EL PRO Y EL CONTRI
EN LA CUESTION
PENA DE
DE
1IUERT
E.
RT
•
CONSIDERACIONES CRITICAS
POR
C. F. GABBA,
P o eso de Filoso ía del De echo en la Uni e sidad de Pisa.
TRADUCCION DEL ITALIANO
POR
D. FEDERICO MELCHOR Y D. EMILIO CANO Y CACERES,
Ahogado iscal el p ime o y sus i u o el segundo en la Audiencia
de
Mad id.
•
MADRID•
Imp en a de E. de la l'U a, Ba quillo, 15.
1870.
1:1-0
O-
,
1NTRODUCCION•
No es posible desconoce la u ilidad p ác-
ica que la iloso ía del de echo ha p oducido
has a nues os dias y ha de p oduci en lo su-
cesi o. A los es udios que á la misma se e ie-
en y ála aplicacion ace ada de las máximas
• y p incipios con ellos ob enidos, hay que a i-
bui muy p incipalmen e: la e o ma de las
an iguas legislaciones c iminales,, que, no se
hallaban ya en elacion con la ci ilizacion
mode na, ni con las ins i uciones de es a
emanadas.
No debe limi a se el ju isconsul o, si quie e
mos a se digno de es e nomb e, á in e p e-
a con sagacidad
y
p udencia las leyes, pa a
p o ege los de echos é in e eses de los ciu-
dadanos
y
man ene el o den social; sino es
p eciso que al p opio iempo, p ocu e pene a
en el espí i u
y
la azon que las dic ó, in es-
iga los p incipios sob e que descansa la jus-
icia,
y
las eglas á que ha de a ene se pa a
llena su mision. De o o modo, pod á llega

6
á se un ins umen o sin con iccion, dis-
pues o siemp e á se i cualquie causa. Po-
de nos asegu a ambien que, la iloso ia del
de echo o ece sumo in e és á odo en endi-
mien o cul i ado, po la in luencia que eje ce
en ma e ias de la mayo impo ancia, co no
son los de echos del indi iduo y la conse a-
cion del ó den en el es ado social. Pa a com-
p ende bien esa in luencia, bas a imagina
po un momen o, un legislado , que al es a-
blece y o dena un código, no pa ie a de
p incipios ilosó icamen e de e minados, ó o-
ma a po base p incipios e óneos ó que una
sana iloso ía hubie a condenado. G andemen-
e absu das se ian las consecuencias á que
da ia luga semejan e modo de p ocede . Si
la jus icia c iminal, apa ándose de los buenos
p incipios, se obs inase en pe segui y cas i-
ga no solo los ac os a en a o ios del ó den
social, sino ambien odos los que iolan un
p ecep o mo al aunque no hayan e es ido
o a o maque la del pecado conside ado al
po una eligion de e minada, enace ian los
absu dos
é
iniquidades de o os iempos
y
ol-
enia á se hollada la sag ada libe ad de la
conciencia
y
has a la paz del hoga domés ico.
Pe o si se pe cibe ácilmen e la al a impo -
ancia
y
u ilidad de los es udios á que aludi-
mos, aplicados á la legíslacion en gene al,
oda ía se e idencia más lo imp escindible que
es ecu i ellos, si se quie e legisla coh->
acie o
y
jus icia en ma e ia de de echo penal.
Si ca eceis en es e de p o undas
y
.
ilosó icas
con icciones
y
no se pa e de p incipios ijos,
úu
la
7
pasa eis ácilmen e de un exceso de igo á.
una indulgéncia exage ada, incu iendo en esa
especie de compasion ilan ópica de que sue-
len hace ala de müehos homb es que se ol i-
dan de que la sociedad
y
los ciudadanos hon-
ados
y
pací icos que la componen, no deben
queda á me ced de los mal ados á quienes
alien a la impunidad ó una indulgencia inmo-
i ada. y excesi a. Una jus icia penal que se
apoya a en bases acilan es ó en alsas ideas,
llega ia á so oca
y
co ompe has a la misma
mo alidad y conciencia públicas. Mucho se
ha hecho, pues, me ced á las in es igaciones
y
adelan os ilosó icos; se ha cambiado comple-
amen e la base
y
pun o de pa ida del de e-
cho de pena , segun las di e sas ases que han
ido p esen ando los adelan os de la ciencia, la
ci ilizacion y cos umb es de las di e sas
épocas.
Al p incipio, ese de echo consis ió en la
enganza p i ada, y se • asmi ia á odos los
indi iduos de la amilia del pe judicado po el
deli o, hás a que la sang e queda a la ada con
sana e. A la enganza sucedió despues el es-
ca e po dine o,
y
más a de el p incipio de la
espiacion eligiosa en la India, Pé sia, Egip o
y Pales ina. Al lado de esa, su ge la penalidad
•
oli ica, bajo cuyo sis ema e an epu adas
ás acciones c iminales como o ensas á, la au-
o idad del ey, del seño ó de la cas a domi-
nan e, o iginándose de ahí la con iscacion de
los bienes de los culpables en p o echo de los
o endidos,
y
la ep ensión iolen a de odo lo
que in e ia el más le e a aque al seño ó á sus
jD
o
8
se ido es p i ilegiados. Po úl imo, ha apa-
ecido ecien emen e el mode no sis ema de la
penalidad social, que impone el cas igo á los
delincuen es en nomb e de la sociedad
y
obe-
deciendo á los in e eses de la misma. Es e
nue o ó den de ideas ha pues o é mino á mu-
chos ho o es
é
iniquidades; ha odeado á los
acusados de con enien es ga an ías
y
a ibui-
do á los jueces un ca ác e más digno
y
ele-
ado; ya no son agen es de enganza, sino
minis os dispensado es de la jus icia bien en-
endida. ¿Pod emos, empe o, deci po eso
que hemos alcanzado la pe eccion? ¿es án
acaso esuel as odas las cues iones? Nada mé-
nos que eso: hay aun mucho po hace ; no se
ha llegado oda ía á da una solucion que sa-
is aga po comple o á los homb es pensado-
es en muchos pun os de al a impo ancia
y
i al ascendencia. Se abolió el o men o,
se hicie on desapa ece las penas in aman es
y
o as que deg adaban á la humanidad; ¿pue-
de y debe aboli se ambien la pena de mue e,
ó po el con a io, el de echo que la sociedad
iene sob e el indi iduo pa a limi a , suspen-
de ó sup imi sus acul ades cuando hizo mal
uso de ellas, se ex iende
y
es p eciso que se
ex ienda has a la misma ida, po exigi lo
asi la exis encia de la sociedad
y
sus más ca-
os in e eses, pues os en pelig o po el delin-
cuen e? ¿Puede aboli se desde luego la pena
de mue e, ó se debe únicamen e aplica en el
meno núme o de casos posible, ese ándola
pa a los c ímenes más a oces, á in de p epa-
a el e eno pa a hace la desapa ece más
.4
9
adelan e,po comple o, cuando un es ado de
ci ilizacion más adelan ado lo pe mi a, po
habe se sua izado las cos umb es y amino a-
do conside ablemen e el núme o de c imina-
les? La ob a eminen emen e ilosó ica del p o-
eso Gabba, que hemos que ido da á conoce
en nues o país, se ocupa de esas cues iones
desapasionadamen e,
y
con ec o
é
impa cial
c i e io, siendo an e odo el p opósi o de an
dis inguido esc i o , expone odo lo que en
p o
y
en con a de la abolicion de la pena ca-
pi al han dicho los ju isconsul os más no a-
bles de las di e sas escuelas, pa a demos a
que unos han examinado la cues ion cediendo
al espí i u de escuela ó de pa ido
y
po el
p isma de las ideas exclusi as emanadas de la
doc ina que p o esaban,
y
o os obedeciendo
á las suges iones de la pasion poli ica. En
sen i del au o de la ob a que acabamos de
aduci , no solo no ha sido oda ía de ini i-
amen e esuel a po la ciencia la cues ion de
la abolicion ó conse acion de la pena capi al,
sino que equie e la misma

plan eándola
en la egion se ena de la ciencia á donde no
alcancen p e enciones apasionadas de ningun
géne o, ni luchen in e eses encon ados de
pa ido ó bande ía, se hagan nue os es udios
cuyo plan
y
mé odo p ocu a aza . Con es e
obje o, se ocupa y a a de las a ias doc inas
que han p edominado en e los sabios que han
esc i o sob e de echo penal,
y
las discu e
y
ana-
liza, iniendo á se po an o su lib o un a-
ado al amen e ilosó ico, en el que se encuen-
an consignadas las ideas
y
sis emas más
•
16
más
pueblos de Eu opa, se obse a que po el
p on o lo, Con ede acion ge mánica p oclamó
la abolicion comple a, al paso que el Aus ia,
la P usia, la Ba ie a
y
el Hanno e se p o-
nuncia on en opues o sen ido;
y
luego cuando
comenzó el mo imien o de eaccion, se es a-
bleció la pena de mue e en odos los Es ados
de Alemania, con sola la excepcion de es,
que ue on los Ducados de Nassau, Oldembu -
go
y
Anhal . La Toscana ambien la es able-
ció en 16 de No iemb e de 1852; pe o de al-
gunos años á es a pa e, se agi a esa impo -
an e cues ioh en oda Eu opa,
y
se no a una
ma cada endencia á p epa a cuando ménos
el e eno, pa a hace posible un dia la des-
apa icion del cadalso. Desde 1860 es discu ida
la pena de mue e en odas pa es,
y
en algu-
nos paises ha sido abolida. El Gobie no de I a-
lia concedió á la Toscana el 10
de Ene o de
1860
la sup esion de aquella pena, que en
1862
ue aco dada ambien en la die a de Veima .
La República de la Nue a Colombia, la Mol-
do-Valaquia
y
la. Cáma a de Wu embe g, la
abolie on igualmen e
y
en muchos o os pai-
ses, si bien no ha sido sup imida po comple-
o, se hap ocu ado disminui odo lo posible
su aplicacion, exigiendo, pa a que enga luga ,
que los deli os g a ísimos á que se la ha e-
se ado, es én p obados has a la e idencia y
que no concu a ci cuns ancia alguna de a e-
nuacion. Es e mismo espí i u ha p edominado
en el Código penal igen e hoy en España.
Inspi ándose sus au o es e iden emen e en las
ideas de Rossi
y
en la ma cada endencia de

íc
17
la época, han es ingido odo lo
,
posible la
aplicacion de la úl ima pena, asignandola an
solo á los c ímenes que más hondamen e a ee -
an á la sociedad,
y
exigiendo aun en esos ca-
sos ' a ios equisi os . que no es ácil ni dema-,
siado ecuen e euni . Esos c ímenes han de
eni ca ac e izados con ci cuns ancias muy
especiales; ha de cons a además pe ec amen-
e la c iminalidad de los eos po los elemen-
os de p ueba que se ma can cla a y explíci-
Imen e en la ley 12, í . 14 de la Pa ida 3.a,
y
no ha de pode se alega mo i o ni pa icu-
la idad alguna, que ienda lo más mínimo á
a enua la culpa.
Es indudable po an o, que el p og eso de
la ci ilizacion
y
de las cos umb es, ha in luido
e icazmen e en la ap!icacion legal de la pena
de mue e,
y
así lo demues a además la es a-
dís ica de odos los paises que en lo ela i o á
ese pun o, ma ca una decidida inclinacion á
mi iga el igo de cie as leyes penales. ¿Pe o
ha de in e i se de ahí que sea llegado ya el
momen o de de iba pa a siemp e el pa íbu-
lo? ¿Tend ía la ley que lo aboliese, la comple-
a sancion de la opinion pública? I é ahí la
cues ion que oda ía es á po esol e .
No debemos pasa en silencio án es de e -
mina es a sucin a eseña, que un eminen e
esc i o de nues os dias, M. Mi e maie , 9ue
al p incipio de su ca e a conside aba legi i-
ma la pena de mue e, ha modi icado despues
sus ideas,
y
en un lib o ecien emen e publi-
cado, se mues a ad e sa io decidido de la
misma. Los esc i o es que le p ecedie on, desde
2
18
Becca ia has a Rossi, habian seguido dos dis-
in as doc inas; la una, es able= la base de
la ley penal en el p incipio u ili a io, y la
o a, en el de la mo alidad ex ic a; M. Mi -
e maie ha pa ido de o a, cuya ó mula es
sumamen e sencilla. Hace de i a el de echo
que la sociedad iene de cas iga al culpable,
del debe que la a ec a de unda
y
p o eje
odos los demás de echos. Conside a po an-
o á la pena co no sancion del de echo,
y
c ee
que iende
y
debe ende á co eji al c i •
nal
y
á p eca e la epe icion de nue os de 1-
os: conside a además que puede es ingi á
sup imi odos los de echos que emanan del
Es ado ó es án colocados bajo su p o eccion,
excep o la ida, cuya in iolabilidad p oclama
el ci ado esc i o en absolu o.
Finalmen e, en la época ac ual, se agi a en
odas pa es la opinion pública en lo que
se e ie e á la cues ion de que nos ocupamos.
En
las dudas que á las eces suelen con ha a
acilidad acoje se ace ca de la culpabilidad de
algun eo; en la compasion que o os c imi-
nales exci an
y
que hace apa ece excesi a
y
igo osa la pena; e a el e ible espec áculo
que las ejecuciones capi ales o ecen á la is a
del público,
y
en los inciden es de di e so
gé-
ne o
que en ellas ocu en, es en lo que se
p e ende unda a gumen os con a la pena
de mue e. De es a se habla
y se
discu e así en
las Asambleas polí icas, como en los cong e-
sos
y
euniones que ienen po obje o el ade-
lan o en las ciencias sociales;
y
has a los mis-
mos gobie nos pe manecen a en os en es e-
19
dp

pun o, pa a conoce en qué sen ido se p onun-
cia la olun ad gene al
y
la opinion de los ju-
isconsul os expe imen ados.
o

III•
En semejan e si uacion,
y
dado ese es ado de
cosas, ácilmen e se comp ende la impo ancia
y
u ilidad del lib o del p o eso Gabba; lib o en
Cee

el cual, con as a e udicion, ha conseguido
euni
y
compila , po deci lo asi, ese emi-
nen e esc i o , odo cuan o se ha dicho en a-
o
y
en con a de la pena de mue e po los
undado es
y
adep os de las di e sas escuelas
que exis en en ma e ia de de echo penal. Exa-
1111

mina las doc inas emi idas po los c imina-
lis as más céleb es, con elacion á la base
y
en

undamen o del de echo de cas iga ,
y
al ob-
je o p imo dial de la pena, haciéndose ca go
de las opiniones que con espec o á la de
L
g
a

mue e han mani es ado,
y
que emanan de los
dis in os pun os de is a de que pa ie on al
esol e aquella cues ion,
y
de las ésis que
con ese mo i o plan ea on. Ocúpase, pues, de
:11!
lo que sob e an impo an es
y
ascenden ales
1111ü

cues iones, opina on Beccana, Romagnosi,
Ca mignani, Rossi, Roede y
.
o os, sin ol ida
;o

a Mi e maie , easumiend.o con ace ado
ue

c i e io
y
exac i ud, odos sus a gumen os,
y
aduciendo' luego las azones que si en, en su
concep o,. pa a comba i los
y
e u a los. No
se ha p opues o p ecisamen e el p o eso Gab-
ba da en su ob a una solucion a la ascen-
,

den al cues ion de la legi imidad ó
61'
20
dad de la pena de mue e, sino que iene la
misma po obje o casi exclusi o, demos a
que no ha" sido aquella su icien emen e es u-
diada en el e eno se e o é impa cial de la
ciencia, que no se ha ilus ado bas an e el de-
ba e,
y
que hay que ele a se más oda ía en
la se ena egion de los p incipios, pa a que
sea posible esol e la, sin deja se lle a del
ciego
y
apasionado espí i u de pa ido ó de
escuela, y mucho nénos de las pasiones polí-
icas que pudie an a as a a decisiones
a en u adas ó p ema u as. Insis iendo en esa
idea, concluye po a i ma , que la ciencia no
ha esuel o oda ía la cues ion, y que mien-
as no se llegue á ese esul ado po los me-
dios que indica
'
no deben ampoco los legisla-
do es esol e la en el e eno de la p ác ica
y
sup imi la pena de mue e p oclamando su
ilegi imidad, cuando no ha llegado el caso de
e demos ado es e pun o.
Los homb es es udiosos
y
a icionados á p o-
undiza las cues iones, odos aquellos que de-
sean conoce el o igen, base y undamen o de
lo que se les p esen a esuel o y es ablecido,
no que iendo limi a se á una ins uccion su-
pe icial que ácilmen e induce al e o , ha-
lla án en el lib o de Gabba mul i ud de ideas
y p incipios de iloso ía del de echo pe a', que
les se i án pa a ija esuel amen e sus opi-
niones en pun os de i al ascendencia y no-
able u ilidad en. la p ác ica. Po .desg acia,
nues o país, no po que dejen de b illa en él
ele adas in eligencias
y
alen os de p ime
o den, sino po que de algunos años á es a pa -
21
e, odo lo abso e la poli ica
y
las luchas de
pa ido, es é iles muchas eces, apa an á los
homb es de los es udiosque exigen anquila
y de enida medi acion,no p esen a ese g an
núme o de esc i o es que en F ancia, Alema-
nia é I alia, con sus p o undas
y
e lexi as me-
di aciones han con ibuido pode osamen e al
p og eso de las luces
y
de la ci ilizacion, p es-
ando inmensos se icios á la humanidad,
y
hon ando sob e mane a á los pueblos que los
ie on nace .
Es o, no obs an e exis en aun en España
ele adas in eligencias, homb es pensado es que
dedicados al es udio en su modes o e i o, en-
sanchan odos los dias el cí culo de sus cono -
cimien os, á idos de sabe ,
y
á quienes la s
ideas
y
e lexiows que es a ob a con iene ,
pueden suge i o as nue as
y
de mayo al-
cance que sean el gé men que p oduzca ópi-
mos u os en su dia
y
que dé luga á ú iles
esul ados. Esa conside acion nos ha animado
á aduci es a ob a: la o ecemos al público
sin o a p e ension ni deseo que el de da
conoce y ex ende en nues o pais odo lo
que se ha pensado
y
dicho ace ca de la aboli-
cion de la pena de mue e, po ilus es esc i-
o es ex anje os, á in de que discu iendo
sob e ello, coadyu en o os con sus abajos
á la ace ada solucion de an g a e
y
di icil
p oblema.
Mad id 22 de Feb e ' de 1870.
Fede ico Illeicho y Lamane e.

