O (
LA
LEY HIPOTECARIA,
COMENTADA Y
CONCORDADA
oca la
LEGISLACION ANTERIOR ESPAÑOLA Y ESTRANJERA,
precedida
DE UNA INTRODUCCION HISTÓRICA
Y SEGUIDA
DE UN DICCIONARIO Y FORMULARIOS
POI SU MAS
ría
APLICACION;
POR
D, PEDRO GOMEZ DE LA SERNA,
liliMelli.M.110.»......••••1.•
n
•
n
11•-
nn
•
n
••••••
n
••••
nn
•••
n
‘
TODO 1.
(7)
A
IMPRENTA Da
LA
Zevista de Legislacion,
A CARGO DE JULIAN MORALES,
Calle de los Abades, núm. 90, piso bajo.
1862.

t
CÁ
,
•
.

'.V1
,

PRÓLOGO.
No pensaba escribir sobre la Ley hipotecaria. Satisfecho con
haber contribuido con mis débiles esfuerzos á su formación,
no me proponia añadir un comentario mas á los varios que
al publicarse una ley de grande importancia suelen ver la
luz pública. Una circunstancia imprevista me ha hecho que-
brantar mi propósito. La Direccion de la
REVISTA GENERAL DE
LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA,
en que está. al frente mi nom-
bre, ofreció publicar la Ley hipotecaria concordada y espli-
cada, con su Reglamento, los formularios correspondientes á
cada uno de sus artículos, y un diccionario que facilitara su
uso: el apreciable jurisconsulto á quien se confió la tarea de
escribir los Comentarios , no ha podido por desgracias do-
mésticas cumplir su ofrecimiento : para satisfacer, pues, á
los numerosos suscritores que han acudido al'llamamiento de
la Direccion , he tomado la pluma, escasa muestra de grati-
tud á los que con tanta benevolencia acojen las publicacio-
nes•de la REvisTA.
Diré algunas palabras respecto del plan y estension de la
obra. Comienzo con una
Introducción histórica,
en que par-
tiendo del Derecho romano , ley viva en puntos importantes
para algunas de nuestras provincias
regidas por sus particu-
lares fueros, y modelo de las leyes de Castilla en materia de
hipotecas, sigo la sé/He de
los
tiempos examinando
sus vicisi-
tudes,
ya durante la Monarquía wisogoda, ya en
los Estados

VI

•

PRÓLOGO.
que se formaron en los dias turbulentos de la reconquista,
hasta llegar á los tiempos modernos, en que el principio de
la unidad civil, borrando sucesivamente las diferencias anti-
guas , y sobreponiéndose á poderosas resistencias ha conclui-
do por triunfar completamen
t
e en este punto con la aproba-
cion general de todas las provincias de la Monarquía.
A la
Introduccion
siguen, como
Prolegómenos
de la
Ley, los motivos en que se funda, su denominacion y su mé-
todo. En los motivos fundamentales de la Ley, se trascriben
los que de este modo calificó la Comision codificadora: he pre-
ferido no mezclar con ellos las observaciones , que
pongo en
notas, para dejar así íntegro el testo oficial.
Desde aquí se divide la obra en dos partes, destinada la
primera á los
Qmentarios
y
Concordancias,
y la segunda
al
Diccionario
y á los
Formularios.
Los artículos de la Ley y del Reglamento están al fren-
te de sus respectivos
comentarios.
Para hacer mas fácil el
uso de la obra, y evitar la necesidad contínua y embarazosa
de acudir á lugares diferentes para enterarse de lo que á cada
punto se refiere, se pone al lado de cada artículo de la Ley
los del Reglamento general para su ejecucion , que sirven
para completarla, dividiendo al efecto las páginas en dos
co-
lumnas.
Las demás disposiciones del Gobierno publicadas con
motivo de la Ley hipotecaria, ó se encuentran en
los
comen-
tarios, ó en las notas de los artículos á que se refieren,
ó con
los que tienen mas puntos de contacto.
En los comentarios examino cada artículo bajo los
dife-
rentes
aspectos á que á mi entender se presta, en
el órden
científico, y en el terreno
práctico. No perdiendo de vista los
orígenes de nuestras antíguas instituciones , esplicándolas
con el auxilio de la historia , enlazándolas en la parte en que
quedan vigentes todavía con las modernas que les dan nue-
va sancion, y
adhonizándolas de manera que formen un solo
todo compacto y homogéneo, procuro esponer su encadena-
miento y
de
pendencia, sus bases, su
dese
nvolvimiento y el
modo de aplicarlas y de prevenir algunas
d
ificultadesy du-

PRÓLOGO.

VII
das, á que pueden dar lugar las disposiciones de la ley que
es objeto de esta obra; pero huyo siempre de entrar en cues-
tiones sutiles y de poca utilidad , mas adecuadas á veces para
ejercitar el ingenio, hacer alarde de habilidad y de talento, y
confundir á fuerza de sutilezas, que para contribuir á la recta
inteligencia de la ley. En el comentario de cada uno de los
artículos traslado la parte de la Esposicion de -Motivos de la
Comision codificadora que á él especialmente se refiere.
Al pié del comentario de cada artículo está la legislacion
anterior sobre el mismo punto , para que el texto antiguo y
nuevo puedan compararse sin la molestia de recorrer mul-
tiplicados volúmenes, difíciles algunos de ser encontrados.
Esto es muy interesante, pues que por mucho tiempo habrá
necesidad de acudir á las leyes anteriores para apreciar los
actos verificados á su sombra. No me limito en esto á las le-
yes y códigos de Castilla; sino que comprendo las disposi-
ciones de las principales colecciones forales de la Monarquía
para que de este modo sean mas completas y útiles las con-
cordancias, se aprecie mejor la diferente índole de las legis-
laciones nacionales. Aquí tienen tambien cabida la legislacion
de las provincias ultramarinas y el Derecho romano , ley su-
pletoria de la foral en algunas de la Península.
Este estudio se completa con el de la legislacion estran-
jera de la mayor parte de los Estados de Europa y de al-
gunos de América, de la que se hace despues un breve re-
súmen para que aparezcan agrupados los sistemas, principios
y reglas de aplicacion que han prevalecido, en mayor núme-
ro de pueblos. Lo que á la legislacion estranjera se refiere,
ha sido redactado bajo mi direccion é inspeccion por
D.
Te-
lesforo Gomez Rodriguez, colaborador de la
REVISTA
que ha
prestado su cooperacion para este trabajo interesante.
De otra clase es la segunda parte de la obra: puede de-
cirse
de ella , que
está
destinada esclusivamente á satisfacer
las necesidades de la práctica; los nombres de
Diccionario
y
Formularios,
revelan por sí solos su carácter y las mate-
rias q ue comprenden.

11~1111~"
PRÓLOGO.
VDI
Respecto tl
Diccionario,
creí en un principio que basta-
ria en cada uno de sus artículos ó palabras, hacer remisiones
á la Ley hipotecaria, á su Reglamento y á las demásdispo-
siciones publicadas por el Gobierno para su gjecucion ; el
ensayo no me satisfizo , porque obligaba contínuamente á
evacuar citas, aunque dentro de la misma obra, y mas bien
que diccionario, era un índice; que aunque adecuado para
economizar trabajo y tiempo al que na dominara y retuviera
por completo en la memoria la legislacion hipotecaria en ,
todos sus pormenores, no llenaba completamente su ob-
jeto. No había otro medio para que
.
esta parte 'de' la .Obra
correspondiera al fin: apetecido, que poner en cada artículo
ó palabra del
Diccionario
el testo de las disposiciones á
él referentes, sistema que he•adoptado-,. prefiriendo que la
obra sea tachada mas bien por contener repeticiones , y no
consultar en esta parte á la brevedad, que por faltar á Ja
claridad y uso cómodo de los que la estudien ó consulten.
Al final de cada uno de los artículos del
Diccionario.
se ponen los formularios no solo de
.
las escrituras, sino tam-
bien de los actos judiciales que á él se refieren con toda la
estension que exije la novedad de la materia.
En esta segunda parte mi trabajo se ha
.
. limitado á
gir, inspeccionar y darle unidad con el resto de
la
obra. Los
que han trabajado en la redaccion
,
del
Diccionario
'son Don
José Reus, cuyo nombre está asociado al, mio en la Direc-.
clon de la
REVISTA,
y D. Hermenegildo Ruiz, colaborador de
la misma publicacion. Este último, bajo midireccion inme-
diata, ha escrito los
Formularios.
fnI
erg
dE
Itg
Pedro Gomez de la Sella.

J,1
INTRODUCCION HISTÓRICA.
No nos proponernos entrar en investigaciones histórico-
jurídicas para señalar cuál fué entre los antiguos pueblos el
primero en que se conoció la hipoteca. Si nos empeñáramos
en esta empresa , nos perderíamos probablemente en la
noche
de los tiempos, y con conjeturas, y tal vez has-la con fábu-
las , desfiguraríamos la historia. Ni resultaria de ello utilidad,
porque lo que digéramos de tiempos remotos y con relacion
á los anales de pueblos que ningun contacto han tenido con
nosotros, y de los que no hemos heredado leyes ni institucio-
nes , ni usos , ni costumbres , ni tradiciones , no serviria para
conocer la genealogía .de nuestras hipotecas ; ni seguir por
el
Orden de los tiempos su sucesivo desenvolvimiento y sus
vi-
cisitudes.
La razon por otra parte dicta que seria ocioso bus-
car su origen en las sociedades primitivas y en todas aquellas
que no han llegado á cierto grado de prosperidad y de civili-
zacion , porque la hipoteca supone una organizacion social
bastante adelantada , en que la riqueza , la frecuencia de la
contratacion , los progresos y el acrecentamiento de los inte-
reses y necesidades materiales hacen entrar á los pueblos,
aúque lenta y casi insensiblemente, en la creacion de medios
hasta cierto punto artificiales; que empezando á ensanchar el
crédito , preparan una época lejana, en que tomando formas
gigantescas, ha de enseñorearse de la sociedad hasta tirani-
zarla con su abuso. Por esto tomarémos, por punto de partida
la
legislacion_romana , base y modelo de nuestro derecho
ci-
vil, como
lo es de las demás naciones modernas, para seguir
sucesivamente la historia de las hipotecas en España
por la
série de los siglos hasta, nuestros dias.
TOMO 1.
1

LEY HIPOTECARIA.
CAPITULO 1.
HISTORIA DE LA HIPOTECA EN ROMA.
SUMARIO.
2
1.
Roma solo conoció en un princi-
pio obligaciones personales.
2.
El apremio personal era el único
medio de compeler á los deudores.
3.
Poder de los acreedores sobre
sus deudores.
4.
Rigor de las leyes de las Doce
Tablas en esta materia.
5.
Los bienes
del deudor
no respon-
dían inmediatamente de las deudas, sino
su persona.
6.
Este rigor era incompatible con
el progreso de la civilizacion.
7.
Ley Petilia Papiria.
8 , 9 y 10. Procedimiento pretorio
para hacer efectivas las deudas por la
ocupacion y venta en conjunto de
los
bienes del deudor.
11.
Beneficios de cesion de bienes y
competencia.
12.
Procedimiento
para hacer efecti-
vas las deudas por la prenda judicial.
13.
hlitigacion del apremio personal.
14. Garantía de las obligaciones en
la
multiplicidad de personas obligadas.-
Obligaciones solidarias.-Cauciones.
15.
Introduccion de la hipoteca en
los últimos tiempos de la república.
16.
El contrato de fiducia prepara
esta introduccion
17.
Y despues el de prenda.
48. Causas de la
i
ntroduccion
de la
hipoteca.
-19. Dificultades que le oponia el de-
recho civil.
20 y 21. Las acciones
serviana y
cuasi-serviana son las
primeras que le
dan fuerza.
22 y 23. Diferencia entre la prenda
y la hipoteca.
24.
Diferencia entre las acciones pig-
neraticia é hipotecaria.
25.
Clandestinidad de la hipoteca.
26.
Hipotecas generales y especiales.
27.
Hipotecas voluntarias y
necesa-
rias.
28.
Hipotecas pretorias y
judiciales.
29.
Hipotecas tácitas.
30.
Hipotecas privilegiadas y comu-
nes.
31.
Valor de las hipotecas privile-
giadas.
32.
Manera
de introducirse estos pri-
vilegios.
33 y 34. Enumeracion de las hipo-
tecas tácitas especiales, tanto privilegia-
das como comunes.
35
y 36. Enumeracion
de las
hipo-
tecas tácitas
generales, tanto privilegia-
das como comunes.
37.
Hipotecas espresas privilegia-
das.
38.
Prelacion respectiva de los acree-
dores hipotecarios.
39.
Continúa la clandestinidad de la
hipoteca.
40. Los registros de hipotecas no tie-
nen origen romano.
41.
Tablas y códices
aceepti et
ex-
pensa.
42.
El contrato de
hipoteca no exigia
solemnidades.
•

INTRODUCCION

3
43.
Las naciones modernas se han
separado en esto del derecho romano.
44.
Prelacion de las hipotecas cons-
tituidas solemnemente.
45.
Ereccion del estelionato en de-
lito.
46.
No aprovecharon los romanos los
medios que su derecho les ofrecia para
evitar fraudes en materia de hipotecas.
47.
Importancia del derecho romano
en materia hipotecaria , aun despues de
nuestra nueva ley.
1.
En los tiempos primitivos de Roma nada hay que ni
aun remotamente pueda dar idea de que conociera la hipo-
teca. Ni es de estrañar,
, porque no puede esperarse esto
de un pueblo grosero y rudo , que se halla en su infancia,
que tiene por principal ocupacion el arte de la guerra , que
de ella , de las conquistas, del pillaje y de los tributos de
las naciones vencidas saca su riqueza , que no da estimacion
al comercio , que desdeña la industria y los
oficios
mecáni-
cos , prohibiendo á los ciudadanos el ejercicio de las artes
sórdidas
y
sellularias ,
es decir , de todas, menos la agri-
cultura , y que relega el trabajo á los vencidos y á los es-
clavos. Bajo semejante constitucion política y en época tan
poco culta , solo pueden comprenderse obligaciones persona-
les , obligaciones que en la austeridad severa de los antiguos
pobladores de la ciudad eterna estaban despojadas frecuente-
mente de todo carácter civil, y solo ligaban por la probidad y
por la buena fé á que habla elevado templos el religioso Nu-
ma Pompilio.
2.
El acreedor , en tal estado de la sociedad, encóntraba // 4-›
la garantía principal y casi esclusiva de su crédito en las cir-,_/
cunstancias personales , en la probidad, en la economía, en
el amor al trabajo y en las costumbres de su deudor. Si éste
no le
pagaba oportunamente , el apremio personal era el modo
de compelerlo. Seguian en esto los romanos el ejemplo que
nos presenta la historia de todos
los
pueblos bárbaros, en que
la
persona , la libertad y hasta
la vida del deudor responden
inmediatamente de las obligaciones de
que se halla en des-
cubierto.
3.
En el interés de que no decayera la buena
fé ,
de
evitar
los fraudes de personas inmorales y de alentar la con-

LEY HIPOTECARIA..
fianza general , sin la cual estaria condenada la sociedad á vi-
vir en infancia perpetua , no repararon los romanos en armar
á los acreedores de un poder ilimitado sobre sus deudores in-
solentes.
4. Cuan triste debió ser la condicion de estos durante la
Monarquía
i
y en los primeros años` de la República, nos lo
demuestra el rigor terrible con que se ensañan contra ellos
las leyes de las Doce , Tablas (1), legislacion que seria sin
duda en este punto mas humana que la que antes existia, pues
que debió su origen á una revolucion escitada en gran parte
por las exigencias y demasías injustas de los acreedores. Se-
gun ellas, confesando alguno,
ó
decidiéndose judicialmen-
te que era deudor , tenia una tregua de treinta dias para el
pago (2): sino lo verificaba , espirado el término, el acreedor
pocha echarle mano ,
manus injectio (3),
accion de ley para
llevarlo ante el magistrado,
in jus ducito,.con
objeto de que
presentara persona que, mas abonada que él, ofreciera garan-
tías superiores
.
,
vindex;
si no presentaba persona que por él
respondiera, tenia el acreedor la facultad de llevarlo á su ca-
sa, cargarlo de prisiones con tal que no escedieran del peso de
quince libras (4), suministrándole corno alimento, al menos
una libra de harina de escanda, para que prolongara de este
modo su existencia desgraciada, á no ser que se sostuviera
por su propia cuenta (5): por dos meses gemia en este cauti-
verio , durante los cuales podia pactar , y era llevado al mer-
cado público ante el magistrado , proclamándose en alta voz
(I) En las Doce Tablas:bien se siga la restauracion que de ellas hizo Jacobo Go-
defroy (Gothofredus) en el siglo
XVII, G
bien las hechas en éste por Haubold, Dirck-
ser, Zeil y Ortolan, la tercera estaba destinada en su totalidad á los procedimientos
contra los deudores. Así todos ponen por rúbrica de esta Tabla
De rebus ereditis ,
á
escepcion de Ortolan que, corno nos dice, substituye por su propia cuenta á este
epígrafe el
De cere confesso rebusque judicatis;
pero en su restauracion, lo mismo
,
que en las otras modernas, solo se trata en la tercera Tabla del procedimiento con-
tra los deudores insolventes.
(2)
/Eris confressi, rebusque jure judicatis triginta dies justi sunto.
(3)
Post deinda manus injectio, ín jus ducito.
(4)
Ni judicatum facit, aut quips endo em jure vindicit,
secum ducíto ; vincito,
aut nervo aut compedibus quindecim pondo ne majore, aut si volet minore vincito.
(5)
Si volet, suo vivito;

suo vivit, qui em victum habebit, libras
-
farris ende
dios dato, si
volet,
plui dat. .

INTRODUCCION HISTORICA
la suma que debía para escitar la compasion de sus parien-
tes, de sus amigos ó de otras personas generosas que , pa-
gando la deuda, lo libertaran de su miserable situacion. Pa-
sado este término sin que se presentára quien le favoreciese,
era llevado al otro lado del Tiber, para que vendido á un es-
tranjero la ciudad quedára libre del espectáculo contínuo de
un deudor insolvente (1) , al que tenia tambien derecho á
matar su acreedor (2). La ley , en la ferocidad de su época,
llegaba al estremo ,
-
.
cuando eran varios los acreedores , de
autorizarlos á que lo despedazáran y se repartieran sus res-
tos ensangrentados (3). Esta es la verdad que nos trasmite la
ley escrita , y que está confirmada por el testimonio de no-
tables escritores (4) , por mas que algunos , resistiéndose á
creerla , hagan interpretaciones inadmisibles. Pero debemos
añadir , para ser fieles á la historia , que no existe noticia,
ni existia en los tiempos de Aulo Gelio (5) ,
-
de que se hu-
biera llevado nunca á efecto esta crueldad de la ley , que
parecia mas bien destinada á aterrar á los deudores, sin que
se llegára nunca á verificar , que á ser llevada á ejecucion:
(I) Dice Aulo Gelio: Erat autem jus interea paciscendi; ac nisi pacti forent, ha-
bebantur in vinculis dies sexaginta ; inter eos dies trinis nundinis continuis ad
prwtorem in comitium producebantur,
, quantwque pecuniw judicati essent prledi-
cabatur (Noct. attic. XX, I.).
(2)
Aulo Gelio dice tambien en el mismo lugar antes citado: Tertiis autem nun-
dinis capite pa
g
inas dabant, aut trans Tiberim peregré venum ibant.
(3)
Tertiis nundinis partis secanto: si plus minusve secuerint, se fraude esto.
(4)
El mismo Aulo Gelio, despues de hablar de la facultad que tenia el acreedor
para matar y vender á su deudor, que antes hemos copiado, añade: Sed eam capitis
pcenam sanciendw, sicut dixi, fidei gratiá, horrificaría atrocitatis ostentu, novisque
terroribus, metuendam reddiderunt. Nam si piares forent, quibus reus esset judica-
tus, secare, si vellent, atque
partiri corpus addicki sibi hominis permisserunt.
Et
quidéna
verba ipsa legis
dicam ne existimes invidiam me istam forte forrnidare (pone
aquí las palabras que hemos copiado en la nota anterior, y despues sigue): Nihil pro-
fectb inmitius, nihil inmanius.
Quintiliano, en sus Instituciones oratorias (III, 6), dice: Sunt enim qmedarn non
laudabilia natura sed jure concessa: ut
in
XII tabulis debitoris corpus inter credito-
ris dividí licuit.
Tertuliano (Apologet., cap. IV) se espresa así: Sed et judicatos in partes secari á
creditoribus leges érant.
(5)
En
el mismo lugar antes citado. escribe este autor: Nisi ut reipsa apparet, eo
consilio tanta immanitas peone denuntiata est, ne ad eam nunquám perveniretur.
Addici nainque
nunc et vinciri multos vidernus: quia vinculorum pcenana deterri-
mi tiembles conteinnunt. Disectuni esse entiquitüs
netninem
equidém neque legi,
p
eque audiví: quoniam sa3vitia isla pa
g
ina; contetnni non quita est.

LEY HIPOTECARIA,
6
las costumbres Oblicas y el consentimiento universal la re-
chazaron (1). Roma no inventó , no creo este sistema , segun
dejarnos indicado
:
se limitó á seguir el ejemplo de otros pue
-
-
blos de aquella época. Aun sin llegar á estos estremos , sabi
do es que en Roma se adjudicaban los deudores: á Jos acree-
dores en pago de sus deudas
(addicti),
y que otros se compro-
mellan á estar en poder de ellos prestándoles servicios hasta
que con ellos pagaban : á estos se daba el nombre de
sexi,
y
á la potestad en que se hallaban
mancipium
5.
Nada habia en este
,
sistema , que directa é inmedia-
tamente se refiriera al pago de las deudas con los bienes del
deudor : podia indudablemente cobrarse con ellos el acreedor;
pero esto era solo por consecuencia de tener en su poder al
deudor, por la regla de que el que disponia de la persona
podia disponer de los bienes.
6.
Incompatible era este trastorno de. ideas con el pro-
reso social , con los principios eternos de justicia y equidad,
y con todo sentimiento generoso. El. hombre y su libertad
fueron adquiriendo mayor consideracion; se hicieron inesti-
mables y ya no fueron el precio de una deuda : llegó el dia.
en que conocidos profundamente los principios verdaderos de'
ese derecho , que no es creacion del hombre , sino que está
grabado por la mano de Dios en su corazon y en su cabeza,
se proclamara como una verdad de derecho universal, que no
es la persona la que inmediatamente responde de las deudas,
sino los bienes. Por esto, en los países en que se admite el
apremio personal por dendas , solo es como último recurso
cuando aparece que el deudor es insolvente, y esto en pocos
casos , justificados por el interés público ,
-
y que por sus cir-
cunstancias particulares ponen en evidencia, ó hacen presu-
mir al menos , la mala fé de los deudores. Aun en ellos , el
apremio personal, sin rigores , sin violencias , sin ninguna
Q
uam
(1) leñera
Despues
mos de las palabras citadas antes,. añade Quintiliano las siguientes:
pcene Brasa
publicus
est et in repudiqvit.
Y
Tertuliano: Consensu tamen publico cru-
delitas

Vuud
it°1ormins
rils

sanguinei
n
suffundere ma

notan') capitis conversa est bonorum adbibitá
proscriptione,
quhm effundere.

#
INTRODUCCION HISTORICA.
otra presión mas que la privacion de libertad , y esto por
li-
mitado
tiempo , no es una pena , sino un aguijon poderoso
para que el deudor se esfuerce y apure todos los recursos
que su inteligencia y fuerzas le permitan, con objeto de que
su acreedor quede satisfecho• : es un modo de procurar que
la persona que por una presuncion de derecho se conside-
ra con posibilidad de pagar , no se burle de su acreedor,
el cual, cuando pierde la esperanza de cobro, muy pronto de-
siste de sus persecuciones para libertarse de la necesidad de
satisfacer los alimentos del deudor que corren de su cuenta.
7.
La ley Petilia Papiria
de nexis ,
inauguró el cambio.
Promovida en una sedicion motivada por el bárbaro rigor
de un acreedor inhumano , fué considerada como una victo-
ria del pueblo, como su verdadera emancipacion. Tito Livio
nos dice , que en el año de su formacion , que fué el 428 de
la fundacion de Roma , se inauguró con ella otro principio de
libertad para la plebe (1) al proclamarse, que no el cuerpo del
deudor , sino sus bienes, eran responsables de las deudas ci-
viles, y que solo el que hubiera cometido un delito podia es-
tar aherrojado, ó atado, y solo mientras cumplia la condena (2).
El rigor antíguo cesó por lo tanto en su mayor parte : no
pudo desde entonces cargarse de prisiones al deudor
(necti);
pero pudo el acreedor llevarlo á su casa
(dita),
y
cobrar el
crédito con sus servicios : el deudor no era reducido á es-
clavitud ; no gemía en prisiones; no carecia del alimento ne-
cesario ; no podia ser vendido, ni atormentado, ni despeda-
zado ; pero llevado á casa del acreedor , con su trabajo de-
bia satisfacer la deuda :
no
era esclavo de • derecho,
servus;
pero
;
de hecho .estaba
en
servidumbre,
apremio personal
mucho menos vejatorio que el riguroso de las Doce Tablas.
8. Este apremio personal se hizo menos frecuente desde
(I) Eo armo plebi romance velut aliud initium libertatis factum est, quod necti
desierunt (VIII, 28).

.

•

,•:
(2) Victum eo die ob impotentem injuriam unius ingens vinculum lidei,
flne

consules ferre ad populum, ne quis nisi qui noxam meruisset , dones pronam
lue,ret, in cornpedibus
aut in ciervo teneretur; pecunile croditw bona debitoris, non
corpus obnoxium esset (Tít. Liv., en el mismo lugar).
,11
11

LEY HIPOTECARIA.
que los Pretores , en su inísion de equidad, en su empeño
constante de hacer prevalecer sobre los escesivos rigores
del
derecho civil el de gentes , esto es, en la denominacion ro-
mana lo que hoy llamamos el derecho universal de todas las
naciones civilizadas, introdujeron una nueva forma de hacer
efectivas las deudas dirigiendo los procedimientos, no ya con-
tra las personas, sino contra los bienes de los deudores. Esta
manera de proceder consistia en dar el Pretor al acreedor la
posesion de los bienes,
missio in, possessionem ,
como pren-
da ,
pignus prcetorium,
y venderlos ,
venditio bonorum.
fié
aquí el modo de verificarlo.
9. A los treinta dias despues de que el deudor habia re-
conocido la deuda, ó habia sido sentenciado á satisfacerla, el
Pretor autorizaba al acreedor á entrar en la posesion de los
bienes del deudor. Trascurridos otros treinta dias , durante
cuyo término se anunciaba la venta por edictos ,
bonorum
proseriptio , convocaba el magistrado á los acreedores para
que entre ellos nombraran á uno que corriera con hacer la
venta, al que se daba el nombre de
magister.
Este señalaba
las condiciones del contrato , una de las cuales solia ser que el
comprador debiera pagar á los acreedores una parte propor-
cional de sus créditos. Pasados otros treinta dias los bie-
nes eran vendidos , no especialmente, ni por lotes , sino en
todo su conjunto, al que mas por ellos ofreciera. Esta venta,
padron de ignominia para el deudor , era para el comprador
un modo universal de adquirir, á que el jurisconsulto Cayo
dió lugar entre las sucesiones , cuyo nombre le aplicaba.
El mismo jurisconsulto nos refiere los casos en que tenia lu-
gar la manera de proceder contra los deudores en los térmi-
nos que dejamos espuestos: estos eran, cuándo se ocultaban
para defraudar á sus acreedores, y no eran defendidos en su
ausencia , cuándo hacian cesion de bienes en conformidad á
la ley Julia , y cuando condenados en juicio, no pagaban á
su tiempo la cantidad señalada en la sentencia (1).
1) §.
77,
coment. III
I
de las Instit. de Cayo.

INTRODUCCION HISTORICA
9
10.
La prenda ¡pretoria era solo para conservar los bie-
nes y ponerlos en manos seguras que los administraran; no
despojaba al deudor de su dominio , ni le privaba de su
po-
sesion
civil (1), aunque no tuviera la natural, en la que eran
protegidos los acreedores por un interdicto (2) y por una ac-
cion
in factum (3);
pero no constituía un verdadero derecho
en,
la cosa , ni daba prioridad á los créditos , terminándose
cuando perdian la posesion, hasta que el Emperador Justi-
niano , reformando el derecho antíguo , dió á la prenda pre-
toria los mismos efectos que á la convencional, si bien desde
que los acreedores entraban en posesion de los bienes (4),
mas sin perjudicar á los acreedores anteriores , que tenian el
derecho de prenda ó hipoteca , á los cuales aprovechaba la
regla de la preferencia de créditos por la antigüedad de
deudas.
11.
Siguió mitigándose la suerte de los deudores duran-
te el imperio : en su cuna misma el beneficio de la cesion de
bienes, concedido á todos los que no lo eran por fraude,
s libertaba de la prision y de la infamia (5), y
.
les otorga-
,
,
:ba otro
beneficio , el de competencia ,
respecto á las adquisi-
ciones futuras , es decir, que pudieran retener la parte de
ellas que les fuera indispensable para su manutencion.
12.
Al modo de proceder á hacer efectivas las deudas por
la posesion y venta de bienes, se agregó coexistiendo prime-
ro con él, para concluir casi por suprimirlo , el de la prenda
judicial
pignus judiciale ,
ó como dicen los testos ,
pignoris
tapio,
ó
pignus ex re judicata captum.
Consistia este pro-
cedimiento en que el magistrado , por medio de sus depen-
dientes , a,pparitores ,
embargara los bienes del deudor ne-
cesarios para el pago de la deuda , comenzando por los mue-
(1)
Ley 26, tít. 1, lib. XX del Digesto.
(2)
Este interdicto era
Ne
vis fíat
el qui in possesionem misses est,
de que trata
el tít. 1V del lib. XLIII del Dig.
(3)
§.
único de la ley 1 de este título IV, y
§.
8 de la ley 3, tít. XVII, lib. XLIII
del Dig.
(4)
Ley
2,
tít. XXII, lib. VIII del Código
repatite
prcetectionis.
(5)
Ley 1, tit. LXXI, lib. VII del mismo Código.
TOMO 1.
f
iL
—Te
T
(2-a-•

10

LEY HIPOTECARIA.
bles pasando á los inmuebles , y concluyendo por los crédi-
tos. A los dos meses, si el deudor no satisfacia la deuda , se.
vendia cada objeto embargado separadamente ,
distractio,
se
pagaba al acreedor, y al deudor se le entregaba
,
lo restante:
si no habla comprador, se adjudicaba al acreedor el objeto em-
barg
.
ado (1). Esta prenda era igual en sus efectos á la preto-
ria. Aunque en el imperio de Justiniano duraba todavía .el
prodimiento por posesion y venta de bienes , habla perdido
ya lit importancia que tenia, confundiéndose con el de la pren-
da judicial, del que solo se diferenciaba en que los acreedores
entraban en la posesion de los del deudor en los casos de
contumacia ó de fuga de éste, pero no se estendia, como en
un principio , á todos los bienes, sino á, la parte necesaria
para cubrir la deuda , ni la venta se hacia en conjunto , sino
de cada objeto separado , y por lo tanto no habia ya quien pu-
diera ser considerado como sucesor en vida del deudor.
rn
, • 13. Vemos pues, que perdiendo sucesivamente el dere-:
,
cho su carácter primitivo y sus formas rigurosas , en tiempo
(
ft
de los Emperadores cristianos el procedimientó para la 'exac-
cion de las deudas vino á ser muy semejante al delos pueblos
•
modernos. En lo que presentó mas resistencia el cambio fué
respecto al apremio personal, que si bien lejos ya de la crueldad
•
y de los rigores que acompañaron su nacimiento , por mucho
tiempo se llevó á efecto en prisiones particulares, y no públi-
cas . en donde tenia el acreedor el medio de vejar en demasía
á su deudor, y de sujetarlo á trabajos duros hasta que que-
dara libre de la deuda. El Emperador Justiniano, siguiendo el
ejemplo de su antecesor Cenon , y viendo que. á pesar de los
esfuerzos de sus predecesores, existian prisiones particulares,
seiialó á los que las tuvieran la pena del delito de lesa majeS-
-tad, lo que es una prueba de lo ineficaces que baban sido las
leyes dadas por los Emperadores para impedir desórden tan
espantoso (2).
(i) Leyes del tít. XXIII, lib. VIII del
Código repetilw
prolectionis.
(2) Leyes 22 y 23, tít. IV, líb. I, y 1. y 3.' del tít. Y, lib. IX del mismo'Códige.

INTRODUCCION HISTORIGA
14. La eivilizacion , que tan poderosamente habla influi-
do en que la suerte de los deudores fuera menos rigurosa,
tanto por lo que á las personas se refería como en los pro-
cedimientos contra los bienes, debla producir efectos seme-
jantes en los acreedores. Estos , en lugar de los medios 4.,-‘
crueles que solo encontraban antes para ser reembolsados. (,),(c‘,-(
limitaron su anhelo á asegurar el pago al vencimiento de
o*L"
las obligaciones ; escitados por este interés , escogitaron
medidas preventivas y calcularon precauciones que les ga-
rantizaran el Cumplimiento de las obligaciones con mayores
seguridades que las que podía dar el temor de la severidad
de las leyes. Natural era que cuando las personas y
110
los
bienes respondian inmediatamente de las deudas, no se pen-
sara buscar la garantía de las obligaciones
en
las cosas, sino
en la multiplicidad de las personas obligadas. De aquí pro-
vinieron las obligaciones
solidarias,
en virtud de las cuales
se presentaba alguno respondiendo de la obligacion directa.
é inmediatamente con otro, y las
cauciones
en que se garan-
tía, aunque en segundo término , el cumplimiento de las obli-
gaciones.
r
15. No pasó de aquí el derecho romano hasta los últifriós
tiempos de la república , en que reconociéndose que las cosas
daban mayor garantía que las personas , admitieron la hipo-'
teca. Ni fué ésta tampoco invencion suya : recibióla de los
griegos , como lo indica la misma palabra con que la natura-
lizaron en Roma , si bien no con la publicidad que tenia •
en el país de que importaron
.
la institucion, porque en Grecia,
por medio de señales esteriores á que se muestran tan afec-
tos los pueblos en su infancia, de columnas , hitos ú otras
marcas visibles puestas en las fincas hipotecadas , hacian
constar la índole , estension y cantidad á que se hallaban
afectas. Y de .notar es que el pueblo que puede considerarse
como el fundador de la institucion de las hipotecas, adoptara
corno sus bases capitales la especialidad y la publicidad, que
es lo que después de tantos siglos ha vuelto á ser el sistema

il
12

LEY HIPOTECARIA.
favorito de gran parte de las naciones modernas que para
progresar han tenido que retroceder á lo ensayado en remo-
tos tiempos por el pueblo mas culto de la antigüedad, y
olvidado despues, ha renacido con nuevo vigor y lozanía, si
hien arreglado á las exigencias y adelantamien
t
os de la so-
ciedad de nuestros dias y perfeccionado de un modo que
hubiera sido difícil ó imposible conseguir en el país en que
t
,

naciera.
16. Mas este tránsito de la garantía
personal
á la garan-
la
real
no fué instantáneo. Venia preparado desde tiempos
anteriores: el contrato denominado
fiducia
puede ser conside-
rado como su origen. En este contrato, el deudor que se pro-
,
ponia dar una cosa en garantía á su acreedor , tenia que tras-
ferirle su dominio quiritario por el rito de la mancipacion,
mancipa,tio ,
ó la cesion en derecho,
cessio in jure,
pero con
un pacto ,
Muja,
en virtud del cual tan luego como pagara
la cantidad debida, el acreedor debla volver á traspasarle
el dominio de la misma cosa recibida,
sub fiducia, sub lege
-remancipationis.
Parecida era esta obligacion á nuestras
ventas con pacto de retroventa , llamadas tambien
ventas
carta de gracia,
y la
remancipacion,
como decian los roma-
nos, equivalia á nuestro
retracto convencional.
Semejante
medio no podia satisfacer cumplidamente su objeto , como no
lo suelen llenar todos los que por medios indirectos y tortuo-
sos se dirigen á producir un resultado que directamente de-
borla conseguirse. Desde luego aparecen los tres graves in-
convenientes que tenia para el deudor : era el primero, que si
no pagaba la cantidad estipulada , perdia la cosa por un pre-
cio generalmente inferior al que valía: consistia el segundo,
en que como la cosa pasaba á dominio del cesionario, se espo-
nia el cedente á no poder rescatarla, si aquel la hubiera tras-
pasado á un tercero , porque su accion era meramente perso-
nal , y no podia dirigirla contra elposeedor , sino contra el
que
dir
ectamente estaba obligado , y si éste era insolvente,
ni aun podio, esperar ser indemnizado de los perjuicios: era

INTRODUCCION HISTORICA.
13
el tercer inconveniente, que estaba privado de la cosa y de
los frutos , porque no solo habia traspasado el dominio sino
tambien la posesion.
17.
No eran menores los inconvenientes del contrato de

j"`
prenda,
pignus.
Es verdad que en él conservabá el deudor el
dominio de la cosa , pasando solamente su posesion al acree-
dor, y que para no perderlo , además de la accion pignkati-
¿t-
ela
que le competía contra el acreedor, para que , pagada la
deuda , le devolviera la cosa empeñada , tenia como dueño,
la reivindicacion para obtenerla de cualquier otro que la po-
seyera: pero ni el acreedor tenia accion alguna para recla-
mar la posesion , si la perdia, ni el deudor privado', como es-
taba , de ella podia levantar nuevas obligaciones sobre la
cosa empeñada , aunque lo estuviese por una cantidad muy
inferior á su valor verdadero, y que por lo tanto pudiera ser
garantía de mayores compromisos.
18.
La necesidad, pues, de un contrato en que se salvá-
Tan todos los inconvenientes que quedan referidos, en que el
a() ("-
deudor retuviese el dominio y la posesion de la cosa
obliga- 'P
-
4/1.
da, en que pudiera levantar sobre ella nuevas obligaciones
sin perjuicio de la primitiva, en que percibiendo los frutos y
utilizándolos , solo tuviere que satisfacer
los
intereses , si es
que los habia pactado, y en que fuera fácil al acreedor pudie-
ra hacer efectivo su crédito, teniendo, hasta quedar satisfe-
cho , además de la accion personal , un derecho real, vino á
ser generalmente reconocida. Reconocida una necesidad civil,
nunca puede dejar de satisfacerse : si la ley no facilita el me-
dio , el uso vá abriéndole el camino; este uso por la
repeti-
cion de actos, forma la costumbre, y la costumbre no solo se
encarga de suplir la ley, de interpretarla ampliándola, de ir
aplicandola lentamente á las exigencias sucesivas de la
socie-
dad,
sino que cuando la reforma llega á ser apremiante,
cuando el legislador , ó indolente , ó poco previsor no se apre-
sura
á satisfacerla , álzase entonces fuerte , vigorosa y llena
de prestigio, y destruyendo lo antiguo,
y constituyend
o

lo

14

LEY
111POTECARIA..;
nuevo, deroga la
MY
Y la reemplaza. Esto nos
lo: enseña la
historia de la legislacion de todos los
:
pueblos antiguos y mo-
dernos: esto no podia menos de suceder en Roma: la hipote-
ca tenia irremisiblemente que ocupar .un lugar muy irnpor-
tante en sus instituciones civiles.
19. Pero el derecho.. civil, tomada esta palabra en
riificacion estricta y especial que entre los romanos tenia (1),
por su carácter austero é inflexible se prestaba poco a esta
novacion que á despecho suyo tenia que realizarse. Adherido,
el pueblo, como suelen serlo todos en.sus primitivos tiempos,
á fórmulas solemnes, á manifestaciones exteriores que causar-
do viva impresion en la imaginaciony en los sentidos dán un
carácter dramático á todos los actos importantes de la vida
civil , habia adoptado .el rito escrupuloso de
.
la .mancipacion
para trasferir el dominio de las cosas
mancip
i
,
es decir, aque-
llas que correspondia.n á la propiedad verdaderamente roma-
na ,
y
privilegiada, al dominio quiritario que solo podia ser
obtenido por los ciudadanos; aun en las cosas,
nec mancipi
es decir, en .aquellas cuya propiedad, .era de derecho de- len-
tes,
que no estaban en el
dominio. quiritario,
in dominio,
sino
en los
bienes (in bonis),
que se trasferian con mucho, mayor senif
cillez, y en que no regian los principios estrictos del derecho
civil, sino otros mas universales que , nacidos
del
comercio,
y relaciones con los estranjeros, dieron al derecho romano un
carácter universal, -y prepararon la gran dictadura legislativa,
que por espacio de tantos siglos ha ejercido y continúa ejer-
ciendo en el mundo civilizado, la tradicion era indispensable.,
para traspasar la propiedad. Nadie podia adquirir el dominio .
sin tocar la cosa, sin posesionarse de ella, sin que hubiera al-
gun .aeto esterior que indicase. que el antíguo dueño era
reemplazado por un dueño nuevo, aunque el símbolo
y la
ficeion vinieran despues á representar :á veces la tradiciow
verdadera. Del dominio pasó la necesidad de la tradicion -á de
(1)
Jus quidem civile ex unaquaqwe
civitate appellatur (§. 2.
v
,

tít. II,
lib.
1
de
las Instituciones de Justiniano.).

