HERMIDA,
«Los con-
a os banca ios de depósi o, adminis ación, lle anza del egis o con able
y ges ión de alo es», AA.VV.,
Con a os banca ios y pa abanca ios
—di .
Ubaldo Nie o Ca ol—, Valladolid, 1998, págs. 1003 a 1059, especialmen e
pág. 1039).
De la de inición de es e con a o se puede deduci que en el subs a o del
mismo se encuen a la c eencia del i ula de los alo es de que si enca ga
su ges ión a un suje o p o esional en la ma e ia ob end á mejo es esul a-
dos que si los ges iona pe sonalmen e. Es deci , la inalidad con la que en
es e con a o el in e so con ía sus alo es a un e ce o no es o a que la de
encomenda su negociación a una pe sona que, po su expe iencia y cono-
cimien o del me cado, sab á ob ene de ellos el mayo endimien o posible;
es como si el i ula de los alo es, an e su desconocimien o, enuncia a a
negocia los él mismo di ec amen e en a o de una mayo en abilidad.
Es o, sin emba go, es cie o que no pod á signi ica que el in e so quede
desp o is o de acul ad alguna pa a decidi el des ino inal de los alo es,
pues, en e ec o, con inúa siendo el i ula de aquéllos que en cada momen-
o in eg an la ca e a que aho a ges iona un e ce o, pe o, de o ma cohe-
en e con la inalidad que le lle a a celeb a es e con a o, el ges o queda-
á do ado de una conside able au onomía deciso ia di ec i a, que unciona
además como
condi io sine qua non
pa a el desa ollo del ipo de adminis-
ación que exige ges iona una ca e a de alo es (TAPIA HERMIDA, «Los
44
1323
con a os...», ci ., págs. 671 y
672),
y que se á, po an o, incompa ible con
la necesidad de ecaba el p e io consen imien o del in e so pa a la eali-
zación de odo ac o de negociación sob e los alo es que le son con iados.
La au onomía deciso ia de la que goza el suje o al que median e un con a-
o de es e ipo se le encomienda la ges ión de una ca e a de alo es se e
co obo ada además po la exis encia de o o con a o, cual es el de admi-
nis ación de alo es ano ados [ ipi icado en el a . 71.k) de la Ley 24/1988
y en el 63.2.a) de la Ley 37/1998], al que el clien e acudi ía si simplemen e
p e endiese con ia la cus odia de sus alo es a un p o esional, pe o quisie-
a ese a se él la acul ad de oma di ec amen e odas y cada una de las
decisiones conce nien es a su negociación, pues, en e ec o, en i ud de es e
úl imo con a o la en idad a la que se encomiendan los alo es pod á, sin
necesidad de ecaba el p e io consen imien o de su i ula , ealiza odos
aquellos ac os de adminis ación que sean necesa ios pa a que los alo es
conse en su alo los de echos que les co espondan con a eglo a las dis-
posiciones legales (a . 308
in line
del C. de C.), po que además a ello queda
obligada, pe o necesi a á el e e ido consen imien o pa a ealiza cualquie
ac o que aya más allá de los pu amen e conse a i os (sob e la dis inción
en e el con a o de ges ión de ca e as de alo es y el de adminis ación de
alo es ano ados,
id.
ROCA FERNÁNDEZ CASTANYS, «La ac i idad de ges ión
de alo es mobilia ios en I alia. No as sob e su si uación en España»,
RDBB,
núm. 37, 1990, págs. 107 a 136, especialmen e pág. 112, que consi-
de a que la di e encia más des acada en e ambos con a os se encuen a en
la acul ad de disposición, pues o que mien as que en el con a o de admi-
nis ación de alo es queda en manos del clien e, lo con a io ocu e en el
de ges ión). En el con a o de adminis ación de alo es, el p oblema se á
en onces de e mina qué ac os de adminis ación son necesa ios pa a la
conse ación de los alo es y cuáles po el con a io exceden de los pu a-
men e conse a i os. Sin emba go, pese a la impo ancia de es a delimi a-
ción, no es una a ea ácil, pues aunque el C. de C., en su a ículo 308, es a-
blece que en la ac i idad debida po la en idad a la que se le con ía la
cus odia de los alo es debe án inclui se de e minados ac os de adminis-
ación, no p ecisa qué ac os conc e os son és os a los que se e ie e. De las
p opias condiciones gene ales de con a ación a a és de las que se o ma-
lizan es os con a os en la p ác ica, así como de los es udios doc inales
exis en es al espec o, se deduce que den o de la noción de adminis ación
conse a i a se inclui án ac os como: el cob o de los di idendos, cupones y
amo izaciones; la comunicación al i ula del posible eje cicio de los de e-
chos de susc ipción p e e en e; abono de g a i icaciones po asis encia a
jun as gene ales; e c.