PRÓLOGO DEL AUTOR.
Hace algunos meses, mi ilus e amigo Pas-
cual Es anislao Mancini, me in i ó á esc ibi
un p ólogo pa a su aplaudido discu so pa la-
men a io en
-
a o
de la abolicion del pa íbulo,
que iba á eimp imi se. Accedí á su uego
con la condicion de que no me habia de p o-
pone añadi en dicho p ólogo a gumen o al-
guno á los aducidos po el céleb e o ado ,
pues en o o caso, muchos lec o es hab ían
p escindido de mi p ólogo conside ándolo
supé iuo,
y
como mi ilus e
y
buen amigo
me dejó comple a libe ad pa a elegi la esis
que me pa ecie a mejo , escogí una muy
p opia po su no edad pa a a ae la a encion
del público. P opúseme, pues, examina el
es ado ac ual de la cues ion de la pena de
mue e
y
los p incipales a gumen os que sue-
len aduci los de enso es de las dos opues as
soluciones, desempeñando mi come ido, más
bien como c i ico impa cial que como após ol
de ninguna de ellas. Y á la e dad, aunque
24
a i men muchos que se ha dicho ya odo
cuan o puede deci se pa a sos ene ó comba i
la pena de mue e, no eo, sin -emba go, que
se haya medi ado bas an e sob e el alo in-
ínseco de las p incipales azones que alega
una ú o a escuela, ni que se hayan ape cibido
odos 'de la aspi acion que se ocul a bajo la
apa en e solidez de muchas de esas azones;
o iginándose de ahí el hecho deplo able de
se en la ac ualidad las dos opiniones obje o
de p o unda con iccion de pa e de homb es
muy au o izados y que e se al p opio iempo
decidi la cues ion en muchos Es ados, en el
e eno de la legislacion posi i a.
Indica las alsas p emisas
y
débiles a gu-
men os que se p esen an de uno
y
o o lado (1)
y
le an a la cues ion de la pena capi al á una
es e a más ele ada de p incipios haciendo
posible la conciliacion de las dos opues as
escuelas, he ahí el in que me p opongo en el
p esen e a ado.
(1) En
el cong eso de ju is as alemanes que u o luga en
Magancia el año de 1863, se p esen ó po p ime a ez la p o-
posicion de la pena de mue e siendo acep ada po cua en a
o os y echazada po un núme o igual. P esen ada po se-
gunda ez ué acep ada po la mayo ía, pe o discu iéndola en
sesion plena, al paso que an es habla sido deba ida po una
comision; y es no o io que en odos los cong esos se suele dis-
cu i con niénos calma y más desó den en las euniones
plenas.
do
óa
de
•

25
Ci cuns ancias ul e io es, que se ia inú il
eco da ,
y
á las que ué Manciní comple a-
men e ex año, me impidie on en ega mi
manusc i o al edi o del discu so mencionado
y
esol í luego publica le independien emen e
u ilizando así el iempo
y
el abajo en él in-
e idos.
Pisa 20 de Mayo de 1860.
11!
32
pena de mue e,
y
de hace en e e los me-
dios más opo unos de ele a la, examinando
sucesi amen e los p incipales pun os de is a
bajo que ha sido conside ada po los de enso-.
so es de las dos opues as opiniones. Esos pun-
os
,
de is a son, á mi en ende , los siguien es:
El
in á
que iende la pena,—la na u aleza
mo al del homb e,—los de echos del Es ado
con elacion al indi iduo ,—los e ec os inme-
dia os de la pena capi al.
II.
Tomando po pun o de pa ida el in á que
iende e iden emen e la pena, que no el o o
que el de p eca e los deli os po medio de la
ep esion, es o es, haciendo ecae sob e el
culpable el mal con que se le amenaza a an e-
io men e, la mayo ia de los c iminalis as de
odos los iempos hizo depende la índole
y
medida de la pena, de lo que p ác icamen e
exijia la necesidad de p eca e el deli o. Se-
mejan e doc ina penal que bien puede lla-
ma se como la llama é en adelan e, doc ina
polí ica, cuen a el mayo núme o de pa ida-
ios, desde Pla on que dijo debian cas iga se
los deli os, no po que, se hubie e pecado, sino
pa a que no se peca a, has a Becca ia que con-
denó la pena de mue e po que no la juzgó

Cik
Dei
uy
33
necesa ia ni c eyó podia p es a u ilidad al-
guna pa a el obje o de apa a á los mal ados.
de los más. a oces deli os (1). Es a doc ina
domina oda ía en el siglo p esen e,' muy pa -
icula men e en I alia, pues o que si bien se
suele designa po su p incipal sos enedo á
Romagnosi, desciende es e no obs an e en
línea ec a, po deci lo así, de Becca ia,
y
Rossi
y
Ca mignani no han sido ménos polí icos
que Becca ia
y
Romagnosi al ija las eglas
de c i e io que han de p esidi á la g adua-
cion de las penas.
En la cues ion de la pena de mue e, los
p incipales sos enedo es de la doc ina polí i-
ca, ue on po lo gene al consecuen es con las
p emisas que habian es ablecido con espec o
(1) A es a escuela pe enece ambien F ank, p o eso del
colegio de F ancia en su ob a
Filoso ía del De echo penal (Pa-
ís
4864.) He aquí sus palab as: «El de echo de ep esion no
es nada sino a acompasado del de in imidacion, y es e úl imo
es p ecisamen e el que cons i uye la base de la ley penal.....
La penalidad, excep uando únicamen e el p incipio de espia-
cion, iene á e undi se oda en e a en el de echo de in imida -
clon (páginas 115 y 118.)»
Es singula e á es e esc i o comba i la doc ina que
iende á p eca e los deli os con los mismos a gumen os de
Rossi. No pe cibe la con adiccion undamen al que su sis e-
ma en uel e y que puso an e su is a con g an cla idad el
p o eso Haus de Gan e en su ob a i ulada
Del p incipio
de
la espiacion conside ado como base de la leg penal. (Gan-
e
18'1:4.)

3
51
al obje o de la pena. Es e iden e que si la pe-
na en gene al iene po único obje o apa a
á los homb es del deli o, a emo izándolos,
no
pod á admi i se pena alguna de e minada,
que no se halle do ada de esa e icacia de in i-
midacion,
y
se la debe á da cabida po el
con a io, apenas quede demos ada su e ica-
cia p ác ica.
Así aciocinaban en e ec o los c iminalis as
polí icos que llega on no obs an e á di e sas
y
opues as conclusiones, solo po que ue on
Cambien di e sas sus opiniones en lo conce -
nien e á uno ú o o de los dos pun os que ha
poco dejo indicados. Romagnosi
y
Rossi ad-
mi ie on la e icacia de in imidacion de la pena
capi al, pe o mani es ando al p opio iempo
que su necesidad e a con ingen e
y
a iable
y
de
ahi el que nega an que pueda dicha pena
se acep ada ó excluida de un modo absolu o.
Becca ia echazó la pena capi al po que no la
juzgó ú il ni
necesa ia,
y
Ca mignani sin po-
ne en duda sil:e icacia en la p ác ica, la ex-
cluyó igualmen e po que no la conside ó ne-
cesa ia, oda
,
ez que en su opinion po iza su-
pli se la pena del pa íbulo con la
de
cá cel.
pe pe ua (1),.
1) Véase el apéndice del inal dé la ob a.
35
P escindiendo aho a de juzga el mé i o de
esas di e en es soluciones, bajo el pun o de
is a elegido po los esc i o es que acabo de
menciona ,
y
pasando á conside a ese pun o
de is a en si mismo, no c eo equi oca me al
a i ma que odos ellos incu ie on en el de-
ec o de examina la cues ion solo po una de
sus ases.
Y á la e dad , nadie pod á nega , una ez
concedido que la pena es un mal de pasion
asignado á un mal de accion, que no se en-
cuen e en ella la ape ecida e icacia p ác ica
pa a p eca e los deli os. ¿Pe o quién se a e-
e á á asegu a me que pueda el Es ado se -
i se de la pena, solo po que en uel e esa
u ilidad p ác ica, sin a ende á ninguna o a
cosa
y
ence ándose únicamen e en ese pen-
samien o? Al impone un cas igo , el Es ado
se coloca en e á en e del indi iduo,
y
po
consiguien e ¿no deben se mode ados
y
ap e-
ciados los de echos de es e úl imo, compa án-
dolos con los del Es ado,
y
de esa ap eciacion
no pod án po en u a su gi consecuencias
algo di e sas de las que pueda ae la sola
azon de Es ado? El indi iduo iene un in
y
un c i e io mo ales,
y
la sociedad no puede
36
ene los suyos p opios
y
con a ios á los del
indi iduo, de mane a que es posible que la
mo al enga quizá á opone su e o á las i-
o-o osas consecuencias del p incipio polí ico.
pena de mue e, en pa icula , no po-
d ia po en u a se ic o iosamen e conde-
nada po la mo al á pesa de habe la acep-
ado la polí ica como e iden emen e ú il y
necesa ia?
Los esc i o es a iba ci ados no solo no con-
es an á esas p egun as, sino que ni siquie a
se han ijado en ellas,
y
en eso consis e lo de-
ec uoso de su pun o de pa ida. Han conside-
ado únicamen e la pena en su elacion con
los in e eses del Es ado
y
no han p ocu ado
ma ca los lími es de los de echos ecíp ocos
del Es ado
y
del indi iduo, no han enido pa a
nada en cuen a los p incipios de la mo al, sin
los cuales es imposible ija dichos lími es De
ahí el que puedan basa se sólidamen e las doc-
inas de la escuela polí ica en las p emisas de
que pa e y que no obs an e eso, undándose
en o as di e sas, se pueda llega sin di icul-
ad alguna á consecuencias opues as.
Y
cie amen e hicié onse con a la doc i-
na polí ica muchas objeciones que sus mis-
mos de enso es ingie on igno a ó no supie-
on e u a : po ejemplo, 'se obje ó que si hay
que medi únicamen e la calidad de la ep e-
7,7
sion po la udeza del a aque c iminal, pod á
ocu i que se aplique mayo pena al in an i-
cidio que al asesina o, y que las Ví genes Mi-
lesias deban se juzgadas con más igo que
una asociacion de malhecho es. Romagnosi,
con su g an alen o
y
leal ca ác e , p e ió la
objecion,
y
c eyó des anece la dis inguiendo
de culpas, con lo que solo consiguió oscu e-
ce su p incipio undamen al. Rossi obje ó del
mismo modo á Romagnosi que en su sis ema
el indi iduo no es más que un eso e de la
máquina social, oda ez que en él no son con-
side adas ni cas igadas las acciones en si ni
po si mismas, sino únicamen e mi ando al
po eni , es o es, á la posibilidad ó p obabili-
dad más ó ménos g ande de que se come an
nue os deli os.
R
ce
de , p o eso de Heidelbe g, dió mayo
ue za á las objeciones de Rossi a gumen an-
do de es e modo : si a nenazais con la pena
solo pa a e i a ó p eca e el deli o ¿po qué
la aplicais, pues, cuando ya ha sido pe pe a-
do? El hecho ha enido á demos a la insu i-
ciencia de la amenaza
y
ya no podeis ene
o o mo i o pa a lle a la á cabo, que el í-
olo o gullo de no habe la hecho en ano (1).
(1) Es cie amen e muy lógica la obse ación que hace el
p o eso llaus, diciendo que del p incipio que es ablece que

38
Aho a bien ¿se apoyan acaso es as
y
o as ob-
jeciones semejan es en o a cosa que en las
azones mo ales desa endidas po la doc ina
polí ica? Es án indicando bien á las cla as la
p o unda disc epancia que exis e en e el c i-
e io polí ico de una de las escuelas c imina-
lis as,
y
el c i e io mo al de la humanidad de
odos los iempos
y
paises.
IV.
Tambien las conside aciones mo ales ue-
on, segun se deja dicho, la base undamen al
de algunas de las doc inas e e en es á las
penas en gene al
y
á la de mue e en pa i-
cula ; pe o el exclusi ismo de esos pun os de
is a, debia p oduci consecuencias análogas
á las que, segun se acaba de e , p oduce la
doc ina polí ica. Fácil me se á demos-
a lo.
Las azones mo ales de la pena, son las que
muy especialmen e despues del iun o del
c is ianismo, se han di undido más
y
alcanza-
do mayo in luencia en la conciencia popula .
Toda ía
en la ac ualidad, la idea de la espiad-
en la pena solo debe a ende se al po eni y no al pasado,
end ia nada nonos que á deduci se la inu ilidad de la de en-
sa del acusado, pues o que bas a ía la apa iencia de habe co-
me ido el deli o pa a que debie a se i aquella
de
ejemplo
(Ob a ci ada pág. 36.)
59
cion mo al jus i ica muchas eces á los ojos
del pueblo los.más se e os cas igos
y
has a la
misma pena de mue e; de modo que el caso
que Tommaseo e ie e, (La pena de mue e,
pág. 147) de aquel condenado á la pena capi-
al que mani es aba á Ros nini cie e a la
mue e poco cas igo pa a él, no es un hecho
singula ni a ísimo en los anales de la jus i-
cia c iminal. Bien puede deci se con Mamiani
(Ca as de Te encio Mamiani á Pascual Es a-
nislao Mancini, Tu in, 1863; pág. 46), que el
pueblo no sabe dis ingui el in espia o io de
la pena, del in p e en i o.
Pe o la aplicacion de las conside aciones
mo ales al de echo penal
y
á la cues ion de la
pena de mue e, dió o igen á conclusiones que
disc epaban mucho unas de o as,
é
hizo que
algunos mode nos llega an á desecha has a
la idea misma de la pena. En obsequio de la
b e edad, habla é an solo de las dos doc i-
nas é ico-c iminales que en mi concep o dis-
c epan más una de o a, á sabe : la doc ina
de la
*
espiacion (1) y la de la co eccion del
(1) Dice muy bien el p o eso Haus de Gan e,
(El p inci-
pio Je la espiacion conside ado
COMO
base de la ley penal.
Gan e 48-15.)
“
¿La ley mo al aplicada al de echo de ep esion
?

es po en u a o a cosa que la jus icia dis ibu i a que dic a
eglas pa a el eje cicio de ese de echo, es deci ,
el
p incipio
o

mismo de
espíacion?»,
40
eo. La una, muy an igua
y
sancionada po
odas las eligiones, impone al au o de un
deli o un mal p opo cionado al que él p odu-
jo, pa a epa a de ese modo la o ensa in e i-
da á la jus icia, cuyo sen imien o odos po-
seen,
y
que ué o endido
y
pe u bado po el
deli o. La o a opinion, ecien e
y
más espa -
cida hoy dia que la p ime a, decla a injus o
y
pe judicial que la sociedad in e enga des-
pues de la comision del deli o, como no sea
con la endencia de pone en el camino del
culpable los gé menes de una since a
y
e icaz
enmienda.
La doc ina de la espiacion iene po obje o
el es ablecimien o del ó den mo al po me-
dio de la e ibucion del mal con el , mal. Es
la más pu a exp esion de la máxima mosáica:
dien e po dien e, ojo po ojo, ó
en o os é -
minos, la ó mula del Talion. Es a doc ina,
es, no obs an e, la base de la é ica eligiosa
en las dos eligiones conocidas que más se han
di undido, á sabe : el c is ianismo
y
el budis-
mo y.es á con enida en el p incipio de que la
peni encia bo a
el pecado.
Sin emba go, pocos ilóso os oman en la
pa.
!)11
s o
es.
del
i••
41
ac ualidad la idea de la espiacion po pun o de
pa ida pa a sus in es igaciones ace ca de la
pena en gene al
y
de la de mue e en pa icu-
la . Me e ie o á los ilóso os e dade amen e
dignos de es e nomb e; es o es, á los que no
con unden la ciencia mo al con la eología.
En e los an iguos, Pla on e a el que, inspi-
ándose en la eo ia de la espiacion, decia que
el delincuen e debe ecu i á la pena como
ecu e el en e mo á la medicina: en la ac ua-
lidad, solo suelen deci es o los eólogos.
Haus di Gaud es en e los c iminalis as an-
ceses de nues o siglo, el de enso más in é-
pido del p incipio de la espiacion;
y
Rossi,
Mamiani
y
Pessina, i alianos, sos u ie on in-
geniosamen e el mismo p incipio. (Véánse las
ca as del segundo
y
el
Dia io de .Ale o
pa a
la abolicion de la pena de mue e. Cuade -
no VI, pág. 152.)
Los pa ida ios de la doc ina de la espia-
cion se mos a on casi siemp e a o ables á la
pena capi al
y
es ob ia la elacion que exis e
en e la p emisa y la consecuencia, pues o
que no pudiendo hace se desapa ece la io-
lacion del ó den mo al sino po medio de una
jus a p opo cion en e el mal del deli o
y
el
de la pena impues a al culpable, es muy na-
u al que solo deba ob ene se la expiacion de
los deli os más eno mes con la aplicacion de
48
VIL
Tales son en sus ancia las azones con que
muchos comba ie on
y
condena on la doc i
na de la espiacion; pe o el que examine con
calma é impa cialidad los a gumen os aduci-
dos po una
y
o a pa e, no puede, en mi con-
cep o, concede el iun o á ninguna de las dos
opiniones. Los pa ida ios de la espiacion,
o nan po pun o de pa ida la necesidad que
hay en las doc inas penales de concede la debi-
da in luencia á las leyes de la mo al,
y
en ese
pun o se apoyan en el uni e sal con encimien-
o que da o igen á esa ín ima sa is accion que
las penas jus as p oducen, á las eces has a en
los mismos que la su en. ¿Pod á alguien c ee
que un con encimien o an gene al, an iguo
y
e icaz, no con enga algo po lo ménos de e -
dad? Mas po o a pa e, ampoco es dudoso
que la con eniencia social
y
la idea p e iso a
del cas igo no pueden se echadas en ol ido al
es ablece la eo ia penal
y
que la doc ina de
la espiacion po si sola, no iene pa a nada en
cuen a esas mi as
y
puede po eso lle a á
c
onsecuencias muy di e sas de las que aquella
equie e.