1NTRODUCCION HISTORICA.
15
la posesion á todas sus desmembraciones,
á
los demás
dere-
chos
en
la cosa, que cuando por ser 'incorporales no admitian
la entrega ó la posesion, se casi-entregaban ó casi-poseían, lo
que se manifestaba esteriormente por el ejercicio de uno
y
por la paciencia de otro. Con este sistema luchaba natural-
mente la hipoteca, en que se constituía un derecho real sin
acto alguno esterior
de
tradicion ó de casi tradicion, de pose-
sion ó de casi posesion, que eran de esencia para la constitu-
cion del derecho
en
la cosa.
20. El derecho pretorio era el que por los medios artifi-
ciales, que solía emplear para dar la vida del derecho escrito 1"
á las instituciones nuevas que se elevaban al lado de las antí-
guas, debía naturalmente sancionar espresamente lo que ya
de hecho estaba autorizado por la costumbre. El Pretor Servio,
que vivió antes que Ciceron, segun creemos, separándonos en
este punto de los que confundiéndolo con el jurisconsulto Ser-
vio Sulpicio , dicen que fué su contemporáneo, abrió el
cansino
para que la hipoteca fuera en Roma una verdadera institucion
legal, pero con timidez, si bien dejando sentado un preceden-
te importante que sirviera de base para completar la obra que
inauguraba. Destituido estaba el dueño de un prédio rústico de
todo derecho sobre los bienes muebles que para el cultivo in-
troducia en él el colono , cuando oportunamente no le pa-
gara la merced del arrendamiento. No podia constituir pren-
da sobre ellos, porque perdiendo entonces el colono la po-
sesion, no podria cultivar; y ni era fácil,
por otra parte, afian-
zar
por, medio del contrato
fiducia
la obligacion de pagar
el
arrendamiento, porque no era comun que los colonos tuvieran
fincas
que
fueran objeto de este contrato. Para que no qúeda-
ra desprovisto de todo derecho real, Servio estableció que en
semejante caso, por un simple pacto, sin necesidad' de, tradi-
clon , quedára constituida una garantía real,' éstensiva á los
bienes muebles , introducidos en la heredad para su cultivo
iyvectw el illatw,
á favor del dueño de esta, al que se daba
una
accion
real,
que le sirviera para dirigirse contra los
ter-

B

LEY HIPOTECARIA.
ceros poseedores de las cosas sujetas á la garantía, accion
que
del nombre del Pretor, á que debió su origen , se llama
ser-
viana.
Con este precedente, no podía dudarse que lo que
empezó como privilegio, terminarla muy luego en ser regla
zeneral.
21.
Así lo hicieron los jurisconsultos, introduciendo, á
imitacion de la accion
serviana,
la
cuasi serviana,
llamada
Cambien
hipotecaria
ó
serviana útil,
que fué introducido en-
tre las pretorias, porque el derecho honorario ntroducido pa-
ra un caso especial por Servio, como. hemos visto, le sirvió de
fundamento. Desde entonces todos los acreedores pignorati-
cios, pudieron por medio de una accion real, reclamar las co-
sas empeñadas, cualquiera que fuese su poseedor, lo que di-
rectamente condujo al establecimiento de la hipoteca, porque
el que tiene una accion real contra el que injustamente deten-
ta la cosa dada en garantía, se reputa asegurado, aunque no
esté en posesion de ella, y mucho mas, cuando aun en el caso
de que la haya adquirido por un acto de su dueño el que la ten-
ga en su poder, esto en nada disminuye el derecho del acree-
dor, porque la cosa está siempre ligada á la obligacion real,
á que se halla afecta, y con ella pasa á cuantos la adquieran.
Con esta seguridad que tenia el acreedor, natural era que fue-
- ra menos exigente que antes, que dejara con frecuencia al deu-
dor la posesion de la cosa que garantizaba la obligacion, que-
dándole siempre el derecho de dirigir su accion, -ya contra el
mismo deudor, ya contra cualquiera otro á cuyo poder hubiera
pasado la garantía hasta quedar completamente satisfecho de
su crédito.
22.
La diferencia, pues, entre la prenda y la hipoteca
consistía en que al paso que en la primera era necesaria
la tradicion en las cosas muebles y la posesion en las in-
muebles, siguiendo la etimología de la palabra
pignus,
qué
segun el célebre
ju
risconsulto Cayo viene de
pugnus (del
puño) (1),
significando con esta voz toda la mano, porqué
(1) Pignus appellatum á pugno
.
, quia res qua
,
pignori
daniur,
, mano traduntur:

I NTil OD UCCION IIISTORICA.

17
se tenia que entregar materialmente la cosa dada en garan-
tía, en la hipoteca no habia ninguna necesidad ni de tradi
MI ni de posesion: el derecho real quedaba constituido
con un pacto. Indiferente para el efecto era que las cosas
fueran muebles ó inmuebles, de lo que dimanó que los ju-
risconsultos romanos dijeran que
la prenda
y
la hipoteca
solo se diferenciaban en el sonido (1),
lo que era comple-
tamente exacto si se atendía á los efectos, pero no si al
modo de constituirlas. De aquí provino que no hubiera en-
tre los romanos esa separacion absoluta que 'en las nacio-
nes modernas se hace de la prenda y la hipoteca, que en
el Digesto y en el Código
repetitw prwlectionis
se tratara
de las dos materias en los mismos títulos, y que así como la
estipulacion comprende en el Cuerpo del derecho civil, fre-
cuentemente, no solo las promesas, sino otros contratos y
actos gratuitos, y la de compra y venta los onerosos, del
mismo modo bajo la voz
prenda
se comprendiera tambien la
hipoteca. Así se esplica el que leamos en el Digesto, que
el esclavo estatulibero, es decir, el que tenia pendiente su
libertad del cumplimiento de una condicion (2), podia ser
dado en
hipoteca
aunque terminara la
prenda
cuando exis-
tiera la condicion, fracmento en que vemos usadas como si-
nónimas ambas palabras. Por esto tambien leernos en el Di-
gesto, sin hacer distincion alguna entre los bienes muebles
é
inmuebles, que lo que puede comprarse y venderse es ob-
jeto de la prenda (3). No aglomeraremos testos para probar
lo que está generalmente reconocido por todos.
23. Sin embargo, la palabra
hipoteca
fué despues to-
mando una significacion mas limitada, tanto en el uso, como
unde etiam
videri
potest,
verum esse quod quidam putant, pignus propié rei
rnubí -
lis rostitui (§. 2 de la ley
238, tít. XVI, lib.
L
del Dig.).
(1)
Inter pignus aulem et hypothecam tantum sonus differt (§. 1 de la
ley
6,
tít. 1, lib. XX Jel Dig.).
(2)
Statuliber quoque dari hypotbecte potest, licet existente conditione evane-
ceat pignus (ley 13, tít.
1,
lib. XX del Dig.).
(3)
Quod
emptionem et venditionem recipit, etiám pignorationem recipere
po-
test (§. I de la ley 9 del mismo título y libro).
TOMO I.

18

LEY HIPOTECARIA.
en
el derecho escrito, dándose el nombre de
prenda
la
garantía qué pasaba á manos ó
á
posesion del acreedor, y
él de
hipoteca
á la que permanecia en poder del deudor.
Así lo dice el jurisconsulto Ulpiano en un fragmento que se
halla en el Digesto (1). Así, al
mismo
tiempo que el Em-
perador Justiniano coloca en sus Instituciones al contrato
de prenda entre los reales, y dice que el que recibe la
prenda contrae una obligacion
real (2),
da
' al de hipoteca la
calificacion de consensual, en el hecho de admitir en el Di-
gesto otro fragmento de Cayo en que se dice que no
requie-
re
la hipoteca ninguna otra solemnidad mas que el consen-
timiento (3).
24. No deben, sin embargo, confundirse la accionpignOra-
ticia y la hipotecaria, ni creerse que la primera nacia de la pren-
da y la segunda de la hipoteca. Aquí aparece de lleno la con-
fusion antigua que habia entre la hipoteca y la prenda. La ac-
cion
pigneraticia nacia siempre del contrato
real
de prenda, y
se daba solo para su cumplimiento; era personal y competia
al que habia dado la cosa en prenda contra el que por haberla
recibido estaba obligado á devolverla, satisfecha que fuera la
obligacion asegurada. Es claro, por lo tanto, que no era es-
tensiva en ningun caso al contrato de hipoteca que no era real,
por mas que del contrato consensual en que se constituía, na-
ciera un derecho
real,
segun dejamos espuesto. La accion hi-
potecaria, por el contrario, nacia del derecho
en
la cosa , es
decir, de la prenda ya constituida
y de la hipoteca,
y compe-
tia á los acreedores, para hacer valer el derecho real que te-
nian sobre la cosa que, espresa ó tácitamente les estaba em-
peñada ó hipotecada fuera de aquello que era objeto
especial
(I) Propi pignus dicimus quod ad creditorem transit:
hypothecam, cum non
transit nec possessio ad creditorem (§. 2, ley 9, tít. VII, lib. XIII del Dig.).
(2)
Qui pignus accepit re obligatur
(§.
4, tít. XIV, lib. III).

•
(3)
Contrahitur
hipoth
ecaper, pactum conventum,.cum quis paciseitur uf res
ejus propter aliquam
ob
ligationem sint hipotheca nomine obligatw. Nec ad rem per-
tinet timbus Gt verbis sicut est in his
o
bligationibus qua consenso contrahuntur (ley
4,
tít. 1, lib. XX del Dig,).
de la accion serviana.

INTRODUCCION IIISTORICA.

19
25.
Pero en el sistema romano nunca eran públicas
las
hi-
potecas : ningun acreedor podia estar seguro de que lo ofreci-
do ó dado en garantía estaba libre de otras obligaciones,- que
corno mas antiguas , se antepusieran á la suya , segun la regla
general de que es preferente en derecho el que lo es en tiempo.

_f•
Ninguno podia tampoco precaverse del peligro de quedar
postergado, perdiendo el lugar que tenia, en virtud de otras
obligaciones posteriores á la suya, á las cuales la ley concediera
un favor estraordinario , haciéndolas de mejor condicion que á
las convencionales. Esto , naturalmente nos lleva á examinar
en general el sistema hipotecario de aquel gran pueblo.
26.
La hipoteca entre los romanos era , como lo ha sido
hasta la nueva ley entre nosotros , general ó especial. La ge-
neral podia comprender todos los bienes del deudor, ya fueran_
presentes , ya futuros , á diferencia de la especial , que se limi-
yr
u
taba á una ó mas cosas determinadas. Segun dejó escrito el cé-
lebre jurisconsulto Cayo en un fracmento que nos ha conserva-
do el Digesto (1), era cláusula comun en-los contratos poner
esta hipoteca general en todas las obligaciones en que se esti-
pulaba la especial , y no es de estrafiar,
, porque en la incerti-
dumbre que tenian los acreedores respecto de la verdadera se-
guridad de los bienes que especialmente estaban hipotecados,
natural era que procuraran adquirir el mayor número posible
de garantías, que nunca eran bastantes para estar completa-
mente seguros. Esta division de las hipotecas en generales y
especiales se refiere principalmente á su mayor ó menor es-
tension , atendidas las cosas sóbre qué están constituidas.
27.
No menos importante que la division que acabarnos
de esponer era la de las hipotecas en voluntarias y necesa-pg„,7,
rias. A la primera clase pertenecian todas las que traían su,,
origen del consentimiento manifestado , ó bien en contrato, /
ó bien en última voluntad. La necesaria era llamada así por-
que existia sin ningun acto que manifestara el consentimiento
de los contrayentes y aun contra el del dueño de la cosa
hipo-
(1)

§. 1,",
ley
15,
tít.
1, lib. XX
del Digesto,

20

LEY HIPOTECARIA.
tecada. Tenian estas hipotecas dos orígenes : la autoridad del
magistrado y el precepto de la ley.
28.
Hemos tratado ya de las hipotecas que traían el primer
origen, lla.madas pretorias ó judiciales segun su diferente na-
cimiento al tratar de los procedimientos contra los deudores.
Estas, mas que verdaderas hipotecas, eran medios de hacer
efectivas las obligaciones : nada debemos añadir á lo que acer-
ca de' ellas dejamos espuesto.
29.
Por precepto de la ley , sin acto ninguno por parte de
los dueños de las cosas, se constituía directa é inmediatamente
la hipoteca desde que la obligacion favorecida por el derecho
tenia consistencia en virtud de una ficcion de ley que supo-
nia su consentimiento. A estas hipotecas llamaron los romanos
imité contractw, contraidas tácitamente (1),
de donde les
ha venido la denominacion de
tácitas,
que con propiedad se les
da. Entre nosotros, y en otras naciones, se les ha dado Cambien
el nombre de
legales,
muy adecuado para significar su origen,
no menos propio ni menos significativo que el de
tácitas ,
y
mas sencillo que el de
tácitamente contraidas,
que usaron los
romanos. No habia diferencia entre estas hipotecas y las vo-
luntarias por lo que hace á sus efectos, ésta solo existia en
su origen, pues que de hecho quedaban constituidas al nacer
la
obligacion asegurada sin pacto alguno , como lo estaban de
derecho por solo el ministerio de la ley. Las hipotecas táci-
.. las eran ya generales ya especiales.
,
t°,
`
/ 30. Pero entre estas hipotecas tácitas habla algunas que
sobreponiéndose á las que eran . anteriores, quebrantaban el
principio general de que la antigüedad de crédito daba, la pre-
lacion de derecho entre los acreedores que concurrían á cobrar
de los bienes del deudor lo que respectivamente les correspon-
dia. De aquí la division de las hipotecas en privilegiadas y no
privilegiadas 6 comunes. Veamos cómo esto fué verificándose.
31. La fuerza de la hipoteca era tan grandeque ningun
(1)

itúlvrica.
tít,
1111 del Culi.
red,,prwl.
y
leyes del tít.
11,
lib. XX del Digesto, y rúbrica y leyes del lib. xv,

INTRODUCCION HISTÓRICA.

2I
acreedor, por respetable que fuera el origen de
su
crédito,
por grande que fuera el privilegio personal que tuviese, aun-
que perteneciera á la clase de los que nosotros llamarnos sin-
gularmente privilegiados, tenia derecho preferente sobre el
hipotecario en cuanto á la cosa hipotecada se referia , lo que se
fundaba en que el crédito real era siempre preferido al perso-
nal (1). Esta regla sencilla y general, única compatible con
todo sistema de hipotecas sentado en las firmísimas bases de
la especialidad y de la publicidad , de hecho quedó alterado
en Roma por la creacion de las hipotecas privilegiadas que
trastornaba el órden de los créditos , siendo siempre un lance
de azar para el acreedor el lugar que ocuparia en el dia en que
ejercitara su accion contra el deudor.
32.
Empezóse por considerar que habia cierta clase de con-
tratos en que se presumia una hipoteca tácita , aunque no la /
hubieran convenido los interesados, porqué por costumbre se
solia pactar. Abierta la puerta á las escepciones de la ley, su- ,/
cedió , como suele , que fueron multiplicándose , no pareciendo
ya bastante considerar una convencion hipotecaria que no exis-
tia, sino creando á favor de algunas de estas hipotecas legales
el privilegio de que se antepusieran á todas las comunes. Hubo
mas: algunas hipotecas puramente convencionales, solo por la
estipulacion de una garantía real tenian el carácter de privile-
giadas.
33.
A las hipótecas tácitas especiales pertenecian la que
tenia el dueño de una finca urbana en los muebles que el inqui-
lino habia llevado á la casa para el objeto del arriendo,
inyecta,
illata
(2) , no los que accidentalmente allí hubiese (3), conce-
sion que , hecha primitivamente solo para Roma , Constantino-
pla y sus territorios , fué entendida por Justiniano á todas las
(O
Eos qui acceperunt pignora , cum in rem actionem babean
t, privilegii
g

°
in -
nibus qua porsonalibus actionibus competunt, prleferri constat (Ley IX_tít. XVIII,
libro V111 del Cód.
rep. pral.)
(2)
Ley 2.' y sigs. del tít. II, lib. XX del Dig.
(3)
lit ibi
pe
rpetuó esseiit ,
non
piguoris
causa
acomodarentur (
ley
32, tí(. 1,
li
b.

XX del Dig.).

22

LEY HIPOTECARIA.
provincias del Imperio (1): la del dueño de una finca rústica, es
decir, en este caso destinada al cultivo en los frutos nacidos en
ella desde su percepeion , aun sin necesidad de convencion es-
4
„

'presa (2), pero no sobre las cosas introducidas en la heredad
para su cultivo , sino solo cuando espresamen
te
se hubiera
convenido, disposicion que se fundaba en que tenia ya el due-
ño de la finca una hipoteca en los frutos: la establecida á fa-
vor del que habia adelantado fondos para la construccion de
una casa, no solo sobre lo edificado , sino tambien sobre el sue-
lo (3): la otorgada al pupilo en la cosa comprada con su di-
nero (4): la concedida por el Emperador Justiniano á los lega-
tarios y fideicomisarios sobre la parte de la sucesion que hu-
biese correspondido á los encargados de pagar sus deudas y fi-
deicomisos (5); y por último, la de la mujer en la cosa dotal
que no se le hubiese restituido , y sobre las cosas adquiridas
con el dinero de la dote (6).
34.
Entre estas hipotecas solo era privilegiada la del que
habia dado dinero para edificar.
35.
Las hipotecas tácitas generales eran las del fisco en
los bienes de sus deudores por los tributos públicos desde el
vencimiento del pago (7), en los de sus administradores,
desde que entraban en el ejercicio de su cargo, y en los de
aquellos que con él contraían hasta el cumplimiento de las obli-
gaciones que nacían del contrato (8); por esto decia el juris-
consulto Hermogeniano , con elegante concision ,
gire
el fisco
siempre tenia el derecho de prenda (9); pero esto no era os-
tensivo á las penas pecuniarias que debia percibir por las
(1)
Ley 7."
'
tít, XV, lib. VIII del Cód.
rep.
prd.
(2)
§. t.°, ley 24, tít. II, lib. XIX. y §. inicial, ley 7.
a
tít. II, lib. XX del Dig.
(3)
Ley
1.
4
,
tít. II,
lib. XX del Dig.
tce prceleetionis.
(4)
Ley 3.', tít. IX, lib. XXVII del Dig.; y 6.
a
, tít. VIII, lib. VII del Cód.
repeli–
(5)
Leyes L
a
y 3.
a
, tít. XLIII, lib. VI del Código
rep. pral.
(6)

Ley 30, tít. XXII, lib. VI del Código.
(7)
Ley 1,
tít.
XLVI, lib. IV del Cód.
rep . prcel.
(8)
§. 3, ley 46; §. único,
ley
47, tít. XIV, lib. XLIX del Dig.; leyes 2 y 3, tí-
tulo LXX111, lib. VII
del Cód.
rep. prcel.
Digesto.
Fiscus seniper liabet jus pignoris (§. 3, de la ley 46, tít. XIV, lib. XLIX del
.
•

1NTRODIJCCION IIISTOB1CA.
23
condenas (1): la que tenian los pupilos, menores é inca-paci_
tádos en los bienes de sus guardadores desde que
co
menza-
ban en sus funciones (2), beneficio otorgado por el
Em
pera-
dor Constantino , que no alcanzaba á los que por pródigos,
enfermos y ausentes estaban en curadoría: la de. los hijos de
primer matrimonio en los bienes de su padrastro , cuando
las segundas nupcias se habian contraido antes de que se les
diera otro tutor, y de que la madre, rendidas cuentas, pa-
gára los alcances que contra su administracion resultáran (3),
introducida por los Emperadores Teodosio y Valentiniano:
la de los hijos constituidos en potestad, en los bienes del pa-
dre qué administraba los que á ellos les correspondian poi
parte de su madre ó de parientes maternos,
substantiam ma-
ternam ,
disposición del Emperador Justiniano (4), que dió
nueva fuerza á la de Leon y Antemio, que constituyó hipote-
ca tácita en los bienes del cónyuge que pasaba á segundas
nupcias por razón de lo que hubiera recibido del cónyuge
premórtuo,
lucra nuptialia,
propiedad que se traspasaba,
en un principio á los hijos del primer lecho en el acto de
contraer la mujer segundas nupcias (5), y despues á la di-
solucion del primer matrimonio , aunque no llegára á con-
traerse otro
1/4
quedando solo el sobreviviente' como un mero
usufructuario, cuyos bienes estaban afectos á una hipoteca
tácita á favor de los hijos: las de la mujer casada en los
bienes de su marido, y del suegro en su caso, para garantir
la restitucion de la dote y sus aumentos desde su entrega ó
desde su incremento (6), y por la administracion de los pa-
rafernales desde el dia en que su marido se encargó de
ella (7): la de la misma muger por la donacion propter nup-
(1)
Ley 47 del mismo título.
(2)
Ley 20, tít. XVIII, §. 1 y 6
2
tít. ley 7, tít. LXX, lib. VII del Cód.
rep. prcPl.,
y cap. 5 de la Nov. 118.
(3)
Ley 6, tít. XV, lib. VIII, del Cód.
rep. prcel.

(4

§.

d
§. 5
l
e la ley 9
del
,1;i
tít. IX, lib.
o
V
li
g
r
e

.
rep
libro Cód.
rep. prcel

(6

§. 12 de la ley 22
5
,
m
tl. XXIV
y
del Dig.; ley 30, tít. XII; §§. 4 y 12, ley 1, IP"
tulo XIII, y ley 10, tít. XVIII, lib. V del Cód.
rep. vro.!:
(7) Ley 11, tít. XIV, lib. V del mismo Cód.

Of

LEY
HIPOTECARIA,
tías,
en
los
bienes del que se la prometió
(1) :
la del
marido
por la dote prometid
a
ó debida por el qu
a
e tenia obligación
de darla en los bienes del deudor -(2): l del heredero del
cónyuge premórtuo en los bienes del sobreviviente para la
restitucion de lo que recibió y de los frutos (3), - y por últi-
mo, la de la Iglesia en los bienes de los enfitéuta
s
y de sus
sucesores por los desperfectos de las fincas dadas en enfi-
teusis (4).
36.
De todas estas hipotecas tácitas, solamente dos ad-,
cl
uirieron el carácter de privilegiadas: fué la primera la
,
del
fisco (5), en lo que se referia al pago de los impuestos y á los
descubiertos de sus administradores ,
primipili ,
llegando el
privilegio hasta el estremo de que la dote de las mujeres de es-
tos fuera responsable subsidiariamente de las obligaciones que
vil tal concepto habian contraído (6); pero este privilegio del
fisco no alcanzaba á los créditos que él mismo tenia proceden-
tes de contratos, en los que su hipoteca era simple. La otra
fué la establecida para la restitucion de la dote
(7) ;
pero no
la concedida en garantía de los bienes parafernales y de la do-
nacion
propter nuptias (8).
37.
Nos falta hacer una indicacion tambieá ligera de las
hipotecas que, sin que la ley las diera el carácter de tácitas
eran favorecidas con privilegios de prelacion siempre que apa-
recian estipuladas. Estas eran la del aoreedor cuyo dinero se
(1)
Cap. 1 de la Nov. CIX. Esta donacion
propter nuptias,
que es la 'que hacia el
marido, su padre
ú
otra persona á la mujer, y cuyo principal objeto era asegurar á
esta de darlos é intereses en el caso en que por la mala conducta del marido se viera
en la necesidad de divorciarse, como dice Frank, ó para ayudar á soportar las
cargas
del matrimonio segun otros, donacion que tenia mucha semejanza con la que
esta-
blecieron
las Partidas con la denominacion misma de donacion
propter nuptias
(le-
ves 1.', 7.
8

y
13.
a
,
tít. XI, Part. IV), no debe confundirse con la del mismo nom-
bre de que tratan las leyes de Toro (ley 5, tít.

y ley 9, tít. VI, lib. X de la Nov.
Rec.). Esta es la que los padres hacen á los hijos para contribuir á soportar lascar—
ras del matrimonio..
(2)
§. 1 de la ley 1.
9
,
tít. XIII del lib. V del Cód.
rep. pral.
(3)
§§. 2, 3,
8, y 9,
cap. XLIV de la Novela XXII.
(4)
§. 3, cap. II de la Nov. VII.
(5)
Ley 1.
a
, tít. XLVI, lib. IV; y ley 3.
a
, tít. XLIII , lib. VII del Cód.
rey,
p7'(Pi.
(6) Ley 4.
a
, tít. XV, lib. VIII del
mismo
alin.
(7)
Principio y §§.
I.° y 2.°, ley 12,
tít. XVIII del mismo.
(8)
La
misma
lev.

INTR ODUCCION HISTOR ICA.
habia empleado en adquirir
ó
conservar una cosa, por ejem-
plo, Una nave , sobre ella misma , lo que se fundaba en que
por la inversion del dinero , suponian que se habia salva-
do (1); la del que lo habia prestado para la adquisicion de
un cargo,

cuya hipóteca se limitaba á este empleo,
respecto al que tenia prelacion hasta sobre la dote: la del que
habia prestado para la conservacion de la cosa (2), y-' la del
banquero,
argenta,rius,
que habia hecho préstamos de cual-
quier clase (3).
38. Para completar estas ligeras indicaciones, manifesta-
rémos aquí el órden de prelacion que segun el derecho roma-
no tenian los acreedores hipotecarios entre sí y con los acree-
dores puramente personales cuando concurrian á disputar su
mejor derecho
en
ó
á
los bienes del deudor; Las hipotecas
privilegiadas, bien fueran generales ó bien especiales, se so-
breponian á los hipotecarios simples y á los acreedores privi-
legiados ó comunes. En concurrencia de dós acreedores hipote-
carios privilegiados, no se atendia á la antigüedad de la deuda,
sino á la clase del crédito, regla general en cuanto á los privile-
gios de prelacion se refiere (4). Cuando no habia hipotecarios
privilegiados, ó estos estaban ya satisfechos, los hipotecarios
simples se sobreponian á los demás acreedores, observando en-
tre sí la'regla general de que la prioridad de la deuda decidla
de la preferencia respectiva de sus créditos. Seguian despees.
los acreedores personales que tenian algun privilegio segun su
importancia, porque , como queda dicho, entre los privilegia-
dos no era la antigüedad, sino la naturaleza del privilegio, lo
que hacia mejor ó peor la condicion de los créditos, y por últi-
mo, entraban los acreedores puramente personales , respecto
á los cuales -volvía á tomar su fuerza el principio de que la
antigüedad era el título de su preferencia respectiva.
(i) Leyes 5 y
6, tít. IV,
lib. XX del Dig., y caps.
III
y IV de la Nov. XXVII.
(2)
Cap. IV de la Novela
XCVII.
(3)
Cap. ill de la Novela CXXXVI.
tituli, coneurrunt, licet diversitas temporis


bis fuorit (Ley 32, títtulo V, lib. XLII
et
P
i
ejusdern ftvrint
(4)
Privilegia non ex tempore restimantur, sed ex catia.;
del Dig.).
Tolo 1.

4

LEY 111POTECARIA,
t6
3

:39. De lo hasta aquí dicho , aparece que las hipoteca
s
en-
/

tre los romanos carecian de todo carácter de publicidad, y lo
incierta
que en semejante sistema debia ser la condicion de los
-deudores, porque no podian saber las hipotecas que, cuando
ellos contraían gravitaban sobre la finca, y estaban contínua-
mente espuestos á perder el lugar que ocupaban en el órden de
acreedores, pues que podia anteponerse á ellos en cualquier
tiempo otro hipotecario privilegiado, ó que tuviera un privile-
gio superior al suyo.
p
Lit-,-40.
Por esto no podemos asentir á la opinion que hemos
'" visto emitida de que el registro de hipotecas naciera en Ro-
í ma, en cuyo derecho no hemos encontrado una sola palabra que
dé siquiera indicaciones de su existencia. Los libros llamados
tabulas , codex accepti, codex expensi
nada tienen de co-
ma con los registros de hipotecas. Examinemos esto.
41. Los romanos, del mismo modo que se hace en todas
las naciones modernas , y con mas frecuencia problablemente
.i'que en aquel pueblo, solian llevar libros de ingresos y gastos,
de deudas y créditos. Para poner en ellos con claridad , con
órden y con precision los asientos, apuntaban en un libro-bor-
rador á que daban el nombre de
adversaria,
lo que habia de
inscribirse en los libros, llamados
codea
ó
tabula,
en los que
llevaban con mayor método y diligencia las cuentas como hoy
diríamos de cargo y data, de Debe y Há de Haber, ó aplicando
la nomenclatura mercantil, que vá estendiéndose sucesivamen-
te su activo y su pasivo. La frase
codea expensi,
indicaba solo
la parte de las tablas ó libro en que se inscribia lo entregado, y
la de
codex accepti, donde se espresaba lo recibido. Las tablas
ó códices formalizados, tenian un carácter permanente, y se con-
sideraban como dignos de fé en juicio,
ceternw. sancto, qua
perpetuar
e
xistimationis fidem et religionem mpleetuntur,
k
lecia Ciceron en una de sus oraciones. Pero estos
libros
no esta-
ban instituidos por autoridad pública, sino que eran solamente
los medios que
e
mpleaban los que tenian cierta coma
plicacion
de negocios. ó querian llevar con órden
y
regularidad la con-

INTRODtICCION HISTORICA.
27
tabilídad de sus casas, ni estaban de manifiesto á
todos para
que los examinaran y sacaran de ellos las notas ó documentos
que les conviniesen, ni se hallaban al cargo de funcionarios pú-
blicos que respondieran de su exactitud y legalidad, ni se des-
tinaban á inscribir los derechos reales sobre bienes inmuebles,
sino todas las operaciones diarias , teniendo mucha semejanza
con los libros modernos de los comerciantes, ni servian para ga-
rantir á las personas que no habian tenido participacion en los
actos ó contratos á que se referían, que es el fin para que se
han instituido los registros de hipotecas. La prueba que hacian
estos libros era contra el obligarte y obligado cuando estaban
conformes, y cuando no lo estaban solo tenia eficacia contra el
que habia hecho en ellos los apuntes: así lo inferirnos de lo que
dice Cayo en sus instituciones (1):
in nominibus,
esto es, en la
oblig&cion antígua literal
alius
expensum ferendo obliget,
alius referendo obligetur ,
respecto á cuyo testo debemos
advertir que la, palabra
referendo,
admitida generalmente,
está puesta por áoirj etura, porque en el manuscrito es ilegible.
Para la mas fácil inteligencia de ésto conviene tener en cuenta
que
expensum
ó
pecuniam expensam ferré,
significaba en-
tre los romanos tener por
entregada la cantidad y
acceptum
ó
acceptam pecuniam referre, darla por recibida.
Véase,
pues, cuánto distaban de los registros de hipotecas , los libros
accepti et expensi.
Y
de notar es que
mucho
antes de Justi-
niano habia cesado en el uso de estos libros, que los banque-
ros
(argentarii, mensularii, nummarii)
fueron los últimos
en abandonar.
42. Digno es de fijar la atencion que los romanos, tan adictos
á revestir todos los actos y contratos de la vida civil con for-
mas dramáticas, graves y solemnes para que se grabaran mas
fácilmente en la memoria de los que como partes, ó como testi-
gos en ellos intervenían, y para
darles cierto carácter de auten-
ticidad y de precision al mismo tiempo que apareciera de un
modo indudable la voluntad de los que debian prestarla , no
(t) §.
137 del
comentario
III.

X
28

LEY HIPOTECARIA.
exigieran ninguna precaucion, ni establcieranningun
a
fórmula
para la constitucion de la hipoteca. Esceptuada, como hemos
dicho, de la regla general que requería la tradicion , o la pose-
sion de la cosa para adquirir el derecho
en
ella, y reducida a la
condicion de obligacion consensual (1), se constituía, sin ritos
sacramentales, sin escritura, y hasta sin la congruencia de pa-
labras que era indispensable para que quedara perfecta la esti-
pulacion (2), pudiéndose contraer entre ausentes y por escri-
to destituido de toda clase de solemnidades y hasta de la fe-
cha en que se otorgara y de la suscripcion de los interesados.
Basta que pudiera justificarse su existencia, apareciendo que
en realidad se habia convenido en la constitucion de la hipoteca
para que el contrato produjera todos sus efectos. Mas que ley.
del pueblo romano, en que tanta importancia se daba á los sig-
nos materiales y esteriores para constituir el derecho
en
la co-
sa, parece esta falta de formas propia de aquellas naciones mo-
dernas que han proclamado el principio de que la convencion
por sí sola, sin ningun acto de tradicion ni de posesion
a
basta
para trasferir y adquirir la propiedad.
43. Pero aun en las naciones en que domina este prin-
cipio , han tenido que adoptarse precauciones para que la
constitucion de los derechos reales no quede abandonada á la
incertidumbre del testimonio de las personas que hayan pre-
senciado los actos, y á la facilidad de que se borren de la me-
moria ó se confundan con otros. Y con razon. pues que cuando
se trata de derechos
en
la cosa, que por su naturaleza no pue-
den menos de ser absolutos, porque se adhieren á ella, y con
ella van unidos, cualesquiera que sean las manos á que pase,
justo es que ya que se sufra perjuicio, al menos sea por dere-
chos de cuya constitucion y estension conste y de que pue-
dan tener exacto y completo conocimiento, y que á la sombra
(I) §. inicial de la le
y
4, tít. VII, lib. XIII del Dig.
Pignus contrahitúr non so-
hi
g
a traditione, sed etiárn,n

conventione,

traditutn est,
donde con la
palabra
pignus
se
sig
nifica la hipoteca.
(2) En la
nota 35 de la

48, hemos trascrito, entre otras, estas palabras d
Cayo:
Res ad
rem pertine
p
t
I
qUtbus
fit verbis
sial
est in
his
obli
g
ationibus
q
S
VC:
consensu contrahuntur.

2
INTROWCCION HÍSTORICA.
29
de
actos ó contratos que descansan
.
solo sobre la prueba
testifical, tan poco adecuada para este objeto, y tan espuesta
á inconvenientes, no se arranquen ó se pospongan derechos
legítimos para favorecer á otros no tan demostrados y tal vez
alterados ó supuestos. Por esto vemos que por do quiera, se

(
establecen formas necesarias para que la propiedad Mmuebter
se considere trasmitida respecto á tercero, aunque entre los
mismos contrayentes solo la voluntad baste para la constitu-
cion, adquision y trasferencia del derecho
en
la cosa, formas
que tienen por objeto dar á todo este movimiento publicidad
y autenticidad. Las escrituras públicas formadas con las so-
lemnidades que en cada pueblo se hallan establecidas y los re-
gistros de hipotecas, son los medios que se emplean en las
naciones modernas para conseguir estos resultados.
44. Ni
estuvieron
lejos los romanos de entrar en este
camino, si bien ya tarde , y no con el paso firme con que
solian marchar en las reformas con que sucesivamente enri-
quecieron la mas colosal, de sus obras, la formacion del
derecho, civil. Una constitucion del Emperador Leon, dada
para precaver que , hipotecas finjidas que descansaran en la
prueba de testigos no. preconstituida , frecuentemente sos-
pechosa en esta materia, se sobrepusieran á las que se funda-
sen en pruebas mas vigorosas, estableció que cuando dima-
naran de un acto en
que
tuviera intervencion un magistrado ó
un notario público
(pignus publicum),
ó que, estuvieran sus-
critas al menos por tres testigos de buena fama.
(pignus cuasi
publicum)
tuvieran preferencia sobre las que carecieran de
dichos requisitos
(pígnus privatum); es
decir, que
modificó,
cuando unas y otras concurrían, la regla de que la preferen-
cia del crédito era por razon de su antigüedad, conserván-
dolo solo cuando todas eran de una misma clase (1). Pero esta
constitucion se limitó á las relaciones entre los acreedores
hipotecarios,
y no poclia libertarlos de la prelacion
de
los
que
tenian hipoteca tácita privilegiada, aunque fuera posterior,
(I) Ley

tít.
XIV, lib. VIII del Cód. rep.
pral.