Llegados a es e pun o, pa ece que la acul ad del ges o
de
oma decisiones
sob e los alo es in eg an es de la ca e a encomendada sin necesidad de
ecaba p e iamen e la au o ización de su i ula , más allá de se una posi-
bilidad, puede conside a se como una ca ac e ís ica inhe en e, y po an o
de ini o ia, del con a o de ges ión de ca e as de in e sión. Po lo que, aun-
que las pa es, en uso de su pode de au o egulación, puedan es ablece en
el documen o en el que o malicen el con a o lími es especí icos a la capa-
cidad de inicia i a del ges o , a al a de documen o que a es os e ec os nos
pueda se i
de
apoyo la acul ad del ges o de pode oma la inci a i a
45
1323
espec o de las negociaciones que, en cada momen o, con enga ealiza
sob e los alo es de cuya ges ión haya sido enca gado es algo que hab á de
p esumi se; de o ma que, sal o en el supues o en el que quede cla o que
espec o de un ac o conc e o el ges o se ha excedido en sus acul ades po
habe un documen o del que así se deduzca ácilmen e, nunca el hecho de
que ome la inicia i a pod á conside a se
a p io i
como una ex alimi ación
en sus unciones.
Es cie o que, con base en el examen de los documen os que en la p ác ica
o malizan a es os con a os, adicionalmen e en el seno de los con a os
de ges ión de ca e as de in e sión se han dis inguido dos subespecies
según el g ado de au onomía concedido al ges o : y así, po un lado, se
hablaba de «con a o de ges ión aseso ada>
,
cuando el ges o se limi aba a
p opone al in e so una se ie de ope aciones que no podía ejecu a sin su
benepláci o; mien as que, po o o, e a cali icado el con a o como de «ges-
ión
disc ecional", cuando el ges o podía di ec amen e, sin necesidad po
an o de ecaba el consen imien o p e io de su clien e, in e i , ein e i o
desin e i los alo es in eg an es de la ca e a que le había sido encomen-
dada. No obs an e, ya en onces oces de la doc ina más au o izada en lo
ela i o a es a cues ión se enca gaban de en a iza que el genuino con a o
de ges ión de ca e as de in e sión se co espondía con la modalidad de ges-
ión disc ecional (TAPIA FIERmIDA,
El con a o de ges ión de ca e as de in e -
sión,
Mad id, 1995, pág. 102), a i mando que
la ges ión aseso ada
más
bien
pod ía se encuad ada en e la ac i idad de aseso amien o inancie o, ipi-
icada
en el a ículo 77 de la Ley 24/1988, y ac ualmen e en el 63.2]) de la
Ley 37/1998, pa a cuyo desa ollo no e a necesa io au o ización alguna
(es a opinión ha sido man enida po TAPIA HERMIDA desde la más an igua de
sus ob as ela i as a es e con a o ci adas en el p esen e comen a io; y así,
la encon amos ya en «los con a os banca ios de depósi o...», ci ., pág. 657,
más a de la man iene en
El
con a o...,
ci ., pág. 101, y ecien emen e la ei-
e a en «Los con a os banca ios de depósi o, adminis ación, lle anza del
egis o...», ci ., pág. 1040). La Re o ma de la Ley del Me cado de Valo es
ha acabado con cualquie duda plan eable espec o de es a cues ión, pues
la Ley 37/1998 al ecoge a es a ac i idad en e los «se icios de in e sión»
p opiamen e dichos, la de ine ex ualmen e como «la ges ión disc ecional e
indi idualizada de ca e as de in e sión»
[ id.
a . 63.1.dn, dando así la
azón a las opiniones doc inales que se empeñaban en conside a al con-
a o de ges ión aseso ada como una ac i idad di e en e a la de ges ión de
ca e as, espec o de la que la disociación en e p opiedad y capacidad deci-
so ia, po odas las azones esg imidas, se e ige en elemen o de inido (es o
ya ue esal ado po TAPIA HERMIDA,
op. ui . ci .,
pág. 1040, cuando e a inmi-
nen e la en ada en igo de la Ley 37/1998, en onces aún P oyec o).