49
Aho a bien, ¿no debe emos deduci de odo
es o, que an o los pa ida ios de la mo ali4ad
en el de echo penal, como los que no en en la
pena más que el in p e en i o, han dicho
igualmen e cosas ace adas
y
e óneas
y
se
han a eba ado al e na i amen e con igual
de echo, la palma de la ic o ia que no co -
esponde ni á los unos ni á los o os?
A i ma lo así, equi ale á a i ma , pa iendo
de un nue o pun o de is a, lo que o ma el
p incipal asun o de es e lib o, es o es; que si
se quie e es ablece en lo ela i o á la pena en
gene al
y
á la de mue e en pa icula una
doc ina que sa is aga po comple o, es-p eci-
so examina po odos sus lados y no po uno
solo, la cues iona po que es compleja
y
a ec a
muchos
y
di e sos
in e eses que no pueden se
con adic o ios po la sencilla azon de que no
hay dos e dades incompa ibles. La al a de
que adolecen has a el dia las doc inas pena-
les, cons i uye el de ec o dominan e en la ac-
ualidad en los es udios de la ciencia social:
se echa de ménos una sín esis as a
y
p o un-
da que sup ima esa mul i ud de an inómias
que mo ie on á muchos á nega , no ya la
exis encia, sino has a la posibilidad de una i-
loso ía social e dade a
y
p opiamen e digna
de ese nomb e. En el campo de las ciencias
na u ales no se dejó sen i esa necesidad de la
4
50
lp +
sín esis, ni hab ía podido se sa is echa

I
echa una
ez sen ida, pe o p ecisamen e en eso es iba
la di e encia undamen al que exis e en e las
ciencias que se apellidan na u ales
y
las expe'-
cula i as, á cuyo núme o pe enecen las mo-
ales y sociales.
Y sin emba go, pocos comp enden esa di-
e encia; es á de moda, po deci lo así, en e
los ilóso os del día, es ablece eglas de mé-
odo aplicables á odas las ciencias indis in a-
men e, e o g a e
y
pe judicial, que si se
di undie a, ha ia que las ciencias mo ales ue-
an comple amen e es é iles. Hace al a una
ob a especial en que se desen uel a un p o-
blema impo an ísimo
y
que juzgó ú il p o-
clama , á sabe : que las cúes iones penales,
co no odas las sociales, son ex ao dina-
iamen e complejas
y
que equie e su solu-
cion , que una ecunda sín esis suceda al
análisis que concienzudamen e haya pues o
an es en cla o
y
apu ado los múl iples ele-
men os de que se componen.
Nd al ó , cie amen e, quien en e ie a la
necesidad de concilia en la iloso ía de las pe-
nas, la polí ica social eón la mo alidad ; aludo
á
Peleg in Rossi. Tal es el ca ác e que se
asluce en su doc .xina penal , muy especial-
men e en el úl imo lib o del
T a ado de de e-
cho c iminal,
en que discu e ace ca le la pe-
Cap
ldC
51
na (1). Pe o se me igu a que no ha enido
éxi o la en a i a de Rossi
y
la conciliacion
que p opone en e-el p incipio de la espiacion
y
el que iende á p eca e los deli os; me
pa ece más bien ecléc ica
y
ex e io , que ín-
ima
y
o gánica. La doc ina puede easumi -
se b e emen e en es os é minos: la jus icia
social o ma pa e de la absolu a, es la misma
jus icia absolu a que el Es ado p oclama
y
hace ale solo en cuan o lo exigen las nece-
sidades del ó den social; la pena es la e i-
bucion del mal con el mal, e ibucion ecla-
mada po la jus icia absolu a
y
g aduada po
el Es ado, únicamen e en la p opo cion que la
u ela p e en i a del ó den social equie e.
Con es as p oposiciones, iene á a i ma se
que los mismos hechos, es o es, los que lle an
implíci a la iolacion de las leyes del ó den
(1) El p o eso Haus, discípulo de Rossi; easume del mo-
do siguien e sus conside aciones ace ca de la base de la ley
penal: (opúsculo ci ado pág. 71.) «El de echo de cas iga que
el Es ado eje ce econooe una doble base: descansa sob e el
p incipio de la conse acion social, es o es, del in e és público
y sob e el p incipio de la espiacion ó del demé i o. Uno y o o
aislados son impo en es pa a jus i ica la pena impues a en
nomb e de la sociedad, y es p eciso pa a que p oduzcan ese
esul ad() que se combinen y se auxilien mú uamen e » Pe o
yo ha é e un poco más adelan e que el p o eso Haus
no_ha
comp endido los e dade os é minos de la conciliacion en e
esas dos escuelas an bien como comp ende la necesidid que
exis e (le dicha conciliacion.
52
social, in e esan á es e á la pa que al ó den
ino al, ó lo que es lo mismo, á la jus icia e-
la, i a
y
á la absolu a; de mane a, que iene á
exis i una iden idad esencial en e las exi-
< encias de los dos ó denes indicados. Al de-
n
ci que la pena impues a po la sociedad es, en
sus ancia, el mal que la mo al absolu a e-
quie e co no consecuencia del deli o, se es a-
blece una elacion me amen e ex e io en e
la espiacion
y
la pena, elacion que no excluye
que pueda se g aduad, es a úl ima sin ene
pa a nada en cuen a las azones de la jus icia
absolu a (I). Si no se hace consis i la con-
ciliacion en e la doc ina mo al
y
la poli ica,
en la iden idad pe ec amen e demos ada de
(I) El p o eso Haus en la publicacion que dejo ci ada
ha ep oducido el eclec icismo de Rossi. Dice: «Si el mal so-
cial p oducido po la accion punible es menos g a e que el
mo al que de ella esul a, la medida de la penalidad impues a
po la jus icia humana debe se supe io
á
la del cas igo que
el culpable me ece la, bajo el pun o de is a de la jus icia ab-
solu a (páginas
41
y
51 .)»
Mas, ¿cómo no e el que así piensa que si la necesidad
so-
cial
puede se un obs áculo que impida la o al aplicacion de
la pena eque ida po la mo al, no puede deci se que es a si -
a de base y mo i o
á
la ley penal? Po o a pa e no se com-
p ende, po que siendo así que la u ilidad social puede aconse-,
ja un
cas igo meno que el exigido po la mo al, no deba
pode ambien exigi en o o caso un cas ¿go mayo , La ley
mo al
ha sido igualmen e iolada en ambos casos.
53
ambas, iene á queda educida á un ago
é
inconexo eclec icismo (1).

•
VIII.
O a escuela c iminal en e amen e dis in a
de la de que dejo mencionada en sus enden-
cias
y
esul ados, pe o que con iene con ella
en la pe suasion e e en e á la necesidad de
concilia los in e eses polí icos de la sociedad.
con los de la mo al, es la que he 'llamado
an es escuela de la co eccion mo al de los
delincuen es.
Es e p incipio, que ha sido conside ado co-
mo la mejo ga an ía del ó den público y
(1) Pla on dice:
Nemo p udens puni quia pecca u n es
sed ne pecca u .
En ez de es o 'el sen ido comun comp ende
que se imponen las penas po que se ha pecado y pa a que no
se peque. ¿Cómo pod án concilia se e dade amen e esos dos
concep os sino d emos ando que la impunidad de los deli os
es inmo al po que sub ie e el ó den de la sociedad y da o i-
gen á o os nue os y más nume osos? Aunque no ha llegado
á hace se has a aho a esa demos acion, no ha dejado de con-
ae g an mé i o Rossi, al demole el exclusi o impe io que
enia eje ciendo el p incipio polí ico. Césa Can ú
(Becca ia
y
el
de echo penal. Flo encia
4862,
pág.
290.) Solo sabe deci
ace ca de la doc ina de Rossi que se la sugi ie on sus amigos
y p o ec o es. No es de ex aña an a b e edad en un esc i-
o p o ano á la iloso ía del de echo, pe o lo que sí so p ende
es que p o ie a esas palab as an maliciosas, quien se dice es-
c i o de lib os hones os. (Véase la dedica o ia de la ci ada
ob a.)

54
como el mayo se icio que ha podido hace se
á la humanidad, no es an iguo en la his o ia
del de echo c iminal, ni ampoco muy e-
cien e. Desde que se dejó oi po p ime a ez
la oz de los ilán opos con a el an iguo sis-
ema ca cela io, que colocaba á los delincuen-
es en al disposicion, que ol ian al seno de
la sociedad mas pe e idos que an es, has a
que se ele ó á máxima
y se
puso en p ác ica
el sis ema llamado peni encia io, se ué
ab iendo paso el p incipio de la enmienda en
la opinion pública,
y
concluyó po se consi-
de ada uni e salmen e, como sucede hoy po
el in á que iende de un modo imp escindible la
pena
y
que a acompañado al p opio iempo
del e e en e al obje o de p eca e el deli o,
juzgándolo únicamen e imposible en la pena
capi al en los paises en que es a subsis e. Pe-
o la escuela de que me es oy ocupando, no se
limi a á conside a la enmienda del culpable
como uno de los obje os á que a encaminada
la pena, jun amen e con el de e i a la e-
cuen e epe icion del deli o, sino que en ez
de eso, lo e ige en obje o único, esencial. Es-
a escuela, que da a de poco iempo, no es
nume osa,
y
has a puede deci se que muchos
pe enecen á ella sin ad e i lo; si se a iende
á las opiniones que han emi ido, no con ela-
cion al p incipio penal en gene al, sino á la
Li-
55
cues ion conc e a de la pena de mue e. Es-
pe o no dasag a ila án á mis lec o es algunas
acla aciones ace ca de es e pun o de la his o-
ia con empo ánea de las doc inas c imi-
nales.
Augus o Rcede , p o eso de de echo c i-
minal en la Uni e sidad de Heidelbe g, ué
el p ime o de que yo engo no icia que com-
ba ió el p incipio admi ido en odos los iem-
pos
y
luga es, que es ablece, que la pena es un
mal,
malum p asionis p o malo ác ionis
como
decia G ocio. En un b e e olle o, i ulado
Comen a io de ques ione, an paena malunz
esse debea ;
publicado en 1839, sos u o que
la ieja doc ina que enseña, que la pena e a
un mal, e a una an igualla
y
una p eocupacion
ulga , que algunos doc os habian con i ma-
do imp uden emen e, pe o que desmen ian
los hechos y la lógica. La pena, dice, solo
puede se e icaz cuando se di ij e con a la e -
dade
i
a aiz del mal del deli o, es o es, con a
la co upcion mo al del delincuen e, en é -
minos que pueda es e acoje la como un bene-
icio, y no debe po an o consis i más que
en la p i acion de la libe ad, empleándola
como medio de some e al culpable á una
con enien e educacion que p oduzca la en-
mienda. Las penas a lic i as no hacen más
que i i a el ánimo del eo,
y
lejos de p o e-
56
je á la sociedad, pe pe úan y aumen an los
mo i os de delinqui . Aunque, la a liccion que
con la pena se causa, con inúa Rcede , pueda
ob a indi ec amen e
y
p oduci así una ex-
pon ánea enmienda mo al, es empe o mucho
más ú il á la sociedad, con ibui di ec amen-
e á ese esul ado empleando los medios opo -
unos pa a ob ene lo. Po que obse a el mis-
mo au o , que sino se admi e la eo ía de la en-
mienda de los delincuen es, se á o zoso e-
cu i á una ú o a de las dos escuelas; á la
que iende á p eca e po medio de la ep e-
sion, ó á la que iende á p eca e po medio
de la espiacion,
y
con ese mo i o ep oduce
las objeciones que suelen hace se impugnando
ambas doc inas.
La de Roede so p endió á odos, y pocos,
aun en e los alemanes, la acep a on al cual
la habia p esen ado. E a na u al que sucedie-
a es o, po que p escindiendo de o os mo i-
os, exis ia pa a ello el muy pode oso, de
con adeci esa doc ina las opiniones uni e -
salmen e admi idas. Solo dos esc i o es,
Ah ens
y
el p ocu ado de Es ado K. Go ing
la han acojido has a aho a uniéndose á ellos en
1858 el po ugués Le y Ma ia Jo dao, pe o la
con. iccion
y
a do con que el maes o de en-
dió la nue a doc ina ue on en aumen o desde
1839. En 1863 ol ió á publica en aléman la
57
susodicha memo ia la ina en la in e esan e
ob a que i uló: La ejecucion de las penas se-
gun el espí i u del de echo,
y
que adicionó al
año siguien e con un
Llamamien o al buen sen-
ido del pueblo aleman,
sos eniendo la misma
e o la. Rcede se ha mos ado en sus esc i os
ecien es, consecuen e con las p oposiciones
que deja a sen adas con an e io idad
)
has a
el pun o de exclui , no ya solo la pena capi-
al, sino ambien la de cá cel pe pé ua, mos-
111

ándose pa ida io acé ima del sis ema de
la libe acion condicional que ya conoce án
adío

mis lec o es,
y
que iene p ac icándose de al-
gunos años á es a pa e en Ingla e a. Pocos
homb es igualan á Rcede en la i meza de
con iccion
y
en lo lógico de las consecuencias.
La escuela undada po Rcede
y
que es a-
blece el p incipio de la sus i ucioñ de la pena
po la
1
co eccion ó enmienda del culpable,
conside ada con elacion á la pena capi al, es
e dade amen e la única que puede sin aci-
lacion alguna condena la. Háse is o ya que
la escuela que a a de p eca e los deli os no
se halla comple amen e de acue do, en cuan o
al pun o de si debe conse a se ó aboli se la
pena de mue e,
y
que la de la espiacion ha
p oclamado siemp e la jus icia del pa íbulo.
Nadie pod á espe a que ningun discípulo de
Rcede in en e pone en a monía es as dos
64
ecae sob e su au o conocido en sus elacio-
nes con los demás homb es con quienes i e,
es una ley na u al an jus a
é
ine i able que
nadie, po egla gene al, se a e e á delinqui ,
sino cuando espe a que su mala accion quede
igno ada. Pe o Rcede , que no quie e que la
pena sea un mal, se imagina sin duda que los
homb es son di e en es de como la na u aleza
los hizo,
y
quie e que el Es ado se apode e
del delincuen e en nomb e de la jus icia o en-
dida, no pa a cas iga lo, sino pa a o os ines;
as o na el ó den in e no de la sociedad hu-
mana, de la q,ue solo es un manda a io el Es-
ado, con el enca go de hace ale sus de e-
chos,
y
no de desconoce los y iola los á su
ez. Obse a é ambien que en odos los ciu-
dadanos que componen la sociedad, exis e
siemp e cie o g ado más ó ménos ele ado de
educacion mo al, ó en o os. é minos, que la
idea de lo jus o
y
de lo hones o es comun á
odos, de mane a, que siemp e que se dá el
nomb e de deli o á un hecho injus o, se quie e
da á en ende con es a palab a que el au o
del mismo ha p e e ido an epone sus p opios
in e eses á los debe es cuya exis encia cono-
cia pe ec amen e, po que sin es e cono-
cimien o no se ía esponsable de su ob a.
Pe o el que solo e en el delincuen e un indi-
iduo en quien hay necesidad de c ea de la