30

LEY HIPOTECARIA.
ni de la correspondiente á las demás hipotecas anteriores,
constituidas con las solemnidades espuestas. Menos salvaba
el inconvenien
te
de que el acreedor cuya hipoteca no cons-
taba por escrito, pero que se justificaba con testigos, conser-
vase su prelacion sobre el que, ignorando el gravamen, ha-
bia adquirido la finca con posterioridad á la fecha que se
atribuía á la hipoteca.
45. Para disminuir estos inconvenientes, que los romanos
no podian atajar por medios puramente civiles, que eran los
mas apropiados al efecto , estableciendo la publicidad de las
hipotecas , acudieron al derecho penal , erigiendo el delito de
estelionato , y declarando comprendidos en él á los que pre-
sentaran como libres bienes hipotecados , y á los que hipote-
caran de nuevo los que ya lo estaban (1) , comparando sus
fraudes y engaños al veneno del insecto que llamaban
stellio
por las manchas estrelladas que tenia en la piel. Pero' el mal
no habia sido atacado en su orígen, en la falta de publicidad;
por esto aunque los emperadores multiplicaron sus rescriptos,
como decía el Emperador Gordiano (2), para atajarlo , casti-
gándolo con penas severísimas , no adelantaban mucho ; el
estelionato era cada vez mas frecuente ; se habia errado la cu-
racion , acudiéndose única y esclusivamentente á medios re-
presivos , cuando debia esperarse mas de los preventivos, de-
jando solo aquellos para los casos en que estos fueran inefi-
caces, pero de modo que en ningun caso quedara impune el
que con mala fé cometiera semejantes actos de defraudacion.
46.
Algun tanto debió disminuir los inconvenientes que.
originaba la falta de publicidad del verdadero estado en que
se hallaba la propiedad inmueble, el principio de que la tradi-
cion trasfería el dominio y los demás derechos
en
la cosa, y no
la convencion que solo daba derecho
á
la cosa, mientras domi-
nó sin ficcion, sin símbolos y sin escepciones. No se infiera de
aquí que los romanos al establecer este principio pensaron en
(I)
§.
i.° de la ley 36, tít. Vil, lib. XIII
del


.
DI-
(
2
)

§. inicial de la ley 40 del
mis
i
mo
.
título

1NTRODUCCION

31
proteger los derechos de un tercero: ageno debla ser á las
ideas de los que por primera vez lo proclamaron, todo lo que al
crédito se referia; esto supondria un grado de ilustracion que
no había entonces.
Lo
general es que cuando las naciones
comprenden la necesidad de dar vida al crédito, de hacer se-
gura la condicion de los acreedores, y de fortalecer por medios
complicados y artificiales la confianza en las transacciones dia-
rias de la vida, se encuentran ya un sistema de traslacion de
propiedad encarnado á veces profunda y hasta secularmente
en su "modo de ser , que' sirve de base al sucesivo desenvol-
vimiento- de sus relaciones sociales y de las necesidades cre-
cientes de la civilizacion'. Así sucedió en Roma: todo lo que
se referia á la propiedad y á su traslacion estaba envuelto en
fórmulas , solemnidades y actos materiales que nos revelan
la infancia de aquel gran pueblo; cuando pensaron en el cré-
dito, podian haberse aprovechado, para protegerlo, de las
so-
lemnidades
del antiguo derecho , pero ó no lo conocieron, ó no
le dieron grande importancia, cuando vemos que de la tradi-
cion verdadera que respecto á las cosas inmuebles y á los
derechos reales sobre ellas hacia que se conociera al dueño
ó
á aquellos que los obtenian, admitieron la tradicion fingida
primero, despues la simbólica, se contentaron mas adelante
con la cláusula
de constituto
ó
de precario ,
en que el ven-
dedor continúaba en la posesion, cláusula que hacia que per-
maneciera oculto el comprador como lo estaba el contrato, y
llegaron por último, segun hemos
visto, hasta el estremo de
que la hipoteca pudiera contraerse por el mero consentimien-
to. Vemos , pues , que los romanos no buscaron en la tradi-
cion nada que tuviese relacion con el crédito , pues que de
otro modo no
hubieran
'
ido debilitándola cuando mas conve-
niente podia serles , hasta llegar á hacerla frecuentemente
desconocida por completo , porque los actos esteriores que
pudieran imprimir cierto sello de publicidad eran tan ocultos
como los actos
ó
contratos de
que procedian.
47. Hemos esplicado el sistema hipotecario de los roma-

31

LEY IlleOTECÁMA.1
,
en
su éonjun
t, \y
en sus
3
:ases capitaleS: no debernos
nos
aquí descender á otros pormenores: oeasion oportuna se pre-
sentará de hacerlo en los Comentarios , al esplicar los prin-
cipios fundamentales de la le
y
, y al examinar comparativa-
mente nuestro derecho con el que pueda ser considerado
como generador de las instituciones civiles de los pueblos
modernos. Aquí nos limítarémos á decir , que á pesar del
gran cambio que ha introducido la ley hipotecaria en nues-
tro derecho civil , no puede desconocerse su origen , que fre-
cuentemente es menester acudir á lo antiguo para conocer
Bien el espíritu y la filosofía de lo nuevo , que mucho de lo
que nos enseñaron los grandes jurisconsultos del tercer si-
glo de la era cristiana acerca de hipotecas , acaba de obte-
ner entre nosotros otra sancion más , que se agrega á las que
en diversos siglos habia recibido , y que no en vano se acu-
de al inmenso tesoro de le
o
islacion romana para comprender
bien las mismas leyes en que nos apartamos algun tanto del
camino que nos trazaron.
CAPÍTULO
HISTORIA DE LA HIPOTECA u ,ESPAITIA HASTA LA
INVASION AGARENA.
SUMARIO.
48.
La historia de la hipoteca en Es-
paña durante la dominacion romana es la
misma que la del
pueblo
conquistador.
49.
Division de la historia de la hipo-
tova en España durante la Monarquía
\Visigoda en tres
p
eríodos.

•
».

invasion de • los bárbaros no
alteró el derecho de hipotecas.
51. Ni tampoco se alteró mientras
til)s
.
utit
e
.) la ley personlil ó de castas..
52.
Ni por
los 'códigos
de Enrico y
de Alarico.
53.
Ninguna influencia ejerció en este
período el antiguo derecho germánico.
54.
El Fuero Juzgo introduce la uni-
dad de derecho respecto á las lárantlas
reales.
55.
Trata
solo
de la prenda.
56.
Di
s
posiciones que compre
nde

re5
pedo á 'esh.

1NTRODUCCION H1STORICA.

33
si
y
58. No habla expresamente de
la de bienes inmuebles.
59.
Pero los comprende implícita-
mente.
60, 61 y 62. Tampoco espresa si debe
constituirse con escritura 6 sin ella.—
Opinion que sostenemos.
63.
No se encuentra en el
Fuero juz_
go la palabra
hipoteca.
64.
Orden de prelacion entre
los
acreedores.
65.
Servicio personal del deudor en
pago de deudas.
48.
La historia de nuestras leyes durante la dominacion
romana está íntimamente enlazada con la del pueblo conquista-
dor. Los que estendieron en España su influencia hasta el pun-
to de hacer olvidar la memoria de la lengua ó lenguas de sus
an tíguos pobladores , naturalmente debian hacer dominar en
ella su religion ,
sus
leyes y sus costumbres : suerte gene-
ral de todos los pueblos bárbaros conquistados por la civili-
zacion que reciben con facilidad el sello de la cultura que los
saca del estado de abyeccion en que se encuentran para ele-
varlos y engrandecerlos. En la España romana, pues, todo fué
romano, y por lo tanto la institucion de las hipotecas siguió las
mismas vicisitudes que en el pueblo que regia sus destinos.
49.
Solo desde que, enseñoreados de España: los godos,
Eurico la hizo independiente del cetro de los Césares , data la
legislacion verdaderamente nacional. Partiendo de este gran
acontecimiento, sin pretender fijar las épocas en que debe di-
vidirse la historia de nuestro derecho, porque esto nos lleva-
ria lejos de nuestro propósito, y limitándonos aquí á las hipo-
tecas , consideramos que para evitar toda confusion en esta'
materia; debe ser examinada en tres períodos diferentes.
Comienza el primero en la Monarquía Wisogoda , en que,
regida España al principio por las leyes personales ó de cas-
tas, concluye por la unidad del
derecho realizada por el Fue-
ro Juzgo.
En la caída de la misma Monarquía empieza el segundo pe-
ríodo que se entiende á todo el tiempo de la reconquista. En-
tonces
los
diferentes Estados que en España se formaron des-
pues de la gran catástrofe del Guadalete, establecen sus leyes
civiles especiales, tan profundamente arraigadas , que sub-
Tomo
1.

5

34

LEY HIPOTECARIA.
listen
aún á pesar de la reunion de las diferentes Coronas en
las sienes de D.' Juana, de haber formado por el largo espacio
de tres siglos y medio una sola nacion, y de las ideas unitarias
y centralizadoras que en los últimos tiempos han prevaleci-
do en la ley fundamental del Estado.
Mas importante aún que los anteriores, es el tercer período
que empieza con la final espulsion de los infieles y llega hasta
la
formacion de la ley hipotecaria. En su principio, la civiliza-
cion siempre creciente, hace ya necesarios los registros de hi-
potecas ; pero su establecimiento se limita á los pueblos que
componian la antigua Corona de Castilla. España entonces no
era una nacion compacta, sino mas bien una agregacion de Es-
tados reunidos por enlaces de familia ó por conquista, y regidos
por el mismo Monarca, pero con diferentes asambleas, que con
el
nombre de
Córtes
ejercían aun influencia en los negocios de
sus respectivos territorios , y con diversas leyes políticas.
civiles y administrativas. El ejemplo de Castilla , sin embar-
go , produce sus naturales consecuencias : la unidad legislati-
va en materias civiles vá ganando terreno : los registros
de
hipotecas penetran en la Corona de Aragon ; pero Navar-
ra , hasta el presente siglo, carece de institucion tan venta-
josa. En los últimos tiempos, las reformas que en esta mate-
ria se verifican, no se limitan
á
ninguno de los antígnos Es-
tados
en
que durante la reconquista estuvo España dividida;
la comprenden toda , si bien subsiste el derecho antíguo en
los territorios no regidos por las leyes civiles de Castilla: al
lado ,
pues , del derecho foral,, que en nada se altera , se co-
loca otro derecho nuevo, general, que viene á dar
á
aquel
nueva sancion en el hecho de establecer medios que eviten
el
f
alseamiento de las leyes por la ocultacion de las hipotecas.
Así, lenta
y
sucesivamente vá marchándose de nuevo á la
unidad, en que se han dado grandes pasos con la nueva ley
hipotecaria, pero que no se halla completada, y que no
lo
será
pr
obablemente hasta la publicacion del Código civil.
En
este
capítulo
solo
tratarémos
del
primer
período.

INTRODUCCION HISTORICA.
50.
Cuando los bárbaros se apoderaron dé nuestro terri-
torio , España habia ya entrado de lleno en las vías de la eivi-
lizacion , y no es posible que los pueblos que se hallan en este
caso, se amolden á las leyes, costumbres y usos de otros pue-
blos semi-salvajes: pueden ser dominados por ellos, pero sin
borrar su historia, sin perder su idioma, sin olvidar sus le-
yes, sus tradiciones y sus usos. Así sucedió en España; pero
sus nuevos invasores no la dominaron, como' los romanos, para
sujetarla al yugo estranjero , sino para crear muy pronto una
grande y poderosa monarquía, para hacer un pueblo indepen-
diente y libre en cuanto lo consentía aquella época , para ir
progresivamente fundiendo en una las razas de vencedores y
vencidos , y preparar la unidad nacional , que llegó á reali-
zarse mas completamente que en ninguna otra época de nues-
tra historia. El grande acontecimiento de la invasion de las
diversas tribus que se apoderaron de la Península ninguna
innovacion hizo en la materia de que tratamos.
51.
Mientras en España dominó el derecho personal ó de
castas, no po dia. esperarse alteracion alguna respecto á las
hipotecas : cada nacion se guiaba por sus leyes propias: no
era natural que los bárbaros en su estado dei grosería tra-
taran de instituciones que solo se comprenden en un Estado
de adelantada ci-vilizacion: los españoles ó romanos , como en-
tonces se los denominaba , contraponiendo esta palabra á las
que designaban las tribus á que pertenecían los invasores, se-
guian rigiéndose por el derecho romano, tal
como era al
tiempo de la espulsion de los que lo introdujeron.
52.
Ni el código que generalmente es atribuido á Enrico,
que compiló las leyes de los bárbaros, ni la ley romana, mas
conocida entre nosotros
con
el nombre de Breviario ó Código
de Alarico para los romanos , eran llamados á hacer innova-
ciones importantes en la materia de que tratamos. Cada uno
de estos códigos obedecia á sus respectivos precedentes.
descubriéndose en ellos fidelidad en seguir lo antiguo,
pero
sin génio, ni inspiraeion ni atrevimientó
para alterarlo.

36

LEY HIPOTECARIA.
53.
Ea vano, pues
.
, nos afanaríamos en buscar en el antí-
o
lio derecho germánico nada que en este punto pudiera ibis-
,"
trar la historia de las hipotecas en nuestra patria, porque
nada de él hemos recibido, por mas que en otras instituciones
no deje de conocerse la influencia que ejerció la invasiofl de
las hordas bárbaras que se enseñorearon de nuestro suelo y
lanzaron de él á los romanos.
54.
Pero la ley personal ó de castas, que no fué una tran-
saccion entre vencedores y vencidos, ni obra debida á la po-
lítica que entraba muy poco en cuenta para nuestros con-
quistadores, ni consecuencia de combinaciones meditadas, sino
efecto natural y necesario de la coexistencia sobre un mismo
territorio de naciones diferentes, solo podia subsistir hasta
que estas se fundieran en un solo pueblo mezclándose las
razas, amalgamándose su lenguaje, sus necesidades y sus
costumbres, y desapareciendo las reminiscencias de su origen
diferente; obra lenta, pero que no podia dejar de realizarse.
La fusion de dos naciones en una sola, traía necesariamente
en pos de sí la unidad de leyes : la dualidad de legislaciones,
tan natural antes , no podia tener .esplicacion posible cuando
habia desaparecido la causa que la motivára : el derecho te-
nia que ser uno cuando una era la nacion para que se dicta-
ba. El Fuero Juzgo acabó de realizar esta necesidad: ley co-
mun de los wisogodos y de los romanos relegó á la histo-
ria los Códigos de Eurico y Alarico. Las hipotecas siguieron
la ley comun , y la unidad alcanzó á ésta como á las demás
partes del derecho.
55.
El Fuero Juzgo , reflejo frecuentemente de la le-
gislacion romana en lo puramente civil, no habla de las
hipotecas: trata solo de la prenda,
pignus
en los códices
latinos,
perno
en los romanceados.
56.
Aun respecto á la prenda solo se encuentran en él
algunas
dis
posiciones que, si bien reunidas en el mismo título
q ,
están muy lejos de formar un sistema, y de ostentar la riue-
za jurídica del Cuerpo del Derecho civil de Justiniano. Tie-

INTRODUCCION HISTORICA.

37
nen estas por objeto, prohibir tomar las cosas en prenda por
autoridad propia (1) , considerar corno á ladron al que em-
peña lo ajeno (2) , establecer el modo de hacer efectivo el
pago no satisfecho al plazo señalado (3), castigar á los que,
estando cubierto el crédito , no restituyan la prenda que lo
garantiza, y constituir una accion real á favor del dueño,
mientras legalmente no se haya procedido á la enajenacion
de la garantía (4). A esto se reduce lo que en el célebre Có-
digo Wisogodo encontrarnos que tenga relacion con las ga-
rantías reales en seguridad de deudas.
57.
Nada hay en estas leyes que espresamente se refiera
á los bienes inmuebles: si los comprenden, es implícitamente
por el hecho de no esceptuarlos, ó de no limitar de un modo
espreso la prenda á los muebles.
58.
No falta quien crea que el Fuero Juzgo terminante-
mente consideró como objeto de prenda los bienes raíces, fun-
dándose en una palabra de la ley 3 del tít. VI del libro V, que
trata del modo de hacer efectiva la deuda garantida con la
prenda. Esta es: «E si el sennor del penno fuere
á rayz,
devel afrontar que pague su debda é tome su penn.o.» ¿Qué
quiere significar aquí la frase
á rayz?
A nuestro modo de en-
tender no se refiere á los bienes inmuebles, es solo un modo
adverbial, como dice la Academia española en su Diccionario
de la lengua, que significa, «junto á alguna cosa, ó tan cerca
de ella, que no medie otra entre las dos» , queriendo , por lo
tanto, significar la ley el caso de que el dueño de la prenda
esté en el mismo lugar en que se hallase la cosa empeñada ó
muy cerca de él. Cualquier duda que respecto
á
este punto
pudiera tenerse , desaparece por completo consultando los
códices latinos en que la frase
á rayz,
está representada por
las palabras
si in propinquo est.
Mas bien deberia de esta ley
(1) Ley 1, tít. VI, lib. V.
1
2) Ley 2.
3)
Ley
3.
4)
Ley
4.

LEY HIPOTECARIA.
inferirse que
solo lo
mueble era
,
objeto de
la prenda, porque
esta
debia ser llevada al
acreedor,
reportetur,
,
amonestándole
que pagára la deuda,
atqu,e ut restituat debitunb moneatur ,
palabras que en la version romanceada vemos
,

traducidas con
las de
devel afrontar que pague su deuda, e torne su pren-
da,
es decir, que poniendo la cosa á la vista del deudor, debia
requerirle á que pagara la deuda recobrando la prenda.
59.
No diremos por esto que la ley Wisogoda no se con-
siderara tambien estensiva á los bienes raíces: lo probable es
que
se estendiera á ellos, porque el derecho romano los com-
prendía, y pocas dudas nos parece que caben en que estas leyes
fueron tomadas de él. Sus disposiciones bastarian á demos-
trar que el espíritu y la regla tienen ese orígen: pero además
de esto tenemos, que en ocho de los preciosos Códices latinos
que la Real Academia española tuvo á la vista para hacer su
esmerada y crítica edicion del Fuero
Juzgo ,
se señala esta
ley como antigua, es decir, como de orígen romano segun la
opinion general. Solo entre los códices latinos hay uno, el
Emilianense (de San Minan de la Cogulla), que no pone á la
ley la nota de
antigua,
pero en cambio de esto, tampoco le se-
ñala otro autor. No sucede así con los códices romanceados,
que á escepcion del toledano, y del segundo del Marqués de
Malpica, que tuvo presentes la Academia, lo atribuyen al
Rey
Don Flavio Rescindo Rey de Dios.
Entre
los códices latinos
y
los
romanceados, no es dudosa la mayor
autoridad que en Io
que á noticias históricas se refiere, debe darse á los latinos,
porque mas fé merece el original que la traduccion, y mucho
más
si se tiene en cuenta que esta fué hecha en tiempos en
que no se daba grande importancia á la crítica , de lo que
nos presenta muchos ejemplos la version del Fuero Juzgo
castellano.

/7)
60.
Tampoco aparece del Fuero Juzgo de un modo claro,
si la prenda necesitaba constituirse por escritura ó si bastaba
hacerlo de palabra: las opiniones que en el particular se emi-
tan, serán por
int
epretacion mas ó menos conforme al testo
14
11;

INTRODOCCION HISTORICA.

1.
legal.
Préstanse á ella particularmente las primeras palabras
de la citada ley 3.
a
:
el pomo que es dado por
debda,
si ende
fu éfqeho escripto de la debda,
loque en concepto de algunos,
quiere decir que el contrato de prenda puede contraerse ver-
balmente, aunque el principal se haya celebrado con escritura.
61. Esta interpretacion se funda en la version castellana,
que sea cualquiera la preferencia que en la práctica puede
haber tenido sobre la latina, especialmente en
los pueblos en
que el Fuero Juzgo ha regido como municipal, no puede te-
ner mas fuerza que esta cuando se trata de la historia de la
hipoteca, si se atiende á que es posterior en mas de cinco
siglos ; version que , como dice con justísima razon el se-
ñor Lardizabal en el discurso preliminar que precede á la edi-
cion del Fuero Juzgo de la Academia española , se resiente
de la infelicidad de los tiempos en que se hizo , encontrándo-
se en ella traducciones infieles , dimanadas ya de no haberse
entendido bien el original por el traductor, ya de haberla que-
rido acomodar á su siglo ,y á los
diversos
usos y costumbres
que se habian introducido en su tiempo , á las variaciones de
la disciplina eclesiástica , y á las alteraciones hechas en la
práctica de los tribunales. Veamos , pues, cuáles son las pa-
labras de la edicion latina que corresponden á las que dejamos
anotadas:
pignus, quod pro debito deponitur, si per eautio-
nem fuerit obligatum ;-
cuya traduccion es ,
si la prenda que
se deposita por una deuda, fuere obligada por escritura,
es decir, que la escritura se refiere á la prenda, no á la obli-
gacion principal para cuya garantía se dió , con lo que queda
desvanecido el argumento á que
la traduccion poco esmerada
dá lugar.
62. Mas, aunque de la ley de que tratamos parece que de-
beria deducirse que
solo
podian venderse segun el Fuero
Juzgo las cosas dadas en prenda , cuando de ello se formali-
zára escritura, y por lo tanto, é implícitamente que
solo
cuan-
do por escritura constaba este contrato, producia todos sus
efectos, estando, en otro raso pri vado del principal
de ellos

40

LEY HIPOTECARIA.
que es el de enajenar lo empeñado, si al tiempo del venci-
miento
de la
obligacion no se habia satisfecho la deuda, nos
parece que esto no debia ser tan absoluto en la práctica como
de la ley al parecer se deduce. A pensar así nos mueven el
estado de aquella sociedad, el espíritu romano que en las
materias de derecho civil dominaba, el principio general de
que la escritura no era necesaria en las obligaciones para su
subsistencia si bien se consideraba corno el medio mas ade-
ruado para probarla, la circunstancia de que con solo el con-
sentimiento se contraía la prenda en la legislacion que habia
servido de modelo en estas materias á la wisogoda, la escasa
cultura en la generalidad de las clases , la poca estension
que entre ellas alcanza el
'
arte de escribir, y el corto valor
que frecuentemente tienen las prendas que se dan en ga-
rantía de préstamos pequeños. No es de presumir, pues, que
la Monarquía Wisogoda fuera en esta materia mas allá que
los romanos.
63.
Pero de todos modos en el Fuero Juzgo solamente
vemos la existencia del contrato que hoy llamamos de pren-
da, esto es , aquel en que se entrega al acreedor lo que se
le dá en garantía, no el de hipoteca, en que la cosa para se-
guridad del crédito queda en poder de su dueño, si bien
afecta al cumplimiento de la obligacion. Creemos que en este
silencio se seguiria como costumbre el derecho romano tal
como existia á la invasion de los bárbaros.
64.
Nada dicen tampoco espresamente las leyes wisogo-
das de la preferencia del acreedor
en
la 'cosa que se le en-
tregaba para seguridad del crédito sobre los demás acreedo-
res; pero esto era una consecuencia necesaria de lo que res-
pecto á la prenda establecieron, de modo que siempre era
preferido á los demás acreedores en la parte que importára
su crédito , ó si no alcanzaba á cubrirlo todo, en lo que
produjera. No era aplicable esta regla á los demás acreedo-
res, los cuales en
co
ncurrencia tenían prelacionpor la anti-
güedad de sus
d
emandas y no por la de sus créditos, como
I)

INTRODUCCION HISTÓRICA.

41
parecía justo, ó proporcionalmente á sus deudas, lo que solo
tenia lugar respecto á los que habian ejercitado á un tiempo
sus acciones (1). No aplaudimos esta disposicion; pero no es
mas irregular y digna de censura que la establecida en aque-
llas naciones modernas , en que la cosa juzgada produce un
derecho hipotecario sobre los bienes del deudor, lo que equi-
vale á establecer la regla de que el lugar respectivo de los
acreedores, que sin tener hipoteca voluntaria ó legal han li-
tigado, es el que les dá la antigüedad de las ejecutorias.
65. Lo mas duro que hay en el Fuero Juzgo respecto á
esta materia, es la adjudicacion que se hace del deudor al
acreedor para que con el servicio personal estinga la deuda,
crueldad que solo encuentra esplicacion y
escusa en las
ideas
dominantes en el siglo de su formacion.
CAPITULO III.
MOTORIA DE LA HIPOTECA EN ENVASA DIIIIANTE LA
IRECONOCISTA•
§.
4

Legislacion castellana.
SUMARIO.
ir
66.
Motivos para que la historia de la
legislacion de Castilla preceda
á
la de los
demás Estados españoles.
67.
Fuero Viejo de Castilla : en él la
prenda se estiende á los inmuebles.
68.
Nada dice qué
á
la hipoteca se re-
fiera.
69.
La prenda se constituye
sin
so-
lemnidades, y admite la prueba testifi-
cal.
70.
Movimiento científico-
jurídico

del
siglo
XIII.
(1)
Ley
5,
tít.
VI,
lib.
TOMO 1.
71.
Influencia que en España tuvo
la escuela de los glosadores.
72.
La enseñanza del derecho no
te-
nia entonces carácter nacional.
73.
D. Alfonso el Sábio buscó en el
derecho romano sus inspiraciones.
74.
Fuero
Real: no aparece en él la
palabra
hipoteca,
pero la de
prenda
com-
prende lo mueble y lo inmueble.
75.
Aunque con la denominacion de
prenda se encuentra en él la hipoteca
legal.
6

LEY HIPOTECARIA.,
42
76.
Leyes del Estilo :
En
ellas se es-
presa 'el modo de entender la hipoteca
convencional de todos los bienes.
77.
Inconveniente
s
de lo que en este
particular ordenan.
78.
Partidas : bajo la palabra pefío
comprendieron la prenda y la hipo-
teca.
79.
Triple division de hipotecas , se-
tun este Código.
80.
Hipoteca judicial.
81.
A ella se equiparaba la que se
constituía para cumplir mandamientos
del Rey.
82.
Hipoteca legal y: sus diferentes
clases.
83.
No era pública la hipoteca segun
las Partidas.
84.
Motivo de no descender aquí á
mayores esplicaciones.
66. La invasion agarena no estinguió en España la obser-
vancia del Fuero Juzgo. Así lo demuestra la historia de una
manera que no admite contradiccion. Pero á su lado cada uno
de los Estados cristianos que despues de la destruccion de la
Monarquía Wisogoda se levantaron en los territorios que nues-
tros padres arrancaron del poder de los infieles , fué estable-
ciendo su legislacion especial, que habia de concluir por ha-
cer olvidar la wisogoda: á la ley civil universal que abrazaba
antes todo el territorio, sustituyeron tantas leyes cuantos eran
los Estados en que se habia dividido el despedazado reino de
D. Rodrigo. Dentro de las leyes particulares de cada uno de
estos territorios habia otras especiales que se limitaban á de-
terminados pueblos ó comarcas , de corta estension general-
mente, y aun algunos á los estrechos límites de un Concejo,
ocasionando el caos en nuestro derecho. No es de este lugar
examinar la historia de la legislacion foral: á nuestro propósi-
to basta decir que , á pesar de haberse reconstituido la unidad
política en España despues de tantas dificultades , y de ser
ya unas mismas las leyes penales y las de procedimientos ci-
viles y criminales que rigen en toda la monarquía , subsisten
aun diferentes leyes civiles , que lejos de tener puntos de con-
tacto y semejanza, puede decirse que son entre sí mucho mas
diversas que las mas opuestas que , fuera de España , se en-
cuentran en Europa. Nos referimos aquí solo á los fueros que
hoy llamamos
pr
ovinciales : los municipales casipor comple-
to han perdido su autoridad , quedando apenas vestigios de
ellos en la práctica; en
su
mayor parte están ya relegados á

INTRODUCCION HISTORICA.

43
la historia; el desuso, ó por mejor decir la costumbre con-
traria los ha abolido casi en su totalidad. La prudente polí-
tica de D. Alfonso XI, la feliz idea que presidió en el Orde-
namiento de Alcalá al exigir que los fueros municipales habian
de ser guardados y usados para que se consideraran como le-v
la dificultad de probar este uso, y la propension de los mismos
pueblos aforados á la ley comun mas filosófica, mas com-
pleta , y mas digna de la cultura de nuestros dias , comenza-
ron á introducir de nuevo la unidad del Derecho civil en la
antigua Corona de Castilla, cuyo ejemplo fué imitado por los
demás Estados españoles. Así ante la ley general de cada
Estado fueron cayendo en olvido las locales , como á su vez
la publicacion de nuevas leyes generales que , dadas sin dis-
tincion para todas las antiguas fracciones territoriales que
forman hoy la Monarquía, y sobre todo la diferencia de
tiempos y de necesidades, han producido la modificacion
y aun la abolicion de muchas disposiciones forales que tenían
carácter provincial. Por esto , dejando aparte los fueros
mu-
nicipales,
tratarémos del sistema hipotecario tanto de Casti-
lla, como de los demás fueros genérales, denominados ahora
provinciales , que conservan todavía uso y aplicacion en
nuestros dias. Para evitar confusion, lo harémos separada-
mente, empezando por la legislacion castellana, ya por ser
la que domina en mayor territorio y la mas completa y cien-
tífica, como por ejercer grande influencia en las provincias
aforadas y ser ley supletoria en alguna de ellas , motivos por
que merece ocupar el primer lugar entre todas.
67. No encontramos desde el Fuero Juzgo disposicion al-
guna en nuestras leyes que se refiera á la garantía real de
las obligaciones hasta el Fuero Viejo de Castilla , el cual tie-
ne un título destinado esclusivamente á los
peños ,
ó prendas.
aunque no usa una sola vez la palabra
hipoteca.
Segun él,
son objeto de la prenda, tanto las cosas muebles, de las que
pone como ejemplos
vestiduras,:armas, bestias (1),
paños de
(1) Tít. Y del libro;III.

44

LEY HIPOTECARIA.
vestir
ó de
yacer , vasos de plata ,
talamentos
de casa
(ajuares ó muebles) (1), ú
otras tales cosas (2),
como los bie-
nes inmuebles , pues que hace mencion espresa de las
guer-
tas ó casas ó viñas
que se empeñan.
68. En estas leyes aparece claramente que la prenda pa-
saba siempre á poder del acreedor , y que era desconocida
por completo la hipoteca en la acepcion que hoy damos á esta
palabra, esto es, la garantía real, que permaneciendo en ma-
nos del deudor , queda afecta al pago de la deuda para cuya
seguridad se constituye. Ni esto es de estrañar : la invasion
agarena hizo retroceder la civilizacion en nuestra pátria: las
instituciones romanas en muchos puntos se olvidaron , y este
olvido era mucho mas natural respecto á aquellas que reque-
rían cierto grado de cultura y exígian un órden normal y
grande respeto á la propiedad para que pudieran ser bien
comprendidas y aplicadas. Las ideas abstractas no se avenían
bien con los instintos groseros de la sociedad ruda de los si-
glos medios ; los cuadernos municipales nos demuestran sus
escasas necesidades en el orden legislativo, y las guerras y
las devastaciones en la lucha de los siete siglos nos hacen
comprender cuáles serian la condicion y la pobreza de la in-
mensa mayoría en época tan belicosa. Natural era, pues, que
solo consideraran como garantía aquello que poseían , lo que
en la inseguridad de la propiedad en días de violencias y de
robos podian
á
fuerza de cuidado y vigilancia , y tal vez de
astucia y artificio , poner á salvo de las manos codiciosas y
de los malhechores de todas gerarquías y condiciones que ha-
cian sentir á una y otra generacion el peso terrible de sus
crímenes.
69. El
peño
no se constituía entonces con solemnidades
de ningun género, admitiéndose la prueba testifical para jus-
tificar, tanto la entrega de la cosa empeñada, como su devo-
lucion. Esto llegaba hasta
tal punto, que ápesar de que el
(2;
(1) Ley 1 de dicho título V
„Leyes 1, 2 y 4 del mismo título.

INTRODUCCION HISTORICA.

45
Fuero Viejo ha sido considerado por algunos como el código
de la nobleza de la edad media, y que nadie puede negar que
dió fuerza al gran poder, al espíritu turbulento y á las exhor:
bitantes pretensiones de esta privilegiada clase, sin embargo,
permitió
el testimonio de los pecheros contra el dicho de
los
nobles y de los hidalgos: «É si dijier el cauallero ó escudero
»ó la dueña que non rescivirá aquella prueba, é que non son
»fijosdalgo , cumpre el vecino probandogelo con vecinos de la
»viella, pues que aquí
fué
fecho é vale por fuero (1).»
70. Una gran revolucion jurídica empezó á verificarse en-
tre nosotros en el siglo XIII: preparóla la ciencia para llegar
despees á realizarse en la práctica. El renacimiento en Italia
del estudio del derecho romano en 'el siglo precedente, la ra-
pidez con que se propagó atendidas las condiciones de aque-
lla sociedad y de aquella epoca , no menos que la falta de
medios materiales para difundir la enseñanza , pues que esta-
ba aun muy lejano el dia, en que el descubrimiento de la im
prenta habia de facilitarla , el entusiasmo con que las nuevas
escuelas fueron saludadas en Europa , y la gran fama de los
maestros que leían en sus cátedras ejercian considerable in-
fluencia en nuestra pátria. A Italia acudia la juventud espa-
ñola para oir á Azon y á sus discípulos la revelacion de la
ciencia que arrancaban del olvido "en que la habia sepultado
la ignorancia de los siglos anteriores. La historia nos trasmi-
te nombres de ilustres españoles que leyeron en aquellas es-
cuelas : Juan de Dios enseñaba el Derecho en Bolonia : García
fué el primer catedrático que cobró sueldo fijo en
.
la mis-
ma ciudad : á Gonzalo le señalan los anales de la Universidad
de Pádua como su primer rector.
En las escuelas italianas
brillaron tambien
como
maestros durante la edad media
los
españoles Pedro, doctoren decretos, Bernardo Compostelano,
que con importantes obras ilustró la jurisprudencia y formó una
coleccion de cánones , y sobre los nombres de todos descue-
lla el de Raimundo de Peñafort, que tan principal parte tuvo
(i) Dicha ley

LEY HIPOTECARIA .
en la famosa coleccion de las Decretales de Gregorio
IX ,
y
que mas ilustre aun en santidad que en ciencia, es venerado
en los altares. Entre las naciones, como se decia entonces en
Bolonia , que componian su Universidad ultramontana, contá-
banse Castilla, Aragon Navarra y Cataluña. Los letrados
aragoneses se formaban en las escuelas italianas , segun nos
dice el historiador Zurita , hasta que en el primer año del
siglo XIV creó el Rey D. Jaime II la Universidad de Lérida,
lo que aparece auténticamente en el privilegio que el Pontí-
fice Urbano VIII le otorgó para que fundára en el pueblo
que eligiera de sus reinos, un estudio general con el objeto
(le que los naturales
no tuvieran que ir al estranjero á re-
cibir su enseñanza.
71.
La escuela de los glosadores, pues, tenia necesaria-
mente que reflejar en España. El merecido renombre de los
maestros que se distinguian con tanta gloria en las escue-
las de Italia y aun de Francia , especialmente en la de
París, cuyos estudios de Derecho adquirieron mucha nom-
bradía, y llegaron á ser émulos de los de Bolonia, ejerció
grande prestigio en los juristas de Aragon y de Castilla. Así
D. Alfonso VIII, al engrandecer y dotar la escuela de Pa-
lencia hizo venir maestros de Italia y de Francia para que
difundieran en Castilla la sabiduría que en las mas célebres de
la época hablan aprendido , formando de este modo el plantel
de jurisconsultos castellanos que mas tarde habia de dar á la
Universidad de Salamanca la justa celebridad de que ha go-
zado por seis siglos consecutivos. Pero á pesar del estableci-
miento de las universidades de Salamanca y de Lérida , y de
que ya la mayor parte de la juventud legista recibia su ins-
truccion en nuestro suelo , no dejaron de acudir españoles á
las escuelas de Bolonia. Contribuyó eficazmente á ello el car-
denal Gil de Albornoz que , fundando en el siglo XIV el co-
legio español de San Clemente en aquella ciudad , hizoque
se considerára como española la Universidad de Bolonia, lle-
gando á tanto el favor que se le
d
ispensaba,que
D. Cárlos
;151
7'j

1NTRODUCCION IIISTORICA.
47
y Doña Juana, al reformar en 1534, á peticion de las CórteS,
el privilegio de no pechar , de que gozaban los doctores,
maestros y licenciados de las universidades de Castilla , Ara-.
gon , Cataluña, Valencia y otras estranjeras , y aun los que
sin grados académicos lo eran solo por rescriptos apostólicos
contra las leyes del reino, solo esceptuaron á los que lo eran por
las Universidades de Salamanca y Valladolid, y á los colegia-
les graduados en la Universidad de Bolonia , lo que en el
año siguiente se hizo estensivo á los de Alcalá. Es decir, que
el grado recibido en la Universidad estranjera de Bolonia por
un Colegial de San Clemente daba consideracion y derechos
que no alcanzaban los que recibian su enseñanza en las es-
cuelas españolas. Por esto se han reputado como doctores y
licenciados españoles hasta las reformas hechas en este reina-
do los doctores y licenciados de Bolonia, contribuyendo mucho
á que se conservara este privilegio la reputacion de algunos
de los que allí completaban su instruccion, entre los que en el
siglo XVI aparecen en primer término el célebre Antonio Agus-
tin y el distinguido jurisconsulto valenciano Pedro Belluga.
72. De aquí provino que la enseñanza de la jurispruden-
cia en España no tuviera una fisonomía nacional ; estudiada
solo científicamente , y en su carácter de universal, se limitó
solo al derecho romano y al canónico: esto y solo esto era lo
que se aprendia en las escuelas de derecho: la legislacion pa-
tria, si bien tenia escritores de indisputable mérito , no pene-
traba en la enseñanza jurídica: habian de pasar aun algunos
siglos antes de que esto sucediera : quedaba , pues, casi por
completo abandonado el estudio teórico del derecho nacional,
y dominando especialmente en la parte que á los procedi-
mientos se referia el empirismo y las malas prácticas y cor-
ruptelas de los curiales.
73. No podia así ser dudosa la suerte que deberia caber
á la prenda y á la hipoteca, cuando ocupando el Trono de
Castilla el Rey Sábio, emprendió la gran reforma social que
se habla propuesto. Su amor al saber naturalmente lo de-

1;
LEY HIPOTECARIA.
bia llevar al derecho romano, admitido sin contradiccion, en-
tonces como el bello ideal de la ciencia legislativa: su ayo el
Maestro Jacomé de las leyes, que era italiano, y que en las es-
cuelas de Italia habia estudiado el derecho, le inspiró las mis-
mas ideas que tanto debian agradar á un Príncipe que se
mostraba mas apasionado á las investigaciones filosóficas y á
las reformas que aconsejaba la ciencia, que al examen del
verdadero estado de los pueblos que regia , y á escogitar los
medios de ir siguiendo lentamente el camino que la desgra-
cia de los tiempos
y
la universal ignorancia no le habian de
permitir recorrer por completo. Hizo pues lo que de él debia
esperarse, lo que de él exigia la atmósfera en que estaba, lo
que se reputaba por mejor en su siglo , lo que era entonces
toda la ciencia jurídica, lo que proclamaban las escuelas de
talia, lo que tanto contribuía á hacer célebre su favorecida
Universidad de Salamanca. La prenda y la hipoteca debían
seguir la suerte de todas las demás instituciones civiles y mo-
delarse sobre las romanas.
74. Y así fué: en el Fuero Real , en ese Código precursor
de las Partidas, y que parecia destinado en la intencion del
Rey á preparar la gran xeforma que tenia meditada , poco se
dice de prendas y de hipotecas; pero eso es romano. Desde
luego no se usa la palabra
hipoteca,
sino las de
empeño,
prenda, peño,
para significar tanto la cosa mueble, como la in-
mueble, tanto la dada en prenda, como la constituida en hipo-
teca. En verdad , no hay en sus leyes ninguna que diga es-
presamente que Jos bienes raíces pueden empeñarse, pero sí
ulla
que ordena que lo que no se puede empeñar no se puede
enajenar, lo que en el sentido de la ley quiere decir, que es
objeto de prenda todo lo que lo es de venta (1) , y otras (2)
que hablan de los peños de toda
la buena,
esto es, de toda la
hacienda ó caudal, de todos los bienes, á lo que despues se
ha dado el nombre de
hipoteca general.
(1)
Ley 6.
a
, tIt. XIX, lib. III del Fuero
(2)
Leyes
6.
a

y l
a
del mismo título

INTRODUCCION IIISTORICA.
75.
No es , segun estas leyes , de esencia que la prenda
pase á manos del acreedor ; esto sucede generalmente porque
la prenda se entrega en garantía de la deuda (1), pero tambien
hay otras prendas que se llamaron despues
hipotecas legales,
en que por ministerio de la ley , sin acto ninguno de conven-
cion quedan obligados los bienes de alguno á cubrir las obli-
gaciones en que pueda incurrir , pero sin que por esto pierda
su posesion ni pasen á manos de la persona para cuya garan-
tía se hallan establecidos. Así sucede con los bienes del Obis-
po , ó de cualquier prelado , que todos responden de los daños
que ocasionan á la Iglesia, y así sucede tambien con los bie-
nes del que tiene bajo su administracion ó custodia cosas pú-
blicas (cosas del Rey , corno dice el Fuero Real), sujetas á
restitucion, á la que se entienden empeñados (2). En estos
casos, las cosas corporales y las incorporales, muebles é in
muebles , presentes y futuras (3) todo queda obligado á la
restitucion de lo debido ; todo queda , sin embargo , en poder
del dueño ; mas que de asegurar el pago de una obligacion,
se trata de una garantía para la obligacion que no existe,
pero que puede existir : es
solo
la seguridad de cumplir bien
un cargo, esto es, de una obligacion de hace
_
r , no la asegu-
racion de lo que se debe. La institucion de la hipoteca legal
aparece indudablemente :
el nombre, sin embargo, no
se halla.
aun escrito en la ley.
76.
En las leyes del Estilo, en esa coleccion que puede
decirse que es la jurisprudencia nacida de la aplicacion del
Fuero Real, menos confusa
sin duda que el caos de decisiones
de competencias y
de sentencias en los recursos de nulidad
y de casacion que se pronuncian ahora,
y
que con el tiempo,
por su solo
volúmen arredrarán
á los
que quieran estudiarlas,
se esplica el modo que había entonces de entender la prenda
convencional
de todos los bienes, y esto ya no fué solo inter-
(1)
Leyes
1.
2
,
2.
a
, 3.
1
, 4,
a
, 5.
1
, 9.
1
y
10 del
mismo título.
(2)
Ley O.", id., id.
(:t)

Ley 7.', íd., id.
POMO
7

50

LEY HIPOTECARIA.
pretacion hecha por tribunales , sino un rescripto en que el
Rey contestó á cierta consulta que le hicieron los Alcaldes de
Búrgos. Segun este rescripto , el que obligaba , ó bien como
deudor principal, ó bien como fiador, lo que tenia, no pocha
enajenar nada hasta que estuviera pagada la deuda; la venta
era por lo tanto nula, y lo vendido debía volver al deudor , á
no ser que éste tuviera bienes raices ú otros en cantidad
ad bas-
tante á pagar la deuda garantida (1). Limitóse esto á los em-
peños convencionales ; no fué estensivo á los legales , al me-
nos en el testo de la ley. •
77.
Sin embargo , si el rigor de esta disposicion se eum-
P
lia triste debia ser la condicion de los deudores hasta un
9
estremo incalificable, pues que no podian vender bienes mue-
bles ni inmuebles, y venian á quedar en una especie de in-
terdiccion insoportable. Esta es la condicion natural dé las
hipotecas generales que , ó significan poco si el deudor libre-
mente puede disponer de lo que tiene , porque dejan de ser
garantía , aunque en concurrencia de - otros acreedores sean
realmente privilegios, ó si impiden toda clase de enajenacion,
como dice la ley del Estilo , son una traba de fatales conse-
cuencias en lo que se refiere á los bienes raices , é inesplica-
ble en cuanto á los muebles , concluyendo por hacer incierto
el dominio tanto en unos como en otros, porque no hay adqui-
rente que con semejante legislacion pueda reputarse seguro,
por mas confianza que al parecer inspire la persona con quien
contrata.
78.
Aunque las Partidas tomaron mucho del derecho ro-
mano , no aceptaron de él la palabra
hipoteca:
por el contra-
rio, la
co
mprendieron bajo la de
peño ,
con que significaron
tanto la garantía de las cosas muebles que se entregaban al
acreedor en seguridad de su crédito, como la de las inmue-
bles, que
per
manecían en poder del deudor pero afectas al pago
de la obligacion
a
segurada,
Peño es propiamente ,
dice Ja
(1) Ley 243.