Con base en odos es os a gumen os, una ez cali icada po el T ibunal de
ins ancia la elación con ac ual exis en e en e doña Ma ía F. O. y «Ren-
a 4, S. A., Sociedad de Valo es y Bolsa», como con a o de ges ión de ca -
e as de in e sión, la conside ación de dicho con a o como de ges ión dis-
c ecional, a al a de un documen o en el que se con engan limi aciones a la
capacidad de inicia i a de la sociedad ges o a, no admi e dudas, y, po
an o, con enimos con el T ibunal Sup emo en que no se puede sos ene
que «Ren a 4, Sociedad de Valo es y Bolsa», al ende los alo es que en ese
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momen o o maban la ca e a de su clien e, se haya ex alimi ado en sus
unciones.
No obs an e, el hecho de que sea de endible que la sociedad ges o a del
supues o ela ado en la sen encia no se haya excedido en sus acul ades, no
signi ica necesa iamen e que su ac uación haya sido co ec a (que es lo que
pa ece que deduce la Audiencia P o incial), pues el ges o no sólo incu e
en esponsabilidad cuando ac úa al ma gen de las ins ucciones o lími es
es ablecidos po el clien e, sino que ambién la con ae, en e o as causas,
cuando ac úa sin la diligencia p opia de un cuali icado p o esional que se
dedica al desa ollo habi ual de és a y o as ac i idades análogas. Es o, si
enemos en cuen a además que la obligación asumida po la en idad ges o-
a en es e ipo de con a os es unánimemen e cali icada como obligación de
medios (en es e sen ido, en e o os,
id.,
CACHÓN BLANCO,
Op. ci .,
pág. 334,
y TAPIA HERMIDA, «Los con a os banca ios...», ci ., pág. 669), signi ica á que
si inalmen e llegamos a la conclusión
de
que «Ren a 4, S. A., Sociedad de
Valo es y Bolsa», no ac uó con la diligencia debida, end emos que consi-
de a que incumplió sus obligaciones como ges o , pues en es e ipo de obli-
gaciones, y sólo en ellas, la culpa o negligencia del deudo es una o ma de
incumplimien o, como consecuencia de que en ellas, y ambién sólo en
ellas, su cumplimien o se de ine en é minos de simple despliegue de una
conduc a diligen e po pa e del deudo (c . JORDANO FRAGA, «Obligaciones
de
medios y de esul ado. A p opósi o de una ju isp udencia ecien e»,
ADC,
ene o-ma zo 1991, págs. 5 a 96, especialmen e págs. 24 a 27).
Así, emos que es undamen al pa a inalmen e decidi si la sociedad ges-
o a ha incu ido en esponsabilidad en e a su clien e de e mina cuál es
el g ado de diligencia que debía habe desplegado en el eje cicio de sus un-
ciones. A es os e ec os hemos de ene en cuen a que el con a o de ges ión
de ca e as de in e sión es un con a o a ípico en cuan o a su con enido, y
que po an o debe á in eg a se, además de po la au onomía de la olun-
ad de las pa es, con lo es ablecido en las no mas ela i as a aquel con a-
o ípico en el que mejo se encuad e. Po ello, la búsqueda de la na u ale-
za ju ídica espec o de es e con a o, al igual que ocu e con odos los
a ípicos, cumpli á la impo an e unción de in eg a su con enido y, en con-
secuencia, de delimi a las ac uaciones conc e as en las que, en es e caso, se
aduce la diligencia de e minan e del cumplimien o de las obligaciones de
la en idad enca gada de la ges ión.