65
nada el sen ido mo al, desconoce po comple-
o las e dades an edichas
y
pa ece como que
i
piensa que el homb e deba delinqui pa a
ap ende á dis ingui el bien del mal,
y
que no
se puede cas iga á los culpables po al a de
esponsabilidad mo al.
Pod ia,añadi o as muchas e lexiones que
ha ian esal a odas las incong uencias de las
doc inas Rcede ianas, pe o pa éceme habe
demos ado su icien emen e, que dicha doc-
ina es á en con adiccion con las leyes incon-
cusas del ó den social,
y
que esa especie de
en a i a de des e a la aplicacion de la pena
esencialmen e co ec i a ambien, aunque de
un modo indi ec o, pa a sus i ui la con un
sis ema de edu3acion de los delincuen es, no
es ni más ni ménos que una abe acion
ilan ópica, que nunca pod á ene éxi o en
la p ác ica ni sob epone se á hechos
y
p in-
cipios e iden es
y
consen idos po odo el gé-
ne o humano.
X.
He indicado an es, en e los a ios pun os
de is a bajo que ha sido conside ada la
pena en gene al ó la de mue e en pa icula ,
el de los de echos que el Es ado iene con e-
lacion al ciudadano. Pod á pa ece al p on o
5
66
di ícil á alguno que con es as palab as pueda
aludi se á - eo ías e dade amen e dis in as de
las que has a aho a han ocupado nues a
a encion, pues o que bien puede deci se que
el que unda la azon de la pena en la p e en-
cion ó en la espiacion, a i ma en sus ancia que
iene el Es ado el de echo de some e los ciu-
dadanos á las penas, 'ya sea con el obje o de
p eca e los deli os, ó de que expien las cul-
s
pas. Mas los esc i o es á que aludo aho a,
conside a on los de echos del Es ado de una
mane a abs ac a, colocándolo en un campo
más as o que el de
.
las penas. T a a on de
indaga ele ándose á los p incipios undamen-
ales del de echo público, si e a posible po
en u a de e mina de un modo absolu o
y
an es de hace aplicacion alguna los limi es á
que pueda p e ende llega el Es ado sin i
más allá, es deci , las ca gas
y
sac i icios que
el mismo pueda iMpone á los ciudadanos.
C eye on algunos conoce esos limi es, o os
nó, pe o an es de pasa á expone sus a ios
pensamien os, juzgo indispensable hace una
e lexion.
La con o e sia que aludo iene á se la
misma que desde Rouseau has a nues os dias
iene di ididos á los publicis as en lo que con-
cie ne á la na u aleza
y
base undamen al del
Es ado; es o es, la con o e sia en e l'a es-
67
cuela del de echo na u al
y
la que llama é del
de echo social; en e los pa ida ios de la
génesis del Es ado po el con a o
y
los de la
iden idad na u al
y
o gánica de la sociedad
y
del indi iduo:. Los que opinan que pueda conce-
bi se al indi iduo haciendo comple a abs ae-
cion de la sociedad
y
lo juzgan po consi-
guien e in es ido de de echos de una mane a
absolu a, son lle ados necesa iamen e á ija
limi es á la accion del Es ado sob e el indi i-
duo
y
lími es absolu os
y
an e io es al mismo
o igen de la sociedad;
y
po el con a io aque-
1

Hos que piensan que la sociedad, el indi iduo
y
el de echo son o as añ as iden idades an
insepa ables en la idea como en el hecho, con-
side an inconcebibles aquellos limi es
y
opi-
1
nan, po el con a io, que el Es ado puede
p e ende del indi iduo odo lo que exige el
bien de en ambos; po que en ienden que no
los

bien del uno
y
del o o, que son uno solo. Más
adelan e di é cuál de es as dos doc inas me
pa ece p e e ible ,
y
po qué mo i o. Aho a
5

con inua é exponiendo las di e sas deduccio-
nes á que una
y
o a die on luga .
Hubo esc i o es que conside a on la in io-
,,1
labilidad de
la ida humana como un limi e
absolu amen e insupe able
y
an e io á la so-
ciedad misma, impues o
á
la accion del Es a-
puede exis i nunca con adiccion en e el
68
i
(10,,
y
que po es a azon juzga on nadmisible
la pena de mue e. Becca ia ué uno de los
más céleb es de enso es de esa doc ina. El
Es ado, dice, no puede dispone de la ida del
ciudadano po que es e ampoco puede hace lo
de la suya, y po consiguien e mucho ménos
ans e i al Es ado, median e el con a o so-
cial, un de echo que no iene. Con pos e io i-
dad á Becca ia no ha enido ese aciocinio
g an núme o de pa ida ios, á causa del aban-
dono en que la mayo
y
mejo pa e de los
publicis as mode nos dejó hace ya iempo la
escuela polí ica á que aquel homb e ilus é
pé enecia (1). Sin emba go, no al a on
despues de Becca ia, como no al an am-
poco hoy, esc i o es que, aunque sin p o e-
sa la doc ina del con a o social, han
hecho suyas, no obs an e, las objeciones con-
a la pena de mue e de aquella emanadas,
obedeciendo al p opósi o de sos ene , sea del
modo que ue e, sus ésis, más que á un p o-
pio
y
bien o denado sis ema de ideas. Asi, po
ejemplo, Bossellini decla a
(Dia io de Elle o;
cuad. IV
x
pág. 275) que no es dado al hom-
(1) Nd al aban en I alia en iempo de Becca ia pensado-
es que se mos aban ad e sa ios á la doc ina del con a o
social, doc ina condenada abie amen e en la jun a c iminal
del Ducado de Milán de que habla Can ú
(Becca ia y el de e-
,
h o
penal, pág.
338 )
69
b e des ui la ob a del C eado ,
y
Ca a a
(id.. VII, pág. 229
y
230), admi e que pueda
se enajenado el de echo de libe ad, mas
Do
el de la exis encia (1).
Todas es as doc inas no son del ag ado de
los que no admi en de echos indi iduales an-
e io es á la ,sociedad. Es os opinan
.
que el
bien de la misma concede al Es ado el de e-
-cho de hace odo lo que es necesa io pa a ob-
ene lo,
y
esa sola necesidad es el c i e io
y
el
limi e de lo que el Es ado puede jus amen e
exigi del indi iduo. Pe o hay que no a , que
esa idea de necesidad social, ué de inida de
a ios modos
y
que como p incipio de de echo
y
de de echo penal especialmen e, no solo ué

n
•••
n
•••
n
••
n
••
n
••111~..*.
(1) Un al Badila, de Nápoles
(La pena de mue4- e. Nápo-
les
4863) dice: «Aunque sea el Es ado el que condena á
mue -
e,. no deja, sin emba go, de ocu i que es siemp e un hom-
b e el
que-qui .1,1a ida á o o.» Racionando así, odos los de-
echos del Es ado de que no pueden hace uso
los
simples
ciudadanos , debie an se conside ados como o as an as
usn paciones.—Palumbo de Bisceglia
(Pensamien os
sob e
la
pena de n'ine e,
T ani 1864), dice: que el Es ado no puede
des ui la pe sonalidad de sus ciudadanos.—En la discusion que
u o luga sob e la peña de mue e en la cáma a popula de
Schwi z, la
mayo pa e de los sos enedo es de la doc ina de
la abolicion die on una g an impo ancia al a gumen o de in-
iolabilidad de. la ida humana. (Véase Deu sche S a ech szei-
uug, 1865, páginas 34 y
43.)—Las
lecciones, segunda y e ce-
a del p o eso Albini es án p incipalmen e des inadas á des-
en ol e
la
misma esis.

70
de di e sas mane as aplicado,
si que ambien
juzgado con a iedad. Exige, po an o, ese
a gumen o, que ecue de las p incipales doc-
inas que á él se e ie en, y las ap ecie en lo
que algan; mas an es de ocupa me de ello,
juzgo con enien e mani es a mi opinion con
espec o á la con o e sia sos enida de un la-
do po los pa ida ios del con a o social, y
del o o po los de enso es de la doc ina que
llama é de la necesidad social.
No me es posible señala aqui, como lo he
hecho espec o de o as con o e sias, algo de
e dade o
y
also en cada una de las doc inas
que son obje o del deba e,
y
debo deci , po
el con a io, que me pa ece de odo pun o al-
sa
é
insos enible la e e en e al con a o so-
cial, en endida del modo a iba indicado.
De dos mane as puede se conside ada la
sociedad humana, pa iendo de la base del
con a o sob e que descansa;
ó
ap eciando que
odo es en ella a monía
y
ecip ocidad, ó po
el con a io, que hay una especie de con a-
posicion en e el indi iduo
y
el Es ado, ó lo
que es, lo mismo, en e los de echos de uno
.y
o o. En el p ime concep o, pa éceme la e-
e ida doc ina sábia
y
e dade a; y en el se-
gundo, que es el que lo a ibuyen á Becca ia
y sus secuaces, me pa ece, po el con a io,
des i uida de undamen o. Y á la e dad, po
ie
71
lo mismo que no se puede concebi al homb e
en la pleni ud de sus acul ades ue a de la so-
ciedad, hay usion
é
iden idad sin ninguna di e-
encia ni óposicion, en e es os dos é minos,
sociedad
é
indi iduo,
y
po consiguien e, odo
el que quie a sepa a los en su imaginación y
ija luégo los de echos que el uno enga eón
espec o al o o, hab á de econoce que am-
bien esos de echos son idén icos
y
ienen á
educi se á uno solo undamen al, el de exis i
ambos undidos, po deci lo así, el uno en el
o o,
y
coope ando al ecíp oco bien. En o os
é minos, el único dé echo undamen al que
puede concede se idealmen e al indi iduo es-
pec o de la sóciedad, es el de echo á la jus i-
cia dis ibu i a, lo que equi ale á concede á
cada cual el bien ó el mal que ha sabido me-
ece ó que la me a casualidad le asignó sin
culpa de nadie; de modo que cualquie a o o
lo ob end ia en iguales condiciones. Pe o es e
de echo á la jus icia, lo es undamen al de la
sociedad con elacion al indi iduo,
y
pa a uno
y o o se educe al de la exis encia, auxilio
que ecíp ocamen e se p es an. Todo el que
quie a, como Becca ia, concede á aquel un
de echo undamen al cualquie a sob e la so-
ciedad, ménos ex enso que el que se acaba de
expone
y
que á su ez no se lo conceda á
aquella sob e el indi iduo, p e ende un impo-
sible cual es el ija un lími e al impe io de la
necesidad
y
J. p opio iempo in oduce en el
es ado social un gé men disol en e, po que
cuando ci cuns ancias impe iosas
é
in enci-
bles obligan á la humana asociacion á exigi
de los ciudadanos un sac i icio de cualquie
géne o que sea, si se a iene la exigencia á las
eglas de la jus icia, imponiéndolo á odos
con igualdad
y
exis en e dade amen e
y
son
ap eciadas con exac i ud aquellas ci cuns an-
cias, ¿hab á alguien que echace la jus a de-
manda del Es ado alegando un p e endido de-
echo undamen al? (1)
Son especialmen e aplicables es as e lexio-
nes á la p e endida doc ina de la in iolabili-
dad de la ida humana (2); ¿ha habido acaso
(1)
Tu o cie amen e azon Ben han cuando dijo: «Nada
hay que deci Con elacion al o igen del de echo de pena ,
es el mismo que el de odos los o os de echos del Gobie no:
la pena es á jus i icada po la necesidad.»
(Teo ía de las penas
y
ecompensas,
lib o I, cap. I.)
(2)
Es a doc ina
ha sido comba ida po muchos decidi-
dos publicis as, en e'
les e iales se cuen a Blun schli (Al/ge7.
monjes• S aa s ech 3.
4
edic. ol, 2, Monaco 1863.) 'Pa éceme
in encible la objeción que se hace
4 ,
esa doc ina
,
undada
l
en
la e lexion de que no se comp ende po qué, siendo in iola-
ble la ida
del homb e , no lo haya de se igualmen e'
l'a
libé -
ad. Solo puede con es a se á ese a gumen o con so ismas.
Tommaseo: « esponde emos que la libe ad del alma no pe ece
en la
cá cel, an es po el con a io, puede halla se más i a y
desligada de oda a a.» (
De la pena de mue e, pág.
410 )
73
alguien que haya a ado de jus i ica la, pena
de mue e asignada á cie os deli os.
do o o mo i o que el de la necesidad? Pues
bien; si exis e ealmen e es a, no puede
sos-
ene se que sea injus a aquella pena, po que
la
'ley
penal es igual pa a odos,
y
el que su e
el .cas igo, aun cuando consis a es e en la pena
capi al, puede siemp e deci que él
mismo
ha
sido la causa de su daño.
El e dade o pun o, pues, de la
,
cues ion,
al- a a de decidi si debe acep a se á no
o no
jus a la pena capi al, no es á en la e a-4
clon que pueda media en e esa pena <
y.
los
p e endidos de echos undamen ales del indi-
iduo
con elacion ;á la
sociedad, sino que es-
i a más bien en la ealidad misma de esa
necesidad (1). El
mismo
Becca ia ino á e-
conoce implíci amen e que se habia equi o-
An es que Tommaseo ya habla esc i o Albini (op.
pági-
114 33): «El homb e encadenado y agobiado po la a iga en
las gale as, educido á la condicion de escla o, el homb e su-
je o á los más c ueles o men os conse a oda ía ín eg a sa
libe ad ~ ail!!!
(1) El p o eso Thonisseu de la Uni e sidad de Lobaina
plan ea la cues ion de la pena de mue e en los siguien es
é minos:
(Algunas palab as sob e la p e endida nec widad
la pena de mue e,
B uselas 1861): «No puede sos ene selh
absolu a ilegi imidad de la pena de mue e, y el Es ado iene
el de echo de ale se de esa pena pa a llega á sus bes,
siemp e que es é demos ada la necesidad de hace lo así,»
80
• así ambien puedo aho a es ablece que el pun-
o de is a de los de echos del Es ado, en na-
da se di e encia del o o bajo el que es consi-
de ada la pena lo mismo po los pa ida ios
del sis ema p e en i o que po los del de la.
espiacion ó de o as doc inas penales. Todas
es as no son más que decla aciones de los de-
echos del Es ado en ó den á las penas, ó en
o os é minos, de la necesidad que a socie-
dad iene de cas iga , ya sea en gene al; ó ya
de es e ó cualquie o o modo pa icula .
XII.
Rés ame pa a comple a la exposicio.n c i-
ica de las a ias doc inas que se p o esan
con elacion á la pena capi al, discu i sob e
las, objeciones que se oponen á esa pena consi-
de ada bajo el pun o de is a de sus conse-
cuencias p ác icas. Dicho se es á, que odos
los que juzga on su icien emen e demos ado
que la pena capi al e a necesa ia po azones
de i adas de la índole misma de los c ímenes
llamados capi ales, no c eye on que dicha pe-
na, conside ada en si, pudie a p esen a nunca
incon enien es ales que con abalancea an la
impo ancia de aquellas azones; pe o no al-
a on c iminalis as que p e endie on halla en
los incon enien es p ác icos de la pena de

81
mue e una demos acion su icien e de su in-
jus icia. Es e modo de discu i , como ya lo
obse é al p incipio de es a ob a, conside ado
en abs ac o, no es á ue a de p opósi o, pues-
o que suele acon ece que cie as medidas de
gobie no son buenas en un sen ido
y
malas en
o o, po que el mal que po un lado las acom-
paña es mayo que la en aja que po el o o
p oducen. Indica é los p incipales incon e-
nien es p ác icos que se in oca on pa a con-
dena la pena de mue e
y
pasa é luego á
examina el alo de esos a gumen os, com-
pa ando_ los hechos de que nacen, con las
deducciones qúe de ellos se han que ido sa-
ca .
Los incon enien es son es os es:
1.° La pena de mue e es un espec áculo
que as o na
y
ex a ía los sen imien os mo-
ales del pueblo.
2.° La pena de mue e es un ali io pa a
los g andes delincuen es que la compa an con
la de cá cel pe pé ua á que en o o casó ha-
b ian sido condenados.
3.° La pena de mue e es un deli o i epa-
able en la sociedad, si llega á impone la á
un inocen e.
Re e i é b e emen e las conside aciones
que han se ido pa a desen ol e esas ésis,
no pudiendo p opone me, po que ca ezco de
6
82
ue zas pa a ello, esc ibi páginas an elo-
cuen es como las debidas á la pluma -de mu-
chos y muy espe ables ilán opos. Pe judica,
han dicho a ios, á la buena mo al que debe
an e odo enseña se al pueblo, p esen a le el
espec áculo de una ejecucion capi al. La ia
c ueldad del e dugo á quien obse an impa-
sibles los ep esen an es de la ley, es lo único
que hie e la is a
y
el ánimo del pueblo
y
no
le deja pensa en las azones abs ac as y ilo-
só icas en cuya i ud la ley iolada exije an
e ible epa acion. No es cie amen e aquel
espec áculo el más, ap opósi o pa a inspi a
espe o á los de echos de los demás, pues o
que la in eg idad de la exis encia es su p inci-
pal base;
y
eso, aunque el desdichado sob e
quien ecae su ejecucion sea eo de las mayo-
es iniquidades;
y
conmue e además
y
dep i-
me los sen imien os que son la más i me ga-
an ia de la mo al pública
y
p i ada. Se añade
ambien y es una ue e p ueba de ello, el hecho
muchas eces a e iguado de habe se come ido
deli os en e la muchedu nh e de espec ado-
es que odeahan el pá ibulo,
y
deli os de ho-
micidio; lo mismo que el ejemplo de muchas
legislaciones. mode nas, que ocul a on de la
is a del público la ejecucion
.
de la'pena 'capi-
al, disponiendo u ie a luga
..
de ás
do las
pa edes de in pa io dé la cá cel ( éase Jell
Dia-
83
io de Elk o,
cuade no X, pág. 140.) ,(1)
¿Cómo, pues, se p e ende sos ene en nomb e
de la mo al
y
del ó den, una pena que inspi a
di ec amen e al pueblo que asis e á su ejecu--
1
cion, los mismos sen imien os que si ie on
de plin o, de pa ida al deli o que ué conmi-
nado con ella?
No es cosa nue a el a i ma que la pena de
PO

mue e no debe se enida po un cas igo an
lo.