ENTRODUCCION HISTORICA.

51
ley (1) ,
aquella cosa que un orne empeña á Otro,
a
poderán-
dole de ella, é mayormente guando es mueble. Mas segund
el largo entendimiento' de la ley , toda cosa quier sea mue-
ble, ó
rayz ,
que sea empeñada á otri, puede ser dicho pe-
ño; maguer no fuere entregado della aquel á quien la em-
peñasen.
Se vé, pues, que bajo la palabra
prenda
se compren-
dia lo que ahora llamamos
hipoteca,
esto es, el derecho real.
constituido en seguridad de una obligacion sobre bienes in-
muebles que continúan en manos del deudor. Se
vé
igual-
mente que podia constituirse prenda sobre bienes inmuebles
cuya posesion material pasara al acreedor.
79. Introdújose desde entonces la, division dogmática de
la prenda de un modo semejante al del derecho romano , si
bien refundiendo en la prenda judicial las hipotecas pretorias
y judiciales de aquel pueblo. Es, pues , triple la division de
la prenda en las Partidas : la voluntaria , que se constituía
sin necesidad de tradicion ni escritura , y solo por. palabra , la
judicial y la que se hacia
calladamente , maguer non es di-
cho hi ninguna cosa.
80.
La hipoteca judicial tenia lugar cuando los jueces
mandaban entregar á un litigante los bienes de su contrario,
por no contestar á la demanda , ó por constituirse en rebel-
día , ó por sentencia (2). Era un verdadero apremio, como
dice la ley,
ca tales peños ó prendas se fazen como por
premia ,
objeto bien diferente en verdad del de la hipoteca
judicial moderna, reemplazada ahora con la anotacion pre-
ventiva que nada tiene de comun con la vía de asentamien-
to abandonada por la práctica y suprimida despues al refor-
marse el antiguo enjuiciamiento civil, porque no dá al de-
mandante la posesion de los bienes , sino que solo tiene por
objeto asegurar las consecuencias del litigio ,
evitando que
se haga ilusoria la sentencia por
los
actos del demandado.
81.
A la hipoteca judicial equipararon las Partidas la que
(I) La

del tít. XIII de la Partida V.
(2) La misma ley 1.1

32

LEY HIPOTECARIA.
se hacia
por cumplir mandandénto
det
Rey, lo
quer
do
se
ecSal
plica porque entonces el Rey juzgaba , y en este sen i
bia este medio en la potestad absbluta de que se hallaba re-
vestido , pero que no puede tener aplicacion ya en nuestro
s
dias , en que organizados por la ley fundamenta
l
de de o-
narquía los poderes públicos, y señalados los lími

l
tes e sus
respectivas funciones, la facultad de juzgar y de hacer ejecu-
tar lo juzgado es de atribucion del órden judicial in ?pen-
diente del ejecutivo en la aplicacion de las leyes civiles y
penales.
82. La hipoteca tácita , á que despues con mucha pro-
piedad se ha dado el nombre de
legal,
esta importacion ro-
mana á que el Fuero Viejo habia dado carta de naturaleza
á favor de la :Iglesia y del fisco , toma esténsion y grandes
proporciones en el Código de las Partidas. A él se debe la
diferencia entre las hipotecas tácitas generales y especiales,
y entre las privilegiadas y no privilegiadas: á él que se con-
sideren como hipotecas generales privilegiadas la del fisco (1),
y la de las mujeres en todos los bienes de sus maridos para
la restitucion de los dotales aportados al matrimonio (2) : á él
las hipotecas especiales privilegiadas á favor del que dió di-
nero para edificar ó reparar un edificio ó nave , tripularla y
mantener la tripulacion (3) : la del huérfano que anticipó dinero
para comprar alguna cosa (4), y la del que estipuló que lo coni-
prado con su dinero quedara empeñado para el pagó (5): á él
las hipotecas legales genérales no privilegiadas de los meno-
res en los bienes de sus guardadores y fiadores (6), de los le-
gatarios en los bienes del testador (7), dél marido en los bie-
nes del que le prometió dote (8) , de los hijos en todos los
(1)
Leyes 23 y 33 del
tít. XIII de la Partida Y.
(2)
Las mismas leyes.
(3)
Ley 28, id., i d.
(4)
La misma ley.°
(5)
La misma ley 28.
(6)
Ley 23, id., id.
(7)
Ley 26, id., id.
(R)
Ley 23, id., id.

INTRObUCCION MSTORICA.

53
bienes del padre ó madre que pasó á segundo matrimonio para
asegurar los que están sujetos á reserva , en los de la madre
que siendo viuda contrajo nuevo enlace y en los de su padras-
tro hasta que den cuentas (1) é igualmente en los bienes del
padre usufructuario de los que recibió de parte de su madre y
enajenó (2): á él, por
último ,
se debe la hipoteca legal espe-
cial no privilegiada del arrendador de una finca urbana en
todo lo introducido , y si la finca fuere rústica , de lo que con
conocimiento del dueño ha entrado en ella (3). Compárense
estas diversas clases de hipotecas legales con las que espusi-
mos antes con relacion al derecho romano , y se verá hasta
qué punto lo siguió el nuestro.
83.
Bastaria lo dicho para comprender que , segun el
derecho introducido por las leyes de Partida , no habia nin-
guna clase de publicidad para las hipotecas. En aquel siglo
no se daba aun importancia á lo que en los tiempos modernos
sé
busca con tanto afan, cualquiera que sea el sistema que se
adopte. Prueba de ello nos, dan las mismas Partidas , que
á pesar de exigir , á imitacion de los romanos, la tradicion ó
posesion verdaderas á
fingidas para traspasar el dominio
de
las cosas de unó
á
otro dueño, establecieron espresamente,
que cuando se empeñaban
los
títulos que acreditaban el do-
Minio
de una cosa inmueble , se entendiera empeñada la
misma cosa (4).
84.
Deberíamos seguir aquí haciendo el cotejo de nues-
tras leyes de Partidas con las romanas en materia de hipote-
cas y esponiendo su sistema. Pero 'como éstas se hallan aun
vigentes , si bien quedarán muy modificadas desde el dia
eh
que empiece á regir
la nueva ley hipotecaria, y sus preceptos
están
muy
ligados con lo que en ésta se
establece , considera-
mos
que
los Comentarios son lugar mas adecuado para tratar
de la materia con la detención que requiere
su importancia.
4), 1:1
1
6
4,
11, id.

•
3)
Ley
5.°, tít.
VIII, Partida V.
4)
Ley 14, tít. XIII, Part. V.

54

LEY HIPOTECARIA.
§.
2.°
Legislacion arao:trae ea
SUMARIO.
85.
Las legislaciones forales de Es-
paña respecto á la hipoteca no son tan
completas como la castellana.
86.
Entre ellas la mas completa es la
aragonesa.
87.
Diferentes clases de garantía real;
la convencional y la judicial; la general
y la especial. No admiten las leyes de
Aragon la hipoteca tácita.
88.
Valor de las garantías reales ge-
neral y especial.
89.
Diferentes hipotecas sobre una
misma finca : subhipotecas.
90.
Nulidad del pacto de que los fru-
tos de la finca dada en garantía sean para
el acreedor.
91. Escepcion.
92.
Enajenacion de la prenda.
93.
Motivos de no descender á otros
pormenores.
85. Ninguna de las legislaciones forales de España, consi-
derada en sí misma, es tan científica ni tan completa como la
castellana en lo que á la prenda y á la hipoteca se refiere. Muy
al contrario, solo encontramos en las mas de ellas escasas le-
yes que por sí solas estarian lejos de satisfacer las necesida-
des civiles de los mismos tiempos para qué se dictaron. El va-
cío grande que tenían en esta materia lo llenaban con los usos,
con las costumbres, con la equidad y con el derecho romano ó
con el general castellano , como aparecerá de
lo
que en este
párrafo y en los siguientes dirémos respecto á cada uno de
los territorios de Aragon , Cataluña , Navarra , Valencia y
Vizcaya.
86.
La legislacion aragonesa es , despues de la castella-
na, una de las mas completas respecto á la garantía real de
las obligaciones, pero no es mas precisa que ésta en lo que
toca á la separacion de la prenda y la hipoteca, porque no
establece entre ambas palabras diferencia alguna ni aun
menciona la palabra
hipoteca. De pignoribus
es el epígrafe
que tienen á
su cabeza
los Fueros y las Observancias que tra-
tan de esta materia;
piffnus
es el vocablo que emplean indis-
tintamente para significar prenda y la hipoteca , y las p-
ar la

INTRODUCCION RISTORICA.

55
labras
empefiar
é
hipotecar ,
que tienen en la actualidad acep-
cion tan diferente, son reemplazadas por las latinas
pignora-
re (1),
impignorare
(2) y
obligare (3),
que las leyes de Ara-
gon usan como sinónimas. Vemos, pues, que la legislacion
aragonesa incurrió en el mismo defecto que la castellana al
emplear una sola voz para diferentes clases de contratacion,
no haciendo entre la garantía que se entrega y aquella que
queda afecta á la obligacion , pero permaneciendo en manos
del deudor, ninguna diferencia, como tampoco la hizo entre
los bienes muebles y los inmuebles que se daban en seguridad
de las obligaciones, sin embargo que en los unos (4), del
mismo modo que en los otros, podia constituirse (5).
87.
La prenda es convencional ó judicial, y general ó es-
pecial. La convencional comprende del mismo modo la que se
constituye por acto entre vivos que la proveniente de última
voluntad espresada por el testador. La judicial consiste en un
embargo hecho en virtud de mandamiento del juez.
A
pesar
del ejemplo que dieron las Partidas adoptando /la hipoteca tá-
cita, las leyes de Aragon no la establecieron (6).
88.
La prenda general, que en los tiempos modetnos es
siempre hipoteca , tiene fuerza tan escasa , que no priva al
deudor de la libertad de deshacerse de todos sus bienes y aun
de
donarlos , á no ser que la prenda
ó
hipoteca esté constitui-
da á favor del fisco
(7) ,
á diferencia de la especial, que es un
obstáculo para que pueda hacerse cualquier clase de enaje-
nacion (8). Respecto al poco valor de la general, resuelve aquí
la ley lo que de hecho se verifica en muchos puntos en que no
ha habido semejante declaracion : no sucede así
en
lo
que
1
1) Fueros
II, III, IV
y V,
De pignoribus.
2)
Observ. I,
De pig.
3)
Observ.
III
y IX,
De pig.
(4)
Fueros XVI y XVII,
De pig.
(5)
Observ. I,
De pig.
(6)
Aunque / algun escritor supone que hay caso en que los Fueros de Aragon
admitieron la hipoteca tácita, no nos parece que tienen fuerza alguna los botos
que cita al efecto.
(7)
Observ.
XVII
De pig.
18)
La misma Observ,

436

LEY ETOTEC*E1A.
á la prenda especial se refiere , pues parece que ningun ob
táculo deberia ponerse á su enajenacion, ni aun siendo do-
nacion, con tal que siguiera siempre afecta al gravamen la
cosa empeñada. Esta es tambien la opinion de algunos juris-
consultos aragoneses , que nos parece aceptable , porque cabe
por interpretacion en la letra de los testos legales, y mas aun
en su espíritu, que fué solo que no quedará burlado el acree-
dor pignoraticio. El que tiene constituidas á su favor una hi-
poteca especial y otra general, en tanto puede obtener que
prescindiendo de la garantía especial, se acuda
4
los bienes
que solo corresponden
.
á la general, en cuanto no haya
Din-
sicion por parte del deudor (1).
89.
Ningun inconveniente hay para que el dueño dé á
uno en hipoteca la finca que ya está hipotecada, con tal que
baste el precio para satisfacer á ambos acreedores (2), pero en
el caso de que sea insuficiente al efecto, tendrá la preferencia
la obligacion mas antigua (3). Aunque nada dicen las leyes
aragonesas de la facultad de subhipotecar , ha sido doctrina
corriente entre los jurisconsultos de aquel antiguo reino, que
podía hacerse, si bien en cantidad igual ó inferior á la que el
deudor primitivo hubiese recibido (4).
90.
El ódio á las usuras hizo que los aragoneses reproba-
ran el pacto de .que los frutos de la cosa constituida en ga-
rantía fueran para el acreedor : si los percibia este, debia
considerarlos como parte reintegrada del capital.
Fructus de-
bent semper
in sortem debitara computari,
dice uno de
los Fueros : no serian estos consiguientes en su intransigen-
(1)
Observ. II,
De empt. et vendit
(2)
Observ. XVIII,
De
pignor.

•
(3)
Fuero XVIII,
De
pig.

•
(1) Fuero IX,
De pig.
cia con la usura , si la hubieran tolerado en las deudas ga-
rantidas con bienes determinados, porque era en ellas menor
el riesgo que corria el acreedor de no ser reintegrado, y po-
cas veces existia semejante peligro. Esto no era obstáculo
para que el acreedor dedujera los gastos que habia hecho en

,1
n
INTRODUCCION IIISTORICA.
la cosa (1). Infiérese de lo dicho, que las leyes aragonesas
consideraban que las cosas inmuebles eran objeto de pren-
da como las muebles , sin que esto obstára á que pudiera
tambien sobre ellas constituirse hipoteca , corno se deduce
de sus Fueros y Observancias , y nunca se ha puesto en du-
da por los jurisconsultos.
91.
Una escepcion encontrarnos en las Observancias,
de la
regla general que establece que se imputen siempre en él
capital los frutos percibidos por el acreedor. Esta es cuando se
hace alguna donacion de cantidad determinada á cuyo pago
se obliga alguna finca que se entrega al donatario para que
perciba sus frutos mientras no le sea satisfecha la cantidad
ofrecida,
ad Forum seu forman de axovar ,
como dice el
texto (2), dando por razon que si se considera el título pri-
mitivo de donacion, se comprenderá que el que donó la can-
tidad pudo y quiso igualmente donar los frutos.
92.
Del mismo modo que en las legislaciones romana y
castellana, cuando se tenia que proceder á la enajenacion de
la cosa obligada por no cumplirse á su debido tiempo la obli-
gacion, habia de entregarse al deudor el sobrante despues de
satisfecho el acreedor, y por el contrario, si no bastara, podia
reclamarse contra los demás bienes del primero (3). Cuando la
obligacion no tenia fijado plazo para el pago , podia el acree-
dor, segun costumbre del reino. vender la prenda sin dar tre-
gua ninguna al deudor.
93.
Bajo estas reglas principales desenvuelven las leyes
de Aragon su sistema pignoraticio é hipotecario en 21 Fue-
ros y otras tantas Observancias, á cuyo exámen minucioso
no debernos descender, porque prescindiendo de que no es
propio de este lugar, y que tendrémos ocasion de hacerlo en
los Comentarios cuando sea necesario , se refieren en parte
sola y esclusivarnente á la prenda de los bienes muebles.
(1)
El mismo Fuero IX.
(2)
Observacion
X,
De pig.
(3)
Fuero IV,
De
pig.
T(11110 1.
n7

LEY HIPOTECARIA.
§,
V—Legislaoio
n
catalana.
SUM ARIO.
91. 'La legislacion catalana acerca de 96. Hipoteca á favor de la muger pa-
la hipoteca durante la reconquista
bu-
ra la seguridad de la restitucion de la,
hiera sido muy imperfecta, si no estuvie- dote y del esponsalicio.
se completada con la romana.
97

Anotacion de los -bienes de los
DenominaCion que dá á la Aren- criminales.
da, v obligacion de restituirla pagada-la
deuda.
94.
Si Cataluña no hubiera tenido en la época, de que en
este capítulo tratamos, mas disposiciones acerca de las cosas
constituidas en garantía para el cumplimiento de las obliga-
ciones , que las que se leen en sus códigos especiales, podria
decirse con sobrado fundamento que carecia por completo de
sistema pignoraticio é hipotecario. Pero como en esta materia,
del mismo modo que en las demás de derecho civil, el ro-
mano completa el especial catala.n (1), en la rica legislacion
de Justiniano encontró aquella interesante parte de la Penín-
sula todo un sistema entero que tenia gran semejanza con el
de Castilla desde que
D.
Alfonso XI dió á las Partidas fuerza
de código supletorio.
95.
Pocas son las disposiciones especiales que comprenden
los Códigos catalanes que deban ser aquí mencionadas. Es la
primera , una pragmática dé D. Jaime I , dada en 1242 (2), en
(t) Cuando los usages , 'constituciones , capítulos de córte y otros derechos del
antiguo Principado no establecen reglas para la decision de los pleitos, se acude al
derecho canónico, y á falta de éste, al civil, bajo cuya denominacion se significa el
romano. Así lo ordenó-la pragmática de 1). Pedro III de 23 de febrero de 1380 (ley
(Intel, título XI , libro I , Pragmáticas y altres drets de Cathalvnya, compilats en
virtut del cap. de cort. XX de las Corts per la S. G. y Reyal Majestad del Rey Don
Philip
p
ostre senyor, celebradas en la vila de Montso, anny MDLXXXV, y novatnente
reimpresas conforme á la disposicio del capital LXXXII de las Corts celebradas en la.
ciutat de Barcelona, anny MDCCII), y O. Felipe II de Aragon, DI
de Castilla,
en las
Córtes de Barcelona de 11590, cap. XL (tít. XXX del lib. I, Constitutions y altres
drets de Cathalvnya, conapilats en virtut del capital de cort LXXXII de las Corts
er
la S. C.
y
Reyal Majestad del Rey

Philip IV,
V de Castilla,
'lastre senyor, Me-
ditadas en la ciutat de Barcelona, anny MDCCII).
(2) Ley única , tit. VI, lib. IV de las Pragmáticas y otros derechos de Cataluña.

INTRODUCCION HISTORICA.
que despues de llamar
penyora
á la prenda se establece que.
satisfecho el acreedor con los productos de la cosa empeñada,
sea obligado á restituirla libre y absolutamente con los 'ins-
trumentos que acrediten la deuda.
96. En el año anterior, el mismo Rey habla dado otra
pragmática (1), por la que aparece claramente que ya enton-
ces estaba en toda .su fuerza el derecho de la hipoteca tácita
á avor de la niuger por su dote y esponsalicio (2). Dice en ella
el
Monarca que enterado de que algunas mugeres que no es-
taban asociadas -en las deudas que tenian sus maridos, re-
tenian todos los bienes de éstos, aunque fueran bastantes des--
pues de cubrir la
,
dote ó esponsalicio , á dejar algun residuo
para los acreedores , resolvia que se valuaran los bienes para
hacer á aquellas pago de sus créditos: pero se establece una, di-
ferencia importante entre las mujeres que habitaban en las ciu-
dades yvillas y las que no estaban en .este
,
caso , pues que
las primeras tenian el derecho de elegir entre los-
.
bienes 'mue-
bles é inmuebles para que se les hiciera el pagó , y las se-
gundas, debian recibirlo en
.
los bienes inmuebles, porque
añadia el Rey,
(meremos que de los bienes muebles se pague
en un todb ét
.
los judíos
y á,
los demás acreedores de los
maridos , y que solo despues de pagado así lo que á las
mujeres corresponda , se
.
satisfagan íntegramente á los
acreedores todas sus deudas con lo que quedare de los bie-
nes inmuebles .y con. los Muebles (3).
Es decir, que la mujer
tenia siempre la hipoteca tácita general sobre todos los bie-
( 0-
Ley I, al II, lib. V
de las mismas Pragmáticas. -
(2)
_ El esponsalicio en Cataluita es una duilacion que el desposado G el marido
hace á su protnetida ó á su tnuger en consicleraciun á su virginidad ó á su dote , y
suele ser igual en cantidad
á
la parle de la, dote que
se
da á libres voluntades, u lu
que es lo inhalo , sin cláusula de reversion: Despues de la muerte del marido conser-
va la niuger, aunque pase tí segundas- nupcias, el usufructo de lo así donado, pero
reservando la propiedad para los hilos del primer inatrininnio , y dando la fianza
fructuaria. DOnle tambien el nombre de donacion
propter nuptías
y
excrcix;
pero
ni esta dunacion
propter nuptias
es la de las leyes romanas, ni de las de Partida,
ni de las de Toro, ni es igual al
excreix
de,Aragon.
(3)
Quoniam voluinus (lucid de bonis inobilibus fíat solutio
juleis
et idiís cre,di-
toribus tficlorum virorum suorinn, el postquain complementum
sil
inde factuni ,
en quid residuum fuerit de prahlictis bunis et de mobilibus fíat solutio il
l
t(V
a

ere
-ditoribus de debitis suis oninibus supradictis.

111
110
LEY HIPOTECARIA.
fin
nes del marido para asegurar la restitucion de la dote y del
esponsalicio, si bien se establecia por consideraciones de ór-
den político mas que de órden civil, que no tuviera elec-
cion la mujer que habitaba las aldeas y los campos, entre re-
cibir el pago en bienes muebles ó en inmuebles.
97. Lo mas notable que nos ofrece la legislacion catala-
na en la época á que aquí nos referimos , es una pragmáti-
ca de D. Pedro III , dada en 1339, que trata de la anota-
cion de los bienes de los criminales. En ella dice el Rey, que
se omitia hacer las anotaciónes de los bienes correspondien-
tes á los que perpetraban crímenes graves y atroces, ya por
ignorancia, ya por favor, y frecuentemente por malas artes,
y que en las anotaciones que se verificaban no se observaba la
Ibrina ni las solemnidades de derecho , de lo que resultaba que
no produjeran su debido efecto, que sufriera el Estado_ perjui-
cios, que quedaran sin reparacion los agraviados , y que se
aumentara la audacia de los criminales. Para remediarlo, or-
denaba que los bienes del acusado por algun crimen se escri-
bieran en
.
todos los casos en que se habia acostumbrado ve-
rificarlo, con el objeto de que no pudiese hacer dejacion de
ellos
ó
enajenarlos (1). En
fi
esta pragmática del siglo
.
XIV, re-
dactada en latin, vemos ya usadas las palabras
annotatio
y
(ti/notare, para significar la inscripcion que se hacia de los
bienes del delincuente por órden (le la autoridad judicial, cuyo
objeto era que no pudieran ser ocultados ó enajenados; no hay
motivo, pues, para tachar de nueva en la moderna ley hipote-
caria la frase
anota,cion preventiva
que ha sustituido á la
antigua de
hipoteca judicial ,
si bien tiene una significacion
mas estensa que esta, como en su lugar espondremos. Pero
en la pragmática no se espresaba la manera de escribir estas
anotaciones: no sabemos si se contentarian con ponerlas solo
en los autos, 6, si llevarían registros destinados al efecto : si
fuera lo último, no podria ser mayor la semejanza del antiguo
derecho catalan en este punto con el de la nueva ley. No de-
(I)
Ley 2 131 tít. XXII, lib. IX de la mis
mas Pragmáticas.

1NTRODUCCION IIISTOIIICA.

61
bernos seguir adelante, porque á falta de documentos en
que fundar nuestras opiniones nos perderíamos en conjeturas.
98. Concluirémos este párrafo, diciendo que en la legisla-
cion catalana de la época á que aquí nos referimos, no existía
el vocablo
hipoteca,
que bajo la palabra
penyora
se com-
prendia tanto el contrato y derecho real, que hoy llamamos
prenda,
como la hipoteca, es decir, del mismo modo el caso en
que la cosa empeñada fuera mueble como aquel en que fuese
inmueble, ya pasara á poder del acreedor, ya permaneciera en
poder del deudor, pero afecta al pago de la obligacion garanti-
da , y que la legislacion especial catalana era, por lo tanto,
menos completa que la castellana y que la aragonesa, pero que
no por esto carecia de un sistema completo en la materia,
porque en el derecho romano tenia abundantemente todo lo
que exigían las necesidades de aquellos tiempos.
§.
4.° LegisIacion navarra.
SUMARIO.
99.
Leyes navarras durante la recon-
quista relativas á la garantía real de las
obligaciones.
100.
No hablan de la hipoteca.
101.
Su silencio
es
suplido por el de-
recho romano.
102.
Se separan de él en lo que se
refiere á los frutos de la cosa empeñada.
99. Tan escasas como en Cataluña fueron en la época de
la reconquista las leyes que establecieron los navarros en lo
que á la prenda y á la hipoteca se refiere. Su Fuero general
contiene muy pocas disposiciones en materia tan interesante.
Redúcense estas á que si la cosa mueble empeñada perece
por caso fortuito, corno por incendio, inundacion, hurto ó ro-
bo en que no haya dolo ó negligencia del acreedor que la te-
nia empeñada, la pérdida sea para el dueño (1); á que pasado
el plazo de la obligacion, pague el deudor sin que se
le
ad-
mitan fiadores (2); á las formas y seguridades recíprocas de la
(1)
Cap. 1, tít. XVI, lib. III del Fuero.
(2)
Cap, II, id., id.

LEY HIPOTECARIA.
prenda general de todos los bienes que , tuviera el deudor en
el pueblo, en que se comprenden garantías á favor de ambas
partes, de una para no ser engañada, de la otra para obtener
la
restítucion de la prenda despjles de satisfecha la deuda; á
que los frutos de la cosa empeñada correspondan al acree-
dor (1), y por último, á la responsabilidad de éste, en el caso
de
que
por su dolo ó culpa pereciesen las bestias dadas en
garantía (2).
100. De las leyes del Fuero general, á pesar de lo escasas
y diminutas que son, aparece claramente que la prenda de-
signada con la palabra
empeino,
eomprendia del mismo modo
las cosas muebles (3), que las inmuebles (4), pues que hacen
mencion espresa de unas y otras, que tomaron únicamente en
cuenta el caso de que se entregaran al acreedor las cosas em-
peñadas y que nada legislaron en esta época los navarros que,
se refiriera á la verdadera hipoteca,' porque nada dicen direc-
ta ó indirectamente que aluda al caso en que la cosa empe-
ñada quede en poder del .deudor.
101.
Pero sucedió tambien en Navarra lo que en Cataluña;
su derecho fué suplicio y completado por el romano segun la
costumbre, no por ley espresa en la época á
-
que
nos
referi-
mos. Así lo aseguraron los tres Estados del Reino al Sr. Don
Felipe II al pedirle en 1576 que las causas y pleitos se deci-
diesen por el derecho comun (es decir, por el romano segun
la significacion que á la frase
derecho comun
se daba enton-
ces) , á falta del Fuero ó de leyes especiales de aquella antí-
gua Monarquía, peticion á que accedió el Rey (5), convirtien-
do así en derecho escrito lo que hasta entonces habla sido solo
derecho consuetudinario.
102.
En un punto sin embargo se separaron del derecho
romano, y en verdad no nos parece fundada la deviacion: esto
(1)
Cap. III, id., id.
(2)
Cap. IV, id., id.
(3)
Dichos capítulos I
y
IV.
(
.
1) Cap. II y Hl.
(5) Ley 1.
a
, tít. 111, lit). 1 de la Nov. lleco!). de leyes de Navarra.

INTRODUCCION HEST0111CA.
en la deelaracion antes indicada de que los frutos de la
eo
f
sa dada en prenda correspondían al acreedor mientras la
tenia en su poder. El derecho romano, por el contrario , aun-
que reconoce que el deudor puede percibir los frutos, declara
que debe deducir su valor de la cantidad de la deuda des-
pues de rebajados los gastos que hubiere hecho, y que deben
serle abonados (1),
á
lo que se conforman el derecho castella-
no y los demás forales. La singularidad de esta ley y la injus-
ticia que envuelve, pues que la prenda solo se dá como ga-
rantía, ha sido causa de que se sostenga por algunos la opi-
Mon de que la ley del Fuero debe entenderse del modo que
ordenó este punto el derecho romano , lo que no nos pare-
ce posible sin violentar el testo de la ley que bien claramente
demuestra su espíritu.
§.
5.°----Legis1acion valenciana.
SUMARIO.
103. Importancia de la legislacion
valenciana en esta época.
101. Dá el nombre de
penyora
á toda
rantía real.
105.
Cosas objeto de la prenda.
106.
La prenda era voluntaria y judi-
cial; espresa y tácita ; general y especial..
107.
Esplicacion de las prendas es-
presa y tácita.
108.
Casos en que tenia lugar la pren,
da judicial..
109.
Prohibicion á los particulares de
hacer prenda.
110.
Precauciones para evitar que
los que tedian prenda judicial en bienes
muebles ó semovientes se alzaran con
ella.
I II. No habla prendas privilegiadas.
112. Privilegio de los que tenían
prenda sobre los demás acreedores , es-
cepto del que lo era por la sepultura y
del refaccionario.
113.
Método en la esposicion de las
obligaciones que nadan de la prenda:
114.
Derechos del acreedor.
115.
Obligaciones del'acreedor.
116.
Derechos y obligaciones del deu•
dor.
117.
Preferencia relativa entre dos
acreedores á quienes se ofrecia ó daba
en garantía la misma cosa.
118.
Pacto comisorio.
119 y
120.
Procedimientos judiciales
para el pago de las deudas de los caba-
lleros.
121.
Estelionato.
122.
Beneficio de escusion á favor de
los terceros poseedores de las cosas da-
das en prenda.
123. Conclusion.
103. Apenas habla arrancado D. Jaime
el Conquistador á
t

(1)

1
-
,(tyi
.
,
1, 2
y 3,
GT . XXII , lib. IV,
y
O,
tít. XIV del libro
VIII del Código re-
pelitx prwlectionis.

EEY HIPOTECARIA.
Valencia del poder de los infieles , cuando no menos solícito
por dar buenas leyes á los pueblos, que por estender los lími-
tes de la Monarquía aragonesa, otorgó al país agregado á
sus antiguos Estados , el código que con el nombre de
Costu-
mes els stablements del reyne é de la ciutad de Valencia,
habia de ser el fundamento de su derecho civil. En él se
encuentran importantísimas disposiciones respecto á la prenda
y á la hipoteca , formando un sistema , si bien no tan comple-
to y filosófico como el de Castilla, comparable al menos con el
de Aragon, y muy superior en la materia de que tratamos, á las
legislaciones catalana , navarra y vizcaina , si se las consi-
dera aisladamente y con independencia del derecho romano
castellano que respectivamente las esplican y les sirven de
complemento. Es, por lo tanto, la legislacion valenciana de
esta época una de las que merecen mas fijar la atencion de los
que pretendan estudiar la historia interna de la legislacion es-
pañola en lo que se refiere á la garantía real de las obliga-
ciones.
W4.
Al legislar el conquistador de Valencia para sus nue-
vos Estados, libre de los precedentes que le hablan movido á
continuar en Aragon y en Cataluña , aunque no siempre , la
práctica antigua de publicar las leyes en lengua latina, que no
era el idioma de sus súbditos, prefirió el dialecto valenciano.
Por la semejanza que hay entre éste y el catalan, y por la cir-
cunstancia de estar entre los que aconsejaron al Rey en la
formacion del código en mayor número los prelados catalanes
que los aragoneses (1), y tambien al parecer los nobles á
juzgar por sus apellidos, se esplica que dieran el nombre de
penyora como en las pragmáticas de Cataluña á toda garantía
real que tuviera por objeto asegurar el cumplimiento de las
obligaciones. Hubo , pues , en Valencia, del mismo modo que
en Castilla y en las demás legislaciones forales , una verdadera
confusion entre la prenda y la hipoteca.
(1)
Aconsejaron al Rey el
Arzobispo de
Tarragona y
Huesca,
Zaragoza, Tortos
y

e
a, Tarazona
y Vich.

los Obispos
de Barcelona)

INTIIODUCCION
105. Eran en las leyes valencianas objeto de prenda las co-
sas-Muebles y las semovientes (1), como las inmuebles (2) y los
derechos (3) , siempre que estos. fuesen una verdadera garan-
tía. De esta última clase de bienes pusieron como ejemplo los
censos , las pensiones y los, arrendamientos que habian de
vencer á cierto tiempo ó en determinado dia, llegado el cual
y satisfecha la deuda, quedaba libre de la obligacion real la
cosa empellada.
106.
Segun esta legislacion, la prenda y la hipoteca po-
dían ser voluntarias y judiciales , espresas y tácitas , generales
y especiales. Nada debemos decir aquí de las voluntarias igua-
les en el modo ele constituirse á las de los otros.Estados en que
entonces se hallaba dividido el territorio español.
107.
La ley define las hipotecas espresas y tácitas ó
ca-
lladas,
que es la palabra de que se vale, diciendo que la es-
presa es
si el deutor lira é expresara que ell obliga sos
bens spetialment ó generalment ,
y la
callada
es
quá aquell
que sobliga no debe diu ne spresse que oblich sos bens spe-
tialínent ó generaiment.
Pone por ejemplo al que promete
la dote,
exouar por alguna,- femka ,
diciendo que todos sus
bienes calladamente quedan obligados á dar lo ofrecido. Lo
mismo añade .que sucede con el marido que recibe la dote,
cuyos bienes quedan hipotecados á su restitucion
y
á la de
su incremento ; pero esta hipoteca no tiene privilegio sobre
la anterior espresa (4).
108.
La prenda judicial tenia lugar:
1.° Cuando siendo muchos los acreedores de una persona,
el juez constituía á uno de ellos
.
en la -posesion de los bienes
del deudor, con la obligacion de satisfacer á los demás (5).
2.° .Cuando á la muerte de alguno„-el juez daba la pose-
sion de los bienes á la viuda ó á otros acreedores, que no por
(1)
Leyes del rey D. Jaime 25 y 32 , rúbrica

libro VIII.
(2)
La misma ley 32, y la

rúb. NE, lib. 1\7.
(3)
Ley 29, rúb.

lib. VIII.
(4)
Ley 14 de la misma rúbrica.
(3)

Ley 4,
rúbrico X, In), VII.
Tomo
1
9

fi fi

LEY HIPOTECARÍA,
esto adquirían
el
dominio, sino que eran meros custodios
de
lo
yue recibian (1).
3: Cuando el demandante por providencia judicial era
puesto en posesion de los bienes del demandado para conser-
varlos en cuya posesion debia ser respetado por todos y am-
parado por los tribunales (2).
4.
0
Cuando un habitante del reino de Valencia siendo
acreedor de otro valenciano iba al lugar en que estaba su
deudor y allí reclamaba judicialmente lo que se le debla . en
cuyo caso no podia constituirse la prenda sino á los diez dias,
pasados los cuales, tenia el derecho de obtenerla y llevarla á
Valencia con seguridad , y trascurridos otros diez dias des-
pues de tener en Valencia la prenda, pocha venderla y to-
mar nuevas prendas hasta cobrar por completo la deuda (3).
109.
Atendidos tan cumplidamente los intereses de los
acreedores por medio de la autoridad judicial, natural era
que prohibieran las leyes valencianas que los acreedores por
su propia autoridad pudieran tomar prendas (4), y que casti-
garan á los que sin poner demanda y esperar su éxito, toma-
sen posesion de los bienes muebles ó inmuebles de sus deudo-
res, como lo hicieron, imponiéndoles, además de la obliga-
do, de restituir é indemnizar al agraviado , la pérdida de su
derecho y la multa de sesenta sueldos (5).
110.
Necesario era precaver los abusos que pudieran co-
meterse por los acreedores fugándose con las cosas muebles
y
SelllO
s
Iiell
tes que por autoridad real, ó por la de los tribu-
nales estuvieran constituidas en prenda. Al efecto se ordenó
que el
acreedor
las tuviera manifiestamente, y que si hubie-
se temor de su fuga y no diera garantías que restablecieran
la
confianza , lo (
t
all
o

en prenda se pusiera en depósito de un
tercero, quedando en el del tribunal . si fueran sarracenos
ó
(1)
Ley 2 de
la misma
rúbrica,
(2)
Lpy 3, id., id.
(3)
Ley 12, id., id.
(4)
LevPs 7
y 20, id., id.
(á)

32, id., id.

iNTHODUCCION
HISTOHICA,

67
esclavos, por el tiempo acordado al 'acreedor para tenerlos
públicamente; pasado este tiempo, el tribunal entregaba los
esclavos al acreedor , el cual tenia el derecho de reco-
brar completamente todos los gastos hechos en la conserva-
cion de la prenda. Pero si los esclavos que estaban en poder
del tribunal huían, á éste, y no al acreedor , corrrespondia su
restitucion (1).
111.
El principio de que la antigüedad de la hipoteca dá
preferencia á los acreedores, se halla consagrado en la ley va-
lenciana, puede decirse que sin escepcion. Uno de sus fueros
dice
J
alcuna cosa fa obligada á molts creedores en diverses
temes: aquell es pus poderos é ha mellor dret en aquella
cosa á qui primer so obligada (2).
Por esto la hipoteca legal
de la mujer para seguridad de la dote prometida, ó para la
restitucion de la entregada, no se sobreponía á las anteriores,
si eran expresas , porque así la ley terminanmente lo estable
ció. Lo mismo puede decirse de las tácitas, porque como es-
tas hipotecas solo tenian existencia por causa dotal, en concur-
rencia de dos igualmente privilegiadas, se debia estar por la
regla general que establece la preferencia por la antigüedad
respectiva de los créditos. En corroboracion de esto, otra ley
añade que los acreedores posteriores al tiempo en que la mu-
jer es acreedora del marido pueden cobrar sus créditos sobre
los bienes muebles é inmuebles de este, si pagaren ó dejaren
salvas las dotes y los esponsalicios cuando fueron recibidos
al celebrarse el matrimonio (3). Esta ley fué de nuevo de-
clarada y mejorada por el Rey
D.
Martin, como él mismo
lo dice, en los Fueros concedidos en las Córtes de Valencia
celebradas en 1403 (4).
(1)
Ley 32, id.,
id,
(2)
Ley 17, id., id.
(3)
Ley 16, id., id.
(4)
Ley 2, rúbrica XXVIII de la coleccion que lleva el epígrafe Fori conliti facti
atque concessi per sereoíssimum dominum Martinum regem áragonum iu eurhis
quas regnicolis regni Valentiffl i!i Valentize celebravit; qui qui-
dem fori publkati fuerunt in dicta civil:ate XX octava. setempbris atino a nativitate
Domini MCGCCIII.