Aun cuando es cie o que la ges ión de ca e as de in e sión demanda ins-
umen os ju ídicos cada ez más pe ec os y especí icos pa a encauza el
ipo de adminis ación que exigen los alo es cuando se p e ende ob ene
de ellos un óp imo endimien o (TAPIA HERMIDA,
El
con a o...,
ci . págs. 133
y 134), exis e g an consenso en conside a que se basa en la es uc u a un-
damen al del con a o de manda o, po se és e el ipo gene al de negocio
de adminis ación, y que, al euni las ci cuns ancias de come cialidad exi-
gidas po el a ículo 244 del C. de C., encaja en su homólogo con a o me -
can il de comisión
( id.
CACHÓN BLANCO,
op. ci .,
pág. 328, y TAPIA HERMIDA,
que man iene es a ca ac e ización ambién en su úl ima apo ación sob e
es e ema, «Los con a os banca ios de depósi o, adminis ación, lle anza
del egis o..., ci ., pág. 1041). Po an o, la ac i idad de ges ión de ca e as
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de alo es debe á ajus a se a los pa áme os de diligencia exigibles al man-
da a io (a . 1.709 y sigs.) y al comisionis a (a . 244 y sigs. del C. de C.),
que, sin ol ida la p o esionalidad del ges o y la one osidad del con a o,
hab án de in eg a se además po las no mas de conduc a es ablecidas espe-
cí icamen e pa a los ope ado es del Me cado de Valo es
( id.
Tí ulo VII de
la Ley 37/1998).
Obse ando las no mas ela i as al manda o y la comisión, así como las
especí icas no mas de conduc a es ablecidas pa a los ope ado es mobilia-
ios, podemos deduci que la obligación del ges o de in o ma a su clien e
de odas las no icias ele an es pa a la ges ión de la ca e a, es uno de los
más des acados pa áme os in eg ado es de la conc e a diligencia que la
en idad ges o a ha de desplega en el desa ollo de sus unciones. Así, al y
como indica el T ibunal Sup emo, el a ículo 250 del C. de C. impone al
comisionis a la obligación de consul a lo no p e is o, el 260 del mismo
cue po legal dispone que el comisionis a comunica á a su comi en e las
no icias que in e esen al buen éxi o de la negociación , en el ámbi o espe-
cí ico del Me cado de Valo es, la nue a edacción que la Ley 37/1998 in o-
duce al a ículo 79 (an es ci cunsc i o a es ablece el debe del ges o de da
p io idad a los in e eses de su clien e), deja cla o que en e las no mas de
conduc a que han de obse a las emp esas de se icios de in e sión se
encuen a la de man ene a sus clien es adecuadamen e in o mados
[ id.
a . 79.e)
in ine de
la Ley 37/1998].
Es cie o además que la enajenación de odos los alo es que en el momen-
o en el que se p oducen las con o e idas ope aciones de en a in eg aban
la ca e a de doña Ma ía F. O., ae consigo la ine i able consecuencia de
ex ingui el con a o que le unía con «Ren a 4, S. A., Sociedad de Valo es y
Bolsa»; pe o es o ampoco nos iene po qué lle a a conside a que la socie-
dad ges o a se ha ex alimi ado en sus acul ades, po que aunque el
T ibunal Sup emo (en cie o modo de o ma incong uen e con su conside-
ación de que la sociedad no ac úa más allá de sus unciones), ciñéndose a
las no mas que egulan la comisión, conside a que la escisión unila e al
del con a o es una acul ad econocida al i ula de los alo es y no al ges-
o , con base en lo es ablecido en el CC pa a el manda o (aplicable a la comi-
sión según lo es ablecido en el a . 50 del C. de C.), la en idad ges o a am-
bién pod á desis i unila e almen e del con a o, y deja lo así sin e ec os;
sin emba go, pa a ello debe á cumpli una se ie de equisi os encaminados
a sal agua da los in e eses de su clien e, que nue amen e se aducen en la
obse ancia de una de e minada diligencia, y que pueden sin e iza se en la
obligación de comunica su olun ad de desis i al mandan e, de man ene
la ges ión has a que és e ome las medidas necesa ias pa a supli su al a y
de indemniza le los daños que su enuncia le hubie an podido causa
( id.
a s. 1.732.2, 1.736 y 1.737 del CC) (en el mismo sen ido, CACHÓN BLANCO,
op. ci .,
pág. 343).