e ible como lo ha juzgado siemp e la mayo-
1

ia de los homb es,
y
que no in unde á los
g andes c iminales especialmen e, an o e-
mo como la de cá cel pe pé ua. Becca ia
(De
los cieli os y de las penas§
XVI)
y
Ca migna-
11
.
ni (Leccion académica sob e la pena de mue -
1.

e, Pisa 1836 pág. 75) ue on de. esa opinion
y muchos la han exp esado ecien emen e,.
(2) en e ellos un ju isconsul o i aliano, D a--
gone i, que no aciló en deci que no puede
(1)
Hace más de ein a amos que ,un al Tomás Tonelli
esc ibió con a la publicidad de los suplicios en
La an ología
de Flo encia,
omo 46.
(2)
De esa misma opinion son ambien Be ne , de Viena,
en lo ela i o á los malhecho es más a oces
(Vebe die odes-
il

a e.
Viena 1864) y Lo Hoba
(An capi al punishemen o -
bs
an essay bi. Lond és
1861.) No es án, sin emba go,
de acue do los esc i o es que aducen ese a gumen o, pues
muchos ijan su a encion hn el momen o de ejecu a se la pena
y los demás en el de la pe pe acion del deli o. De es e úl imo
modo se exp esa Mi e naie en la
Deu sche S a ech szei-
unq,
186';, p. 24 ( . la no a (1./), y F anca en las publica-
84
cali ica se de su imien o
á
la pena de mue e
que se e
j
ecu a en el que á ella uó condenado.
Pocas son las azones con que se p e ende de-
mos a esa
ésis.
Los más se limi an
á
deci
que los homb es a ezados á los deli os de san-
g e, es án ambien en cie o modo amilia i-
zados con la idea de la mue e,
y
se juegan
clones de la asociacion pa a la abolicion de la pena de mue e.
NInn. 2, Llega 1864, El p o eso S edes Olibec ona en su dis-
cu so á la cáma a de los nobles, hizo la misma obse aciou
(V.
Deu sche S a ech szei ung
I8G5, pág.. 47.) Tambien
Tommaseo dice (pág. '217:) «Al come e y p epa a el c imen,
ocupado el eo de su p opia pasion, no piensa en la g a edad
de la culpa ni ecue da ampoco la de la. pena; solo a iende á
sa is ace se á sí p opio, y si po acaso ija su pensamien o en
la pena no se cuida de lo ho ible de la , misma a aido po el
place del mal p esen e, ó espe a sus ae se á ella.—E1 p o-
eso Albini (op. ci ., pág. 58) esc ibia: «Que los delincuen es
Más abyec os espe an siemp e y se lisongean pode come e
el deli o de modo que ó no ecaigan las sospechas sob e ellos
des uyan oda huella que con ibuye a á descub i los; ad-
quie e gigan escas p opo ciones en su imaginacion la espe-
anza de pode goza con segu idad del u o de su c imen.»
An es
que
odos es os esc i o es, Ca mignani habla dicho y a
(Lec. a ad., pág. 67:) «Los deli os, ó nacen de las pasiones que
dan p epo en e impulso á la . olun ad, en é minos que la
men e no se p es a á la e lexion, ó de i an ;de una especie
de enajenacion del en endimien o. »---Pe o, pod ia aplica se
es a mane a de aciocina á odas las penas, y p oduci ia en-
onces el e ec o de exclui las á odas. Po lo demás, los que ad-
mi en la e icacia de la pena pa a e i a los. del i os, no aducen
como p ueba los come idos en op obio de la ley penal y con
espe anza de la impunidad, sino los que no llegaa á se pe pe-
ados po emo del cas igo.
85
íamen e la ida en las luchas que sos ienen
con la jus icia; y se suele aduci en comp o-
bacion de ello, el io cinismo con que suben
muchos homb es de ese emple las g adas' del
pa íbulo ó p esen an el pecho á los soldados
que an á. usila los. Pessina ha c eído pode
demos a ambien á p io i aquella p oposi-
cion, con el siguien e azonamien o. La pena
de mue e, dice, no alcanza su pe ec o cum-
plimien o has a que ya ha cesado la ida del
delincuen e some ido á la ejecucion, de modo
que no la sien e p opiamen e hablando,
y
co-
mo la e icacia de las penas consis e cabalmen-
e en que expe imen e dolo el eo cuando la
su e, de ahí el que no pueda deci se que la
mue e es e icaz- como pena. (Véase
Dia io
de Elle o,
cuade no IX, pág. 56.)
Po el con a io, se c ee demos a lo mu-
cho que in imida la pena de p ision, aducien-
do ejemplos de condenados á eclusion pe -
pé ua en cá celes peni encia ias, que suplica-
ca on se pusiese é mino á su desg acia, as-
ladándolos desde la cá cel al cadalso.
Muchos esc i o es del siglo pasado (1)
(1) Condo ce i (ci ado po Ca mignani, leccion académica,
pág. .
4
.56) esc ibió: «Es á sola azon bas a pa a des ui odos
los azonamien os que se em pican en de ensa de la nocesidad
ó la jus icia de la pena de mue e.»—E1 mismo Ca mignani
esc ibió: «La sociedad se p oclama in alible al cas iga con la
mue e.» (Id., pág. 106.)

86
(V.
Candi, Becca ia
y
el De echo penal, pá-
(ina 368)
y
ecien emen e Mi e maie
(La
pena de mue e,
cap. XI), con g an núme o
de ilán opos, p esen a on la cualidad de
i epa able que iene la pena de mue e cuan-
do se impone á un inocen e, co no incon e-
nien e bas an e pa a p oduci su abolicion,
y
ainbien la mayo pa e de los ad e sa ios de
la pena capi al, juzgan que ese es el
,
a gu
men o más ue e con a la misma. En la
duda de si se sac i ica á un inocen e, dicen,
¿con, qué co az on ha á la ley cumpli una
condena que puede en ol e la más eno me
iolación de la jus icia
y
con e i se en un
pe pe uo emo dimien o pa a la sociedad en-
e a? Y al exp esa se asi, no solo se ijan en
el co o núme o de casos (no an co o po lo
demás segun
.
lo demues a Mi e maie en la
ob a ci ada) (I) en que se
.
comp obó despues
la inocencia de los condenados á mue e, sino
que se undan en la inTpé eccion misma de
los medios de p ueba en la mayo pa e de los
juicios c iminales; oda ez que en la mayo ía
de los casos, la p ueba del deli o se compone
de indicios
y
es an a la ince idumb e con
espec o á cie os pun os, que algunos c imi-
•

I
(1) Véase ambien Lege Vallaisan
Ma i ologio de los
e o es judiciales.
(Pa ís 1863.)'
87
nalis as en e los que se. cuen a á Ca mignani,
(Teo ía de las leyes de la sellwidad social)
llega on á duda 'has a de que la llamada
p ueba a i icial me ecie a e dade amen e
al nomb e,
y
que muchas legislaciones p o-
hibie an, como lo hizo la aus iaca en 1853,
se dic a an sen encias de mue e basadas en
me os indicios
y
las admi ie an en el solo caso
de que apa ecie a co np obacla la culpabilidad
del eo po su p opia con esion con i mada
po o as ci cuns ancias. (1)
C eo habe easumido lealmen e los a gu-
men os con que es comba ida la pena capi al
y
que se apoyan. en los incon enien es que la
misma, o ece en la p ác ica. Tócame aho a
juzga los con impa cialidad.
XIII.
Ningdno de los a gumen os que acabo de
expone , me pe suade, lo con ieso con an-
queza, sin que signi ique es o que deje de e-
conoce la e dad de muchos hechos
y
ci -
cuns ancias en que se apoyan. Son ellos mis-
(4) ,Es e empe amen o es, sin emba go , con a io á la
equidad como lo obse ó exac amen e Puccioni (Véase el
Dia-
io de Elle o,
cuad. 5 °, pág. 25.)--Lo mismo dice ambien
i3e ge en su peque ia
'
Ob a :
Vebe die odes a e.
Vie-
na 4864.
88
mos en si,
y
el alo que se p e ende a ibui
á esos hechos y ci cuns ancias, los que no lo-
()Tan con ence me.
No niego que el espec áculo de las ejecu-
ciones capi ales, inspi a más bien el desp ecio
de la ida que sen imien os humanos
y
piado-
sos,
y
no lo niego po que eo que el pa íbulo
no suele ene po espec ado es á pe sonas de
educacion escogida
y
delicados sen imien os;
lo que si echazo es que disminuya lo más
mínimo en un pueblo ci ilizado la mo alidad -
pública, po el solo hecho de exis i
y
lle a se
en él á ejecucion la pena de mue e. Si e da-
de amen e se aplica a la pena de mue e en
los paises donde se halla admi ida, con an a
ecuencia que llegase á se el espec áculo
casi o dina io de la plebe, comp ende ia que á
la la ga se embo a a odo sen imien o de hu-
manidad en los ciudadanos si no lo habian
des uido ya las mismas causas que p oduje-
an la ecuen e epe icion de los deli os capi-
ales. Las jo nadas de Se iemb e y demás
medidas homicidas del e o ismo, habían
llegado á desna u aliza el ca ác e ancés;
más luego que los hechos han enido á de-
mos a que en odo Es ado bien o ganizado
la pena de mue e es de odas las penas la que
con ménos ecuencia se aplica, ¿cómo puede
soña se siquie a en a ibui la an a
y
an
89
is e e icacia? Toda ía me pa ece más singu-
la ese modo de e la cues ion, cuando e.-
iexiono que el pueblo de cuyas ilas suelen
sali po lo comun los espec ado es de casi
odas las ejecuciones capi ales, lejos de ene
la du eza de co azon que se quie e p esen a
cómo uno de los e ec os de semejan es espec-
áculos, es po el con a io la pa e de la so,
ciedad que conse a más ín eg os
y
ácilmen-
e exci ables los sen imien os na u ales. Bas-
a pa a con ence se de ello ecuen a los
ea os,
y
nada signi ican con a es o los ca-
sos que se aducen de deli os come idos en e
la mul i ud misma que odea el pa íbulo. En
p ime luga son a os esos casos
y
además
aunque se p escinda de ello, no p ueban con-
a la e icacia de la pena capi al ni más ni
ménos que lo que pudie an p oba los deli os
que se come en en cualesquie a o as ocasio-
nes. Es e iden e que el mal ado que elige el
momen o de una ejecucion capi al pa a delin-
qui , lo hace así, solo po que juzga que da el
golpe con mayo segu idad en la con usion
que en onces eina. Po lo demás, si ue a ne-
cesa io asis i á las ejecuciones capi ales pa a
con ence se de que exis e en ealidad la pena
de mue e
y
pa a sen i inmedia amen e el
e ec o qué el legislado se p opone, se debe ia
hace de modo que u ie a el espec áculo la
96
Ca nignani;
y
po consiguienn e, ano es
p e ende que la ce idumb e suge i a, que la
con esion del eo ó las decla aciones de los
es igos p oducen, no pueda adqui i se en el
mismo g ado po simples indicios
y
que el
p ime medio de p ueba no o ezca la segu-
idad que cualquie a o o. Y á la e dad,
¡cuán os inocen es no han sido condenados a
la pena capi al en sen encias basadas en de-
cla aciones de es igos! Supues o es o, lo di-
ícil de la cues ion consis e en e si la socie-
dad, despues de habe hecho uso en un juicio
capi al de los medios que o dina iamen e su-
minis a la na u aleza al que a a de descu-
b i la e dad, no deba lle a á e ec o la con-
dena ci ada,
y
cuya necesidad suponemos,
po la sola azon de que con aquellos medios
no pudo alcanza la ce idumb e absolu a.
Po que no debe pe de se de is a que en los
juicios c iminales se opieza, en lo que con-
cie ne al descub imien o de la e dad, con las
Ca no , c eye on en la exis encia de ese cálculo. Po el con-
a io, Augus o Comp e, juez muy compe en e en ma emá i-
cas, comba e y has a pone en idículo muchos pasajes de su
Cu so de iloso ía posi i a.
Que ele en su ob a
Física social,
no p obó á hace ninguna aplicacion del p e endido cálculo
de la p obabilidad.In en ólo po su pa e Dubois Almo en el
a ado:
(De la pena de mue e
y
de la p obabilidad ma emá-
ica de los juicios. !Ma sella
1863.)

on.
lui
97

-
mismas di icul ades que odos los homb es en-
cuen an,
y
que encen en cie a mane a o-
dos los dias, emi iendo su juicio ace ca de he-
chos que no han ocu ido en su p esencia, y
ampoco debe pe de se de is a que en la p e-
sen e cues ion la pena de mue e impues a á
cie os delincuen es, supone una necesidad so-
cial no ménos e dade a que la en que e-
cuen emen e se encuen a cualquie homb e
que an e muchas y dudosas apa iencias se é
p ecisadó á oma un pa ido.
Plan eada así la cues ion, c eo que no se
de-
be acila un momen o en esol e la en con a
de la .opinion que he empezado á examina .
Hay que espe a las leyes de la na u aleza
ales cuales son,
y
en su consecuencia, acep-
a las con odos los pelig os
é
incon enien es
que las acompañan. Aho a bien, las leyes del
ó den social, que son en e dad leyes na u a-
les, exigen, démoslo po supues o, la mue e
de los au o es de cie os deli os:
y
dado un
caso especial, , o as leyes na u ales ambien,
es o es, las que igen el humano en endimien-
o, p esen an á un indi iduo como culpable de
uno de aquellos deli os, aunque sin éxclui de
un modo omnímodo el pelig o de e a , ¿quién
pod á, pues, lamen a se ni p oduci queja
con a pe sona alguna como no uese el au o
de la -na u aleza, de que el es ado social ce-
7
98
diendo- á aquella doble necesidad
y
no obs an-
e el pelig o indicado man enga su juicio
y
haga lle a á e ec o la sen encia? Cuando la
ley ha omado las p ecauciones con enien es
pa a que se dic en las sen encias con la mayo
ci cunspeccion posible, ha llenado comple a-
men e su debe
y
ob ado como odos los
homb es p uden es ob an á cada momen o: si
despues, odos esos cuidados quedan allidos
y
se come e alguna ez, muy a a, un e o con
daño del inocen e, se á es a una g an desg a-
cia, pe o una de esas desg acias de que nadie
iene la culpa, ó pa a deci lo con la palab a
p opia, una de an as a alidades á que el in-
di iduo
y
la sociedad se hallan expues-
os (1).
Ninguno, sin emba go, de esos incon e-
nien es p ác icos que han decidido á muchos á
(I)
,
El milanés Pasquale, indi iduo de la an as eces
nomb ada jun a c iminal de Milán, decia con es ando á la ob-
jccion que se unda en la i epa abilidad de la pena capi al:
«Si á pesa de odo eso (es deci , del p oceso mejo ins ui-
do), pudie a pone se en duda oda ía la ealidad de la impu-
acion, eld iamos que excluí la posibilidad de oda humana
ce idumb e y llega íamos á un a al Pi onismo que nos ba-
ia duda de odo, has a de nues a misma exis encia.»
,
Can-
ú,
Beeea ia, pág,
368.)—En el pe iódico OIandés
Themy
XI,
no . , pág. 1816, un esc i o anónimo opina que no es muy
ecuen e el pelig o de condena á inocen es en los paises en
que es á en uso el de echo de g acia.
N.
1-
a
99
conside a su icien emen e demos ado lo
inadmisible de la pena. de mue e, ienen en
ealidad an g an impo ancia, cuando,
examinado a en amen e
y
sin p e encioes
ilan ópicas. No es cie o que la pena capi al
po si sola p oduzca males an g andes como
los que aca ean los deli os po que se impo-
ne ; léjos de es o , dos de los p e endidos
incon enien es de esa'pena, solo exis en en la
imaginacion de algunos ilán opos inducidos
al e o po hechos mal ap eciados,
y
el único
con que se opieza ealmen e,, no p o iene de
la na u aleza de la pena de mue e, sino de
una causa mucho más emo a, cual es, la im-
pe eccion misma de la na u aleza humana.
El que se ije en odo lo que se ha dicho sob e
la pena de mue e abando nando el pun o de
is a eó ico
,
de la necesidad social,
y
oman-
do en, ez de és e el de sus e ec os inmedia os,
end á que con eni en que se ha sacado la
cues ion de su e dade o e eno, al que es
o zoso ae la de nue o á no se que se quie-
an desna u aliza hechas
y
exage a a gu-
men os pa a que á odo ance iun e una
opinion p econcebida.
XIV.
He llegado al é mino del exámen c i ico
de las p incipales doc inas quJ se han
ex-
100
pues o con elacion á la pena de mue e, así
po sus de enso es como po sus ad e sa ios,
y c eo que el lec o hab á is o con i mado
;ímpliamen e la ésis que anuncié al p incipio
de es a ob a. Dije en ónces, que la mayo pa e
de las eo ías conce nien es á la pena de mue -
e, enían el de ec o de la pa cialidad,
é indiqué
mayo abundamien o los múl iples
é
impo -
an ísimos pun os de is a que la cues ion p e-
sen a. Mi lec o debe habe se con encido de
odo eso, al obse a que de los esc i o es que
han sos enido ,con azones más sólidas sus
opiniones a o ables ó des a o ables á la pena
de mue e, los unos, ija on su conside acion
en el in e és que la sociedad iene de p eca e
los deli os, descuidando las no ménos impo -
an es elaciones de la pena con la conciencia
humana,
y
los o os, po el con a io, se de-
dica on á examina las elaciones de la, pena
con la mo al pública
y
p i ada, pe diendo de
is a las exigencias sociales á que aquella debe
da sa is acción. Pe o oda ía es más g a-
e la pa cialidad de Íos que, dando po base
al sis ema penal, el mismo en que se undan
las leyes mo ales, die on al impo ancia al
amo del bien
y
á la expon aneidad de las ac-
ciones, que llega on has a nega que el emo
del mal pueda coope a lo más mínimo al es-
pe o que deba ene se á las leyes, haciendo
101
con es o imposible la idea esencial de la pe-
na. Decia yo ambien al p incipio de es e li-
b o, que incu en en g andes con adicciones
los esc i o es que han deba ido la cues ion de
la pena de mue e, obse ándose es o aún en-
e los que han llegado á unas mismas con-
clusiones,
y
c eo además habe aducido p ue-
bas con incen es de ello, demos ando, po
ejemplo, que de los dos ad e sa ios de la pena
capi al, el uno se ha de enido an e las conse-
cuencias de un p incipio que lo habia lle ado
has a dicha pena, al paso que el o o empezó
po nega el p incipio mismo
y
es ablece o o
en e amen e con a io.
Siendo es e el es ado ac ual de las in es iga-
ciones ela i as á la pena de mue e, no me
pa ece que pueda deci se que ha sido ya a a-
da y esuel a an g a e cues ion, desen ol-
iéndola comple amen e y con madu ez,
y
es-
pe o que mis lec o es con end án conmigo en
es e pun o, despues de ija su a encion en las
conside aciones que dejo expues as, no dolién-
dole semejan e con esion si son amigos since os
de la e dad
y
de las discusiones anquilas
y
mesu adas. Po el con a io, mis palab as
p o oca án el escándalo de odos los que ie-
nen la malhadada cos umb e de no ab aza
has a en los asun os cien í icos el pa ido más
jus o, si no el que más se a moniza con sus