68

LEY HIPOTECARIA.
112. La prenda y la hipoteca daban preferencia á aquellos
á favor de cuyos créditos se hallaban establecidas, 'sobré los de-
más acreedores
.
Esta regla solo tenia dos escepciones: la pri-
mera, la de los gastos de la sepultura (1), escepcion fundada
en razones de piedad, y admitida tambien en la legislacion
castellana: era la segunda, la de los que hubieran dado dinero
para conservar ó guardar la cosa sujeta á prenda o
a
hipote-
ca, los cuales eran preferidos á todos los acreedores mas an-
tíguos , aunque tuvieran especialmente 'obligadas las cosas
conservadas
ó
guardadas (2), siguiéndose en esto el derecho
universalmente adoptado, porque se suponia que sin esta re-
paracion y guarda habria perecido la cosa obligada, y que por
lo tanto, eran del interés del acreedor estos gastos. Entre los
demás acreedores quirografarios, era preferido el que prime-
ro hubiera obtenido -la ejecutoria (4). Por razones análogas
se declaró en los Fueros antes referidos, que
,
si bien los
abo-
gados
y procuradores no podian alegar privilegio
de priori-
dad
por razon de su salario sobre los demás acreedores en
los bienes del deudor , debian tenerlo en aquellos en que hu-
biesen interpuesto su patrocinio, si de ello habia resultado
provecho
ó
utilidad al deudor; y solo en cuanto ascendiera el
provecho ; pero ni. en la ley en que esto se estableció, ni en
ninguna otra , hemos visto una sola palabra de que pueda in-
ferirse que este privilegio fuera aplicable en daño á los acree-
dores con prenda
ó
hipoteca (4).
113. Para que puedan con mayor facilidad entenderse
los efectos del contrato de
penyorct,
segun -el derecho valen-
ciano , hablaremos con la necesaria separacion de los derechos
y
o
bligaciones del deudor y del acreedor. Mas debemos aña-
dir que
como
bajo la palabra
penyora ,
segun queda dicho.
Jaime,

26, título
II,
lib.
VIII
de las costumbres y establecimientos del Rey Don
jai
(2)
Ley 22, id., id.
(3)
La misma ley.
las
(4) Ley r de la rúbrica
XXVIII de
los fueros otorgados por el Rey
O.
Martín en
Cortes de Valencia de 1403.

INTRODUCCEON HISTORICA.

69
se coniprendian la prenda é hipoteca , espondrémos aquí los
efectos de ambas , advirtiendo que lo que digamos que no
pueda tener aplicacion á la hipoteca moderna por suponer la
entrega de la cosa, debe referirse sola y esclusivamente á
la prenda.
'lin Esto supuesto , los derechos del acreedor eran:
•
1

Tener en su
poder y bajo su custodia la cosa dada
en prenda hasta que le fuera pagada la deuda (1).
2.° Cobrar de los frutos los gastos que hubiera hecho
para la conservacion de la cosa empeñada (2).
3.° Percibir los frutos considerándolos como parte de pa-
go quedando así disminuida la deuda, á no ser que lo contra-
rio se hubiese pactado (3).
4.° Estender el derecho de prenda además ele la cantidad
estipulada á todo aquello que hubiera satisfecho por razon ele
tributos (4).
5.°
Arrendar lo empeñado mientras no hubiera sido satis-
fecha la deuda (5).
6.° Hacerse cobro de lá, deuda con la venta de la cosa
empeñada ó hipotecada (6). Esto requiere alguna esplica-
cion. Cuando existia pacto espreso de que pudiera hacerse la
venta, si la deuda no quedaba satisfecha al tiempo señalado,
tenia el acreedor facultad para venderla, siendo mueble ó in-
mueble (7), pero quedándole al deudor el derecho de que le
diera aquel la cantidad que sobrara ele! producto de la venta
despues de pagada la deuda. Si no -habia podido venderla, ó
si vendida no bastaba el precio sacado á cubrir al acreedor, no
por ello quedaba este privado de poder demandar al deudor
para conseguir su completo reintegro (8). Cuando no existia
(1)
Ley 4, rúb. XI, lib. IV de las Costumbres y establecimientos del reino y
ciudad de Valencia del rey D. Jaime.
(2)
Leyes 6 y 26 , rúb. II, lib. VIII.
(3)
Dichas leyes 6, y 26, y 13 y 36 de la misma rúbrica.
(4)
Ley 1, id., id.
(S) Ley 34, ii1.,
(6)
Ley 35,
id., id.
(7)
Ley 2, rúb. 11, lib. V; y

rúb. II, lib. VIII.
(M) Dicha ley 2 de la rúb. II, lib. VIII.

70

LEY HIPOTECARIA.
'pacto acerca de la venta, trascurrido el dia del vencimiento
del pago, el tribunal debla amonestar al deudor que en térmi-
no de diez días redimiera la prenda, y si en este término no lo
verificaba, quedaba al arbitrio judicial designar
el
dia en que
debia hacerse la redencion , pasado el cual sin cumplirse .el
precepto del juez, el acreedor no tenia ya que demandar ni
obtener la venia del tribunal, estando autorizado para enaje-
nar la prenda (1). Cuando eran varias las cosas enajenadas,
la venta debia empezarse por las de menor precio (2).
115. Pasemos á las obligaciones del acreedor
.
. Estas •
eran:
1.° Conservar y cuidar de la prenda que se le entregaba,
procurando que no pereciera ni se deteriorara. Si alguna de
estas cosas sucediese por su .causa, estaba obligado á' respon-
der de toda la prenda en el primer caso, y en el segundo, del
menoscabo que hubiera sufrido (3). La fuerza mayor no le era
imputable por lo tanto, pero sí el dolo el cual para arreglarnos
á la fraseología recibida, se presta en todos los contratos, y la
culpa que las leyes de Castilla , siguiendo - la escuela de los
glosadores llamaron leve , denominacion desconocida por los
romanos , y poco clásica sin duda , pero que interpretando
las leyes del .pueblo rey inventaron los jurisconsultos de la
edad media, imitados por las Partidas;
per son engan ó per
sa culpa ó per sa mala guarda ,
dice el Fuero (4). Aunque
las leyes , al hablar de la -prenda en. este punto se refieren
tambien á las cosas inmuebles, pues que se valen del ejemplo
de un campo , es evidente que no comprenden la hipoteca.
verdadera , sino la prenda, única cosa que entra en poder del
acreedor, y de la que solamente , por lo tanto, puede imputár-
sele la pérdida ó menoscabo.
2.° Limitarse al ejercicio de los derechos que éspresamen-
te quedan antes consignados.
(I)
Dicha ley 15, dtb. 11,11 V
III.
(2)
Ley 28, id., id.

-
lib.
(3)
Leyes
1 y 3,
rúb. XI, lib. IV
(4)
Ley 3, rúb. 11
1
lib. VIII.*
IV.

INTROIMMCION HISTORICÁ.
3.° No compeler al deudor á la redencion de la deuda, á
no ser que lo contrario se hubiese pacta" ó que el deudor
turbase en la posesión de la cosa empeñada al acreedor.
4.° No hacer peor la condicion del deudor vendiendo, do-
nando O disponiendo en última voluntad de la cosa empeñada,
que, como queda dicho, era solo garantía de la deuda,
y
el
acreedor no era su dueño (1).
5.
0
Restituir lo empeñado pagada que fuera la deuda, ó
satisfecha de otro modo, y esto aun en el caso de que no hu-
biera llegado el dia del vencimiento de la obligacion asegura-
da (2). El que maliciosamente dilataba restituir la prenda, ó
trataba de venderla despUts que se le ofrecia el pago, ó de
malbaratarla, ó de convertirla en sus propios usos, debia ciar
al dueño la mitad de su precio (3).
6.° No enajenar la cosa empeñada en el caso de que el
deudor hubiera satisfecho una parte de la deuda garantida.
Mas si dilatara maliciosamente el deudor pagar el resto de la
deuda, debia el acreedor- acudir ál tribunal, el cual ordenaba
que se completase el pago en dia determinado , y si el deudor
no lo hacia , quedaba autorizado el acreedor para vender la
prenda , cobrando lo que bastara para cubrir su crédito , y
dando lo demás al deudor. Cuando el precio de lo vendido no
bastaba á cubrir en su totalidad el crédito, tenia el acreedor
derecho de demandar al deudor para que pagara la diferen-
cia, á no ser que la cosa empeñada hubiera sufrido deterioro
por su culpa, punto que se decidia por los tribunales (4). En el
caso de que el deudor que hubiera satisfecho parte de la deu-
da , quisiera ronovar la escritura con las mismas garantías,
reduciéndose en ella la deuda á la cantidad que no estaba pa-
gala, no podia resistirlo el acreedor (5). Pero el pago parcial
no obligaba en ningun caso á éste á devolver una de las cosas
(1)
Ley 2, id., id.
(2)
Leyes 29 y 30, id., id.
(3)
Ley 33, id., id.
(4)
Ley 43, id., id.
(S) Ley 28, id., id.

72

LEY HIPOTECARIA.
empeñadas aunque fueran muchas
.
(1), y muy superiores en va-
lor á la cantidad asegurada.
116. Como los derechos y las obligaciones son correlatP,
vos, las obligaciones del acreedor se convertían en derechos
para el deudor, y los derechos de aquel en
,
obligaciones -para
este. De aquí se infiere que al paso que tenia el deudor derecho
para que se le devolviera la cosa empeñada con sus acrecen-
3
tamientos y frutos cuando pagaba la deuda y á que vendida
en los términos antes espuestos, se le diera la diferencia que
resultara entre el precio y la suma garantida si ésta era me-
nor, estaba obligado á pagar la diferencia que contra él re-
sultara si la prenda vendida no alcanzaba á cubrir toda la deu-
da, y á abonar los gastos necesarios que el acreedor hubiera
tenido que hacer para la conservacion de la cosa, y lo satisfe-
cho por tributos. Por la índole del contrato, estaba tambien
obligado á no hacer peor la condicion del acreedor vendiendo,
donando ó disponiendo de la cosa empeñada, la cual siempre
continuaba á pesar de los actos del deudor sujeta á la obliga-
clon- garantida, cualesquiera que fuera la persona á quien pa-
sara su propiedad (2): esta obligacion corresponde á la que
con el mismo fin y en iguales términos hemos espuesto al tra-
tar de las del acreedor.
117. No olvidaron las leyes de Valencia el caso en que la
cosa ofrecida á alguno en garantía de una deuda fuera entre-
gada á otro en prenda, y establecieron que la segunda obli-
gacion valiera en el caso de que el primer acreedor no qui-
siera recibir la cosa , debiendo el segundo depositarla en lugar
seguro , y no convertirla en sus usos (3), es decir; que deja-
ron
s
ubsistente y preferente la obligacion mas antigua , y que
por lo tanto solo despues de satisfecha ésta pocha el nuevo
acreedor hacer valer su derecho sobre la prenda (4). No con-
(1)
Ley
33, id.
'
id.
(2)
I.Cy 2, id.. id
(3)
Ley 4,
(4)
',t'y

4, id., id.

timobuccioi
n
tusTUIIICA.

-•••
lento el legislador con esta declaracion, quiso confirmarla mas,
diciendo que si el primer acreedor comprara- ó 'recibiera en
pago la cosa obligada, la obligacion de la prenda quedaba di-
suelta, porque ya no era el deudor, sino el acreedor el dueño
de la cosa, pero que el segundo acreedor tenia derecho a. de-
mandar que se le entregara la prenda, pagando al primero
todo lo que se le debia por el anterior contrato (1).
118.
El pacto llamado
comisorio,
en virtud del cual el
acreedor hacia suya la cosa empeñada pasado
el
tiempo
,
esti-
pulado sin haberse redimido la prenda, estaba prohibido en la.
legislacion valenciana, del mismo m'ocio que en la castellana,
declarándose espresamente que en este caso tendría derecho
el deudor á recobrar la prenda, aun pagando despues del
tiempo convenido (2).
119.
Al tratar el Fuero dado á Valencia por
D.
Jaime del
modo de proceder contra los caballeros que no pagaban sus
deudas, nos manifiesta que en los bienes inmuebles que se
embargaban ó tomaban en prenda para el pago se ponian se-
ñales -esteriore,s que lo manifestaran; es decir, que la pu-
blicidad- de la responsabilidad judicial
á
que estaban afectos
aparecia•á la vista de todos para que ninguno pudiera ser en-
gañado , teniendo esto semejanza con lo que entre lós griegos
se habia establecido, como en su lugar indicamos. No nos
parece ajeno de esta obra referir aquí lo que la ley en el
particular disponía. El caballero era amonestado por el tribu-
nal tres veces para que pagara .lo que debia: si no pagaba
despues del tercer requerimiento , se le tomaban en prenda.
los bienes semovientes y los muebles , y á falta de estos,
se ponian señales en los inmuebles, que dieran á conocer la
.interdiccion en que se hallaban, debiendo pagar el caballero
cualquier otro -que entrara en la finca sesenta sueldos por
cada dia que se le probase que lo
habia
hecho. Si al tiempo
señalado por el
juez no pagaba, Ó
•
Do salisfaeia
al dema.ndan-
(1)

Lo,
•
31, id., id.
1.1y 18, id., i(1.
.romi
n
1_

10

74

LEY HIPOTECARIA.
te, , desde aquel dia se procedía judicialmente á la venta
de,
la, heredad señalada , ó á la de otros bienes inmuebles O
muebles que correspondiera
n
al caballero, y con su pro-
ducto se hacia pago al acreedor (1).
120. Digna nos parece de ser mencionada aquí otra ley
que trata de los bienes que no podían ser tomados en garan-
tía real de las deudas por la autoridad judicial, y que demues-
tra el gran respeto que los Fueros de Valencia dieron á la se-
guridad del
domicilio, de
que no recordamos haber leido nin-
gun otro ejemplo en la historia jurídica de nuestra patria.
Esta ley se refiere, no ya solo á los caballeros, sino tambien
a todos los hombres honrados, esto es, como en ella se es-
presa, á todos los que no trabajaban con sus manos,
aquel!
que no fú
faena de ses
limas
que estuvieran en las ciuda-
des y lugares honrados del reino de Valencia y sus términos.
Segun ella, no, pocha hacerse prenda en los bienes que el deu-
dor tuviera en su casa si se encontraban fuera de ella cosas
muebles, semovientes ó inmuebles , que pudieran ser pren-
dadas: solo cuando éstas no se encontraban, podia pasarse á
lo que existiera en el domicilio, pero en ningun caso podían
ser embargadas las cabalgaduras
de
los caballeros
y
hombres
honrados, ni las de sus hijos, ni sus vestiduras, ni las de
su familia, ni las armas, armaduras y ropas de cama (2).
121. El crimen de estelionato fué definido con este mismo
nombre
stelionat
por las
leyes de Valencia. Segun ellas , lo
cometia todo el que obligaba á, varios una misma cosa sin de-
cir las re9onsabilidade á que antes estaba afecta, ó
fingia
que
estaba libre ; pero no podia ser acusado si pagaba todas
sus deudas (3), 6Si existia otro engaño ó estaca en virtud del
que pudiera ser especialmente acusado (4). El condenado por
e
steliouato, además de ser setenejado á la restitttcion y al re-
(I)

1,Py 9, id.
,
id.
(91 LNv 36, hl., hl.
(3) Ley I,
n'II), IV,' IX.
(I)

9 ele

ini
z
in,
(
(tb.

INTRODUCCION
sarchniento del daño, era castigado á arbitrio del juez des-
pues de oir el consejo de hombres buenos (1).
122.
Concluirémos esta parte de la legislacion valenciana
manifestando la consideracion que daba á los derechos de los
terceros poseedores de los bienes hipotecados , estableciendo
que no pudiéran ser demandados en tanto que hecha escu-
sion de todos los bienes de los deudores principales y de los
fiadores que se hallaran en el reino de Valencia, apareciera
que no quedaba con ellos cumplidamente satisfecho el acree-
dor (2).
123.
Sin necesidad de descender á otros pormenores nos
parece demostrado que , como digimos al principiar este pár-
rafo, la legislacion valenciana, en lo que se refiere á prendas é
hipotecas durante la reconquista, fue de las mas completas de
España.
§.
f—Legislacion vizcaina.
SUMARIO.
75
12L El derecho especial de Vizcaya
'en las materias civiles se limitó siempre
á las anteiglesias.
125.
Puede decirse que en este pe-
ríodo fué solamente consuetudinario el
derecho foral.
126.
Demostracion.
127.
Los Fueros designan toda obli-
gacion real con las palabras
empeño
ó
prenda.
128.
Escasez de disposiciones referen-
tes á la garantía real de las obligaciones.
129.
Derecho de retraer la prenda.
130.
Modo de decidirse las contro-
versias entre & acreedor y el deudor r s-
pecto á la cantidad por que estaba obli-
ada la cosa.
131.
Modo de proceder á la
.
ena¡ena-
cion de la prenda cuando no se pagaba la
deuda.
132.
El derecho vizcaino era comple-
tado por el castellano.
124. Entre las provincias vascongadas, solo
la
.
de Vizca-
ya goza de fueros
especiales en materia
civil:
las de Alava
y Guipúzcoa, están sujetas á las leyes generales de Castilla,
á cuya corona pertenecian;
como
la' de Vizcaya antes del rei-
nado de Doña
Juana. Aumenla provincia de Vizcaya sus Fue-
ros,
en
lo
que
al derecho civil
se refiere, estuvieron siempre,
(1)
La misma ley.
(2)
Ley 3 de la rúb. XXVIII de los Fueros otorgulos por el Rey D. Martin en
as (Artes de Valencia de i403.

LEY HIPOTECARIA.
76
como están ahora, limitados á las anteiglesias, divisiones mu-
nicipales á que se dá el nombre de tierra llana de Vizcaya , y
que equivalen á los pueblos, que en el resto de España se
llamaban aldeas ó lugares. Las villas y la ciudad de Orduña
se rigen por las leyes generales de Castilla. Fué por lo tanto
la legislacion vizcaina la menos estendida de todas las fora-
les, ya se la considere con relacion al territorio, ya atendi-
do el número de los que son regidos por ella.
125.
Si se examinaran aisladamente estos Fueros, apare
cerian tan diminutos
é
imperfectos que podria decirse con ra-
zon que carecian por completo de legislacion pignoraticia é
hipotecaria. Aun podria añadirse que no tenian derecho es-
crito respecto á este punto , porque las escasas disposicio-
nes forales de Vizcaya que se refieren á la garantía real de
las obligaciones, solo habian sido derecho consuetudinario du-
rante la época de la reconquista de que aquí tratarnos , y no
tuvieron el carácter de ley hasta el reinado de D. Cárlos
I
y
Doña Juana que fueron los que confirmaron en Valladolid á
7
de junio de 1527 el Código que lleva el nombre de
Fueros,
franquezas y libertades de Vizcaya.
126.
En estos Fueros, aunque ordenados en el primer ter-
cio del siglo XVI, es donde encontramos el derecho vizcainó
durante
.
la edad media en lo concerniente á prendas é hipote-
cas, lo que se demuestra por el hecho de que dos de las tres
leyes que comprende el título consagrado esclusivamente á
esta materia comienzan con las palabras
Otrosí dixeron: que
havian de Fuero y establecían por ley.
Esto equivale á or-
denar que lo que hasta entonces era derecho consuetudinario.
pasaba en adelante á ser derecho escrito, porque la palabra
fuero
se toma aquí en el sentido que le dan las Partidas cuan-
do dicen que
fuero es casa en que se encierran dos cosas,
uso é
co
stumbre que carta una de ellas há de entrar en fue-
ro para ser firme (1).
Este
,
fuero, como añaden las mismas le-
(1)

L4)y 7, tít.
II, Part. I.

INTRODUCCION HISTORICA.

77
yes nace de la costumbre, corno la costumbre nace del uso, y
el uso del tiempo (1), se refiere principalmente al derecho y
á la justicia ,
es mas paladino que la costumbre ni el uso
é mas concejero: ca en todo lugar se puede decir é enten-
der (2).
Fuero, pues, en este lugar, cómo en la mayor parte
de las leyes vizcainas, en cuya cabeza vemos la misma frase
que
en las referentes
á
la prenda, significa el derecho
no
es-
crito introducido por la costumbre que tiene todos los requi-
sitos necesarios para igualarse en valor y eficácia
á
la ley: es,
en una palabra , la costumbre misma depurada ya, sanciona-
da por el largo trascurso del tiempo , notoria á todos , acep-
tada tácitameute por el legislador , que no puede ignorarla, y
libre de la necesidad de prueba para ser respetada por los
tribunales.
127. Aunque espresion fiel de los usos, costumbres
y
fue-
ros de la edad inedia, los Fueros de Vizcaya, como redacta-
dos en tiempo en que la lengua castellana habia adquirido
gran desarrollo y perfeccion, no usaron , para significar la ga-
rantía real de las obligaciones, de voces anticuadas hoy corno
lo hicieron las leyes de Castilla y de Navarra, sino de las pa-
labras empleadas en nuestros dial para designar la garantía
de las cosas que se entregan al deudor para la seguridad de
la deuda, á saber de las de
empeño
ó
prenda,
designando con
ellas tanto la obligacion de las cosas muebles (3), como la de
las inmuebles (4): siguieron las leyes de Castilla de que solo
eran una escepcion las especiales de Vizcaya, como en este
mismo párrafo manifestarémos. La palabra
hipoteca
no apa-
rece en estos Fueros.
128. Hemos dicho antes que eran escasas durante la re-
conquista las reglas consuetudinarias que existian en
-
Vizca-
ya: basta al efecto considerar que en la coleccion de sus Fue-
(I)

Ley I, id., id. •
(2)
Ley 7, id., id,
(3)
Ley 1, tít. XIX de los Fueros, privilel..5ios y libertades de Vizeny!.
(4)
Ley
2, id., id.

78

LEY 1/IPOTECAIII.k.
ros en que tanta importan
cia
se dió á todo lb- que venia en ob-
servancia, porque pocos ó ningun otro código en España
conserva en mas alto grado el carácter histórico y tradicional
de su derecho antiguo, solo se encuentran tres leyes que se
refieran á la garantía real de las obligaciones.
decirse que la primera de ellas maS, .se
129. Aun puede
refiere al retracto que á. la prenda, porque • sin alterar las rela-
ciones entre el acreedor y el deudor, se limita á autorizar á
que un acreedor pariente sustituya al acreedor estriño ó -de
mas lejano parentesco ; disposicion singular y que no encon
tramos en ninguna de las otras legislaciones de que hemos
tratado en este capítulo. Segun ella, empeñados á alguno
bienes raíces, podia el pariente mas cercano de la línea de
que provenían, ofrecer al acreedor lo que habia dado sobre
ellos y podia sacarlo por el tanto dentro • del año y dia (6). Li-
mitóse pues la ley á conceder en la prenda como en la ven
la el derecho de retracto, á, que, tanta estension se dió en
aquel antiguo señorío, pues que, como dice una de sus leyes,
en el toda raíz es troncal (l)..
130.
Refiérese la segunda ley al caso • en que estuvieran
discordes acreedor y deudor en la cantidad, por que se hallara
obligada la cosa (2), y prescribe que habiendo acuerdo' en-
tre ambos en que la cosa está empeñada, pero discordando en
la cantidad y no habiendo prueba que pueda aclararloel
7
acreedor y tenedor de la cosa sea creído bajo juramento, ya
en la Iglesia juradera, ya en manos del juez, segun la for-
ma y distincion establecida respecto á los juramentos (3).-
131.
La última ley trata del modo de proceder á la enaje-
nacion de la cosa obligada cuando no se pa
w
a,

de
u
da (4)
•
a
(4).
(1)
Dicha ley
(2)
Ley 3 del tít. XXXVI.
(3)
Ley 2 citada antes.
(I) La ley 1 del tít. XIII de los Fueros establece que cuando una de las partes pi-
diere el juramento decisorio en la iglesia juradera, el juez debe admitirlo y defe-
rirlo ú referirlo , á
v
oluntad de las partes , esceptuando cuando se trate de de-
manda de quinientos
in
a
r
avedises abajo, eu cuyo caso debe jurarse ante el juez.
(á) Ley 3 del tít, XIX .

1NTRODUCCION IIISTORECÁ
Grdénase en ella
-
que el acreedor en este caso pueda acudir
al juez para que dé mandamiento de que se redima la prenda,
ó
si el pago no se verifica., otorgue facultad al acreedor para
venderla: que esta providencia se notifique ante escribano pú-
blico: que si en el plazo señalado por el juez, ó en
su
defecto
dentro de tercero dia no se paga la deuda, la prenda se pon-
ga de venta en la iglesia parroquial del deudor al tiempo de la
misa mayor y á la hora de la ofrenda ó procesion ante es-
cribano en tres domingos consecutivos : que
á
falta de com-
prador, el acreedor busque uno y lo haga notificar al deu-
dor para que, ó dé, licitador, ó pague el principal y costas:
que si el deudor no hace esto dentro de tercer dia , la pren-
da sea del primer comprador: que si el deudor dentro del es-
presado plazo clá licitador de la prenda , deba hacerlo ante
escribano, y que si al clia siguiente el licitador
no
requiere
al acreedor con la paga, al inmediato cié el juez mandamien-
to de prision contra el licitador como fiador de remate. Aña-
de á esto la ley que el acreedor no puede ser compelido
á
de-
volver la prenda hasta que sea pagado y satisfecho del capi-
tal y costas, y que este procedimiento tenga
solo
lugar cuan-
do haya conformidad entre el deudor y el acreedor en que
es-
té
empeñada la cosa. Pero cuando no constare del contrato
de empeño y se negare su existencia, bien por el dueño de
la cosa
ó
por el tenedor de ella , si aquel probare que era
suya, estará obligado éste á probar que la tiene por
título
de
prenda.
132. De las disposiciones especiales del derecho vizcaíno
que hemos expuesto con detenimiento, se infiere que no se en-
cuentra en sus Fueros un sistema hipotecario, sino solamen-
te escasas decisiones, y esas de órden muy subalterno, para
llenar las necesidades que en cualquier país civilizado ocur-
ren todos
los
dias en
la vida real. Pero no por esto los vizcai-
nos carecían de leyes que completaran tan grande vacío.
Ell
legislncion castellana, tan rica
en esta materia, encontraron
I,(i(
lo (
l
oe necesitaban para llenarlo. las villas y la ciudad
de

UY 1111
,
0

i,-1R1:k.
►
f
duila como rEWa Unica; las anteiglesias como derecho su-
pletorio del foral , pues que en aquella época era ya fuero lo
que despees se estableció por ley, que lo que no se pudiera
rallar por 1:-; leyes especiales de Vizcaya, se determinara por
las leves del reino y pragmáticas de S. A., como dicen los
Fueros (1), es decir, del Rey de Castilla.
MITRO IV,
DISToitil DE LA HIPOTECA EN ESPAÑA DESDE LA ESPELSION DE
kAlki AliATIES HtSTA LA FORMACION DE LA LEY HIPOTECARIA.
SUMARIO.
133. Importancia de la historia de
la hipoteca en este período.
131. lntroduccion de la palabra
hi-
po leca
en las leyes espaiiolas.
135.
Deslíndanse la prenda y la hipo-
teca.
136.
Se reconoce la necesidad de
fortalecer el crédito territorial.
Peticion de las Córtes de Ma-
drid de 1539 : Contestacion del Rey:
Pragmática sobre la ocultacion de censos
y tributos.
138. Insuficiencia de esta pragmática..
130. Peticion de las Córtes de Toledo
de 1539 para el establecimiento de re-
,
;;istros en que constaran los censos, tri-
butos e imposiciones sobre los bienes
inmuebles.
140.
Respuesta del Rey á esta peti-
clon.
141.
Pragmática publicada por co-
noscencia de la respuesta del Rey.
112. Esta
p
ra
g
mática se limitó al
te
l
.
raorio de la antigua Monarquía de
Castilla.
(1) Loy i
iL!1 ID. XXXVI.,
143.
No debió su origen al derecho
feudal.
144.
La pragmática introdujo las pa-
labras registro, registrar . y registrador.
145.
Es la primera disposicion direc-
ta que estableció el principio de publici-
dad.
146.
Contratos que comprende.
147.
No se estendió á la trasmision
de la propiedad por última voluntad 6 por
sucesiou intestada.
148.
La publicidad era imperfecta:
inconvenientes de esto.
148. El principal defecto de la prag-
mática consistia en las hipotecas lega-
les.
150. Inconvenientes de privar de efec-
tos civiles los contratos no registrados
entre los mismos que los habian cele-
brado.
151 y 152. Peticiones hechas en las
Córtes de Valladolid celebradas en 1548
para el castigo de los estelionatom, y
res-
puestas del Rey.
15:1,
154 y 155.

Ineficacia de las le-

1NTRODUCCION HISTORICA.

$1
yes
-
penale
s
para reprimir el estelionato.
456. Peticion de las Córtes de Valla-
dolid de 4558, y respuesta del Rey.
157.
Su ineficacia.
158.
Auto acordado del Consejo de
Castilla en 1617.
159.
Consulta del mismo Consejo á
D. Felipe V en 1713 , y ley dada en su
consecuencia.
160.
No mejoró el sistema hipote-
cario.
181, 162 y 163. Exámen de esta ley.
164.
Se limitó á la Corona de Cas-
tilla.
165.
Egresion de la Corona de los
oficios de hipotecas durante la dinastía
austriaca, é incorporacion á la Corona del
de Madrid.
166.
El contador de hipotecas de
Madrid promueve la reforma.
167.
Propone el Consejo una nueva
instruccion que aprobó el Rey en la
pragmática de 1768.
168 al 174. Exámen de esta pragmá-
tica.
175.
Fué un progreso verdadero en
la legislacion hipotecaria.
176.
Se estendia á
.
todos los pueblos
de las Coronas de Aragon y de Castilla,
mas no al territorio navarro.
177.
Dificultades para su ejecucion
en Cataluña, y edicto de 1774.
478. Esposicion de este edicto.
179.
Diferencias esenciales entre la
pragmática de 1768 y el edicto de 1774.
180.
Causas de no haberse adoptado
como regla general las alteraciones que
en materia de hipotecas se hicieron para
Cataluña en el edicto de 1774.
181 y 182. Prórogas concedidas á
los morosos para la inscripcion en el
mismo reinado de D. Cárlos
111.
183. Los tribunales tambien en ca-
sos particulares concedieron el derecho
de inscribir á los que lo habian perdido.
TOMO 1.
184.
Próroga dada en el reinado de
D. Cárlos IV.
185.
Próroga de 1816.
186.
Creacion del impuesto llamado
derecho de hipotecas. Sus inconvenien-
tes en el órden civil.
487. Instruccion dada para la exac-
eion de este impuesto. Puntos en que
afectaba al derecho civil y á la Institu-
cion de los registros.
188.
Inconvenientes de la Instruc-
cion.
189.
Enajenacion vitalicia de las
contadurías de hipotecas.
190.
Reclamacion de la ciudad de
Barcelona y su resultado.
191 y 192. Prórogas de 1835 y 1836.
193. Nueva disposicion sobre arren-
damientos vitalicios de oficios de hipote-
cas y pueblos en que éstos debian esta-
blecerse.
194 al 199. Real decreto de 23 de
mayo de 1845: su exámen.
200 y 201. Disposiciones posteriores
á este Real decreto hasta el de 26 de
noviembre de
4852.
202 y 203. Prórogas para la inscrip-
clon dadas en el intermedio de estos dos
decretos.
204. Real decreto de 26 de noviem-
bre de 1852.
205 y 206. Disposiciones posteriores
á este Real decreto.
207. Legislacion navarra.
208.
Ley de las Córtes de Tudela
de 1583 respecto al registro de bienes
vinculados.
209.
Ley de las Córtes de Pamplona
de 4678 respecto al registro de bienes
gravados con fideicomisos perpétuos.
210.
Peticion de las Córtes de Pam-
plona de 1701 otorgada por el Rey
en
vista de la inobservancia de las leyes an-
teriores.
211.
Ley de las Córtes do Pamplona
11

S2

LEY HIPOTECARIA.
de 1602 respecto á la
.
hipotec
a
de gana-
dos de labor.
212.
Causas de haberse retrasado en
Navarra la íntroducci
on
del registro de
hipotecas.
213.
Motivos que aconsejaron á las
Unes de Pamplona de 1817 pedir el es-
blecimiento de los registros de hipotecas.
214.
Capítulos de la peticion.
215.
Decreto otorgándola.
216.
Comparacion de la legislacion
general del reino y de la navarra.
217.
Introduccion de los registros de
hipotocas en Indias.
218.
Reales Cédulas de 9 de ma-
133. El período que vamos á recorrer no es tan fecundo,
corno el que antecede, en leyes dirigidas á establecer las rela-
ciones entre los deudores y los acreedores en los contratos de
prenda é hipoteca; pero bajo otros aspectos no merece menos
fijar la atencion de los que quieran conocer la historia de nues-
tra legislacion hipotecaria, porque en el se deslinda con clari-
dad, si no en las leyes , en la práctica al menos , la separa-
cion de uno y otro derecho real, porque se introduce el
principio de publicidad en todo lo que á la adquisicion de los
bienes raices se refiere, si bien no
con
la estension que recla-
man nuestras necesidades actuales , y porque se comienza,
aunque lentamente, á caminar hacia la unidad, estableciendo
leyes generales que van reemplazando á las forales.
134. Aunque la palabra
hipoteca, no
habia aparecido en
el período de la reconquista, segun hemos demostrado en
el
capítulo que precede, lanzados ya de nuestro territorio los in-
fieles, cuando ami no formaban Aragon y Castilla un solo
Estado , á principios del siglo XVI, vernos que en las céle-
bres leyes publicadas á peticion de las Córtes de Toro de 1505
comienza el cambio de la nomenclatura al fijarse el tiempo por
que debían
pr
escribirse las acciones , y al señalar á aquellas
en que habia hi
poteca,
el término de treinta años (1).
(1) Ley 63 de
T
oro,
que
es la 5, tít.
VIII,
lib. XI
de la N
ov.
Ree.
yo de 1778 y de 16 de
abril
de 1783.
219.
Disposiciones propuestas
por
la
Audiencia de Méjico
y
aprobadas en 25
de
agosto de 1802.
220 y 221. Disposiciones especiales
á la Isla de Cuba.
222.
Disposicíoáes especiales á la Isla
de Puerto-Rico.
223.
Disposiciones especiales á las Is-
las Filipinas.
224.
Indicaciones de la legislacion
hipotecaria en algunas de las repúblicas
hispano-america nas.
225. En las repúblicas de Méjico y
Chile.
226.
En la
de
Venezuela.

INTRODUCCION HISTORICA.

83
135. Autoridad tan poderosa necesariamente debía produ-
cir como consecuencia natural que, cuando había ya en las le-
yes dos palabras, las de
prenda é hipoteca ,
para señalar las
obligaciones que estaban aseguradas con una garantía real,
y
existian al mismo tiempo dos clases de aseguraciones diferen-
tes , una en que pasaba la cosa á manos del acreedor , y otra
en que permanecia en poder del deudor , se comenzaran á.
deslindar estas clases de contratos aplicando á cada uno nom-
bre especial, evitándose así la confusion antigua de todas
las legislaciones que regian en los diversos Estados en que se
dividia el territorio español sin declaracion espresa de las
leyes. Como las cosas muebles en tanto eran verdadera
ga-
rantía
en cuanto estaban entregadas al acreedor , y solo las
inmuebles , sin necesidad de entrar en poder de éste, per-
maneciendo en las manos de su dueño podian asegurar las
obligaciones , de aquí que se considerara que la prenda te-
nia lugar en aquellas , y la hipoteca en éstas. A introducir
el cambio debio influir poderosamente el ejemplo del de-
recho romano , en el que si bien, como en otro lugar espre-
samos , no se hacia en un principio distincion clara entre la
prenda y la hipoteca, despues por la autoridad de Ulpiano ya
se
,
fijó la verdadera significacion de cada una de estas pala-
bras. Debieron igualmente ejercer su influencia natural [as
Partidas, las cuales, aunque dejaron mezcladas y aun con-
fundidas la prenda y la hipoteca bajo la denomínacion de
polos ,
también , segun dejamos espuesto al tratar del pe-
ríodo de lá recónquista , distinguian dos clases de peños,
unos
en el sentido estricto de la palabra , que se referian á
la garantía
de que se apoderaba el acreedor , y otros en el
sentido lato , cuando no se entregaba á éste la cosa empe-
ñada. Pero lo que mas contribuyó á que se estendiera y fi-
jara definitivamente
.
esta diferencia fué el establecimiento de
los registros. De este punto pasamos á tratar.
136. Hasta ya muy entrado el
siglo XVI
nada se hacia
hecho para dar publicidad á las hipotecas. En la prenda al me-

84

LEY HIPOTECARIA.
nos tenia el acreedor la seguridad de que la cosa estaba en su
poder, y que con ella estaba garantido el pago con preferencia
á los demás acreedores; pero no existiendo medio alguno para
que todos se enteraran del verdadero estado de la propiedad
inmueble, no podia haber ninguna seguridad para su adrni-
sion en garantía de las obligaciones , como tampoco la habla
para su adquisicion y la de los demás derechos en la cosa.
Lo que en los siglos anteriores no habia llamado la atencion
de los legisladores porque no podia calificarse de una necesi-
dad , no dirémos social , pero ni civil siquiera , fué ya una
exigencia imperiosa por el incremento de la civilizacion y de
la riqueza. La Nacion habia entrado en grandes vías de pro-
greso por la terminacion de nuestras continuas luchas du-
rante aquella magnífica epopeya de la reconquista , por la
subordinacion de los magnates á la corona , por los grandes
y atinados esfuerzos de los Reyes Católicos para asentar so-
bre sólidas bases el órden interior , secundados despues por
el gran Jimenez de Cisneros , y llevados á cabo por la pode-
rosa mano de Carlos I. A la sombra de la paz interior, cuando
la Nacion, aunque estaba empeñada en las colosales empresas
de aquel siglo y luchaba en todas partes con gloria , no en-
sangrentaba su suelo , sino el de los países
á
que llevaba la
guerra , se desarrollaron naturalmente todos los elementos de
prosperidad que acrecentaron los descubrimientos y conquistas
que en el nuevo mundo hicieron nuestros navegantes y nues-
tros soldados. Por mas que esta situacion contuviera en su
seno el gérmen de nuestra gran decadencia en el siguiente
siglo, por pronto habia de hacer sentir la necesidad de forta-
lecer el crédito en todos sus aspectos , y por lo tanto tambien
en el territorial.
137. Esta necesidad debia ser entonces universalmente
reconocida cuando las Córtes celebradas en Madrid en 1528
pensaron ya
s
ériamente en la publicidad de algunas cargas
que afectaban á la propiedad inmueble, si bien desconociendo
el Rey aun el medio eficaz de conseguirla , lo buscó en la

1NTRODUCCION HISTORICA.