Así, aun cuando «Ren a 4, S. A., Sociedad de Valo es y Bolsa», alega que las
epe idas en as de los alo es de su clien e habían sido necesa ias an e las
ci cuns ancias del me cado, en ningún momen o le comunicó, ni siquie a
una ez ealizadas, cuáles ue on esas ci cuns ancias; con lo que queda
cla o que al no cumpli con sus debe es de in o mación, su conduc a no se
1323
ajus a a la diligencia debida y, en consecuencia, ha de se cali icada como
culposa o negligen e. Es o unido a que la única causa que hubie a podido
exone a a la sociedad ges o a de su esponsabilidad, cual es la imposibili-
dad de habe cumplido con su obligación po habe sob e enido un e en o
no p e isible
( id.
a s. 1.105 y 1.182 del CC), en modo alguno queda ac e-
di ada, nos lle a a conside a que e ec i amen e «Ren a 4, Sociedad de
Valo es y Bolsa», incu e en esponsabilidad con ac ual po incumpli-
mien o de sus obligaciones.
Finalmen e, la conside ación como abusi a de la conduc a de la sociedad
ges o a puede deduci se del hecho de que és a des inó el mon an e esul-
an e de las con o e idas en as a cub i el saldo deudo de su clien e, sin
da le así p e iamen e la opo unidad de que lo anula a de común acue do
al y como enía siendo ecuen e; pues ello, eniendo en cuen a que a la
pos e no se p odujo una no able bajada de las co izaciones bu sá iles, que
pod ía habe jus i icado el compo amien o del ges o , demues a que
«Ren a 4, S. A., Sociedad de Valo es y Bolsa», se ap o echó de su acul ad
de pode dispone de los alo es de su clien e, sin necesidad de su p e io
consen imien o, pa a así cob a se las can idades debidas.
Sob e la base de lo expues o pod íamos llega a a i ma que es e compo -
amien o del ges o , más allá
de
negligen e, con a iene incluso de o ma
conscien e las exigencias de la buena e, lo que unido a que
de
mane a e i-
den e incumple el debe legal, es ablecido conc e amen e en el a ículo 79
de la LMV, de «da absolu a p io idad al in e és de su clien e», lle a a que
no quepa ninguna duda espec o de la esponsabilidad en la que incu e
en e a la ecu en e, que inalmen e da luga a la obligación de indemni-
za le po los daños y pe juicios causados.
Es e debe impues o a los ope ado es mobilia ios de da p io idad a los
in e eses de sus clien es es una de las no mas a las que las emp esas de se -
icios de in e sión, así como odos los demás suje os que ac úen en el
Me cado de Valo es, han de some e se en el eje cicio de sus ac i idades. En
e ec o, las no mas de conduc a especí icas del Me cado de Valo es se
encuen an ecogidas en el Tí ulo VII de la LMV y desa olladas en el RD
629/1993, de 3 de mayo, sob e no mas de ac uación en los Me cados de
Valo es y egis os obliga o ios («BOE» núm. 121, de 21 de mayo de 1993),
en e las que conc e amen e es el a ículo 79 de la Ley el que consag a es e
debe de p io iza los in e eses de los clien es sob e los p opios. Es e a -
ículo ha sido modi icado po la Ley 37/1998 que ha ampliado su con enido
in oduciendo o as eglas que han de obse a los suje os cuando ac úen
en el Me cado de Valo es, pe o sigue man eniendo en e ellas, conc e a-
men e en la le a
b),
a la e e ida no ma.
No podemos pe de de is a además que es as no mas de conduc a es able-
cidas especí icamen e pa a los ope ado es mobilia ios cons i uyen el p i-
me lími e a la au onomía de la olun ad de las pa es (TAPIA HERMIDA, «Las
no mas de ac uación en los Me cados de Valo es. (P ime as e lexiones
sob e el RD 629/1993)»,
RDBB,
núm. 50, 1993, págs. 316 a 360, especial-
men e págs. 358 y 359); de lo que se de i a que, po an o, la au onomía
deciso ia di ec i a de la que goza la en idad a la que median e un con a o
de ges ión de ca e as le han sido encomendados cie os alo es po su i u-
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
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