102
inclinaciones que pod án se muy laudables
po o a pa e,
y
ambien de los que encuen-
an siemp e el medio de concilia en e si
cosas del odo inconexas
y
juzgan, po ejemplo,
que la abolicion ó la no abolicion de la pena
de mue e debe necesa iamen e o ma pa e
de al ó cual o o pa ido polí ico. Pe o po
mi pa e decla o que no emo ese escándalo,
y
que po el con a io, me ag ada p oduci lo;
po que juzgo que es un debe en odo el que
no quie e mos a se indigno sace do e de la
ciencia, pone en gua dia á los demás con a
las seducciones de los que p e ie en la ana
popula idad á la e dad
y
no c een come e
un sac ilegio al lle a á la plaza pública, pa a
que los so oque el umul o, los más g a es
y ascenden ales p oblemas de la sociedad
y
del de echo.
Lo epi o ; ab igo la i me con iccion que
quisie a e popula izada po esc i o es más
hábiles, de que no es cosa sé ia ni
.
de buena é
el ci a au o izados nomb es ya en p ó ó ya
en con a de la pena de mue e, p esen ando
unidos á los que la echazan ó admi en po -
que la juzgan ó no ú il y necesa ia pa a la
p e encion penal (Romagnosi
y
Becca ia)
con los que la niegan ó admi en segun que la
conside an ó no consecuencia del p incipio
,
de
la espiacion (Pessina
y
Rossi), ó con los que
103
desechan la pena en gene al ó en ienden que
es p eciso comple a con la mue e la escala
penal (Roede
y
Bonno ille), ó inalmen e,
con los que niegan ó conceden al Es ado el
de echo de dispone en de e minados casos de
,la ida de los ciudadanos (Boselline
y
Ve o).
Hay en e odas es as opiniones algunas e i-
den emen e insos enibles, al paso que o as,
pa iendo de p emisas comple amen e dis in-
as, ienen á equilib a se casi siemp e si son
disco des
y se
des uyen en cambio cuando
son idén icas. Así, pues, el que quie a o ma
una opinion undada, debe ija se más en las
p emisas que en las conclusiones,
y
elegi con
madu a e lexion
y
expon ánea con iccion una
de las p ime as, ó cuando sea necesa io, aban-
dona las odas
y
ol e al p incipio de la
cues ion si puede p opone se a en aja á los
demás. De o o modo se ob a de mala é
y
se
in ie e un ul aje á la ciencia (1).
(I) Cualquie a que enga la pa icncia de eco e odo e 1
Dia io pa a la abolicion de la pena de mue e del p o eso
Elle o, de Bolonia,
puede p ocu a se ácilmen e la p ueba de
lo que a dicho. Nunca se encon a á un conjun o más emb o-
llado de doc ina y a gumen os inconexos y con adic o ios.
Cuando se llega al inal, no se ob iene ningun esul ado po-
si i o, po que no se encuen an dos esc i o es que es én de
acue do, ni que lleguen á saca las mismas consecuencias. No
e
104
XV.
A mi modo de e solo pod á opone se
sé-
iamen e á esa conclusion. el que enga el a-
lo de deci que la cues ion de la pena de
mue e no es cien í ica, si no que hay que
examina la
y
esól e la a endiendo á consi-
de aciones de na u aleza en e amen e dis in a.
Ni siquie a habla ia de la posibilidad de se-
mejan es a gumen os si no hubie an sido he-
chos ealmen e, La his o ia del de echo nos
enseña que desde Becca ia has a nues os dias
iene poniéndose en duda la jus icia de la
pena de mue e, apelando pa a ello á azones
ilosó icas á las que se opusie on o as dedu-
cidas de la idea de la pena, la na u aleza del
homb e, los de echos del Es ado
y
del indi i-
duo; odo es o se adujo en p ó
y
en con a de
aquella
y
la impopula idad misma en que en
muchos paises ha caido la pena capi al, se ha
debido á las objeciones de los ilosó os, di un-
didas
y
epe idas po el ulgo. En is a de
es o ¿cómo deja de c ee que la cues ion de
la pena de mue e no ha sido siemp e, como
iene la culpa Elle o de que la ana quía in elec ual que eina
en an impo an e cues ion apa ezca de un modo an pa en e
en su pe iódico; lo conside ada un mé i o en él si hubie e si-
do esa su in encion.
4
105
con inúa siéndolo hoy, una cues ion de cien-
cia? Sin emba go, homb es de bas an e cele--i
b idad han dicho lo con a io. Mi e maie
ué el p ime o en a i ma que debe discu i se
la cues ion de la pena de mue e con azones
de hecho, es deci , no con azones ilosó icas,
si
no examinando
,
y
compa ando los e ec os
que p oduce la aplicacion de dicha pena, con
los que se han obse ado en muchos es ados
que la han abolido; como
esi
odos los delicados
in e eses que la sociedad humana con ia al
sis ema penal pudie an se aluados con ci-
as es adís icas
y
como si no ue a desde lue-
go sospechosa oda explo acion de hechos,
que no haya enido po guia la luz de la cien-
cia. Un ilus e i aliano, Mancini, ha obse a-
do el mismo mé odo que Mi e maie , en su
ap eciabilisimo discu so pa lamen a io, pe o
Manúini no a engaba en un ci culo de sábios,
así que no es lici o pensa que en endie a
e dade amen e que susc ibia en nomb e de
la ciencia á una abdicacion imposible.
He p o es ado ya, aunque implíci amen e,
con a esa nue a doc ina con solo habe ha-
blado con ex ension de las en ajas
y
de ec-
os de las eo ías dominan es en la cues ion
de la pena capi al,
y
juzgo aho a supé luo
empeña me en demos a la u ilidad de la
misma doc ina, que lo epi o, ha de pa ece
1 12
B
ase muy en cuen a la siguien e e dad: aun
en el caso de que no hubiese magis ados en-
ca gados de ela po la conse acion del ó -
den social, una ez conocido el au o de un
c imen, no pod i , lib a se és e de una eac-
cion dañosa de pa e de sus conciudadanos, y
que aún, p escindiendo de la enganza p i a-
da, se en¿on a ia en un es ado de comple o
aislamien o, y se ia conside ado como un,
miemb o co ompido del cue po social (1).
Aho a bien: ¿no es jus o
y
p uden e á un iem-
po mismo, no deja po comple o al a bi io
p i ado, esa ine i able emune acion del de-
li o con el mal? ¿Y quién mejo que lá socie-
dad misma, po el ó gano del Es ado, pod á
de e mina en cada caso la can idad de mal á
qué se haya hecho ac edo el culpable?
Y
una
ez que se haya de e minado; ¿quién si no el
)
Como el ó den social no pod ia subsis i donde los
ciudadanos no es u ie an pe suadidos de que su in e és p o-
pio exige que sea aquel espe ado, ó en o os é minos, que
es imposible queden impunes los deli os, no puedo llega á
comp ende co no el ingeniosísimo Nicolás Tom naseo ha es-
c i o (ob. ci , pág. 26): «Que el pelig o de la impunidad no es
el más g a e de los que acompañan á la culpa.» La impuni-
dad penal, consen ida po el Es ado, da la na u almen e lu-
ga á una eaccion de la sociedad con a el delincuen e, eac-
cion deso denada , y po consiguien e , sumamen e peli-
0- osa

113
mismo Es ado debe á lle a lo á e ec o? (1)
Así llegamos á la pena, que se p esen a co-
mo una de e minacion jus a,
y
una in alible.
aplicacion que el pode público, in é p e e y
minis o de una ley undamen al de la socie-
dad, hace del mal que ha me ecido el au o
de un deli o. No puede deci se que la pena
sea una de ensa a i icial de la sociedad más
que en el sen ido de que el concu so del pode ,
minis ó del cas igo, acili a en es a lo mismo
que en odas sus o as unciones, la ealiza-
cion de la ley de la na u aleza. No es que el
Es ado exija un sac i icio al indi iduo, sino
que una ley supe io al Es ado ;y al indi i-
duo, se hace ale iniendo á ecae
,
en da lo
del - que ob ó con a ella. Ni ampoco debe
obje a se, solo po que es o es ablece y ase-
gu a el o den pe u bado, que si a el indi i-
, duo á quien se impone una pena, de ins u-
men o pa a los ines sociales, oda ez que
equi ald ia eso á enuncia con suma exaje a-
cion, el g an p incipio que es ablece, que el,
(1) Es cu iosa la objecion que To nmaseo opone á la pe-
na de mue e y que po lo demás se ia aplicable á cualquie a
o a: dice, «que al impone la la sociedad po emo á los daños
que la impunidad aca ea ia , puede excede se, como sucede
ecuen emen e cuando se ob a bajo la imp esion del
miedo.»
Es e pensamien o se e epe ido a ias eces en su ob a ( éa-
se p. es., páginas 73 y 112.)

8
14 4
bien
de los indiyiduos es in y medio á un
iempo de la sociedad, cuyos elemen os son
los mismos, po que sin ellos, no pod ia sub-
sis i . Todas las eces que es iolado el ó den
social po quien no quie e se i se de él, es-
pe ándolo como medio de ob ene su bien-
es a , es necesa io que iun e la causa del (S -
den, del que se mos ó su enemigo, si no ha:;
de pe ece la sociedad (1), po que es ha o
e iden e, que siemp e hab án de exis i en su
seno ue zas ebeldes, á las que se á p ecisa
opone o as, ó en o os é minos, que hab á.
siemp e homb es que no econoce án más
eno que les apa e del deli o, que el emo
del mal que lo acompaña,
y
que pa a el os,
únicamen e se in odujo
y
du a oda ía,
la
amenaza de la pena (2).
(1)
Ningun c iminalis a, ha c eido nunca que el o endido,
que o o ga su pe don, pueda ambien condona el de echo su;
p emo del ó den. Tommaseo , po el con a io, ha
enido
ese
p zmaamien , y, ha, dicho (ob ca., pág. 68:) «¿Despues de
abolido el Talion,
pod á
la,sociellad deja de a empe a se á
la olun ad del o endido cuando es e pe dona?»
(2)
Comp éndese po es o la u ilidad de la objecion que
opone
,
á la,pena de / ie e
el
,S . Humble ,
(A.lgu las palab as
á
p op
l
lisilp de Za,o
,
baligio,n,d l pena.de mue e, Liega
484,3};
en 101
;
sigqien 4 O n1,00s: «Aci u¡ i
que haya
na u alens4
an'
pep eysas qwe
coloquen á
la
sociedad
en el caso de no‘
pode
d9 ende se
inAs
que
con
,
, la
pelaa
de} mue e., .eiggi ale
deci , se
d mue e
un homb e
pa a lib a se de 11, a iga
de
igila lo y de pone lo en si uacion

n9 pueda
‘
hace
da-
115
XVITL
Pues a asi en cla o
y
ijada con, egula idad.
la nocion de la pena, como mal que se hace
su i al delincuen e po azon de su c imen
y
po exigi lo la u ela social, opieza inmediai-
amen e de lleno odo el que p osigue el es a-
o.» Puede con es a se al S . Humble , que los de enso es dé
la pena de' mue e en ienden que es necesa ia es a cuando
.
se
hayan ago ado ya inú ilmen e odos los medios de que dispo-
ne la policía p e en i a: de modo que su azonamien o es una
pe icion de p incipio.—Más ex aña es lá ésis que el seño
Ton/masco sos iene en muchos pasajes de su lib o, a i mando
que el emo al mal no es en mane a alguna e icaz pa a apa -
a á los homb es del deli o. Es a ésis se halla en oposicion
abie a con el sen ido comun, y sin emba go, es o no impid1
el que Tommaseo la p oclame en los é minos más
eÑplici os.
Las siguien es p oposiciones lo demues an en e o as: «Silbo
ie a el homb e in e pone se en e él y su c imen el an asma
de una pena a oz, se encon a la en e á en e de su ial
.
j-
dad
y le causa la es o mucho más ho o que la pena (pági-
na_203.)—Teme una pena
lejanalp ueba
el p edominio de
la,
azon sob e la
.
pasion, es o es, demues a que ambien enida
in luencia la amenaza de un dolo ulmos g a e.—Solo pod á
e i a el c imen el e o de la mue e en aquellos que emen-
el dolo de las pe sonas que idas, la ignominia ó la e e nida&
(pag. 21 1). Aquellos en quienes es nulo el emo de Dios, de
los emo dimien os, del mal en si mismo, del i upe io que les
sigue y del dolo de aquellos á quienes aman, ninguna in-
luencia end á ampoco la amenaza de la pena (pág. 224.)»—
Pa ece inú il e u a es as p oposiciones.
116
dio
de la iloso ía penal con aquella g an enes-
ion á que se hallan some idas odas las eo-
ías de las penas,
y
la de la de mue e en pa -
icula ; es o es, la cues ion que consis e en
esol e qué penas son admisibles
y
en qué
g aduacion deben se aplicadas á los di e sos
deli os.
Como ya lo he dicho
y
demos ado en el
cu so de es e lib o, á dos únicamen e se edu-
cen las di e sas soluciones que á esa cues ion
se han dado, dignas e dade amen e de ese
nomb e; la una es la doc ina polí ica que
iene á esol e se en el mecanismo del a aque
y
de ensa;
y
la o a, la mo al que apa ece ea-
sumida en la ó mula de la espiacion. Dije ade-
más, que es necesa io concilia esas dos escue-
las si se ha de saca la iloso ía penal de la
ana quia en que se encuen a,
y
engo la con-
ianza de que las conside aciones que dejo ex-
pues as con elacion á las p incipales doc inas
de los c iminalis as mode nos hab án lle ado
esa pe suasion al ánimo de mis lec o es. Aho-
a equie e mi asun o que me explique con
más cla idad ace ca del modo con que á mi en-
ende pudie a in en a se dicha conciliacion.
XIX.
Pa éceme opo uno eco da an e odo, en
b e es é minos, lo que cons i uye la oposicion
417
que exis e en e la doc ina polí ica
y
la doc-
ina mo al de las penas.
La poli ica, solo e en el deli o un cálculo
equi ocado de la u ilidad ó daño que aca ea
la obse ancia de la ley, en la amenaza de la
pena, una especie de co eccion ó enmienda de
dicho cálculo,
y
en el ac o de aplica la una con-
i macion de la indicada amenaza, encaminada
al obje o de apa a á los mal ados de nue os
c ímenes
,
(1).
La doc ina mo al descub e
en el deli o una o peza, que consis e en la e-
belion del homb e con a el ó den, en la ame-
naza é imposicion de. la pena e el es ableci-
mien o de aquel
y
un ac o espia o io que de-
uel e la paz á la conciencia pe u bada del
eo y de la sociedad.
Todo el que es udie los o ígenes de esa
oposicion de mi as, end á cie amen e que
con eni en que es a no es más, que una apli-
cacion especial
y
una consecuencia legi ima
de las doc inas de la ieja escuela del jus
na-
u ale
en lo conce nien e á las, elaciones de
la mo al con el de echo. Esa escuela pe so-
(1) Un ilus e esc i o epu ado con azon como uno de
los pa ida ios de la iloso ía ju ídica de Romagnosi, es ablece
en es os é minos el p obl
g
ma penal: «A. la ag esion c iminal
se opone la de ensa penal: se a a de man ene en equilib io
la conciencia da una especie de mecánica de las ue zas mo a-
les.»
(De la pena de mue e, a ículo inse o en el Poli écni-
co,
ol. 8.°, pág. 173.)