85
penalidad que se impusiera á los que las ocultaran. En la pe-
ticion LX V decian: «Suplican
á V.
M. mande que todos
los
censos y tributos que se echaren que los que assi los vendie-
ren, ó los escrivanos ante quien pasaren sean obligados des-
pues de hechos los contratos de llevar lo antel escrivano de
concejo del lugar adonde passare dentro de treynta dias: por-
que de alli se sepa lo que se acensúa é atributa: porque será
esto causa que ninguno venda mas de una vez lo que quisie-
re : porque muchas veces acaesce lo contrario. » Contestó el
Rey, «A esto vos respondemos que mandamos que las per-
sonas que de aquí adelante pusieren censos y tributos sobre
sus casas y heredades y posesiones que tengan atributadas, ó
encensuadas primero á otro, sean obligados de manifestar y
declarar los censos y tributos que hasta entonces tuvieren car-
gados sobre las dichas sus casas y heredades y posesiones,
so pena que si assi no lo hizieren, paguen con el dos tanto la
cuantía que rescibieren por el censo que assi vendieren y
cargaren de nuevo á la persona
á
quien vendieron el dicho
• censo.» Muy luego se publicó la pragmática que es hoy una
ley recopilada (1) en que testualmente se repiten las palabras
con
que
el. Rey contestó á la peticion de las Córtes, y que de-
jamos transcritas.
138. A pesar del loable fin que se propuso esta pragmá-
tica, no bastó
á
evitar los abusos que habia tratado de cor-
regir , porque se limitaba solo
á
los censos y tributos , bajo
cuyas denominaciones no podian comprenderse ni la hipoteca
ni otras cargas reales que afectan á la propiedad, á lo que se
agrega que ni el medio elegido era eficaz, y lo que es mas, que
no llegó, al menos por aquel tiempo, á estar en completa ob-
servancia la pragmática, como se prueba por el hecho de ser
algunos años despues reproducida una y otra vez á peticion de
las Córtes
de 1548 y 1558, corno mas adelante espondremos.
De aquí provino que se pensara en el establecimiento de un
registro en que apareciera el verdadero estado de la propiedad
(1)
Ley 2, tít.
XV,
lib. X
de la Nov.
Rec.

LEY .111POTECARIA,
y
que con esta prudente medida de prevision se
gran
parte la puerta al frecuente delito de estelio-
inmueble ,
cerrara en
nato.
139. Tambien fueron las Córtes las que tomaron la inicia-
tiva en esta importantísima materia. Así lo hicieron en las
de Toledo celebradas en 1539
.
en que se dirigieron al Rey con
la peticion que lleva hl número XI, concebida en estos térmi-
nos: «Ansimismo se escusarian muchos pleytos , sabiendo los
compradores los censos y tributos, é imposiciones é ypotecas
que tienen las casas y heredades que compran, lo qual encu-
bren y callan los vendedores: Suplicamos á V. M. mande que
en cada ciudad, villa
ó
lugar donde ouiere cabeo de jurisdic-
clon aya vna persona que tenga vn libro en que se registren
todos los contratos de las cualidades dichas : y que no regis-
trándose dentro de vn termino, no hagan fe ni pueda, ni se
juzgue conforme á ellos ni por ellos sea obligado á cosa al-
gima ningun tercero poseedor; avnque tenga causa del ven-
dedor y que el tal registro no se muestre á ninguna persona,
sino que el registrador pueda dar fe, si ay
ó
no algun tributo
ó venta
anterior á pedimiento del vendedor. »
140.
No podia ser mal acogida esta peticion por el Rey
Don Cárlos que en la desgraciada situacion en que se hallaba
su madre Doña Juana, de hecho gobernaba solo al Estado,
porque en 10 de febrero del año anterior habla publicado
en Flandes un edicto en
.
el cual se establecia el registro en
justa proteccion de la propiedad y de la contratacion, y con
el objeto tambien de evitar fraudes y estelionatos. El Mismo
espíritu había presidido á la peticion dé las Córtes de Toledo;
el mismo medio
se proponia: natural era pues que se apresu-
rara el Monarca á acoger una peticion del Reino que tan bien
se avenía con sus ideas. Su contestácion fué: «A esto vos
respondemos: que mandamos qué se hagaas
.
si como nos lo
su-
plieays.
141.
No se hizo esperar mucho
la
pragmática sancion que
convirtió en ley del reino la peticion de las Cortes. En ella se

INTRODUCCION HISTORÍCA.

87
trascribieron casi literalmente los motivos expuestos y las dis-
posiciones pedidas por el reino, y hubiera sido de desear que
no se hubiera hecho la menor alteracion , porque en lo que
principalmente se corrigió , era bastante mas claro y com-
prensivo lo que se -escribió en la peticion que lo que la
pragmática-sancion llegó á establecer. Pocos habrá que no
crean que era superior la redaccion de las Córtes cuando de-
ciara;
sabiendo los compradores los censos y tributos é im-
posiciones é, hipotecas que tienen las casas y heredades que
compran,
que la de la pragmática-sancion que sustituía á es-
ta las siguientes palabras: «sabiendo
los que compran los
censos y tributos, los censos é hipotecas que tienen los cen-
sos
y
heredades que compran (1),
pues además de que la
primera es mas sencilla
é
inteligible, lo qué por: sí solo bas-
ria á recomendarla, se advierte en la segunda la inoportuna
omisión de la palabra
imposiciones
que es la mas comprensi-
va de todas, porque no se limita como las de
tributos, cen-
sos
é
hipotecas
'á determinadas cargas, sino que comprende
todas las
reales
que pueden afectar á las fincas. En la prag-
mática se fijó el término que se habian abstenido de indicar
las artes al de seis dias desde el en que se habia celebrado
el contrato, término en verdad angustioso, y que en aquellos
tiempos debia parecerlo mas por la lentitud con que solían
marchar los negocios de la vida civil.
142. La pragmática de 1539 no era general para los di-
versos Estados en que se hallaba fraccionada. la Monarquía,
pues si bien es cierto que desde la muerte de los Reyes ca-
tólicos estaban bajo un mismo cetro, conservaban aún Córtes
diferentes: lo que las de Castilla pedían y obtenian, no era
aplicable á los pueblos que componian las coronas de, Aragon
y de Navarra; mal grave fué, que cuando todo tendia á la uni-
dad, no se empezara estableciéndola en las Córtes, en esas gran-
des juntas nacionales en donde sin duda se hubiera fácilmente
verificado la fnsion así de los intereses políticos y materiales,
(1) Ley 1, tít,
in, lib.
10 de la
Nov.
Ree.

LEY HIPOTECARIA.
como de las instituciones civiles, la cual tan trabajosamente
se vá realizando en nuestros dial. No entraba esto en las mi-
ras de los?rimeros Monarcas de la dinastía austriaca : en la
division miraban asegurada la omnipotencia de su autoridad,
y no se engañaban, porque á esto se debió principalmente que
pudieran sofocar el espíritu de libertad en los campos de Vi-
Halar y en los suplicios de Zaragoza.
143.
Digno es de notarse que la peticion del Reino se
hizo en las primeras Córtes á que fueron convocados sola-
mente los Procuradores de las ciudades y villas, y á que de-
jaron de asistir la nobleza y el clero, para que se comprenda
el origen popular de la ley, y que nada tuvo de feudal, pues
que aquí jamás los magnates pensaron en registros para ase-
gurar sus derechos señoriales ni alodiales. Esta institucion,
pues , no tiene entre nosotros. derivacion alguna ni punto de
contacto con los registros establecidos en los siglos IX y X
por los señores alemanes para conservar el dominio directo
que les correspondia sobre sus vastos territorios. Los mo-
tivos de la ley demuestran tambien de un modo que no dá lu-
gar á dudas que se hizo esclusivamente para proteger la con-
tratacion de buena
fé,
dando seguridad á los adquirentes de
que las fincas no tenian otras cargas que las que en el regis-
tro se espresaban. Se dió la ley en interés puramente civil,
aunque por consecuencia de ello salieran beneficiados los in-
tereses fiscales: no habia llegado aun el tiempo en que estos
vinieran directamente á perturbar la con
t
ra
tacion
á hacer
oposicion á la ley civil, y sacar de sus condiciones naturales
la institucion de los registros.
144.
En esta ley es cuando por primera vez encontramos
las palabras
registro, registrar y registrador,
para significar
con la primera el libro en que se inscribian los derechos rea-
les, con la segunda,
el
acto de la inscripcion, y la persona del
que tenia á su cargo el libro y escribia en él, con la tercera.
Estas palabras olvidadas en parte , y sustituidas , aunque no
siempre, por otras mas conformes con la índole fiscal que llegó

INTRODUCCION HISTORICA.
á dominar en los
Últimos
tiempos, tales como las de oficios ó
contadurías
y contadores de, hipotecas, y tomas de razon han
adquirido por la ley recientemente publicada toda su signifi-
cacion y uso primitivo. Tambien se encuentra en ella la palabra
hipoteca
con la significacion misma que lioy le damos , y que
es la que ha tenido despues constantemente.
145.
Mas en lo que merece mayor elogio la pragmática,
es en, haber sido la primera que ensayó directamente el prin-
cipio de publicidad, si bien de un modo imperfecto, pero en-
señando el camino de llevarlo hasta sus últimas consecuen-
cias. Esta imperfeccion dimanaba en parte de la misma prag-
mática, asbtraccion hecha del antiguo derecho, y en parte de
los principios que en toda la legislacion civil dominaban en
materia de hipotecas de que , ni hubiera sido entonces pru-
dente y tal vez ni conveniente separarse, porque las grandes
reformas , especialmente las que encarnan profundamente en
el modo de ser de la familia, del mismo modo que las que
están profundamente grabadas en la historia y en las costum-
bres de los pueblos , deben prepararse con oportunidad para
que ilustrada la conciencia pública, las reciba con convenci-
miento de su utilidad y lejos de crear dificultades
á
su ejecu-
cion, la secunde y la impulse con perseverancia.
146.
Si hubiéramos de atenernos al tenor literal
de la
ley, deberíamos decir que se limitaba á los contratos de cen-
sos , tributos , hipotecas y ventas, y que no comprendia las
demás clases de enajenaciones y cargas reales establecidas en
el derecho. No nos parece que así debía comprenderse la ley
en sus primeros tiempos : su espíritu iba sin duda mas allá:
proponiéndose, como hemos dicho , que los adquirentes de
los bienes inmuebles conocieran el estado verdadero de éstos,
no habia ninguna razon para hacer esa diferencia entre la com-
pra-venta, por ejemplo y la permuta, entre el censo y la ser-
vidumbre: del mismo modo que los antiguos aplicaban, como lo
hacemos nosotros, á todos los contratos onerosos, muchas dis-
posiciones en que las leyes de Partida tratan solo de la
COM
-
Tomo
I.

12
89

90

LEY HIPOTECARIA.
pra y venta y á todos los contratos lucrativos algunas que so-
lo se refieren
éspresamen
te

á la estipulaciou, es de presumir
que se creería aplicable en la práctica á todos los- contratos,
que fueran título para la adquisicion del derecho
en
la cosa
lo que establecia la ley determinando especialmente algunos.
Ni hemos visto casos en que esto sucediera, ni nos atrevemos
á afirmar que así se entendiese generalmente.
147.
Pero la pragmática se referia solo á los contratos;
no comprendia los demás actos civiles: nada Babia en ella que
indicara la traslacion ó desmembracion del dominio , cuando
ésfas por ejemplo provenian de actos por última voluntad;
los registros por lo tanto tenian que ser incompletos , como de
hecho lo son todos los de los pueblos que haciendo en esta
materia distincion de los actos entre vivos y los por causa de
muerte, establecen el registro para los unos y lo niegan para
los otros. La incertidumbre del dominio y de todos los demás
derechos reales podio, provenir, tanto de la falta de inscripcion
de
éstos , como de aquellos actos , y así la publicidad solo al-
canzaba á que se pudieran saber parte, no todas las vicisitu-
des de las fincas.
148.
Aun respecto de lo que constara en el registro, era
muy imperfecta la publicidad, por la prohibicion, espresa de
manifestar el registro á
persona ninguna,
permitiendo .solo
á los vendedores que pidieran y obtuvieran un atestado es-
pedido por el registrador, en que aparecieran las cargas á que
estaba afecta la finca, y esto, aunque bajo la palabra
vendedor
se comprendiera á todo el que enajenára, no solo la propiedad,
sino cualquier otro derecho
en
la cosa, como lo exigian, á nues-
tro entender, el contesto general de la ley y el espíritu que
domina en toda ella. Cierto es que el que quería comprar una
finca , ó estaba dispuesto á facilitar sobre ella unréstamo,
podía saber lo que en
,
el registro constara, exigiendo al ven-
dedor ó al
m
utuatario que le presentase la f-é dada por el regis-
trador que le pusiera al corriente de las obli
o
-acionesy cargas
que en su libro
a
parecieran pero esta misma
a reserva , este

INTRODUCCION HISTORICA.

91
secreto , que solo
á
instancia y
por actos del dueño se rom-
pia , era causa de que el verdadero crédito territorial fuera un
arcano, y por lo tanto que los prestamistas que, á ser públi-
co el estado de la propiedad de la persona 'á quien prestaban,
tal vez se contentarian con su crédito personal ,
por parecer-
les suficiente garantía, para asegurarse fueran mas exigentes
y pidieran hipotecas , esponiéndose así menos á las contin-
gencias á que semejante sistema hipotecario era tan propenso.
En él no habia verdadera publicidad, porque no la hay en el
dominio, y en los demás derechos
en
la cosa inmueble., cuan-
do todos los que tienen un interés mas ó menos directo no
pueden enterarse de todas las cargas que afectando á las fin-
cas las siguen, cualesquiera que sean las manos á que pasen.
149. Pero el defecto mas grave, el que, segun las ideas
que han prevalecido en la ley que acaba de publicarse es el
capital en el sistema hipotecario, que derivado de la pragmá-
tica de D. Cárlos y Doña Juana, ha venido observándose aun-
que con importantes mejoras hasta ahora, es que permane-
cieran del todo ocultas las hipotecas legales y las generales
convencionales que por estenderse á todos los bienes presen-
tes y futuros unas y otras , y por no estar constituidas las pri-
meras por contrato , no se inscribian: de esto se originaba
que ni los adquirentes de las fincas , ni los que las tenian es-
pecialmente hipotecadas, pudieran conocer hasta qué punto
estaban afectas á obligaciones que desconocian por completo.
Y
si á ello se agrega que habia créditos privilegiados que, se
sobreponían á las hipotecas convencionales, se formará idea
de cuánto
distaba la pragmática de llenar el objeto que el le-
gislador se habia propuesto.
• 150.
Una disposicion contenia la pragmática que la hacia
con razon parecer
dura, y que predisponiendo á los que la
habían de aplicar, á eludirla, pudo contribuir á que tan lenta-
mente se .fuera desarrollando el sistema hipotecario, porque
comun es reprobar todo un sistema bueno por algunos
defec-
tos fáciles de reformar, pero que considerándose marcados con

02

LEY HIPOTECARIA.
hacen aparecer á los ojos vulgares
el sello de la injusticia,
como malo cuanto á ellos hace relacionna multitud general-
y por instinto, y condena sin examen
mente j uz
o
-a por grupos
en masa la ley que frecuentemente oye criticar por alguna de
sus disposiciones, incluyendo en su reprobacion lo que es mas
fácil rechazar en conjunto, que estudiar con espíritu analítico
para depurarlo. Ejemplo de esto nos ofrece en nuestros dias el
Código penal , que á pesar de su mérito indisputable y de ser
sin duda en su libro primero, el mas científico y el mejor de
los modernos, ha sido el blanco de la censura agria y exaje-
rada de algunos incapaces de juzgarlo y aun de comprender-
lo , quienes ya que no con sus escritos, al menos en sus'con-
versaciones lo presentaban como digno de la execracion
públi-
ca, para lo que encontraban asidero y auditorio en el vulgo,
aprovechándose de algunos defectos que sin duda necesitan re-
forma, y de otros que sin razon le atribuíanjLa disposicion de
la pragmática á que nos referimos, es la que prescribió que no
hicieran fé los contratos que hubieran dejado de incribirse
entre los que directamente hubiesen sido parte en su celebra-
cion, y que no se juzgase con arreglo á ellos. Nada podria
objetarse contra la ley si el efecto de la inscripcion se hubie-
ra limitado á que no perjudicara' á tercero lo no inscripto. Es-
to hubiera bastado para llenar los deseos de las Córtes y del
Rey que fueron solo evitar ocultaciones y fraudes en perjuicio
de tercero. Pero la nulidad de las obligaciones entre las par-
tes contratantes, que es lo que quiso significar la ley al negar
la fe á las escrituras que tenian todas las circunstancias inter-
nas, y todas las formas esternas que se requerian en los ins-
trumentos pítblicos de su clase, fue un escesivo rigor, que' co-
menzando por desigualar la condicion de los que habian con-
tratado, concluía por hacer mas favorable la del que apa-
recia mas malicioso en el hecho de buscar en la falta de un
requisito, en cuya omision le cabia por lo menos parte de la
culpa, la manera de eludir la obligacion contraida, dando así
ocasion á que la mala fé se sobrepusiera á la buena. Tal vez á

INTRODUCCION HISTORICA.
93
esta dureza se debió en gran parte que no fuera tan eficaz la
ley como debia desearse y
como
hubiera convenido , porque
probable era que los tribunales que en aquellos tiempos
juzga-
ban
con una latitud hoy desconocida , que se sobreponian
muchas veces al testo de la ley invocando la equidad, y que
se creían autorizados para ir borrando con el derecho consue-
tudinario el derecho escrito en lo que les parecia injusto ó in-
acomodable á las circunstancias de su época, se consideráran
facultados para juzgar, ya que no con arreglo á las escritu-
ras , al menos con sujecion á los actos y contratos que con
las escrituras se probaban, interpretacion farisáica, pero muy
conforme con las opiniones entonces dominantes , con la ir-
responsabilidad casi absoluta de los que ejercian cargos ju-
diciales y
con
la falta de un centro que anulando los fallos
opuestos á las leyes restableciera el vigor de las quebran-,
tadas y evitara así que fueran suplantadas por prácticas que
abiertamente las contradijeran. El legislador mandaba, y el
juez con interpretaciones arbitrarias , se encargaba de anu-
lar la obra del legislador , hecho constante en todos los pue-
blos en que las leyes no alcanzan á cubrir las necesidades ju-
rídicas de la sociedad para que se dictan, ó van mas allá de lo
conveniente.
151. Esta falta de observancia de las leyes fué tan nota-
ble, que en el mismo reinado del Sr.
D.
Carlos
1,
y habiendo
pasado solamente nueve años desde la pragmática que esta-
bleció los registros , las Córtes reunidas en Valladolid en 1548
elevaban de nuevo su voz al rey clamando por el remedio.
Así decian en la peticion CLX: «Otrosí hazemos saber á V.
M.
que muchas personas cautelosamente echan censos sobre sus
haziendas vna y dos y tres , y mas vezes , sin que el vn com-
prador sepa del otro , y dello subceden muchos pleytos , y
grandes inconvenientes, y aunque V.
M.
á proueydo que los
censos no se
puedan echar ,
si
no ante
los
escrivanos de
los
ayuntamientos, el qual tuuiesse libro de
los
dichos censos
para que por
él
se supiesse
Jos
bienes acensuados, esto
no

LEY HIPOTECARIA.
se guarda, Jo cual es daño conoscido de los compradores. Su-
licamos á V M. mande que lo suso dicho se guarde procer
P
diendo criminalmente contra el que ansi impusiere dos vezes
ó mas censos sobre su hazienda sin lo declarar para que los
compradores vean lo que les conviene , ó se provea por aque-
lla vía que mas convenga al remedio de un excesso tan gran-
de , y proueerse de ello será mucho bien de estos reynos, por-
que se euitará mucha cantidad de censos que se imponen con
color de ser al quitar y nunca se quitan.» Contestó el Rey:
« A esto vos respondernos que se guarde y execute lo pro-
ueido. »
152.
No se contentaron las Córtes con esta peticion , pues
que á continuacion de ella, con el número CLXI, elevaron al
Rey otra concebida en estos términos : «Otrosí : Suplicamos
á V. M., que cualquier persona que vendiere cualquier po-
sesion , y en la carta de venta que ficiere de ella, la ven-
diere libre de censo y tributo, y despues paresciere que lo tie-
ne, que la justicia pueda proceder criminalmente por vía de
hurto.» Contestó el Rey : A esta vos respondemos que las jus-
ticias hagan justicia.»
153.
No es fácil comprender los motivos que tuvo el Rey
para negarse á peticiones de las Córtes que parecian tan fun-
dadas y que estaban conformes con el espíritu de las prag-
máticas de 1528 y 1539 , que el mismo, habia publicado. ¿Se-
ria que creyera innecesarias nuevas disposiciones por reputar
ya suficiente lo establecido? O por el contrario , ¿descóiifiaria
del efecto que hablan de producir las leyes penales y los cas-
tigos corporales á los estafadores? No nos atrevemos á emitir
opinion respecto á este punto. Solo diremos que si bien las le-
yes penales no son el mejor y mas directo medio de impedir
los
est
elionatos, deben venir en auxilio de las disposiciones
civiles , cuando éstas no bastan á corregir las faltas de leal-
tad y buena fé que debe reinar en las transacciones ordinarias
de la vida. Así lo
com
prendieron
o
mprendieron las Córtes de 1548 , y
comprendemos nosotros.

así lo
94

INTRODUCCION

gs
154.
Y que las leyes penales existentes entonces para
corregir estos abusos en la contratacion , eran insuficientes,
no puede ponerse en duda , cuando se ven las reverentes
y
mesuradas peticiones de las Córtes, y por otra parte nos en-
seña la historia que lo fueron en los siguientes siglos, debiera
do atribuirse á esto én gran parte que no se organizara y ge-
neralizara convenientemente el registro de los contratos que
estaban sujetos á esta formalidad hasta tiempos mucho mas
modernos, y aun entonces del modo imperfectísimo y con el
escaso húmero de transacciones que todos sabemos, si se tie-
nen en cuenta las muchas que con arreglo á las leyes debie-
ron inscribirse y no se inscribieron.
155.
Ni es de entrañar, porque si bien las leyes de Parti-
da despues de declarar que
non podria orne contar en cuan-
tas maneras facen los ómes engaños los unos á los otros. (1),
de limitarse á señalar algunos , para que los incautos se pre-
cavieran, y los jueces los castigaran, y de decir que cornete
engaño
el que empeña de nuevo á otro la cosa empeñada,
haciéndole creer que no estaba ya empeñada; á no ser que la
prenda fuera suficiente para pagar á ambos, deja á discrecion
del juez la pena pecuniaria, que, atendidas las circunstancias
del caso, estimare justa (2). Y este rigor no fué aumentado por
las pragmáticas posteriores, porque, segun dejamos espuesto,
la de D. Cárlos y Doña Juana á peticion de las Córtes de 1539
no
tenia sancion alguna penal, y la de 1528 se
limitó á
castigar
á los que imponían censos ó tributos sobre sus casas sin mani-
festar los á que antes estaban efectos, con la pena del dos
tanto de lo que hubieran recibido. Pero el mal principal con-
sistia en que nada se prescribia contra el insolvente , que de
oficio no se
seguian
procedimientos en castigo de esta falta
de
probidad que atentaba á la confianza pública y á la fortuna de
los
particulares, y que el fraude y la estafa no tenian una re-
presion proporcionada á la que se imponia á
los
demás delitos
(1)
Ley 7, tít. XVI, Part. VII.
(2)
Ley 12 del mismo título y Partida.

96

LEY HIPOTECARIA.
sobre la propieda
d
, omision en la le,,
o
-islacion de gravedad
tanto mayor, cuanto mas frecuente era entonces este género
de .engaños.
156. Desatendidas las peticiones de las Córtes y crecien_
do mas y mas la necesidad de remediar el mal , regular era
que se reprodujeran. Así sucedió en las ,Córtes celebradas en.
Valladolid en 1558. Digeron éstas al Rey en la peticion CXXI:
«Otrosí: Suplicamos á V. M. que por cuanto en las dichas
Córtes de 1548 en la peticion CLX y CLXI se suplicó que los
que vendiesen censos sobre
.
sus haciendas, sin declarar los
que sobre ellos tenian vendidos.; y que los que vendiesen po-
sesion por libre de censo teniéndolo , se procediese contra
ellos criminalmente, y V. M. no lo Mandó proveer. Suplica-
rnos á V. M. que por ser negocio de tan gran importancia,
lo mande proveer conforme á las dichas peticiones , porque
se escusarian muchos géneros de hurtos que en esto se ha-
cen.» A lo que contestó el Rey, «A. esto vos respondernos,
que en esto está bien proveido lo que se debe facer , y man-
damos que aquello se guarde conforme á las peticiones y res-.
puestas que en ello fablan. E puesto que en algunas ciudades
se guardan, para los pueblos do no se guarden
.
mandamos á
los de nuestro consejo den las provisiones necesarias (1). »
157. A pesar de esto, no se consiguió el remedio: subsis-
tian las causas que hicieron que la práctica se sobrepusiera á
la ley ; contribuían á ello muy principalmente el interés que
personas poderosas cargadas de deudas, tenian en que no se
pusiera de manifiesto el verdadero estado de su fortuna, y
mas que esto aun el deseo de eludir el pago de la alcabala que
tan
f
uertemente afectaba á la, propiedad , lo que no era fácil
conseguir siendo públicas las enajenaciones, por la inscripcion
que de ellas se hiciera en los registros. Sucedió entonces
lo que en nuestros días há acontecido: la mano fiscal sofocó
la importante institucion civil de los registros:
.
Ni es de estra-
iiar atendidas las ideas de aquel siglo, y que pueden conside-
(1) Ley
2,
lit.
XV, lib. X de la Nov.
Rec.

INTRODUCCION

97
rarse
como la herencia de siglos anteriores. Las alcabalas ha-
bian siempre sido desde su introduccion miradas con aversion
por los pueblos, como corriendo el tiempo lo fueron por nues-
tros mas distinguidos repúblicos. Otorgadas temporalmente al
Rey Don Alfonso XI por las Córtes celebradas en Búrgos en
1343 para atender
á
los grandes gastos del sitio de Algeciras,
prorogadas despues por las de Alcalá de Henares en 1349 , á
pesar de la oposicion de la ciudad de Toledo, con destino al
sitio que se iba á poner á Gibraltar, vueltas á conceder ya con
unos, ya con otros motivos , viniendo así á convertirse en
perpétuo un impuesto temporal, habian sido objeto de recla-
maciones de las Córtes por el desórden y vejaciones de su re-
caudacion, y uno de los motivos en que fundaban sus agravios
las Comunidades que movidas por los escesos de los cortesa-
nos flamencos que rodeaban á D. Carlos , .se alzaron á soste-
ner la causa que pereció en los campos de Villalar. Un tributo
tan antipopular, que en tiempo de los Reyes Católicos estaba
fijado en el diez por ciento de todas las cosas muebles, semo-
vientes é inmuebles que se vendian ó permutaban, que ,perse-
guia la riqueza hasta que se estinguia, que afectaba inmedia-
tamente al capital, que pesaba siempre é indefinidamente so-
bre la propiedad, que era un obstáculo á la circulacion, y de
cuya legitimidad llegó
á
dudar la Reina Católica, que alarma-
da por las representaciones que se le habian hecho acerca de si
las
alcabalas se podían llevar con buena conciencia,
daba en
testamento á sus hijos el encargo de que pusieran en claro
esta cuestion, y les señalaba el modo de hacerlo, naturalmen-
te débia dar lugar á ocultaciones y fraudes, que encontrarian
en la publicidad de las transacciones un seguro correctivo.
Lógico era pues que D. Felipe II no fuera mas feliz• que su
padre, "cuando desechando como éste los medios que se le
proponian por las Córtes, se limitó á reproducir lo que ya
estaba mandado.
158. Nada volvió á hacerse acerca
del particular hasta
que el Consejo, por auto acordado dado en Madrid en 8 de
TOMO
1.

13

08

LEY fIIPOTECARIA.
lio de 1617 (1), ordenó que «en los títulos de registros de
cen-
sos
que se despachar
an
en adelante, se digera que los escriba-
nos tornaran la razon y registraran todos los censos que se
otorgaran desde el dia de la data del título , y no de los que
se hubieran otorgado antes» .
159. Desde el reinado de D. Felipe III hasta el de D. Fe-
lipe V no se encuentra una sola disposicion relativa á esta
materia. En 1715 fué cuando el Consejo de Castilla tomó parte
en este negocio, lamentándose de la inobservancia de las pral-
ináticas dadas en los reinados de la dinastía austriaca. Mas
afectado por los intereses del erario, de los pueblos, del clero
y de lis fundaciones piadosas , que del grande interés social y
civil que encerraba esta cuestion , que era el aspecto bajo el
cual se habia considerado en el siglo XVI, amargamente se
quejaba de que «los arrendadores de rentas reales, Villa de
» Madrid y otros , habian dado y daban en quiebra cada dia,
»sin que se pudiese cobrar de las fianzas , ni de las hipotecas,
» por estar todas gravadas y no saberse el tiempo de la admi-
» sion , de que habian resultado muchas pérdidas y atrasos de
» la Real Hacienda, Villa de Madrid , y generalmente á las de-
»más ciudades, villas y lugares , particulares , y aun á las
»comunidades eclesiásticas, tanto seculares como regulares,
»memorias y obras pías; » proponia para atajar el mal , que se
mandara que el Consejo expidiera las órdenes convenientes
para que se guardara la ley y que los jueces y magistrados que
contravinieran á ella, por el propio hecho, y sin otra prueba
fueran privados de oficio y pagaran los daños con el cuatrotan-
to (2), buscando- de este modo en remedios de órden penal la
reparacion de lo que con otros preventivos de órden puramen-
te civil podia haberse mas fácilmente conseguido. No se li-
mitó á esto el Consejo : convencido sin duda de la ineficacia de
lo que dejaba propuesto , se estendió á aconsejar la adopción
(t) Auto 1, tít. XV, lib. Y de la Recopilacion : se hace mencion de él en la
nota 4." del tít. XVI, lib. X de la Nov. Rec p.
(2) Ley 2, tít. XVI, lib. X de
l
la Nov. Rec

n
;.
INTROMCCION HISTORICA.

99
de otras medidas que vinieran á fortalecer lo que hasta enton-
ces, á despecho de las leyes, no se habia conseguido. Estas
fueron que para la seguridad de los registros, el
oficio
ú ofi-
cina en que se custodiaran estuviera en las casas capitulares,
al cargo de las justicias y regidores : que los escribanos de
ayuntamiento fueran los registradores , que su nombramiento
fuese de cuenta y riesgo de las corporaciones municipales que
los nombraran despues del mas riguroso examen y de dar las
fianzas convenientes, que los jueces ordinarios interpusie-
ran su,autoridad , así para el registro como para la saca , y
que si acaeciese perderse los protocolos y registros y los ori-
ginales, se tuviera por original cualquier copia auténtica que
de dicho registro se sacara. El Rey aprobó lo que el Consejo
le propuso.
160.
¿Mejoraba esta ley el sistema hipotecario? ¿Los me-
dios que adoptaba eran los mas -conducentes á conseguir su
propósito? A estas preguntas debe en nuestro concepto con-
testarse negativamente.
161.
Cuando no están en observancia algunas leyes del
órden civil ó penal en un país , ocioso es esperar que se con
siga su cumplimiento por el mero hecho de reproducirlas: no
basta al legislador una y cien veces ,
como
lo han hecho los
nuestros, prohibir que se alegue el desuso de las leyes : la so-
ciedad con su desobedeneia , y la magistratura con su tole-
rancia, y hasta con su ejemplo , se encargan de proclamar
á todas horas que el derecho escrito es una letra muerta,
que en la vida real el desuso, comenzando por hacer olvidar
la ley, concluye por /matarla , reemplazándola por la
costum-
bre que la abroga. La obra de D. Felipe V no debia ser mas
feliz que las de D. Cárlos I y D. Felipe II. Cuando consultó el
Consejo, debió tener en cuenta que el ejemplo de tener las le-
yes desusadas por anuladas partía
de
él, si bien, menester es
decirlo,
esto habla venido á ser frecuentemente
una necesidad
nacida del caos confuso de nuestro derecho, de la dificultad
de armonizar los diferentes códigos y las leyes que dentro
de

100

LEY HIPOTECA
R
IN.
cada uno de ellos se hallaban contenidas, de la imposibilidad
de aplicar algunas que estaban en contradiccion flagrante con
el estado de la época y con las exigencias públicas. Para que se
consiga que las leyes no caigan en desuso, ni sean derogadas
por la costumbre, necesario es que haya un alto tribunal , que
velando constantemen
te
por su observancia, impida que se
emancipen' de ella los diferentes centros de donde parte la ad-
ministracion de justicia hasta las últimas escalas de la jurisdic-
cion: necesario es que por medios bien meditados pueda lle-
gar la infraccion de la ley, su olvido, la mala interpretacion
que hipócritamente la destruya, á corregirse, corno sucede
hoy por los recursos de casacion; es necesario, sobre -todo,
que el juez y el magistrado, cuando fallan , tengan que espré-
sar la ley á que se atienen , para que cada sentencia sea una
nueva proclamacion del precepto legal, y para que todos se-
pan que lo que esta dice , se aplica por 'el magistrado: así no
pueden caer en desuso las leyes ; así no puede llegar el caso
de que se sobreponga á ellas la costumbre. Pero este sistema
exige tambien que el legislador sea menos perezoso; que pre-
viniendo las necesidades sociales, ó ya que no las. prevenga,_
acudiendo á satisfacerlas cuando son manifiestas , con nuevas
leyes corrija las antiguas , y que no deje abandonado el de-
recho á la incertidumbre y al acaso.
162. No era mas atinada la estension que se daba al esta-
blecimiento de registros de hipotecas. Hasta entonces se Babia
reconocido constantemente que debian estar solo en las cabe-
zas de partido: ordenaba la nueva ley que en lo sucesivo
los hubiera en los ayuntamientos de
todas las
ciudades, villas
y lugares á cargo de sus escribanos y bajo la inspeccion de las
justicias y ayuntamientos de los pueblos. Cuando en la mayor
instruccion que tiene hoy la gente de las poblaciones rurales,
comparada con la de los primeros años del siglo XVIII, se
considera
C01110
un absurdo llevar los registros á todos los pue-
blos con
ayunt
amiento, y esto despues de haber suprimido tan-
tas municipalidades por b escasez de su vecindario, puede co-

INTRODUCCION HISTORICA.

10I
nocerse cuán inoportunamente se separó la ley de la pragmática
de D. Cárlos y Doña Juana en 1539 , que al establecer los re-
gistros , les señaló por residencia las ciudades , villas ó luga-
res donde hubiera cabeza de jurisdiccion. No
.
era posible,
pues, que en todas las poblaciones rurales hubiera escribanos
que registraran, ni que todos los de aquellas en que los hu-
biese tuvieran la inteligencia y conocimientos necesarios para
llevar los registros , y mas si se atiende que ninguna carrera
ni estudios se les exigian entonces , pues que su profesion era
solamente práctica , ni que los ayuntamientos examinaran dis-
cretamente el mérito y calidad de los pretendientes, ni que las
justicias y regidores pudieran ejercer la vigilancia que se les
encargaba. No podia ser mas fecunda en resultados la pres-
cripcion de que los jueces ordinarios , que frecuentemente en-
tonces no sabían leer ni escribir, interpusieran su autoridad
para los registros y para las sacas: esto era imponerles una
obligacion que pocas veces podian llenar con acierto, y hacer-
los incurrir en responsabilidades injustas. El suceso acreditó
bien pronto que nada se adelantaba por este camino.
163. En lo que seguramente estuvo mas feliz la ley de
D. Felipe V , fué en establecer que el oficio
de los registra-
dores estuviera en las casas consistoriales de los pueblos, por-
que así estaba en un archivo público , y era mas segura y fá-
cil su conservacion y menos espuestos los estravíos. Tambien
fué oportuno ampliar la pragmática de 1539 en la parte que
se limitaba á decir que una persona estuviera encargada de
los registros:, ordenando que esta fuera el escribano de
Ayuntamiento, porque á favor del que habia obtenido este
cargo , existia la presuneion de
que tenia alguna capacidad
para poder llevar con órden , claridad y precision el registro.
Y esto era tanto mas importante, cuanto que entonces no
había disposiciones ningunas reglamentarias, ni instruccio-
nes que señalaran el modo de hacer las inscripciones. Por úl-
timo, la obligacion que imponia de exigir fianzas á
los
re-
gistradores,
habria sido escelente si se hubiera llevado á

102

LEY HIPOTECARIA.
ejecucion, y sí fuera posible exigirlas en la mayor parte de
pueblos en que pocas veces se encontraban personas que las
ofrecieran por un cargo que debla darles escasos ó insignifi-
cantes emolumentos.
164.
Una cuestion puede aquí suscitarse : ¿esta ley de
D. Felipe V , fué estensiva
á
todas las divisiones territoria
les de la Península, ó limitada solo á los pueblos que• com-
ponian la antigua Corona de Castilla al publicarse la prag-
mática de 1539, cuya observancia se queda promover? No
aparece esto claramente en la ley : si se atiende
á
que insis-
tia en la reproduccion de las leyes anteriores que eran es
peciales para Castilla , parece efectivamente que
á
esta Co-
rona solo debian referirse , y esto adquiere mayor fuerza
cuando se considera que por entonces no tuvo lugar el esta-
blecimiento de los registros en las Coronas de
Aragon
y de
Navarra. Es verdad que al principio de la ley se dice , que
los señores Reyes Doña Juana y D. Cárlos I,
y
D. Feli-
pe II, por sus pragmáticas en Toledo y Valladolid los
años de
1539 y 1558,
ordenaron que «en todas las ciuda-
des, villas y lugares, cabezas de partido de estos reinos» ,
hubiera una persona que tuviera un libro en que se lleva-
sen los registros;
pero no nos parece que seria buena in-
terpretacion fundarse en la generalidad con que se habla de
todos los pueblos de estos reinos , para deducir que debia es-
tenderse la ley de Felipe V á todos los Estados en que rei-
naba; esto seria convertir en precepto legal, no lo que la ley
ordenaba , sino lo que narraba , cometiendo un error , ó es-
presando
mal una idea, porque sabido es, y queda ya de-
mostrado ,
que
las pragmáticas de D. Cárlos y Doña Juana
,
y
de D. Felipe II se limitaron solo á la Corona de Castilla.
165.
Debemos aquí hacer mencion de otro suceso impor-
tante del reinado de D. Felipe V. Durante la dinastía aus-
triaca habian salido de la Corona algunos oficios de hipote-
cas, que convertidos en propiedad particular, eran enajenables,
arrendables y
t
rasmisibles por juro de heredad á
n
los hijos y
11
ira

ÍNTROWCCION
HISTOttICA.

03.
sucesores de aquellos
á
cuyo favor los habia cedido el Monar-
ca. Se hizo con estos oficios lo que con otros muchos públi-
cos de regidores , escribanos , procuradores, alguaciles ma-
yores , tesoreros , pagadores , proveedores , y tantos otros
cuya enumeracion seria larga , difícil y ajena á este lugar.
Semejante sistema de procurar recursos para el erario pú-
blico, tan anatematizado por todos los economistas , y que en
sentir de Platon equivale á nombrar al mas rico, aunque esté
destituido de todas las nociones de náutica, piloto de un bu-
que, llevaba envuelto en sí mismo la abdicacion de todos los
deberes y de todos los derechos que tienen los gobiernos de
buscar á los mas aptos para la obtencion de los cargos públi-
cos que no son ni deben ser patrimonio de familias ni pre-
mio al que por tener mas riqueza pueda pujar mas en las su-
bastas, sino oficios que deben confiarse al que por su ca-
pacidad y moralidad mejor los desempeña con provecho ge-
neral , hacia difíciles las reformas , y sobre todo obligaba al
Estado á estar servido frecuentemente por personas que, ca-
reciendo de aptitud para las funciones que torpemente se
les habian vendido, eran un obstáculo perpétuo para todo lo
que fuese mejorar el servicio público. Uno de estos oficios
enajenados de la Corona fué el de Contaduría de hipotecas de
Madrid, que en 1707 regresó á la Corona..
166. Los que desde entonces desempeñaron este cargo,
mas cercanos á los altos funcionarios del Estado, y en dispo-
sicion de hacer oir su voz con mas facilidad, acudieron dife-
rentes veces al. Gobierno , y obtuvieron algunas cédulas en el
mismo sentido que la ley antes mencionada (1). Pero no por
esto se cortaron los males. Si D. Felipe Y, como nos dice su
augusto hijo D. Cárlos III, se habia propuesto hacer observar
la pragmática del Sr. D. Cárlos y Doña Juana de 1539 para
evitar que por su inobservancia
se aumentasen
cada día
es-
telionatos, pleitos
y
perjuicios á los compradores é interesa..
dos en los bienes hipotecados por la ocultacion y oscuridad
(1) Ley 3, tít. XVI, lib. X de la Nov.
Ree.

104

LEY HIPOTECARÍA.
disposiciones adoptadas al efecto no fueron
de sus cargas,
las
disp
bastantes á cortar un mal que parcela y realmente era incura-
ble, si no se emplearan otros remedios que los hasta entonces
ensayados. Intentóse esto, y el contador de hipotecas de Ma-
drid
fué
el que lo promovió por una representacion que hizo
al Consejo de Castilla.
167.
Este alto Cuerpo, que entonces estaba en el apogeo
de su poder y de su gloria, y que mas que nunca promovía y
buscaba con afan toda clase de mejoras y reformas, en cuan-
to cabía en las circunstancias de la época , se informó de las
Chancillerías y Audiencias, y de varias ciudades del reino, y
despues de oir á sus Fiscales, elevó al Rey en 14 de agosto
de 1767 una consulta-instruccion que fué aprobada y manda-
da observar para mayor esplicacion de las leyes anteriores
en todos los pueblos cabezas de partido del reino, segun el
señalamiento que hicieran las Audiencias y Chancillerías del
respectivo distrito, sin perjuicio de los contadores de hipote-
cas entonces existentes.
168.
Esta pragmática, publicada en 1768, que es una ley
recopilada (1), abandonó pues la base de que todos los regis-
tros fueran puramente municipales, volviendo al sistema in-
troducido en 1539, pero perfeccionándolo dentro de sus mis-
mas condiciones, pues que ya no ordenaba que los pueblos
cabeza de jurisdiccion tuvieran registros, sino que llevando
mas adelante la idea centralizadora, autorizaba á las autori-
dades superiores del órden judicial á que de diferentes pueblos
cabezas de jurisdiccion formaran un solo partido, señalando
aquel en que habia de establecerse el registro , y lo que es
mas, los autorizaba para señalar algunas cabezas de jurisdic-
cion que no fueran de partido, si lo creyeran conveniente por
la estension ó distancia de los partidos (2). La reduccion era
no solo
conv
eniente, sino necesaria, pero el dejar al pruden-
te arbitrio de ,las Audiencias y Chancillerías la creacion, nú-
(1)
Dicha ley 3.
(2)
Preámbulo y núm. 14 de la espresada ley.
1
11

INTRODCCCÍON HISTORICA.

105
mero y límites de los partidos, es una prueba evidente de
cuan poca importancia daba aun en aquella época la
‘
Adminis-
tracion suprema del Estado á puntos que
'
por afectar á la di-
vision territorial y referirse á grandes intereses , parece que
debian ser objeto de la atencion inmediata del Gobierno.
169.
En los libros de registro que estableció esta ley , de-
bia tomarse precisamente razon de todos los instrumentos de
imposiciones, ventas y redenciones de censos ó tributos, ven-
tas de bienes raíces ó considerados por tales que constara es-
tar gravados con alguna carga, fianzas en que se hipotecaran
especialmente tales bienes, escrituras de mayorazgos ú obras
pías y generalmente todos los que tuvieran hipoteca especial
y espresa ó gravamen con espresion de ellos ó su
libera-
cion
y redencion (1). Aumentóse por lo tanto considerable-
mente el número de instrumentos sujetos á inscripcion, si bien
atenta la ley sola y exclusivamente á que aparecieran las car-
gas que gravaban la propiedad inmueble, dejó de hacer obli-
gatoria la inscripcion de la misma propiedad, que era la ver-
dadera base sobre que debian haberse fundado los registros.
Rigurosa la ley, como la de 1539, penaba la omision de la ins-
cripcion de los documentos sujetos á registro con la misma
pena de quitarles la fé en juicio y estrajudicialmente para el
efecto de perseguir las hipotecas, y para el de que se en-
tendieran gravadas las fincas cuando se hubiera omitido el
registro (2).
170.
Llamamos aquí la atencion acerca de la palabra
libe-
raeion ,
introducida por primera vez en nuestras leyes para
significar el alzamiento de la hipoteca ó carga real que afecta-
ba á una finca
(1) ;
y aunque la ley no introdujo el verbo
libe-
rar,
es claro que no podia dejar de formar parte de
la
no-
menclatura jurídica y aun ser el único vocablo de uso general
para significar la idea de desembarazar la propiedad inmueble
de las cargas que la gravaban. Sin embargo, no encontramos
{
3
41 111
d
e
l
a

e l
i
r
s
e
m
s aad
TOMO
1.

14

106

LEY
HIPOTECARIA.
este verbo en el Diccionario de nuestra lengua publicado
,
por
española
como tampoco, la palabra
liberacion
la Academia esp

,
en el sentido que le dá la ley recopilada , si bien en otro di-
ferente, en el cual la consideramos anticuada. Presumimos que
esta omision, tan fácil en un Diccionario, no lleva envuelta la
idea de rechazar como de origen impuro y no usuales palabras
que además de no tener otras con que reemplazarlas, nacen
de búena fuente, son espresivas y propias, se recomiendan
por sí mismas, esplican de un modo claro la mente del legisla-
dor, que de otra manera tendria que acudir á rodeos, y son
hasta de uso vulgar en nuestro concepto. Mas adelante se verá
que el derecho navarro adoptó tambien la palabra
liberacion
para significar la misma idea.
171.
No establecia la Instruccion la necesidad absoluta
de inscribir los documentos que eran anteriores á su pu-
blicacion: soló exigia que se hiciese cuando hubiera que pre-
sentarlos en juicio para el objeto de perseguir las hipotecas ó
fincas gravadas. Si entonces no se registraban no podían juz-
garse por estos instrumentos, que para el efecto no hacian
fé , aunque la tuvieran para otros fines diferentes (1). Se in-
curria así en el antíguo error , y con la singularidad de con-
siderarse fehaciente el instrumento en unas cosas y no en
otras, y como la conciencia del juez no podia dividirse, era
hasta natural que siguiese dando á este precepto el poca
valor que habia atribuido antes á otros de la misma índole.
172.
El término que se fijó para el registro de los instru-
mentos sujetos á inscripcion , fué el de seis dias cuando el
otorgamiento era en el pueblo del registro, y el de un mes si
tenia lugar en otro del partido , bajo las mismas penas de
la ley de D
.
Felipe V, para castigar la omision ; nada dijo
del caso en que no se b
otor
w
ara la escritura ni en la cabeza
ni en ninguno de los pueblos del partido , debiendo infe-
rirse que deberian entonces tener los contratantes el tér-
mino mas largo de los concedidos. Para mejor asegurar el
(1)
Núms.
1, G
y
8,

1
e
1NTROMJCCION HISTORICA.

107
cumplimiento de la ley , se impuso á los escribanos la obliga.
eion de hacer en los instrumentos sujetos á inscripcion la ad-
vertencia de que debia tomarse razon de ellos dentro del tér-
mino prefijado , y de la falta de eficacia de las escrituras por
omision de este requisito (1). Adoptáronse además otras provi-
dencias oportunas para que no dejaran de cumplir los escriba-
nos los_ preceptos que se les imponian.
173. No se limitaron á éstas las reformas introducidas por
la ley de Cárlos III. Corrigiendo lo que venia en observancia
desde el establecimiento de los registros, y saliendo al en-
cuentro de las dificultades prácticas que se habian ofrecido,
ordenó que cuando al oficio de hipotecas se pidiera alguna
apuntacion extrajudicial de las cargas que constaran en los re-
gistros , la pudiera dar -simplemente ó por certificacion auto-
rizada , sin necesidad de que interviniera decreto judicial. Fun-
dóse para esto en el ahorro de las costas (2) , razon sin duda
poderosa , pero que no escluye otra muy esencial , la de evitar
pérdida de tiempo y escusar diligencias judiciales inútiles
_para conseguir lo que en último resultado no podria menos
de acordarse.
174. Contenia además la ley-instruccion otras muchas dis-
posiciones referentes á regularizar los registros y las inscrip-
ciones de modo que aparecieran con facilidad, distincion y cla-
ridad las tomas de razon (3), á evitar molestias y dilaciones á los
interesados que habian de ser despachados en términos breví-
simos (4), á la clase de documentos que debian exhibirse para
la inscripcion (5), á la forma de ésta (6), á la nota que habia de
ponerse en los títulos (7), á los asientos de las redenciones de
censos, hipotecas ó fianzas (8), á los honorarios de los registra-
Núms.
10 y 16.
Núm.
7.
3) Núms. 1 y 8.
1))
(4)
Núm. 2.
(5)
Núm. 3.
(6)
Núm. 4.
(7)
Núm. 5.
(S)
Núm. 6.

108

LEY HIPOTECARIA.
dores (1), que eran los escribanos de los ayuntamientos (2), á
las
fianzas
que debían dar (3), á la vigilancia sobre los regis-
tros, á la custodia de los libros, que se custodiaban en las casas
consistoriales (4) , á las responsabilidades de los escribanos,
.justicias y regidores (5), á la competencia de los jueces para
castigar las contravenciones (6), á las penas en que incurrian
los infractores (7) , y á otros diferentes puntos de órden mas
subalterno que los que dejamos espuestos ó indicados ,
y
en
cu
y
os pormenores no debemos entrar, atendida la índole de
esta. Introduccion.
175.
La pragmática de 1768 examinada en- su conjunto,
fué sin duda un verdadero progreso en la legislacion hipote-
caria: á diferencia de las anteriores, descendió á muchos pun-
tos que eran indispensables para que hubiera algun órden y
concierto en los registros de hipotecas, facilitó la obtencion de
noticias acerca del verdadero estado de la propiedad inmue-
ble , introdujo reglas prudentes para que todos los que
.
otor-
garan instrumentos públicos `comprendieran la obligacion que
la ley les imponia y fijó honorarios módicos para la toma de ra-
zon , de modo que no fueran causa de retraer de la inscripcion
á los interesados. Exigir más en aquella época, en que tan poco
se atendia á la legislacion hipotecaria aun en las naciones mas
avanzadas , seria una especie de anacronismo , porque equi-
valdria á juzgar por las ideas dominantes hoy la conducta de
los legisladores de los siglos que pasaron.
176.
Lo mas digno de notar en este lugar es que la ley
de D. Carlos III ya fué general , no solo para los pueblos que
habian pertenecido á la antígua Corona de Castilla , sino para
los de Aragon ; únicamente Navarra,. que conservaba aun
entonces , como ha conservado hasta muy entrado este siglo,
b -
(I) Núm. 9.
(2)
Núms. 1 y 12.
(3)
Núm. 2.
(4)
Núm. 42.
(5)
Núm. 13.
(
u
)

Núm. 44.
(7) Nám.

INTRODUCCION HISTORICA.

109
SU
constitucion particular , sus Córtes especiales y su modo
antiguo de formar las leyes , fué la parte del territorio español
europeo á que no alcanzó la pragmática.
177.
En Cataluña , sin, embargo , presentó algunas dificul-
tades el establecimiento de los registros de hipotecas y la eje-
cucion de la pragmática por las circunstancias particulares del
Principado. Fué necesario removerlas, aclarando dudas
para
proceder en lo sucesivo con el acierto , claridad
y
distin-
clon que exigia esta materia ,
como decia el Gobernador co-
mandante general y Presidente al mismo tiempo de la Au-
diencia de aquel importante territorio, en el edicto de 11 de
julio de 1774 , es decir , mas de seis años despues de publi-
cada la pragmática. En el encabezamiento de este edicto
aparecen las causas que lo motivaron y los cuerpos que tuvie-
ron parte mas ó menos inmediata en su formacion. Entre otras
cosas, dice:
Habiendo resuelto el Supremo Consejo de Cas-
tilla cuanto conduce á este importante asunto con órden
comunicada en
6
de setiembre de
1769 ,
para precaver que
se susciten otras
(dudas),
evitando por este medio los in-
convenientes que suelen retardar la ejecucion de lo man-
dado , y de otra parte para dar un pié sólido, firme y es-
table á la referida Real pragmática, su ejecucion, cum-
plimiento y observancia en un asunto en que se interesa
muy de lleno el beneficio de la causa pública, y á conse-
cuencia de lo prevenido por las citadas Reales órdenes del
Supremo Consejo, conferida la materia con la Real Au-
diencia , é insiguiendo el acuerdo de ella , ordenamos
y
mandamos lo siguiente;
despues de cuyas palabras pasa á
fijar las reglas de que vamos á hacer mencion.
178.
En la primera, con el objeto de evitar los perjuicios
de
los
interesados en el registro, por la distancia á que se
hallaban algunos de la cabeza del partido , se establecieron
oficios de hipotecas á cargo de los escribanos de ayuntamien-
to en 31 pueblos determinados, se señalaron los límites de
cada uno de ellos, y se desestimaron las pretensiones de las

ffo

LEY HIPOTECARIA.
demás poblacione
s
que habian reclamado ser cabezas de parti-
do. Preveníase en la segunda regla, que se registraran sin di-
ferencia tanto las escrituras é instrumentos que contuvieran
Obligación especial de bienes, como los que la incluyeran ge-
neral, espresando que esto tenia por objeto que .los
acreedo-
res y cualquier interesado, pudieran, antes de celebrar sus
contratos ó para el fin de precaver sus intereses, saber las
responsabilidad
es
-á que estuvieran ligados los bienes de las
personas con quienes hubieren de tratar „
y
el oficio cierto
donde hablan de tornar esta noticia.
Ordenaba la tercera re-
gla que se registraran todas las escrituras de bienes raíces,
constara ó no que se hallaran _gravados , las instituciones de
heredero, ó herencias á quien ó á quienes se diere sustituto,
las donaciones hechas en los contratos matrimoniales, y todas
las fundaciones, vínculos ó fideicomisos aunque en ellos no se
señalaran los bienes sobre que recaían-, espresándose que en
los testamentos escritos ó cerrados corrieran los .términos se-
ñalados para el registro desde su- apertura y publicacion. Se
señalaba en la regla cuarta la persona que debia llevar las
escrituras al registro , y prorogaba la quinta hasta tres dias
el término de veinticuatro horas que la Instruccion compren-
dida en la- pragmática habia fijado á• los escribanos de
ayuntamiento para las tomas de razon. La regla sesta decla-
raba que estaban sujetos al registro los instrumentos en todos
y cada uno de 'los oficios de hipotecas, en cuyo territorio se
hallaran sitas las fincas obligadas, en el que respectivamente
se hubieran otorgado, y en el que correspondiera al -domici-
lio del contratante, añadiendo que cuando un documento -hu-
biera de inscribirse en dos ó mas oficios, debieran los treinta
dias señalados para el registro de escrituras otorgadas en
pueblo en que no se hallase establecido el oficio , entenderse
para el primer registro, concediéndose igual término para el
segundo, é igual para • el tercero y siguientes, contándose ca-
da uno de estos términos sucesivamente y sin intermision
desde el dia siguiente al registro primeroque se hubiera
\1"'
„4r
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11
r f
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Ir
f al

INTRObUCCIOÑ
practicado. Por último, se prevenía en la regla sétima, que á
pesar de que en la instruccion comprendida en la pragmática,
quedaba al arbitrio del interesado la inscripcion de la reden-
cion de censos y liberacion de hipotecas ó fianzas no hallándose
registrada la obligacion principal, debiese siempre tomarse ra-
zon de tales escrituras en el
oficio en que correspondiera ha-
berse registrado.
179. Con solo cotejar las disposiciones de la pragmática y.
de su instruccion con las contenidas en el edicto que acaba-
mos de esponer,
, se ven adiciones tan importantes, cambios
tan graves, que puede decirse que la legislacion hipotecaria
de Cataluña no era ya igual á la de las otras divisiones terri-
toriales de la Península. Y necesario es confesarlo; la tenden-
cia y el espíritu de estas reformas era mas progresivo que la ley
de que eran complemento. No nos proponemos examinar de-
tenidamente aquí estas diferencias; bástanos llamar la aten-
cion sobre que al mismo tiempo que la pragmática se limitaba
á sujetar á inseripcion las hipotecas especiales y espresas, el
edicto se estendia á las generales; que aquella se concretaba á
los contratos y
actos
entre
vivos,
y esta se estendia á las adqui-
siciones por última voluntad; que alpaso que segun la prag-
mática bastaba la toma de razon en el registro á que corres-
pondiera el pueblo en que estuviese sita la finca, cualquiera que
fuera el del otorgamiento ó el domicilio del contratante, con
arreglo al edicto eran necesarias frecuentemente diferentes
to-
mas
de razon por ser distintos los pueblos del contrato, del
domicilio de los otorgantes y de la situacion de los bienes; que
el edicto hacia obligatorias inscripciones que no lo eran por
la pragmática, y que introducia otros cambios, menos impor-
tantes, pero bien entendidos que contribuían
á
la mayor perfec-
cion del sistema hipotecario. Estas alteraciones nos parecen
aceptables, y precursoras del sistema completo de publicidad,
que es el alma de la reforma que inaugura la nueva Ley hipo-
tecaria. Solo consideramos vejatoria y no necesaria la múlti-
ple inscripcion de una misma hipoteca especial
en
diferentes

LEY HIPOTECARÍA.
registros: estarían bastante garantidos
á
nuestro juicio los
terceros adquirentes, ó interesados con la mscripclon sola en
l registro correspondiente al lugar en que radicara la finca.
e
180. Pero ;cómo se esplica que una ley general como lo
era la pragmática de 1768 se modificará y alterara en puntos
tan graves por el edicto de 1774? ¿ Como se comprende que
cuando se trataba de que una ley sola en materia de hipotecas
rigiera en los antíguos Estados de Aragon y de Castilla, se
hicieran en Cataluña, una de las partes que componian aquella
Corona, cambios tan profundos que no alcanzaran á los demás
Estados que formaban la Monarquía ? Esto solamente se es-
plica, considerando que si bien en el reinado de D. Cárlos III,
el espíritu de la unidad y de la centralizacion hizo grandes
progresos, estuvo muy lejos de estar completamente desen-
vuelto : mas que por principios y por sistema, se iba solo
instintivamente á la unidad. La igualdad de leyes civiles
y administrativas, tan apetecida s en nuestros dias, no era
entonces objeto de estudio continuo para los hombres de
Estado; si lo hubiera sido, habriamos encontrado mucho mas
desembarazado el camino para conseguirla en nuestros dias.
No es pues estraño que sin grandes dificultades el Consejo de
Castilla, en sus deseos de perfeccionar lo que pocos años an-
tes habia consultado al Rey, aprovechara la ocasion que le
presentaban las dudas y obstáculos ocurridos en Cataluña para
verificarlo con respecto á aquel territorio. ¿Pero por qué no
hizo ostensiva la reforma á los demás pueblos? En el espíritu
de nuestros dias esto parece estraño: no lo era sin embargo
en el siglo XVIII por las razones que dejamos indicadas.
181. Con las leyes de D. Cárlos III en esta materia, sucedió
en gran parte lo mismo que con las de D. Cárlos y D.' Juana,
D. Felipe II y D. Felipe V: para que no fueran secundadas por
los que mas interés debian tener en su ejecucion cumplida,
subsistían muchas de las causas que á ello hablan dado lugar.
Así vemos que en el mismo año de 1774 se formaron dos au-
tos acordados del Consejo dirigidos al cumplimiento de la ley.

INTRODUCCION HISTORICA a

413
Uno fué circulado en 26 de febrero: en él se ordenaba que
las Chancillerías y Audiencias dispusieran la publicacion de
edictos en todos los pueblos, para que los que tuvieran censos
é hipotecas
á
su favor , acudieran en el término de sesenta
dias perentorios, á tomar razon en las Contadurías de hipote-
cas, lo que no podrian escusarse de hacer con el pretesto de
estar constituidos con anterioridad á la promulgacion de la
Real pragmática (1). El otro era de
1.°
de julio siguiente,
en el cual se prorogaba por un año mas el término señala-
do en el que precede.
182.
Ni bastaron estas prórogas , porque poco tiempo
despues en 1782, tuvo el Consejo que estender el término
por dos años (2), como lo hizo de nuevo por igual tiempo
en órdenes de 23 de agosto de 1784 y 14 de mayo de 1787.
Bastaria este contínuo otorgamiento de plazos, para conocer
la imperfeccion de un sistema que sin interrupcion necesitaba
nuevos recuerdos y nuevas prescripciones, y que á pesar de
todo no producia efecto.
Y
de notar es la poca importancia
que el Consejo daba al precepto de la pragmática de que no
hicieran fé ni en
juicio
ni estrajudicialmente los instrumentos
que sujetos á inscripcion no hubieran sido oportunamente re-
gistrados para el efecto de perseguir las hipotecas y los gra-
vámenes, pues que á pesar de haber caducado por prescrip-
cion el derecho de los que por omision habian incurrido en
esta pena, lo resucitaban implícitamente al conceder las pró-
rogas, vulnerando el que á su vez habian adquirido
los
due-
ños
de las fincas hipotecadas ó gravadas. Estas prórogas ten-
drian esplicacion plausible tal vez si se limitaran solo al in-
dulto de los derechos y penas fiscales, pero no en la parte
que se referían á dar nueva vida en perjuicio de tercero al
derecho que por el mero trascurso del tiempo, y solo en vir-
tud del ministerio de la ley, habia quedado estinguido.
183.
Regular hubiera sido que cuando tan generoso se mos-
traba el Consejo en conceder prórogas generales, no acudiera
á otros medios para dejar ineficaces las leyes. Pero no sucedió
TOMO
1.

15

LEY ifIPOTECARIA.
así, porque se creía tambien autorizado para dispensar de
su
observancia en casos particulares, rehabilitando el trasCur-
y mandando registrar las escrituras de los
so del tiempo
que solicitaban esta gracia. El abuso llegó á tal punto, que á
imitacion del alto Cuerpo que estaba á la cabeza de toda la
magistratura, los tribunales superiores se atribuyeron la fa-
cultad de conceder esta misma gracia, ejemplo que cundió,
tambien á los inferiores. Fundándose en esto una Real órden
de este reinado (1), dice, que de aquí resultó que despues de
tres siglos que se concibió y sancionó en una ley del reino, el -
pensamiento de establecer el registro de hipotecas, y á pesar
de tantas y tan repetidas disposiciones, todavía no habla te-
nido perfecto cumplimiento.
184.
En el reinado del Sr. D. Cárlos IV encontramos una
nueva próroga de dos años concedida por el Consejo en 31 de
julio de 1789 para la presentacion de documentos á la toma
de razon en las contadurías de hipotecas, con él mismo fin de
procurar el mas exacto cumplimiento de lo que la ley tenia
establecido para las inscripciones de los derechos reales en
bienes inmuebles.
185.
Despues de nuestra gloriosa guerra de la Indepen-
dencia en que la invasion estranjera impidió la regular admi-
nistracion del Estado, no es de estrañar que se notaran en el
cumplimiento de las leyes de hipotecas por parte dé los que
debian inscribir sus títulos, mayores omisiones aun que en los
dos reinados anteriores. De esto se lamentó en una esposicion
al Consejo el Contador general de hipotecas de Madrid y su
partido, lo que dió lugar á que aquel Tribunal espidiera una'
circular en 22 de enero de 1816 reencargando la puntual ob-
servancia de la pragmática de 1768 y las disposiciones poste.
riores que prevenian la toma de razon de documentos, proro-
gando por tres meses mas el término para los tenedores de
escrituras de la provincia de Madrid, y por seis para los de
las demás provincias del reino. Otra nueva próroga de seis
(1) De
22 de
enero de 4136.

INTRODUCCION H1STORICA
meses como término último y perentorio se concedió tambien
por el Consejo en 12 de julio de 1825.
186. Mas importante que la anterior disposicion fueron
otras del mismo reinado del Sr. D. Fernando VII , en uno de
los Reales decretos de 31 de diciembre de 1829. En él, des-
pues de recordarse nuestra legislacion relativa á los regis-
tros, se estableció un impuesto calificado de lijero que de-
bia comenzar á cobrarse desde el cha próximo, denominándo-
lo derecho de hipotecas por las ventas, cambios , donaciones
y contratos de todas clases que contuvieran traslacion de do-
minio directo ó indirecto de bienes inmuebles. Este impuesto
consistia en el medio por ciento del capital sobre que versa-
ban los contratos , y debía satisfacerse en el acto de tomarse
razon en los oficios de hipotecas. El decreto
fué
fatal á los re-
gistros considerados, bajo su aspecto verdaderamente civil,
porque aumentó la propension antígua de no cumplir con el
precepto de la ley por la esperanza de eludir el impuesto, de
que no encontraba medio de eximirse el que registraba , y lo
que es peor, porque empezó á dar á los registros de hipotecas
en gran parte el carácter de una institucion fiscal con depen-
dencia del Ministerio de Hacienda, además de la que por su
naturaleza tenian del de Gracia y Justicia. Prevaleció por com-
pleto el interés fiscal sobre el civil, que había sido la causa
esclusiva del establecimiento de los registros, y consecuen-
cia lógica de esto debía ser que las disposiciones que se die-
ron para la ejecucion del Real decreto, aumentaran los inconve-
nientes del nuevo carácter que tomaba la institucion antígua.
187. Así sucedió: en la Real instruccion dada en 29 de ju-
lio de 1830 para la recaudacion del derecho de hipotecas, ya
se declaraba que bajo la denominacion de bienes inmuebles, se
comprendian
los oficios y otros cualesquiera derechos perpé-
tuos (1); se repetía una vez mas que no serian admitidos en
juicio, ni producirian efecto alguno los documentros
Oe care-
cieran
del requisito esencial de haberse tomado razon en el
(1)
Art. 15 do la Real órden instruccion de
29 de julio de 830.

116

LEY HIPOTECARIA.
oficio de hipotecas prévio el pago del nuevo impuesto (1);
se reencargaba á los escribanos hipotecarios llevar los libros
al tenor de lo que se había ordenado en la Real pragmática
de 1768 (2), y se les señalaban sus relaciones con la Adminis-
tracion, entre las cuales se hallaba la obligacion. de poner en
su conocimiento las inscripciones que hacian (3); se prescribia
á los escribanos otorgantes la fórmula relativa a la necesidad
de la toma de razon y pago que debian escribir al final de los
documentos originales, copias y testimonios (4); se les orde-
naba que dieran cuenta á la Administracion de los actos ó
contratos que ante ellos pasaran cuando estuviesen sujetos al
impuesto (5); se les prevenia que en virtud del aviso que de-
bian darles los escribanos hipotecarios, pusieran al final de las
matrices ó protocolos las anotaciones correspondientes de es- ,
tar tornada la razon y' pagado el impuesto , y
se
les prohibia
que, sin qué estos estremos les constaran, dieran copias ó tes-
timonios de las escrituras ante ellos otorgadas (6); se señala-
ban á los interesados brevísimos términos para hacer las ins-
cripciones (7); se sujetaba á éstos á una ley especial penal del
mismo modo que á los escribanos hipotecarios y otorgan-
tes por los perjuicios que al Erario se ocasionaran (8); se daba
á los visitadores de rentas la facultad de reconocer los libros
y asientos de los escribanos (9); se concedia á éstos el dos
por ciento de la recaudacion para recompensarlos por los
trabajos que se les encargaban, y para estimular su celo (10),
y se ordenaba á los corregidores y alcaldes mayores remitir
anualmente en época dada, copia de la matrícula de los ins-
trumentos otorgados en las escribanías de sus partidos (11).
(1)
Art. 8.°
(2)
Art. 12.
(3)
Art. 31.
(4)
Art. 14.
(5)
Art. 16.
(6)
Art. 21.
(7)
Art. 45.
(8)
Arts. 19 y 38
(9)
Art. 33.
(10)
Art. 37.
(11)
Art. 35.

INTRODUCCION HISTORICA.

117
Todas las disposiciones que acabamos de enumerar, con otras
relativas á la percepcion del impuesto, estaban dictadas por
el
Ministerio de Hacienda.
188. Desde-la publicacion de esta Instruccion, los regis-
tros perdieron en gran parte su carácter primitivo: sujetos á
dos Ministerios diferentes, considerándose cada uno de ellos
con derecho para dictar las reglas que estimaba convenientes,
faltaba la unidad de accion en el Gobierno, y este mal con
todas sus necesarias consecuencias se completaba por la doble
fiscalizacion que en las escribanías y registros ejercian las au-
toridades judiciales y administrativas , sin tener ni ellas , ni
los Ministerios de Gracia y Justicia y Hacienda bien y clara-
mente definidas sus respectivas atribuciones, Prevaleció, co-
mo ha sido frecuente en nuestros tiempos, el interés del Era-
rio: quedó pospuesto y como en segundo término el principio
civil que presidió á la introduccion de los registros: la obra
comenzada por D. Cárlos I y regularizada, como la época lo
permitia, por .D. Cárlos III, perdió su carácter
civil
y tradicio-
nal: en adelante, como decia la Instruccion antes citada (1),
era considerado el derecho de hipotecas en todos los casos y
para todos los efectos como uno de los ramos del Erario: los
Ministros de Hacienda puede decirse que eran los que en ma-
teria de hipotecas legislaban; y como lo que principalmente
les interesaba era el aumento de los ingresos del Tesoro por
ser lo que tenia que llamar preferentemente su atencion, y
con especialidad en una época en que luchaban con tantas
dificultades, no es de
estrañar que quedara desatendido el
objeto primordial
á
que debieron
los
registros
su
estable-
cimiento.. Agregóse
á
esto que sujetos
los
que enajenaban
y adquirian al pago de un impuesto, pues que los primeros
tenian que pagar la alcabala, y los segundos el derecho hipo-
tecario (2), se daba margen á que vinieran á refluir contra
las inscripciones
los
fraudes que suelen emplearse desgra-
(1)
Art. I."
(2)
Art. 6.'

118

LEY HIPOTECARIA.
ciadamente con alguna frecuencia, ocultando las enajenacio-
nes, ó acudiendo á otros medios reprobados para disminuir
las cantidades que deben satisfacer al Erario. No hay que des-
conocerlo, ni disimularlo: el impuesto llamado hipotecario que
no debemos aquí examinar bajo su aspecto económico ni
rentístico , porque no entra en el objeto de esta obra, exami-
nado bajo el aspecto puramente civil, es una de las dificulta-
des mas graves con que naturalmente tropieza la ejecucion de
las leyes de hipotecas.
189. Considerados los registros, segun hemos dicho, como
una institucion rentística, aunque sin perder su carácter de
civil , regular era que :se multiplicaran respecto á ellos las
disposiciones fiscales en que siempre se atendia sobre todo al
aumento de los productos. Entre otras varias, menos 'impor-
tantes de las que bajo este supuesto frecuentemente se dic-
taban, debemos aquí ante todo mencionar la Real órden que,
promovida por el Gobernador del Consejo de Hacienda , se dió
en 15 de julio de 1833, de conformidad con lo propuesto por
la Direccion general de rentas y Contaduría general de va-
lores, para que se procediera á la enajenacion vitalicia de las
Contadurías de Hipotecas en beneficio de la Real Caja de
Amortizacion , enajenacion que ha sido una de las dificultades
que ha habido que vencer para plantear la nueva ley hipo-
tecaria. Esta Real órden, espedida por el Ministerio de Ha-
cienda, dá la medida de lo que podia esperarse de los que
legislando en materia de hipotecas desconocían así la impor-
tancia de la institucion civil que por desgracia del país habla
caido en manos tan imperitas. Resucitábanse las enajenacio-
nes de oficios públicos en una época en que estaba completa-
mente desacreditado este medio de aumentar los ingresos del
Tesoro ; cometíase una especie de anacronismo , caminando
contra el espíritu y las tendencias de la época , y se venia otra
vez á establecer la regla de que debia ser preferido para ob-
tener los empleos públicos, no el mas idóneo, sino el mas rico.
Ni servia escusar esto diciendo que la enajenacion se hiciera
e

iNTRODUCCIOIS RISTOR

gi
bajo las correspondientes seguridades por parte de los ele-
gidos , de probidad, suficiencia , fianzas
y
pago de vali-
miento, prefiriéndose por el tanto , supuestas las mismas
condiciones , á los escribanos de ayuntamiento , ó que los
mismos ayuntamientos, como dueños por la ley de hacer es-
tas elecciones en sus escribanos de cabildo, pagaran el pro-
pio servicio de valimiento,
porque las dependencias de Ha-
cienda en las que se seguía todo este negocio no tenían compe-
tencia, para juzgar del mérito relativo de los licitadores, ni
éstos se sometian á ninguna prueba por la que pudiera
Cono-
cerse ,
ni para las oficinas de Rentas habia mayor mérito y
capacidad que el mayor precio de la subasta , y por último,
porque ese respeto que con hipocresía parecia darse al dere-
cho de los ayuntamientos para hacer tales elecciones, no era
verdad , puesto que no podian ejercerlo sin satisfacer el ser-
vicio de valimiento. Sensible es que en nuestra historia
mo-
derna
se lea esta página que tan poco la favorece.
190. Contra estas enajenaciones reclamó el ayuntamiento
de Barcelona : su voz fué desestimada, 'declarándose por otra
Real órden de 30 de junio del año siguiente que no habia
mo-
tivo
para alterarlas , si bien conformándose el Gobierno con lo
espuesto por la Direccion, ordenó que pudieran admitirse pos-
turas de arrendamiento anual , porque así se hacia con las es-
cribanías de Rentas , y añadiendo que de este modo se podria
quizá sacar mas ventajas que con el precio pagadero una
sola
vez ,
facilitándose al mismo tiempo este alivio á los
interesados que no cuenten con el contado del remate para
el entero del caso.
No podia esperarse otra cosa mientras la
importante institucion de los registros se considerara principal-
mente corno una
rueda de
la Administracisn rentística y un
medio de aumentar los ingresos del Erario.
191. Mientras que por el Ministerio de Hacienda se toma-
ban repetidas disposiciones que afectaban inmediatamente al
impuesto , pero
que por consecuencia refluían en el registro.
alguna vez el Ministerio de Gracia y Justicia daba señales de

120

LEY 'HIPO TECA Rffii.
que comprendia el carácter verdaderamente civil de esta ins-
titucion y que la miraba tainhien corno de
su
competencia.
En 31 de octubre de 1835 espedia una Real orden mas nota-
ble en su parte narrativa que en la dispositiva. En aquella
se hacia cargo de las dudas
á
que habia dado lugar el art. 2.°
de la pragmática de 1768 respecto á si la pena impuesta en
ella y en las leyes á que se refiere en el caso de no haberse
tomado razon de las escrituras dentro de los términos que
sucesivamen te
se hablan fijado , se limitaba á los documentos
otorgados con posterioridad á su publicacion , ó si comprendia
tambien los anteriores, consideraba la diversa inteligencia que
se le daba en los tribunales y aun en un mismo tribunal, y la
necesidad que habia de que .en todos se observara una
regla
general y uniforme para evitar perjuicios á los poseedores de
bienes en daño de la propiedad y de su fácil circulacion, y de-
cia , por último, que las gracias que se concedian por el Go-
bierno debian entenderse siempre sin perjuicio de tercero,
lo
cual ,
añadia ,
no puede nunca tener efecto respecto de la
autorizacion acordada para subsanar el defecto de la toma
de razon de las escrituras de imposicion , pasado el tér-
mino designado por la ley , porque es siempre en perjuicio
manifiesto del poseedor dé los bienes.
Estas palabras, si bien
solo comprendidas en la parte espositiva 'de la Real órden,
tienen grande importancia, porque separándose del modo
que hasta entonces se habian comprendido las prórogas de
términos, y por consiguiente las autorizaciones especiales para
registrar fuera de ellos , limitaban estos favores
á
lo que la
justicia permitia , y no daban vida á los derechos estinguidos,
ni perjudicaban
á
tercero. Era la primera vez que se hacia una
declaracion de esta clase , y que esplicaba
cómo
debia enten-
derse lo que se ordenaba en la parte dispositiva, á saber , que
las escrituras anteriores á
l
aromulgacion de la pragmática
de 1768 debian ser registradas en el término perentorio im-
prorogable de tres meses, pasado el cual sin haberlo verifica-
do , no tendrían ningun efecto en juicio, y que en adelante

1NTRODUCCION HUSTOR ECA.

12 i
no se diera curso ni en el Ministerio, Di en el Consejo Real de
España é Indias, ni en ninguno de los tribunales y juzgados del
reino, á las solicitudes dirigidas á obtener autorizacion para .que
pasado el término , se tomara razon de las escrituras, bien an-
teriores, bien posteriores á la pragmática. La situacion triste
en que se encontraban entonces las provincias Vascongadas,
la de Navarra y las de Cataluña, dieron lugar á que en 30 de
diciembre del mismo año se declarara que con respecto á ellas
se suspendia lo dispuesto en la Real órden que acabamos
de esponer, hasta la conclusion de la guerra civil. Este tér-
mino se amplió en 23 de enero de 1836 hasta fin del mis-
mo año, diciéndose que era plazo perentorio é improrogable.
Pero tampoco lo fué, porque atendiendo al estado de la guer-
ra que desgraciadamente continuaba, y á los inconvenien-
tes y dificultades que habia entonces para registrar , se or-
denó en 24 de octubre de 1836, esto es, antes de espirar
el plazo otorgado que aun despues de él pudieran regis-
trarse los instrumentos, reservándose el Gobierno señalar el
dia en que deberia concluir esta facultad, que no se quería pro-
rogar indefinidamente sino solo mientras duraran aquellas
circunstancias. Este dia se fijó en 24 de agosto de 1842 en lo
restante de aquel año, volviendo á decirse que era término úl-
timo
é improrogable. Pero por consecuencia de las muchas que-
jas que se elevaron al Gobierno, en que tomaron parte corpo-
raciones populares, y la Asociacion de propietarios territoria-
les de España, se suspendió de nuevo el término en 28 de di-
ciembre del mismo año , hasta que oido el Tribunal Supremo
de Justicia á quien se pedia informe con urgencia, se adopta-
ra la resolucion definitiva. Esta se hizo esperar, hasta que en
11 de abril de 1848 se espidió otra Real órden en que se de-
jaban sin efecto la de 24 de agosto de 1842 , y cualesquiera
otras contrarias á lo. dispuesto por la pragmática de 1768, lla-
mando en ella muy particularmente la atencion que el Gobier-
no que tan á su sabor legislaba, como
le
placia, en materia de
hipotecas, alegara por toda razon que como la pragmática era
TOMO 1.