118
mi icada en C is iano Tommasio enseñaba que
el de echo
y
la mo al e an dos ó denes de he-
chos y azones comple amen e sepa ados el
uno del o o y p esen aba al de echo como
una ia
y
ma emá ica ecip ocidad de uncio-
nes é in e eses. Es a doc ina, cuya sencillez
a ae, se di undió ácilmen e: ha p e alecido y
,
p e alece aun quizá has a en los mismos que
la comba en, en é minos gene ales
y
aplica-
da á la legislacion
y
especialmen e á la penal,
debía mani ies amen e p oduci la exclusion
de odo sen imien o mo al de los cálculos que
exige el gobie no de la sociedad, dejando ese
géne o de esponsabilidad á la eligion y á la
conciencia. El u ili a ismo de Ben han que
sob e ino luego impo ado á I alia po Ro-
magnosi, no ué más que una epe icion algo
exage ada de las doc inas de Tommasio en
lo ela i o al de echo
y
égimen del Es ado.
Esa escuela habia sepa ado del odo el de e-
cho de la mo al que c eyó es au a no eco-
nociendo o a ley pa a los homb es
y
la socie-
-dad que la del in e és. De esa mane a, como
lo obse a on pe ec amen e algunos alema-
nes, iene á conside a se al ó den social más
bien como un mecanismo, que como un o ga-
nismo,
y
juzgo que la doc ina del a aque y
de ensa ha sido ,en el de echo penal la exp e-
‘

sion más a e ida de aquella idea.
419
Pe o no hay exceso que no susci e o o en
sen ido con a io. Al que p e endió sepa a
po comple o la mo al del de echo, no a dó
en con apone se o o
que quisb
eno a la
sociedad con ideas mo ales
y
eligiola:s'Ihál
de inidas: enació en el de echo penal 'la ód-
ina de la espiabión
y
en ningun siglo
hoil-
do más sensible
y
p o unda la di e gencia de
opiniones que en el nues o.
C eo que no ca ecen es as obse aciones de
impo ancia pa a el es udio qué oy haciendo,
pues o que nadie debe ex a m -qué endiendo
como iende en la ac ualidad la
i iósolá
del
de echo, me ced especialMen e á los es ue z ás
de la doc a
y
buena Ge mania, á uni , pa ien-
do de p incipios más ele ados, lo que la dia-
léc ica de los ju isconsul os
y
publicis as del
siglo
XVIII
habia sepa ado; es o
és,
el de edho
y
la mo al, se in en e ambien esa union en
el de echo c iminal sob e el que an a in luen-
cia eje ce una an desace ada sepa acion.
e
o
como lo he obse ado más a iba, es p eci-
so que la indicada conciliacion
no sea an e -
e io
como la p opues a po Rossi, al que
á pesa de odo hay que a ibui el mé i o de
habe sido el p ime o lo mismo en F ancia,
que en I alia que concibió el pensamien o de
ealiza la.
120
XX.
Me ex ende ia demasiado si quisie a a a el
ema de las elaciones del de echo con la mo-
al, aun bajo el pun o de is a del de echo c i-
minal, como lo ha ia en una ob a des inada
especialmen e á ese obje o: así que, expond é
some amen e mi modo de pensa , enuncian-
do á su comple o desen ol imien o.
En mi en ende , la di e encia en e la mo-
al
y
el de echo, es á educida á que aquella
es más ámplia
y
con iene en si á es e úl i-
mo (1). La mo al comp ende odos los debe-
es del homb e,
y
el de echo únicamen e los
que nacen de las elaciones sociales que me-
dian en e los indi iduos, y p opiamen e de
aquellas elaciones á que su olun ad ó la na-
(1) Dice Tommaseo
(De la pena de mue e, pág .
15.) «La
mo al es el géne o, y el de echo la especie: aquella con iene
los p incipios, y es a una sé ie de las consecuencias.»—Y en
o a pa e dice (pág. 133): «Se puede 'dis ingui pe o no se-
pa a la impu abilidad mo al de la ci il, y no pudiendo ocu i
nunca que es a se halle en oposicion con aquella , de aqui el
que la ci il sea una impu abilidad mo al algo más g ose a.»—
Pocos ju isconsul os se hallan pe suadidos oda ía de es a g an
e dad, y si Tommaseo la dedica a una ob a especial, ha ia
cie amen e un g an se icio á la ciencia y á su misma
epu a-
cion. Deseo y espe o que o as oces más au o izadas
le
ani-
men á ello.
n
Z
121
u aleza misma dan o igen, á In de ealiza
sus ecip ocas en ajas. No es cie o en mane-
a alguna que exis a di e encia sus ancial en*-
e lo mo al
y
el de echo con elacion á sus
obje os
y
ines, en el sen ido de que la mo al
se p oponga el pe eccionamien o espi i ual
y
el de echo po su pa e el bienes a ísico,
po que odos saben que el de echo en una de
sus pa es, la que se e ie e á la amilia, es
esencial
y
e dade amen e mo al,
y
se unda
en las exigencias más ele adas de la na u ale-
za humana, endiendo á o dena del modo más
mo al la ida que los homb es hacen unos al
lado de o os. Lo que es a del sis ema ju ídi-
co, el de echo pa imonial
y
económico, ¿no
es cie amen e un capi ulo de la é ica, no im-
plica
y
p ocu a inmedia amen e pun os de e -
minados del humano pe eccionamien o; no
es un medio que iende á un in
y
ese in no es
el mismo pe eccionamien o? El homb e no
puede i i ni alcanza su p opio des ino, si
no se si e de las cosas ma e iales,
y
el de-
echo económico es p ecisamen e la dis ibu-
cion o denada de esas cosas en e los homb es
asociados. Fo ma, po consiguien e, pa e en
cie o modo de la mo al, indi ec amen e, si se
quie e, así como los medios más emo os de
log a un in, se hallan subo dinados á es e.
¡Cómo se pod ia explica de o a mane a la
128
p ecisamen e cabe medi
y
compa a con.
más acilidad esas consecuencias que el de la
abs ac a g a edad mo al y la malicia subje-
i a. Con es o á es o, que si solo se a endie a á
la g a edad de las consecuencias pa a juzga
la de los deli os, se llega ia á conclusiones
inadmisibles. Po ejemplo, debe ia conside-
a se el homicidio de un anciano caduco de
muy poca impo ancia; el de un mal ado, qui-
zá has a digno de pe don, si se los compa a
se
.
con el de un homb e jó en
y
hon ado; pe-
o no es posible acep a semejan es conclusio-
nes, po que se suble an con a ellas las leyes
mo ales
y
la oz de la conciencia.
Pe o concediendo que la g a edad del deli-
o se mida po la impo ancia del daño cau-
sado, puede oda ía p egun a se de qué en i-
dad de daño se en iende habla ; ó en o ós
é minos, cómo debe medi se ese daño que á
su ez ha de se i de medida. Es cla o que,
con elacion á las leyes de la na u aleza ex-
e io , ningun ac o humano p oduce daño ni
p o echo, pues o que solo es una modi icacion
de las o mas de la exis encia;
y
así, que esa
idea
y
la en idad del daño, solo pueden se
mo ales. Cuando se dice que el daño causado
injus amen e po un lad ón cons i uye un de-
li o, se da á en ende que la p opiedad es in-
dispensable á la na u aleza mo al del homb e;

129
•••
y
cuando se exp esa que el homicidio es
el
más g a e de los deli os, se a i ma
ambién
que la pé dida de la ida es el mayo mal
que
el homb e puede su i , no po o o concep os
sino po que la ida es el más p ecioso de sus
de echos. Mas si la esencia del daño del deli-
o es -comple amen e mo al,

qué iene á.
educi se el pa angon qué se hace en e
los
daños p oducidos po dos deli os de na u ale-
za dis in a, . g . del hu o
y
el obo, como
no sea á Una compa acion de los debe es io-
lados po uno y o o? Luego el p e endido
c i e io del daño, aplicado á los deli os de di-
e sa índole pa a ap ecia su en idad con-
on ándolos, equi ale á una enunciacion in-
di ec a del c i e io del dolo , es o es , del
c i e io que emana de la g a ednd mo al del
deli o.
Ni se puede deci ampoco que, cuando
se
ac ecien a el daño objo i o, se aumen e p o-
po cionalmen e la g a edad de un mismo de-
li o, po que pa a que se p oduzca po aquel
ac ecen amien o ese e ec o, es p eciso que sea
indicio de mayo dolo; es o es, de la iolacion
de un debe más impo an e. Así, po ejem-
plo, puedé cas iga se con la misma se e idad
al que oba cien o que al que oba cien o cin-
cuen a; pe o se impone mayo pena que
en
esos dos casos al que oba cien mil
y
con
9
130
ha a azon, po que si al apode a se de una
pequeña suma se p ocu a simplemen e el cul-
pable una sa is accion ilíci a, al oba una
muy conside able, pone comple amen e á ca -
go de la sociedad su p opia exis encia.
Han clasi icado algunos los deli os, oman-
do po pun o de pa ida la en idad del daño,
pe o no del daño inmedia o, sino del media-
o; es deci , del pelig o eh que la sociedad se
encuen a colocada en e á en e del delin-
cuen e.
Pe o es e nue o modo de esqui a el c i e-
io de la g a edad mo al de los deli os, no es
menos eliz que el p ime o, pues o que, ó se
alude al pelig o que la misma culpa se a ae,
y
en onces puede se idén ico, aunque los de-
li os sean di e sos, ó se en iende habla del
pelig o en que las disposiciones mo ales del
culpable colocan á la sociedad, y en onces solo
puede calcula se su impo ancia ap eciando
la g a edad mo al del deli o, ó sea la ex ension
del debe iolado.
XXIII.
Po úl imo, la iden idad que sus ancialmen-
e exis e en e el ó den mo al de las elaciones
humanas
y
el ó den social, iene po ine i able
consecuencia el que la pena, que segun se ha
131
demos ,-) do, es duna necesidad social, lo sea
al p opio
,
iempo mo al. Juzgo
inú il 'añadi
nue os a gumen os pa a hace esal a la e i-
dencia de esa p oposicion,
y
únicamen e ha é
obse a , que si se condenan
y'
han sido con-1-
denadas siemp e la impunidad
y
la desp opo -
cion de las penas, ha sido po que deben eón-
side a se
y
han sido cons an emen e conside-
adas como insignes injus icias
y
g a ísimas
inmo alidades.
XX
I
V.
Todas las deducciones que he enido hacien-
do del p incipio de la iden idad del ó den
mo al de las elaciones humanas, S del ó den
social eunidos, encie an la solucion del
p oblema que me habia p opues o, es o es, la
an deseada conciliacion de las dos escuelas
que exis en en ma e ia penal, la mo al
y
la
polí ica. Voy á demos a lo.
Obsé ase ,que en odos los homb es, la
eleccion en e el bien
y
el mal, el juicio que
se o man ace ca de la bondad á maldad de
las acciones, las ideas mo ales en una palab a,
no son sólo el u o de la azon, sino Cambien
e ec o las más de las eces del sen imien o
(5 de la conciencia. No di é que ese sen i-
mien o sea un hecho p imi i o como lo juz-
132
gan los que solo en en la iloso ía mo al la
iloso ía de la conciencia. Po eso mani es é
al hace en o a ocasion una b e e eseña
his ó ica del desen ol imien o de las ideas
mo ales en el homb e, que es e empieza po
se
abula- asa
así espec o á ideas mo ales
como á ideas de o a especie, y apa e de es o
como no se admi e que las enga i -na as,
ampoco es posible admi i sen imien os de
ese géne o, pues o que la idea
y
el sen imien-
o son insepa ables (1). Cie o es, no obs an-
e, que mo ido en su o igen po na u ales ins-
in os
y
desa ollándose despues con la educa-
ción
y
la expe iencia, el sen imien o mo al,
llega á concen a en sí
y
á cus odia en su
gé men los p incipios sob e que descansa la
mo alidad humana, y que con los a ac i os
y
epugnancias que - del mismo emanan, se
cons i uye en guia de la conduc a de cada
cuan as eces concibe la men e con cla-
idad la idea ú obje o de un de e minado
modo de ob a . He que ido, sin emba go, ha-
ce no a que el sen imien o mo al, en lo que
á nues as acciones se e ie e, iene á se lo
mismo que la conciencia; pe o que en lo ela-
(1) El sapien ísimo Becca ia, dijo: «Los sen imien os mo-
ales son ob a de, muchos siglos, y esul ado de mucha
san-
g e;
se p oducen en el alma humana con g an len i ud y di i-
cul ad.»
(De los Deli os
y
Penas.
Pá a o
23.)
153
i o á las acciones de los demás homb es,
pasa á se una ex ension a i icial de es a úl-
ima, oda ez que conocemos la o peza de
un deli o, po que nos coloca nos con la hila-
s
ginacion en el caso del eo en el momen o de
delinqui , lo mismo que compadecemos al que
su e igu ándonos lo que su i íamos noso os
mismos si nos hallá amos en su si uacion.
La necesidad de la espiacion de los cieli os
que una de las escuelas c iminalis as ha ele-
ado á p incipio de iloso ía penal, nace del
sen imien o mo al
y
de la conciencia
(1),
y
ese sen imien o de semejan e necesidad, iene
á se en sus ancia el mismo de la necesidad
mo al de la pena,
y
de una pena p opo cio-
nada á. la. g a edad del deli o mo almen e
conside ado. Y á la e dad, si la mo al sumi-
nis a de un lado la idea del deli o
y
su g a-
d/
edad, siendo al p opio iempo la pena un.a
necesidad mo al,
y
si po el o o, el homb e
no solo iene una acional pe suasion, sino
ambien un p o undo sen imien o de odas las
le es mo ales, ¿no es acaso muy na u al que
o
dos los que se hallen do ados de es e sen i-
mien o
y
expe imen en po an o el impe io
(1) Dice el p o eso Haus (op ci:., pág. 46:) «La a monía
en e el bien y la elicidad, en e el mal y el su imien o, no
es an solo una concepcion de nues a azon, sino que además
cons i uye pa a noso os un sen imien o.»