122

LEY 111POTECAftirk.
una ley, solo podia ser modificada por otra ley. Lo mas sin.
guiar que hay en todo esto, es lo mal que entendian los pro-
pietarios sus intereses verdaderos que consistian en la seguri-
dad
de
sus derechos, tanto antiguos como modernos , contra
la que conspiraban sus resistencias.
192.
Del Ministerio de Gracia y Justicia salió en estos
mismos tiempos otra resolucion importante que se publicó en 17
de octubre de 1836. No era entonces ya necesaria la cualidad
de escribano para ser secretarios de Ayuntamiento: de aquí
nació la duda de si deberian estos tener á su cargo.los regis-
tros de hipotecas como antes, ó si convendria que en su lugar
entraran personas que tuvieran fé pública para ofrecer á los
interesados mayor seguridad y confianza. La resolucion del
Gobierno fué, que mientras se verificaba el arreglo definitivo
de los oficios de hipotecas, en todos los puntos en que se en-
contraran estos cargos desempeñados por secretarios de
Ayuntamiento que no tuvieran la cualidad de escribanos, los
sirviera el escribano mas antiguo de los de la cabeza de
partido, el cual deberia hacer los asientos ó registros dentro
de la misma casa capitular, donde se conservarian al intento
el libro ó libros necesarios, foliados y rubricados en todas sus
páginas desde el principio por el mismo escribano y por el
juez del partido. Ordenábase además, que en las vacantes
que ocurrieran de oficios servidos entonces por secretarios de
Ayuntamiento que reunieran la cualidad de escribanos, se ob-
servara en lo sucesivo la misma regla de ponerlos á cargo
del escribano mas antíguo de la cabeza del partido. Esta dis-
posicion, que fué reiterada nuevamente en 7 de octubre
de 1844, y en 7 de diciembre de 1848, muestra bien clara-
mente la tendencia diferente de los Ministerios de Gracia y
Justicia y Hacienda, atento el primero constantemente al in-
terés civil de los registros,
y preocupado el segundo siem-
pre por el interés fiscal á que todo lo subordinaba.
193.
No tardó el Ministerio de Hacienda en imprimir de
nuevo
el
sello de su autoridad, en lo que á los registras de
fi

INTRODUCCION

123
hipotecas se refiere. Dióle á ello lugar, el haberse aumenta-
do en los nuevos aranceles de los juzgados los derechos de
toma de razon señalados en la pragmática de 1768, disposi-
cion que movió á la Direccion general de Rentas y Arbitrios
de Amortizacion á que consultara si debian considerarse
subsistentes ó sujetos á reforma los arrendamientos que de
los oficios dé hipotecas se habian celebrado con anteriori-
dad al aumento. No podia ser dudosa la resolucion para un
Ministerio que miraba todo lo que á hipotecas se referia prin-
cipalmente
como
una renta del Estado: no tenia que detener-
se en si los antiguos honorarios eran ó no bastantes para re-
tribuir el trabajo de los escribanos, ni en la conveniencia de
que esta clase estuviera convenientemente retribuida, para que
no quedaran abandonados los registros á los menos capaces, ó
á los menos respetables. Prevaleció como siempre la idea de
que sobre todos los intereses estaba el del Erario; y en 3 de
diciembre de 1838 se espidió una Real órden disponiendo, en-
tre otras cosas, que los que se hallaban en el caso consultado,
pudieran continuar desempeñando sus oficios, allanándose á
satisfacer en las oficinas de Amortizacion, además de la can-
tidad del contrato, la mitad,
del aumento que resultara entre
los derechos que percibian antes de la publicacion de los
nuevos aranceles de juzgados, y los que despues cobraban,
y que respecto á aquellos que no se conformaran con esto, se
declarase la caducidad del arrendamiento como lesivo al. Es-
tado , pasando en tal caso al escribano mas antiguo del par-
tido. En esta última medida se obraba sin duda con acierto,
como igualmente cuando se ordenaba despues que los registros
se establecieran en las cabezas de partido, quedando al cui-
dado del Gobierno fijarlos tambien en alguna otra poblacion
si lo creyese conveniente y útil á la misma,
con presencia
de su vecindario, industria y comercio, y por último, que
to-
das
estas reglas
solo
tenían el carácter de provisionales.
Pa-
ra no dar efecto retroactivo á esta Real órden en perjuicio de
tercero, se declaró en 17 de noviembre de 1842 que lo que

f 24

LEY HIPOTECARIA.
se establecia en ella respecto á los puntos en que debían es-
tar los registros, no se entendiese con los que habian sido ena-
jenados por arrendam
i
e
nto
ó renta vitalicia, los cuales perma-
necerian donde se hallaban con el mismo territorio de su do-
tacion especial, no pudiendo crearse otro en ningun pueblo
de su antigua dernarcacion,. pero sin perjuicio
.
dé que si por no
estar establecidos algunos en los pueblos cabezas de partido,
fuera realizable y conveniente la traslacion a ellos, se Verifi-
case. Esto fué tambien confirmado de nuevo en la Real ór-
den'ele 7 de octubre de 1844, espedida por el Ministerio de
Gracia y Justicia, de que ya hemos hecho- mencion anterior-
mente.
194. La reforma del sistema tributario verificada en 1845,
que se estendió al derecho de hipotecas, debia naturalmente
hacer sentir su influencia en los registros. La obra comenza-
da en 1829 llegó entonces á su término. Ligados íntimamen-
te el impuesto y el registro, siguió éste con el doble éarácter
de institucion civil y de dependencia rentística. Las contadu-
rías y oficios de hipotecas tomaron el nombre de oficinas de
registro (1): su dependencia inmediata fué de una de
lás
ad-
ministraciones de la. Hacienda palea de la provincia, si bien
estaban sujetas á la vez á la autoridad judicial dé/ partidor,
en el concepto de depósitos de garantía de' los actos que en
ellas se registraban (2). Se dió nueva sancion al error antiguo
de tener los registros una doble dependencia, y lo que es mas
lamentable aún, á que acabara de sobreponerse por completo
el Ministerio de Hacienda al de Gracia y Justicia en todo lo
referente á los registros.
195.
El objeto del Real decreto era principalmente el es-
ta
blecimiento del impuesto á que sin propiedad alguna se
daba el nombre de
derecho de hipotecas.
Por esto, ante to-
das cosas, declaraba que estaban sujetos á él en todas las
provincias del reino é islas adyacentes toda traslacion de bie-
(i)
)
16
d
11
,
111
.
decreto de 23 de mayo de 1845.
c2

INTRODUCCION HISTORICA.

125
nes
inmuebles, ya en propiedad, ya en usufructo, cualquiera
que fuera el título con que se verificara, escepto el usufructo
cónocido en Aragon con el nombre dé
viudedad,
los arrien-
dos y subarriendos de los mismos bienes , y las imposiciones
y redenciones de censos ú otras cargas con que estuvieran
gravados (1). Estas clases de contratos y actos de la vida ci-
vil debían registrarse (2), pero no por ello se desatendió que
lo fueran también los demás que, no afectaban inmediatamen-
te al Erario, y que eran una garantía de la buena fé de los ena-
jenantes , y una seguridad para los adquirentes. Así vemos
que al mismo tiempo que establecia que estuvieran exentas del
impuesto las herencias en línea recta de ascendientes y des-
cendientes, y- las adquisiciones hechas en nombre y por el
interés general del Estado , ordenaba que unas y otras se ins-
cribieran en el registro que habla de llevarse para toda clase
de traslaciones de propiedad ó usufructo (3), y que se regis-
traran sin pago del impuesto las copias autorizadas de todo
instrumento público por el cual se hipotecaran bienes intnue-
bleS al pago dé una obligacion de cualquier especie , y los
mandatos judiciales dé embargo en los mismos bienes (4).
196.
No entra en nuestro propósito examinar este decretó
bajo sti aspecto
económico,
lo que nos sacaria de los límites
á que voluntariamente nos circunscribimos , ni descender á
sus
pormenores
que podrian ser interesantes en Una obra de
Hacienda, peto no en la reseña histórica de la institacion
civil de la hipoteca. Por esto omitirémos tratar de las cuotas
que señalaba en las respectivas transacciones , de las reglas
que establecia para que nunca quedara el Erario perjudicado,
y de las sanciones penales que contiene la ley.
197.
Solo
harémos iiiilicacion de algutas de
sus
disposi-
ciones que mas inmediatamente tienen
relacion con nuestro
objeto: tales son, la que estableció el término de ocho dial
(1)
Art. 1.°, id., id.
(2)
Art. 18, id., id.
(3)
Art. 1.°, id., id.
(4)
Art. 19, id., id.

126

LEY HIPOTECARIA.
para la toma de razon de los documentos en el registro del
partido en que se hallaran las fincas cuando los contratos ó
actos tenian lugar en el mismo pueblo, y el.de
.
un mes cuando
lo fueran en-otro diferhnte contándose el plazo respecto á las
herencias desde la fecha de la adj udicacion cuando no inter-
venia la autoridad judicial y desde la aprobacion de la cuen-
ta y particion cuando aquella intervenia (1) ; la que _ordenó
que todas las escrituras á que se referia contuvieran la cláu-
sula de nulidad si no se presentaban las copias autorizadas
al registro en el plazo señalado (2); la que hizo estensivó
el registro á los contratos particulares en que no intervinie-
ra escribano (3) ; la que previno que el pago del imp-uestó
precediera siempre al registro (4);
y
las que adoptaron algunas
prescripciones respecto al modo de llevar los registros, á sus
libros, asientos, índices, espedicion de certificaciones
.
, obliga-
cion de remitir los escribanos otorgantes á los registros rela-
cion de los actos que ante ellos pasaran , y á las fianzas de
los registradores (5):
198.
Para concluir con la enumeracion de las disposicio-
nes de este Real decreto nos resta solo
.
manifestár que los re-
gistros debian ser visitados por inspectores de Hacienda en
períodos frecuentes, y á lo menos una vez al año (6)-; que
además podian nombrar los intendentes comisiones especiales
de visita (7), y que á los jueces de partido á quienes se daba
tambien el derecho
.
de visitar las oficinas de Hipotecas se les
imponia la obligacion de dar cuenta al Intendente de las- fal-
tas que advirtieran , y siendo éstas graves, la de solicitar la'
suspension de los escribanos (8).
199.
De lo que queda espuesto aparece que el espíritu fis-
(1)
Arts. 18
y
19
,
id,
(2)
Art. 20 id., id.
(3)
Art.
21,
id., id.
(4)
Arts. 23, id., id.
(5)
Arts. desde el 25
hasta e) 35, id., id.

(í)

Art. 35, id
(7)
Art. 35, id., id,
(8)
Art. 37, id., id.

iNTROMCCION HISTORICA

127
cal dominaba en el Real decreto de 29 de mayo de 1845: que
con él poco ganaba la institucion de los registros considera-
da bajo su aspecto civil , á pesar de haber introducido dos
mejoras importantes, la de estender la obligacion de registrar
á actos y contratos á que antes no alcanzaba, y la de estable-
cer un solo impuesto, no tan escesivo como los antíguos, que
debla satisfacer el adquirente en lugar de los que antes
»
pa-
gaban él y el enajenante (1). Pero el mal continuaba en pié;
seguian aún los errores precedentes , y entre ellos el mas fa-
tal de todos los introducidos en 1829 de hacer dependientes los
registros de las autoridades encargadas de la Administracion
económica, aumentándose aun mas el rigor de esta dependen-
cia. El interés civil quedó ahogado bajo el peso del interés
fiscal. El tiempo se encargó de poner de manifiesto que el
decreto de 1845, júzguesele como se quiera en el terreno eco-
nómico , fué bajo su aspecto civil -poco digno de nuestra épo-
ca, cuando tantos progresos se hacian en otras naciones en el
sistema hipotecario, bien considerado en su conjunto, bien en
sus porMenores.
200. Desde este Real decreto vinieron sucesivamente
multiplicándose disposiciones, ya del Ministerio de Hacienda,
que era el que mas se ocupaba en la materia de hipotecas, ya
por el de Gracia y Justicia, ya por la Direccion del ramo, dic-
tando reglas para su ejecucion (2), resolviendo dudas á que
habla dado lugar (3), declarando excepciones ó inclusiones en
el impuesto (4), haciendo importantes alteraciones en él (5), y
(1)
Art. 2,,
(2)
A esta clase pertenecen las circulares de la Direcion general de Contribu-
ciones indirectas de 28 de agosto de 1845 y de 9 de marzo de 1850.
(3)
A esta clase pertenecen las Reales órdenes de 11 do mayo, y de 2 de junio
de 1846, de 16 de marzo de 1850, y la circular de la Direccion de Contribuciones in-
directas de 23 de abril de 1850.
(4)
A esta clase pertenecen las Reales órdenes de 4 de mayo de 1846, 28 de oc-
tubre de 1847, de 31 de octubre do 1849, de 16 de marzo y de 18 de julio de 1850
y de 11 de julio de 1852, y además las circulares de la Direccion de 10 de julio
de 1849 y
(10
20y 30 de octubre de 1851.
(5)
Real decreto de 11 de junio de 1847 y Real órden de 2 de setiembre del mis-
mo ano.

128

LEY HFPOTFCARIA.

•
en
el
premio de los registradores (1), y por último, adoptan-
do otras medidas que se creían convenientes sobre todo al ma-
yor provecho del Erario, hasta que una modificacion mas tras-
cendental que todas las anteriores, vino á introducir mayores
reformas en el sistema hipotecario. •Esto fue en el Real de-
creto de 26 de noviembre de 1852.
201. Antes
de
entrar en el examen de este último decre-
to bajo el punto de vista propio de la presente Introduccion,
y con la concision que permite, parece conveniente hacer es-
.
pecial mencion de algunas de las disposiciones adoptadas en el
tiempo que medió entre la publicacion del Real decreto de 23
de mayo de 1845 y el de 26 de noviembre que acabamos de
citar, por la mayor relacion que tienen con el sistema pipote-
cario , hecha abstraccion del impuesto. A esta clase de dis-
posiciones pertenecen la que ordenaba que no se inscribieran
en los registros obligaciones generales de bienes para la se-
guridad de algun contrato, porque no afectaban á finca de-
terminada (2); la que sujetaba al registro, los arrendamientos
celebrados verbalmente (3) , lo que no concebimos cómo po-
dria practicarse ; la que declaraba que esta disposicion no de-
bia entenderse de los actos ó contratos que exigían como
ne-
cesario
el otorgamiento ante escribano público (4); la que se-
ñalaba hábiles y útiles los dial de los respectivos plazos para
la preseutacion de los documentos á_la toma
de razon (5) ;
que igualaba en aptitud á los escribanos propietarios y te-
nientes para el desempeño de los oficios de hipotecas (6), y
la que imponia á todos los registradores la obligacion de li-
brar recibo en el acto de la presentacion de cualquier docu-
mento, con espresion del dia y hora, y de verificar el re
o
ls-
(4) Real órden de 41 de febrero de 1847.
(2)
Circular de la Direccion de 22 de abril de 4846.
(3)
Real órden de 27 de julio de 1849.
(4)
Circular de la Direccion de 19 de julio de 1849.
(5)
Circular de la Direccion de 20 de octubre de 1851.
(0) Real órden de 6 de mayo de 1848.

INTRODUCCION HISTORICA.

'129
tro y asiento en el mismo dia si fuese posible, y á mas tar-
dar al tercero (1).
202 Aunque parece que el Real decreto de 23
.
de mayo de
1845 debia haber cerrado el sistema de prórogas , no sucedió
así. Hubo intendente que se creyó autorizado á prorogar los
plazos señalados para la presentacion de los documentos su-
jetos á la formalidad (le la toma de razon , y á condonar las
multas en que hubieran incurrido los morosos ; pero el Gobier-
no , si bien adoptó una medida de equidad respecto á los que
se habian presentado acogiéndose á este indulto , declaró que
sirviera de regla general para lo sucesivo que los intendentes
no tenian facultad para ampliar los plazos
improrogables
es-
tablecidos, y mucho menos para dispensar de las multas , lo
que era una prerogativa esclusiva del Rey en casos dados,
atendidos graves motivos que justificaran la involuntaria fal-
ta de los contribuyentes (2).
203. En vista de esta Real órden , se deberia creer que el
Ministerio de Hacienda , por el que se habia dictado, no con-
cedería en lo sucesivo prórogas generales ni particulares , y
que se limitaria á libertar de las penas pecuniarias á los que
acreditaran las circunstancias especiales que les hubieran im-
pedido cumplir con la obligacion de hacer las inscripciones.
Pero tampoco fué así: habian pasado pocos meses después
de dicha declaracion, cuando en 16 de marzo de 1850, creyendo
aumentar los valores del derecho de hipotecas, se dispensó del
pago de multas á los que hubieran incurrido en ellas por no
haber registrado los contratos de arrendamiento de edificios,
particularmente situados en Madrid , con tal que en el térmi-
no que se les señalara se presentasen á satisfacer los dere-
chos simples de hipotecas , y se ajustaran con la Adminis-
tracion por los que se devengasen en dos ó mas años. Mas
ámplia fué la próroga que se otorgó en Real órden de 8
de agosto de 1850, en que considerando que habia bastantes
(1)
Real órden de
11 de setiembre de 1849.
(2)
Iteal órden de 26 de noviembre de
1849.
TOMO 1.

130

LRY 1/1POTECARÍA.
interesados cuya falta no procedía de mala fé , y
otros
mu-
chos
que
por ignorancia de la ley
habrian dejado de cum-
plir sus preceptos , palabras que tomarnos de la Real órden,
por mas que no tengan para nosotros esplicaeion-
en el órden
legal , se concedia la relevacion de las multas á todos los que
no las hubieran satisfecho, siempre que se presentaran á re-
cristrar sus respectivos documentos ó títulos y á pagar los de-
rechos de hipotecas de las adquisiciones y demás actos que
los hubieran adeudado dentro del
fatal é improrogable
tér-
mino de dos meses. La Real órd.en de 5 de enero de 1851,
que dió una nueva próroga de cuatro meses para registrar los
documentos anteriores al Real decreto de 23 de marzo de
1845 y la de 17 de julio de 1852 abriendo otro nuevo térmi-
no tambien de cuatro meses para su inscripcion , demues-
tran claramente que tales plazos otorgados por
.
el Ministerio
de Hacienda, corno los que antes se hablan concedido, nada
tenian de fatal
.é
improrogable , palabras que respecto á esta
materia parecen usadas en todas épocas para espresar la idea
contraria que tienen en el uso jurídico y en el vulgar.
204. Hemos indicado antes la mayor importancia que so-
bre las demás disposiciones adoptadas en materia de hipote-
cas despues del Real decreto 'de 23 de
.
mayo de 1845 tenia
el de 26 de noviembre de 1852: lugar es éste en el
órd.en
cronológico para hacer de él las indicaciones que permite la
índole de esta obra. Dejando aparte las graves alteraciones
que hacia en el impuesto, al establecer, segun se dijo en la
Esposicion con que se presentó á S. M., una escala gradual
mas conforme y adecuada á las trasmisiones á que se refe-
ria, pero procurando sobre todo mayores ingresos al Erario,
derogó la escepcion del derecho de hipotecas concedida á
los usufructos conocidos en Aragon con el nombre de .viu-
dedad (1) ; dejó sujetos los arriendos y subarridos al
derecho comun , por lo que al registro concernía despues de
O) Art, 1.", id., id.

1NTRODUCCION HISTORICA.
eximirlos del impuesto (1); sustituyó á los estrechos plazos an-
_ teriores para la presentación de los documentos que debian
registrarse otros mas holgados (2) ; repitió la nulidad de las
escrituras que indebidamente dejaran de registrarse (3); alen-
tó á los denunciadores de. las defraudaciones con el premio
de la tercera parte de lo que produjera el importe (le las mul
tas exigidas (4); reformó la penalidad- (5),, admitió la 'vía
contenciosa contra las multas impuestas (6) ; adoptó otras
varias medidas , nuevas en parte , y en parte tomadas de las
introducidas desde que en 1829 se estableció por primera vez
el impuesto hipotecario ; reiteró á los gobernadores de pro-
vincia la prohibicion de prorogar los plazos señalados para la
présentaclon de documentos al registro y pago de los dere-
chos de hipotecas y de dispensar las multas ; reservó al
Gobierno la atribución de relevar del pago de éstas cuando
existieran motivos fundados y justificados debidamente (7);
conservó respecto á los servidores y oficinas del registro
las disposiciones anteriores (8), y dejó en toda su fuerza las
demás que no se le oponian (9). Dos artículos de este Real de-
creto exigen que en ellos se ,fije especialmente la atencion.
En uno , separándose ya no solo de las regias antes estable-
cidas acerca de la toma de razon de los contratos verbales,
sino tambien de las que se referian á la inscripcion de los do-
cumentos privados, se •estableció que en todo acto sujeto á ins-
cripcion se exigiera necesariamente el otorgamiento de escri-
tura pública (10), reforma digna de aplauso en nuestro concepto.
De mayor gravedad era el segundo (11), pero desgraciadamente
menos acertado y acreedor á censura severísima. Ordenábase
(4)
Art.
2.°, id., id.
(2)
Art. 3.°, id., id.
(3)
Art. 13, id., id.
(4)
Art, 15,

id.
(5)
Arts. 20 al 27, id., id.
(6)
Art. 28, id., id.
(7)
Art. 30, id., id.
(8)
Art. 31, id., id.
(9)
Art. 32, id., id.
(10)
Art. 17, id., id.
(11)
Art. ltj, id., id.

LEY HIPOTECARIA.
1 32
en él, que ningun escribano otorgará documento alguno , sin
que préviamente se le. hiciera constar habersJ. registrado el
título anterior que acreditara los derechos ó la propiedad ob-
jeto del contrato. Esta disposicion , que paralizando- la circu-
lacion de los bienes inmuebles condenaba á vinculacion
.
per-
paila todas las propiedades que carecieran de titulacion y son
innumerables en nuestra pátria, que anulaba la prescripcion,
que no tenia en cuenta los trastornos por que habia pasado
la Monarquía, ni los incendios de archivos , ni el- -estravío de
documentos , que hacia imposible la creacion de nuevas titu-
laciones, que castigaba , en daño de las generaciones venide-
ras las faltas que pudieran haber cometido la actual y las pa-
sadas , y que en último resultado se convertia 'contra el Era-
rio , á cuyo favor se habia dictado , porque le privaba dé los
ingresos que proporcionaria la frecuencia de las transacciones,
fué dada sin el conciirso de las Córtes y aun sin que intervi-
niera el Ministerio de Gracia y Justicia y sin oir á ninguna
corporacion judicial, ni á la Comision de Códigos , ni al Con-
sejo Real, y lo que es mas , sin que se le diera ninguna im-
portancia en la Esposicion de motivos con que se presentó el
Real decreto á la firma de S. M. Consideróse , sin duda, una
de las variaciones de menor. importancia á que la Esposicion
se referia. Causó .esta disposicion profunda sensacion y alar-
ma: su vida tenia que ser muy efímera , como lo es siempre
la de todas las leyes que, dictadas con poca .premeditacion,
comprometen derechos ó intereses del órden civil.
205. No cesaron por la publicacion de este Real decreto
de darse constantemente, y sin interrupcion , nuevas disposi-
ciones sobre hipotecas: esto era la tela de Penélope, que te-
jiendo y destejiendo nunca se concluía. Puede suponerse
desde luego , que la Direccion de Contribuciones directas, Es-
tadística y 'Fincas del Estado, que era la que tenia entonces
á, su cuidado el impuesto hipotecario no omitiría dar una cir-
cular para la ejecticion de la reforma (1). A
.
esta instruccion
(I) ei[cukl
y
üe i0
de enero
de 11353.

INTRODUCCION HISTORICA.

133
siguieron otras diferentes disposiciones
relativas á
la inclu-
sion, esclusion y exaccion del impuesto (1) , y á los emolu-
mentos de los registradores (2). Pero hay entre ellas otras de
que debemos hacer aquí mencion especial : estas son: la
que esplicó el modo de entender los plazos señalados para
la presentacion de documentos al registro en el Real decreto
de 26 de noviembre de 1852 (3); la que sujetó de nuevo á
inscripcion todos los contratos de arriendo y subarriendo de
bienes inmuebles (4) derogada tres meses despees (5); la
que estableció que no se exigiera el otorgamiento de escritu-
ra
pública sino en
los
casos que
las leyes lo prescribieran
para la validez de los actos sujetos al registro (6); la que de-
claró obligatoria la toma de razon de las copias autoriza-
das de instrumentos públicos en que se liberaran ó cancela-
ran hipotecas (7); la que estendió la necesidad del registro
á las herencias causadas antes del nuevo sistema hipotecario,
siempre que con posterioridad á él , y en virtud de lo dis-
puesto por el testador, sufriera alguna alteracion la propie-
dad ó el usufructo' de cosa inmueble , ó se consolidáran am-
bos dominios (8) ; la que fijó el término de doce dias para al-
(1) A esta olas
En 1843.
E 1554.
19.S55.
En 1856.
En 1839.
e corresponden:
La Real órden de 23 de febrero.
La de 22 de' abril.
La de 20 de mayo..
El Real decreto de 19 de agosto.
La Circular de la Direccion de 22 de seliernbre.
La Real órden do 29 de setiembre.
La Real órden de 6 ide diciembre.
.
Dos Reales órdenes de 27 de agosto.
.
La Real órden de 29 de diciembre.
.
La Real órden de
16
.

de agosto.
La Circular de la Direccion do 28 de enero.
. La Real órden de 29 de febrero.
Dos Reales órdenes de 10
.
de octubre.
Reales órdenes de 16 de abril de 1855 y de 6 de mayo en 1856.
Art. 2.°
del Real decreto de 19 de agosto de 1853.
Art. 5.°, id., id.
Real decreto de 25 do noviembre de 1853.
Art. J. del Real decreto de 19 de agosto de 1853.
Real (Suden de 24 de kbrero de 1858.
Real Orden de 26 de enero de 1800.

LEY HIPOTECARIA.
134
zarse por la vía contencioso-admini
strativa
de las multas que
en materia hipotecaria impusiera la Administracion activa (1);
la que
declaró que á
los registradores dueños de los oficios
debla servirles de fianza la propiedad , siempre que fuera
bastante á juicio de la Administracion , con aprobacion del
Gobernador de la provincia (2), y por último , la que , aten-
diendo á justíshnos motivos , no consideró trascurrido para la
toma de razon el período del cólera morbo , contacto desde
el dia en que se hubiera declarado su invasion hasta el de su
desaparicion en los puntos donde existian los registros' ó en
los que fueron otorgados los documentos (3). Pero la mas im-
portante de todas las disposiciones de este tiempo fué , en
nuestro concepto ,. la que suspendió la prohibicion impuesta á
los escribanos de autorizar el otorgamiento de documentos, .sin
que prévia.mente se les hiciera constar haberse registrado el
título que acreditara los derechos, ó la propiedad que fuese
objeto del contrato, suspension que debia durar hasta: que,
revisada la legislacion hipotecaria con todo el detenimiento
que exilia asunto de tanta importancia, se adoptaran las dis-
posiciones convenientes en la ley definitiva (4). Merece nues-
tra completa aprobacion el haberse derogado de hecho para
siempre , pues que no pocha ser otro el resultado de la suspen-
sion que se decretaba , una medida que tan desfavorablemen-
te hemos antes calificado , y nos
.
complacemos al ver la dife-
rente solucion que ha dado á las dificultades para el registro
nacidas de la falta de titulacion la nueva Ley hipotecaria.
2(6. De nuevo se ha manifestado la ineficacia de los me-
dios empleados para conseguir la inscripcion en el tiempo
que ha
mechado desde el Real decreto de 26 de noviembre
de
1852 hasta el dia. Las continuas prórogas para inscribir
los documentos de qué se habia dejado de tornar razon opor-
tunamente , y los repetidos indultos de las penas pecuniarias
(1)
Real 6rden de 16 rle di^,i
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(2)
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(4)
Art. 2.° del Real deer¿t
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tNTRODUCCION HISTORÍCA.

115
en qué hubieran incurrido los omisos,
son la prueba mas evi-
dente de esta ineficacia. Así vemos que ej. Real decreto de
19 de agosto de 1853, señaló el término de ocho meses para
que quedaran relevados de satisfacer las multas los que no
habian cumplido con el deber de registrar , y conminó
irremi-
siblemente
con su pago á los que dejaran de hacerlo en el
nuevo plazo que se les señalaba (1); que una Real órden de 18
de octubre de 1855 ordenó que se admitieran al registro todos
los documentos públicos, cualquiera que fuese la época de su
otorgamiento, puesto que esta circunstancia no alteraba ni
variaba su valor legal , si bien no libertó de los derechos y
multas en que hubieran incurrido los otorgantes en tiempo en
que existia algun derecho en favor del fisco; que otra Real
órden de 18 de enero de 1860 admitió al registro por es-
pacio de cuatro meses con revelaCion de toda multa los docu-
mentos que carecian de este requisito , cualquiera que fue-
ra la fecha que tuviesen, pero satisfaciendo los derechos
adeudados legítimamente, con arreglo á las tarifas ó disposi-
ciones administrativas de la época de los respectivos contra-
tos, próroga que era estensiva á, los documentos esceptuados
del impuesto, pero sujetos á inscripcion; que otra Real órden
de 26 de
julio
del mismo año prorogó el plazo concedido
para el registro, con relevacion de multas á los omisos,
y
por
último,
que en el mismo año otra Real órden de 18 de di-
ciembre circulada por la Direccion general de Contribuciones
en 30 del mes referido, concedió otro nuevo plazo de dos meses
con igual indulto. Esta série contínua de prórogaS y de indul-
tos, es la mas severa crítica que puede hacerse de las leyes
hasta ahora vigentes en la materia, y al paso que pone de
manifiesto que el interés fiscal era el principal objeto á que se
atendia, dá lugar
á
presumir que lejos de producir tantas pró-
rogas el objeto apetecido, enseñaban á
los
que tenian el deber
de pagar el impuesto que aunque dejaran de cumplir con
el
precepto de la ley, no estaba distante el dia en que pilche-
(1) Art. 4.°

136

LEY HIPOTECABIA.
ran .hacerlo. librándos
e
de la penalidad en que por su omision
hubiesen incurrido.
207.
Espuestá la legislacion general en este período, de-
bemos ahora tratar de la especial de Navarra, reuniendo aquí
cuanto
le concierne y que tratado cronólogicamen te, habria pro-
ducido confusion. En el siglo XVI en que, como liemos espues-
lo antes, se introdujeron en Castilla los registros de hipotecas,
hubo ya en Navarra una ley, sino tan completa como la que
en 1539 dieron D. Cárlos y Doña Juana, bastante para apre-
ciar que se conocian los males que resultaban á la contrata-
cion (le no saberse el verdadero estado de la propiedad, por
mas que el remedio que se adoptara fuese poco adecuado para
cortarlos en toda su estension, por limitarse á un caso de-
terminado. Esperimentábanse en Navarra, corno en las demás
provincias de España, los inconvenientes de que se fundaran
mayorazgos pequeños que arrancaban muchos bienes á la cir-
culacion, y que eran causa de defraudaciones por la mala fé de
sus poseedores, los cuales enajenaban frecuentemente como
libre lo que era vinculado.
208.
Para atajar estos males, las Córtes de Tudela ce-
lebradas en 1583 hicieron una peticion solicitando que no pu-
diera constituirse ningun mayorazgo perpétuo de bienes quo
no llegase á diez mil ducados de capital, ó quinientos duca-
dos de renta alternativamente, añadiendo por lo que á nues-
tro propósito conviene, estas palabras: «Y demás de ello los
tales vínculos y mayorazgos se registren ante los secretarios
de los regimientos y en los pueblos donde lo hubiere, y sino
en las cabezas de merindades, » y mas adelante, «y no es-
tando registrados ante los dichos escrivanos de los recrimien
tos de los pueblos ó cabeza de merindades, no se tengan los
dichos bienes por vinculados y sea nulo el vínculo y mayoria
de ellos» . A esta peticion recayó el decreto «Ordenamos y man
damos que se ba
o
'

el •
a como e reino lo pide (1). » Que esta
b

a ne-
(1)
Ley 5, tít. XV, lib.
111 de PI
Novísima Il
Navarra hechas en sus Cór
.
tes
generales desde ecopilacion de las leyes del reino
de
de el año 1512 basta el de 1716 inclusive.

INTRODÜCCSON IlfSTORICA.

13'7
cesidad de registrar se estableció para evitar fraudes á un ter-
cero, no cabe duda, cuando se leen otras palabras en la peti-
cion de las Córtes que dicen: «y Muchas veces se defraudan
algunos (bienes) que compran de los tales bienes de mayoraz-
go entendiendo que eran libres.» Si en lugar de limitar el re-
gistro á los bienes mayorazgados, se hubiera estendido la ley
á toda trasmision y á todo gravamen de la propiedad in-
mueble , habria hecho la legislacion navarra entonces un
progreso á que no ha llegado aún en nuestros dias.
209.
Otra ley hecha en las Córtes de Pamplona celebra-
das en 1678 , estendió lo ordenado en las de Tudela á todos
los bienes gravados con fideicomisos perpétuos (1); prue-
ba de la interpretacion estrecha que se dió en la práctica á la
necesidad del registro de los bienes vinculados y de la pro-
pension que habia a eludirla.
210.
De la poca eficacia de estas leyes y de su completo
desuso tenemos un testimonio irrecusable en otra peticion que
hicieron las Córtes de Pamplona en 1701. Decian en ella, en-
tre otras cosas , los tres Estados refiriéndose á dichas leyes:
«Y es así que la calidad del registro se puso con el fin de que
se pusiesse eran bienes vinculados; y que no se desfraudassen
los compradores de los tales bienes de mayorazgo, enten-
diendo que eran libres, y por haverse reconocido que con el
registro no se evitaban los inconvenientes que quiso preve-
nir la ley; en quanto á dichos registros, no ha estado , ni está
en observancia desde su promulgacion , y conviene se quite
dicha calidad de registrarse. Y el que para quitar dudas, sub-
sistan los mayorazgos y fideicomisos perpétuos , aunque no
tengan esta calidad , con que los mayorazgos, vínculos y fidei-
comisos perpétuos , que en
adelante se huvieren de hacer, se
registren en el Tribunal
de la Cámara de Comptos, y que en él
quede un tanto fehaciente de ellos; y que
los
escribanos que
lo
testificaren tengan obligacion de remitirlo á dicho tribunal, pe-
na de cinquenta ducados, aplicados á la Cámara y fisco, si
fuere
(1) Ley ti del mismo título y libro.
TOMO I.

18

LEY 141POTECÁRIA.
hecha por contrato entre vivos dentro de quince días despues
que la hayan testificado. Y si por testamento , despues de ha-
ber muerto el testador; y que esta misma obligacion tengan
siempre que testificaren agregaciones , que se harán a mayo-
s
ra zg
r
os ya fund
ados, pagándoseles sus derechos .por el inte-
resa
-
do ; á cuya paga y satisfaccion los compela el alcalde eh
cuyo distrito y jurisdiccion se hiciere dicha fundacion. » Esta
peticion fué otorgada por el Rey (1). De aqui se infiere lo mal
recibidas que fueron en Navarra las leyes que al registro de
bienes vinculados se referían ; que desde su origen quedaron
de hecho anuladas, como despues lo fueron de derecho, con la
singularidad de declararse que las omisiones en contráven-
cion de las leyes antiguas no perjudicaran á los que hablan
dejado de hacer las inscripciones , sino á los terceros , cuyos
intereses habia querido la ley protejer, disposicion en verdad
injusta á todas luces y que no atinamos á encontrar en su
abono , no dirémos razones sólidas , pero ni aun especiosas.
¿Y podía esperar el legislador que 'el registro en el Tribunal
de la Cámara de Cornptos , con la corta pena que imponía á
los escribanos omisos, hubiera de producir mejores resultados?
¿Y cómo , cuando la pena de nulidad establecida antes para
las fundaciones no inscritas habia sido tan completamente des-
preciada en la práctica primero , y despues por la ley, hasta
el estremo de considerar, en perjuicio de los acredores, como
bienes vinculados los que eran libres dando á la nueva ley
un efecto retroactivo? Cuando el legislador dá estos malos
ejemplos, no puede esperar que su obra tenga la eficacia que
quiere imprimirle ; los derechos no tienen entonces la cer-
tidumbre que necesitan, y las leyes pierden esa consideracion
y ese respeto que les concilian la seguridad que debe existir
de que son inviolables y válidos los derechos nacidos á su
sombra , mientras no están borradas del 'código en que se es-
cribieron.
211. De otra ley navarra formada en las Córtes de Path,
laPy 7 del mismo título y libro.

INT1IODUCCION 111STORICA.

130
prona de 1652 debemos aquí hacer mencion ; no la hemos
espuesto antes que las dos últimas que dejamos mencionadas,
aunque es mas antígua , para no tratar separadamente de le-
yes tan íntimamente ligadas entre sí. Los tres Estados del reino
hicieron una peticion al Rey solicitando que no pudiera hacer-
se ejecucion en los ganados de los labradores, aunque estu-
viesen
hipotecados ,
y que en adelante ningún escribano pu-
siera cláusula de
hipoteca
de esta clase en las escrituras, sien-
do nulas las que se insertaran, incurriendo el escribano en la
pena de privacion de oficio. A esta peticion accedió el Rey
con la acostumbrada fórmula: A
esto vos respondemos que se
haga corno el Reino lo suplica (1).
Vemos aquí usada por pri-
mera vez la palabra
hipoteca
en el derecho navarro , con la
singularidad de referirse á ,;bienes sernovientes que pasan á
manos del acreedor, contra la significación que en los tiempos
modernos se le ha dado , pues que solo se aplica á los inmue-
bles que quedan en poder del deudor, si bien afectos al pago
de la deuda para cuya seguridad se constituyen.
212. De mayor importancia es otra ley mas moderna, que
puede decirse 'que comprendió todo el sistema hipotecario de
los navarros. Cerca de tres siglos hacia que las Córtes de
Castilla habían solicitado el establecimiento del registro de
hipotecas, y mas de medio, desde que la ley de Don Car-
los y Doña Juana se habia perfeccionado -y estendido á las de-
más provincias de la Monarquía, cuando las Córtes de Navar-
ra conocieron la conveniencia que les resultaria de estable-
cer el registro de hipotecas cuya utilidad era reconocida do
quiera que se habia ensayado. Esta lentitud, esta falta
de ir perfeccionando las leyes al compás de las necesidades
públicas , se revela en todas las legislaciones forales; los
pueblos que
por ellas se rigen, suelen mirar como privi-
legios dignos de conservarse las mismas leyes que mas los
perjudican: creen , por un error lamentable , que es mejor
obedecer á la exencion que á la ley comun, sin advertir
(
1)
Ley 10, tít. 31 ,

1.

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