134
mo al del debe y del de echo, comp endan
al p opio iempo la exis encia
y
g a edad, del
c imen,
y
la necesidad de que se cas igue al
que lo come ió? En ambos casos, la idea del
ó den mo al en la que se p esen a al homb e
en oda su pu eza, es deci , como idea abso-
lu a, co no un e dade o p ecep o ca egó ica-
men e,exp esado, pa a usa de las mismas pa-
lab as que emplea el , ilóso o de Koenigáe -
(Ya. El ó den es una necesidad mo al, hé ahí
la esencia del sen imien o
y
de la conciencia,
y
la pena á su, ez, es ambien una necesidad
mo al como el ó den pe u bado po el deli-
o, .hé ahí la esencia del sen imien o. de !a
espiacion.,
Los que censu an en la idea de la espiacion
su
'
ca ác e absolu o, que segun dicen p esen-
a á la pena sin, o o in 11 obje o que ella mis-
ma, no, han e lexionado que solo sien en la
necesidad de la espiacion los que ienen una
nocion pu a
y
ele ada de las exigencias del ó -
den mo al, que esos dos sen imien os se e un-
den,en uno solo en é minos que su objecion
k á ecae sob e la idea de aquel mismo ó -
den, como si
‘
no ue a és e p imi i o
y
absolu-
o
y
si ie a de in á sí p opio, dado el plan
gene al de la na u aleza. Debie a deci se, le-
jos de opone el a gumen o 'indicado, que en
la idea de la espiacion se encuen a la in ui-
155
cion más p o unda y exac a de los mo i os
á
que obedece la pena, que segun ya engo dicho,
no es más que la eaccion del ó den iolado
con a el cual
y
sob e el cual no puede p e a-
lece azon ni de echo alguno. Y no debe es-
o causa ex añeza, pues o que segun los iló-
so os, es na u al que el sen imien o ecoja y
ab ace, si bien de un modo algun an o inde-
e minado, las leyes na u ales que igen al
homb e
y
á la sociedad.
Tienen los c iminalis as la mala cos umb e
de conside a la espiacion como me amen e
emanada de las c eencias eligiosas,
y
de apo-
ya se en ese mo i o pa a exclui la del campo
de la ciencia. Bajo ese concep o dicen, se p e-
sen a la pena al en endimien o como una im-
pe iosa necesidad de un ó den supe io al
homb e: pe o así como en la ciencia social no
se puede hecha en ol ido las azones que se
e ie en al indi iduo, de la misma mane a
puede con eni solamen e aquella idea al que
haga de i a la ley penal de la inesc u able
olun ad de Dios siguiendo las enseñanzas de
la eligion.
No p e endo hace en es a ocasion una c i-
ica comple a de doc inas que hoy gozan de
g an c édi o
y
que e san sob e las elaciones
que median en e la eligion, la mo al
y
la
sociedad; solo me limi o á deci que las ensed-
136
ñanzas eligiosas e e en es á la pena
y
á la
espiacion en nada se di e encian de las de una
iloso ía social que po cie o no puede se a-
chada de poco p o unda
y
nadie pod á echa -
me en ca a que equi oque dicha ciencia con la
eología. Pues bien, cuando la eligion nos
dice que la pena bo a el pecado ¿quie e po
en u a signi ica o a cosa sino que el desó -
den p oducido po el deli o subsis e has a que
el mal, consecuencia p opia del mismo, haya
enido á asegu a el ó den pa a lo sucesi o?
¿y
cuando la misma eligion nos enseña que
es un debe mo al en el delincuen e su i la
pena, jus amen e impues a al deli o que come-
ió, pod á deci se que ese p ecep o es muy
p opio de la mo al eligiosa, pe o sin que po
eso deba desconoce se la al a signi icacion que
iene. ambien en la iloso ía ci il? Ese p ecep-
o emana en ul imo esul ado de la nocion e-
la i a á la necesidad o gánica de la pena, co-
mo medio de que subsis a el ó den
,
social
y
esa necesidad impe iosa
ó
i esis ible, á pesa
de las opiniones que ace ca de_ ella pudie an
habe o ma lo algunos c iminales aislada-
men e, puede, sin emba go, se econocido po
ellos mismos
y
además la mues a bien á las
cla as á sus ojos la eligion. Lo que en las
doc inas eligiosas ace ca de las penas as-
pasa e dade amen e los limi es de la iloso ía
137
humana, es lo conce nien e al cas igo que se
impone po los deli os despues de la mue e;
pe o es o, lejos de signi ica que no es é ela-
cionada la, jus icia social con la mo al, da an
solo
á
en ende que la p ime a ab aza un cam-
po ménos as o' que la segunda
y
que es esen-
cialmen e impe ec a en sus de e minaciones.
¿A qué iene á educi se, pues, la opinion de
los que quie en elega la espiacion al campo
de la eología? A una p o es a que o mulan
con a el ca ác e e minan e de una de las más
i ales exigencias de ó den social. P o es a
ana, po que lo epi o, el ó den social no es
ménos absolu o que el mo al
y
sus exigencias
no son ménos ca egó icas, aun cuando deba
sac i ica se al indi iduo como sucede en la pe-
na, siendo es e como es,
y
lo he dicho muchas
eces á un iempo mismo, medio
y
in de la
a monía social. Aho a bien, si el sen imien o
de la espiacion, lo mismo que el de la mo al de
que es exp esion, no puede deja de coincidi
con máximas de la ciencia social con espec o
á
los ca ac é es del deli o,
á
su
g a edad
y
necesidad de una pena de e minada, si se ha
demos ado que el ó den social
y
el mo al
son
idén icos en lo ela i o á odos
esos pun os,
si
odo ello és e dad, p egun a é aho a: ¿Cómo
pod án deja de se me amen e acciden ales las
disc epancias que se obse en en e la doc i-
144
gias me ódicas que puedan se i de guia al
p ocede á la eleccion de las penas.
En mi opinion es müy p incipal en e esas
eglas las siguien es:
La can idad del mal que
se hace su i al que ha ob ado con un g ado
de e minado de pe e sidad mo al, no es
a-
iable,
sino cons an e y absolu a.-
Aplicando
es a egla á la cues ion de la pena de mue e,
debe
.
deci se que dicha pena no puede se jus-
a unas eces,
é
injus a o as, sino que una ez
admi idas su jus icia
y
necesidad con elacion
á cie os deli os, lo ha de se de un modo ab-
so lu o, en odo iempo y luga .
Pa ece án ex añas
y
so p enden es es as
p oposiciones á la g an mayo ia de los c imi-
nalis as de nues a época,
y
p ecisamen e po
eso mismo he que ido habla cla a
y
anca-
men e. Es un p incipio inconcuso pa a los
c iminalis as polí icos la a iabilidad, no ya
solo de las di e sas clases de pena, en lo cual
no es oy con o me, sino ambien de la can i-
dad misma del mal penal impues o á los au o-
es dé los deli os (1), Fácil me se á comba i
es as doc inas.
Si es cie o que el deli o consis e en la io-
(1) Es a opinion que casi odos los c iminalis as enuncian,
ha sido conside ada co no p incipal a gumen o con a la pena
de mue e, en una pe icion p esen ada al ey de Holanda po
la
Sociedad de a es
y
ciencias
de la p o incia de U ec,h .

1 45
lacion de un debe mo al, y que su g a edad
iguala á la del debe iolado,
y
si la pena e-
pa a esa iolacion siendo un mal que iguala
en can idad á la g a edad mo al del deli o,
pa a que pudie a a ia segun los iempos y
luga es la can idad de la pena con que se
conmina un deli o mismo, se ia necesa io en
úl imo esul ado, que el, alo que la concien-
cia a ibuye á los debe es mo ales, a iase
ambien con solo el ascu so del iempo ó
cambio de localidad. ¿Y quién pod ia sos ene
semejan e ésis? ¿Hab á alguien .á quien sea
necesa io demos a que siemp e
y
en odas
pa es el pa icidio, el asesina o
y
el hu o
inspi an la misma epugnancia
y
que siemp e
y
en odas pa es: los au o es de esos deli os
deben ence el mismo g ado de esis encia
del sen imien o mo al?
No da é g ande impo ancia á los a gumen-
os que alguien pudie a hace me, alegando el
ejemplo de pueblos que admi en
y
has a en-
comian acciones cali icadas en o os de deli-
os. Pe o sin en a en la g a e cues ion de la
cons ancia de las ideas mo ales,
y
de la in-
luencia que sob e las mismas eje ce la ci ili-
zacion aun en e los pueblos de aza
é
índole
en al o g ado di e sos, me limi a é á obse -
a , que es más ácil al e un sen imien o
mo al que enga esencial impo ancia en la
40
14,6
ida de al ó cual pueblo, en o o, que el que
ese mismo sen imien o pueda ene di e sos
g ados de in ensidad en pueblos dis in os.
Comp endo muy bien que pueda un pueblo
sal aje de o a las ca nes de sus ancianos pa-
d es, pe o no concibo que puela el pa icidio
susci a en dos pueblos ci ilizados di e so
g ado de epugnancia
y
de ho o .
Más ue e pod ia pa ece al p on o, la ob-
jecioa que se me hicie a diciendo que hay de-
li os de la misma na u aleza que ocu en con
desigual ecuencia en iempos -y luga es di-
e sos,
y
que no es azonable asigna les la
misma pena, oda ez que la epe icion más
ecuen e de un c imen exige un cas igo mayo
que el que debe impone se al que se come e
a as eces.
Sé
muy bien, que los legislado es suelen
opone una pena más ue e al c ecien e peli-
g o de un deli o, asid es, que no niego que
exis e necesa iamen e cie a elacion en e
aquella p emisa
y
es a consecuencia; lo que si
niego, es, que ese modo de p ocede de los le=
gislado es, sea jus o
y
p uden e. Y á la e -
dad, como lo indica la misma exp esion de
a aque c iminal, el sis ema que comba o, con-
sis e en úl imo esul ado, en impu a al de-
lincuen e no sólo la pe e sidad de su alma
po habe se desen endido del eno de la con-
147
ciencia pa a sa is ace sus bajas pasiones, sino
Cambien la exci acion al deli o que pudo ema-
na del ex e io , co no po ejemplo, de leyes
injus as, de ins i uciones poco p e iso as, ó
de sociales desó denes. Po el con a io, en
mi opinion, la esponsabilidad penal, no di ie-
e en nada de la mo al,
y
sólo puede po an-
o hace se ca go al delincuen e de la malicia
que demos ó con su deli o. ¿Quién no conoce
que la p ime a de esas dos doc inas no es
cie amen e la que es á más en a monía con el
sen ido mo al? ¿Quién no é que son
incom-
pa ibles esas dos ideas del a aque c iminal y
mo al esponsabilidad
y
que es sobe anamen-
e injus o que la ley a e de ep imi con el
cas igo deli os que hubie a podido
y
debido
e i a ,
y
de que se ha hecho cómplice la so-
ciedad misma, incu iendo en esponsabilidad
po no habe acudido á p e eni los?
La inusi ada ecuencia de un c imen en
de e minados luga es
y
iempos, e ela indu-
dablemen e una al a de equilib io
y
cie o
desó den social que impele á los homb es á
delinqui ; en p esencia de ese mal el p ime
debe del legislado consis e en dedica se des-
de luego á hace opo unas e o mas; solo
cuando hayan enido luga es as, el núme o
de deli os se á en un é mino medio el no -
mal, es o es, el que en oda sociedad se ad-
148
ie e
y
que los es udios es adís icos ienen
egis ando desde muy an iguo. Solo en on-
ces pod á a ibui se po comple o el deli o á
la co upcion
y
á la pe e sidad, pues si el
legislado se ocupa de las penas,
y
edobla los
golpes de la ep esion an es de e ec ua aque-
llas e o mas
y
de que la ecuencia de los
deli os haya bajado, po deci lo así, al ni el
o dina io, se asemeja al pedagogo que apela
á. los azo es cuando bas a ia la pe suasion
y
ecoge iguales u os, es o es, consigue que
sea más obs inada la esis encia,
é
impele á
los mal ados á una gue a decla ada con a el
o den exis en e; de modo pie en ez de hace
que dec ezca el núme o de los deli os, 10 au-
men a conside ablemen e (1). En I alia de-
bemos ene segu amen e una p ueba p ác ica
(1) Solo den o de es os lími es, es o es e i iéedose á
una
:
e dade a impe eccion de la sociedad en i ud de la
cual omen e es a misma los deli os, puede susc ibi se á las
siguien es palab as de Tommaseo 'que aplicadas á la pena en
gene al, end ían á condena odo el sis ema penal: «El
que
ensucia ba e; y una sociedad que ha dado el ejemplo del mal,
que ha p epa ado la declinacion, que no ha sabido con ene -á
ienipo
.
ni p es a , al caido desde el p ime momen o la ue za
necesa ia pa a le an a se y epone se, no iene el de echo
cuando lo é al bo de del abismo 'de p ecipi a lo en él exe-
c ándole
y ogando al p opio iempo
!
po su alma (op. ci
.
pá-
gina 28 )» Pe o Tommaseo no
hace dis incion de casos y
así
llega á pone en duda la jus icia no' solo de la pena de mue e
sino de cualquie a o a ( éase la misma ob a, pág..105).
149
de esa p oposicion, si es cie o, segun lo han
a i mado muchos, que el. llamado b igandaje
ha sido omen ado muy p incipalmen e po
las injus as
y
op eso as elaciones que median
en e los p opie a ios
y
la gen e del campo en
los e i o ios del Mediodia.
Si alguien me obje a que no hay sociedad
alguna que pueda es a segu a de no con i-
bui indi ec amen e á cie a clase de deli os
po que no se encuen a ninguna pe ec a,
con es a é que -exis en cie as impe ecciones
en la cosa pública que odos ole an, al paso que
hay o as que nadie puede ole a ,
y
que el
c i e io que las dis ingue eside en las ideas
de jus icia y de ó den que p edominan en de-
e minados paises
y
iempos,
y
que solo cuan-
do se ha hecho la debida aplicacion de esas
ideas á las leyes
y
á las ins i uciones, puede
llega á ene el Es ado social la ce idum-
b e de no se esponsable de ninguno de los
deli os cuya pe pe acion consien e el g ado
de al u a en que se encuen a (1).
"P.
(1) La opinion comba ida en el ex o y que consis e 'en
sos ene que la pena de mue e puede se necesa ia pa a cie -
os cieli os y de e minados iempos, cuen a muchos adep os,
especialmen e en e los ju isconsul os i alianos. Fué p o esa-
da po
ROS/3
i y Romagnosi y la han epe ido ecien emen e To-

150
XXVIII.
Ese
a gumen o de los lími es que sepa an
la p e encion polí ica de la ep esion penal de
los deli os, es uno de los más i ales de la
ciencia del de echo c iminal,
y
al p opio
iempo uno de los nénos es udiados. El g an
Romagnosi ha insis ido mucho en la úl ima
pa e de su
Génesis del de echo penal sob e
ese doble debe que la sociedad iene de p e-
ca e aliéndose de medios indi ec os
y
de e-
p imi de una mane a di ec a con el cas igo,
las acciones que cons i uyen deli o; pe o su
doc ina ha llegado á se un a o ismo es é il
en las ob as de iloso ía del de echo, á causa
de no habe sabido ni él ni los demás esc i o-
es que le sucedie on, ija eglas de c i e io
que si ie an pa a juzga p ác icamen e si pue-
de deci se que se hayan llenado esos debe es
y én
caso a i ma i o has a qué pun o queda on
cumplidos. Sin emba go, has a que se haya
hecho esa in es igacion, nadie pod á deci que
el sis ema penal de al ú cual pais peque de es-
cesi o igo ó de es emada indulgencia
y
en-
loinei;
.
p o eso en Pádua
(De echo
pez ál.,Pádua 4863
.
, páginas
258 y 384): Ma inelli k
De algunas
l o mas del Código penal
i a iano..Nápoles 4863, pág. 104) y Pisanelli en sus discu sos
pa lamen a ios de 1863.
151
e an o se edac an
y
modi ican Códigos pe-
nales, se al e an
y
a ían las escalas de las pe-
nas, sin sospecha siquie a el pelig o que se
co e de incu i en imp e ision ó en c uel-
dad. Así pod á con ence se el lec o una ez
más, de que la iloso ía penal, nia, cha hoy á
ciegas
y
exige que sé ios
y
p o undos es udios
la modi iquen
y
co ijan, haciéndose es o im-
posible mien as du e la mala cos umb e de es-•
udia la ciencia de las penas sepa adamen e
de los o os amos de la iloso ía mo al.
Las mismas doc inas penales comunmen e
admi idas po las escuelas mode nas ienen á
con i ma de una mane a muy e icaz, el p in-
cipio que es ablece que la g a edad mo al del
deli o, es lo único que puede se i pa a de-
e mina la can idad de la pena. Todos los
c iminalis as enseñan que cuando se ha come-
ido un deli o cediendo su au o más bien á la
p o ocacion que media a que á una in en-
cion pe e sa, si hay que impone le cas igo,
debe se es e menos g a e que el que en el
caso con a io hab ia de se le aplicado. Y
aho a p egun o, ¿si la p o oeacion p odu-
ce ese e ec o a ándose de los indi iduos
en e si, po qué no lo ha de p oduci a a-
bien cuando se a e del indi iduo consi-
de ado con elacion á la .sociedad? Cuando se
come en cie os deli os con ex ao dina ia
•
152
ecuencia en un pueblo, cons i ui á eso si se
quie e un a aque de mayo conside acion con-
a la sóciedad; pe o a aque que p ecisamen e
debe habe sido mo i ado po un desó den so-
cial que da luga á una eaccion,
y
po an o
á una e dade a p o ocacion. ¿Po qué, pues,
no ha de p ocu a el Es ado que desapa ezca
aquel desó den, ap eciándolo ín e in se con-
sigue es o, como ci cuns ancia a o able á los

3,
delincuen es en ez de aumen a ciegamen e
las penas, cual si equi aliese aquella inusi ada
ecuencia, á una mayo co upcion de los
mismos? C eo que si los c iminalis as hubie-
an es ablecido p incipios más gene ales es u-
diando mejo la eo ía de la p o ocacion, no
hab ian incu ido en semejan e inconsecuen-
cia. Ca mignani u o en ese pun o ideas mé-
nos es echas: la dis incion que hizo de deli os
come idos con el in de ob ene alguna en a-
ja,
y
deli os que ienden á e i a un mal, con-
iene el gé men de la doc ina que sos engo;
pe o desg aciadamen e los suceso es del ilus-_
e c iminalis a, no echa on de e la impo -
áncia que en la p ác ica podia ene aquella
dis incion que ué le a mue a aun en e
sus mismos discípulos.
XXIX.
Lo in a iable de la pena, mo almen e ade-
cuada á los deli os, cons i uye sin duda alga-
153
na un p incipio aplicable ambien á la pena de
mue e
y
que iene po legi ima consecuencia,
que una ez admi ida ó echazada dicha pena,
ya nol sea posible suspende la
ó
in oduci la
po ia de excepcion con espec o á algunos
c ímenes, sean cuales ue en las condiciones
en que la sociedad se encuen e. Es e co ola-
io es diame almen e opues o á la doc ina
de los c iminalis as polí icos,
y
en pa icula
á Romagnosi
y
á Rossi quienes como e e í
an e io men e, conside a on admisible ó no la
pena capi al, segun que el es ado de mo ali-
dad de un pueblo la hacia necesa ia ó inú il.
Es os dos esc i o es, ó no u ie on pa a nada
en cuen a el lado mo al de la cues ion de la pe-
na
y
eduje on á imi acion de Romagnosi, el
égimen c iminal á un e dade o juego ó me-
canismo de a aque
y
de ensa ó no en e ie on
siquie a (como le sucedió á Rossi) la iden i-
dad que sus ancialmen e exis e en e la doc-
ina mo al
y
la poli ica en ma e ia de penas.
Ninguno de ellos comp endió que no se nece-
si a pa a p eca e los deli os mayo can idad
de pena que la que cada homb e en pa icula
sabe po la oz de su_ conciencia, que se ha
me ecido
y
es á en p opo cion con el g ado
de g a edad mo al de la culpa. Ninguno com-
p endió ampoco que ya c ezca ó disminuya
el
núme o de deli os que o dina iamen e se
co-