SENTENCIA
DE
4
DE DICIEMBRE DE
1997

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OBJETO
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Acción de impugnación de jun a y de acue dos sociales.
Rep esen ación. Acue do de sepa ación de adminis ado es.
In e p e ación del a ículo 99 LSA sob e jun a uni e sal de
accionis as.
PARTES
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Don Isid o Mo eno San iago, don Isid o Mo eno Lazano,
don Al onso Ju ado Ce ezo, don F ancisco Ronce o Ma í-
nez y don Luis Adame de la Rosa ( ecu en es)
con a
«Almacenes Ju ado, S. A.», don Ped o Ju ado Fe nández y
don Al onso Ju ado Bo ego.
PONENTE Excmo. S . LUIS
MARTÍNEZ-CALCERRADA
Y
GÓMEZ.
FALLO
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Ha luga al ecu so.
DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS:
A ículos 95,
96,
97,
98.2,
99,
100, 113.1, 123
y
131
de la Ley
de Sociedades Anónimas de 1989; a ículos 523, 710, 873, 896,
1.715.1.".3 y 1.715.2.
0
de la Ley de Enjuiciamien o Ci il.
DOCTRINA:
La sen encia del T ibunal Sup emo decla a que la jun a gene-
al celeb ada el día 12 de ene o de 1991 no iene ca ác e uni-
e sal po que no concu e uno de los equisi os exigidos legal-
men e pa a ello, cual es el que odos los accionis as asis en es
acep en po unanimidad la celeb ación de la jun a. Desca ada
la conside ación de la eunión como uni e sal
y
conside ada
como una jun a gene al ex ao dina ia, el T ibunal Sup emo
es ima que en el o den del día de su con oca o ia se han omi-
ido los asun os ela i os a la sepa ación
y
nomb amien o de
los miemb os del consejo de adminis ación, po lo que al
jun a
y
odos los acue dos adop ados en ella deben conside a -
se nulos a la is a del a ículo 97.2 LSA.
HECHOS:
P ime o:
An e el Juzgado de P ime a Ins ancia de Alcalá de Guadai a, ue-
on is os los au os, juicio decla a i o de meno cuan ía, p omo idos a ins-
ancia de don Isid o Mo eno San iago, don Isid o Mo eno Lozano, don
Al onso Ju ado Ce ezo, don F ancisco Ronce o Ma ínez y don Luis Adame
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de la Rosa, con a Almacenes Ju ado, S. A., don Ped o Ju ado Fe nández y
don Al onso Ju ado Bo ego, sob e impugnación de acue dos sociales.
Po la pa e ac o a se o muló demanda a eglada a las p esc ipciones
legales, en la cual solici aba, p e ia alegación de los hechos y undamen os
de de echo, que se dic a a sen encia po la que: 1) La concu encia de icio
en la con oca o ia de la Jun a Gene al Ex ao dina ia de la en idad me -
can il ALJUSA, celeb ada los días 11 y 12 de ene o de 1991, po no habe se
publicado en el pe iódico co espondien e con el plazo de 15 días de an e-
lación a que se e ie e el a ículo 97.1 del Tex o Re undido de la Ley de
Sociedades Anónimas. 2) La nulidad de pleno de echo de dicha Jun a
Gene al. 3) La nulidad de pleno de echo de los acue dos en ella adop ados
po la in acción del mencionado equisi o legal. 4) La nulidad del acue do
de sepa ación de adminis ado es y con nomb amien o de nue o Consejo
de Adminis ación, al no habe sido incluido en el o den del día dicho asun-
o, con in acción del a ículo 97.2 del Tex o legal mencionado. 5) La es-
ponsabilidad de los demandados en las ci adas nulidades, como P esiden e
y Sec e a io del Consejo de Adminis ación de la sociedad, po g a e incum-
plimien o de la Ley de Sociedades Anónimas. 6) La condena de los deman-
dados a es a y pasa po ales decla aciones, así como el pago de las cos as
causadas y que se causen con mo i o de es e p ocedimien o. 7) La insc ip-
ción en el Regis o Me can il de Se illa de la Sen encia que se dic e decla-
ando la nulidad de ales acue dos y cancelando sus insc ipciones.
Admi ida a ámi e la demanda la ep esen ación p ocesal de la demanda-
da, con es ó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y undamen-
os de de echo que u o po con enien e pa a e mina suplicando sen en-
cia po la que se absuel a a la demandada de odos los pedimen os
con enidos en la demanda y con cancelación, en su caso, de odas las ano a-
ciones que haya podido causa se en el Regis o Me can il de Se illa y,
inalmen e, que se condene a los demandados a las cos as del p esen e p o-
cedimien o con exp esa decla ación de eme idad.
Po el Juzgado se dic ó sen encia con echa 6 de julio de 1992, cuya pa e
disposi i a es como sigue: «Fallo: Que deses imando pa cialmen e la
demanda in e pues a po doña Consolación Cube o Hue as, P ocu ado de
los T ibunales, en nomb e y ep esen ación de don Isid o Mo eno San iago,
don Isid o Mo eno Lozano, don Al onso Ju ado Ce ezo, don F ancisco
Ronce o Ma ínes y don Luis Adame de la Rosa con a la sociedad Alma-
cenes Ju ado, S. A., don Ped o Ju ado Fe nández y don Al onso Ju ado
Bo ego, ep esen ados po doña Isabel Ramí ez Ga cía de Goma iz,
P ocu ado de los T ibunales, debo decla a y decla o: 1.° Que no p ocede
dec e a la nulidad de pleno de echo de la Jun a Gene al Ex ao dina ia de
la sociedad ALJUSA de echa 12 de ene o de 1991 po icios o males en la
con oca o ia. 2.° Que p ocede dec e a la nulidad de pleno de echo del
nomb amien o de don Ped o Ma ía Ju ado Bo ego como miemb o del
Consejo de Adminis ación de la sociedad ci ada. 3.° Que no p ocede dec e-
a la nulidad de pleno de echo del acue do de sepa ación de la adminis-
ación social de los seño es Mo eno San iago, Ju ado Ce ezo, Mo eno
Lozano y Ju ado Fe nández. 4.° Que p ocede decla a las cos as causadas
en el p esen e juicio a sa is acción po cada pa e espec o de las causadas
a su ins ancia, siendo las comunes po mi ad. 5.° Que p ocede la insc ipción
de la p esen e Sen encia una ez i me en el Regis o Me can il de Se illa».
Segundo:
Con a dicha sen encia se in e puso ecu so de Apelación po las
ep esen aciones p ocesales del demandan e y demandado, que ue admi i-
do, y sus anciada la alzada la Audiencia P o incial de Se illa, Sección
Sex a, dic ó sen encia con echa 13 de oc ub e de 1993, cuyo allo es como
sigue: «Sin exp esa imposición de cos as en ninguna de las ins ancias,
dando luga al ecu so o mulado po la Sociedad me can il "Almacenes
Ju ado, S. A.", don Ped o Ju ado Fe nández y don Al onso Ju ado Bo ego
y deses imando el de don Isid o Mo eno San iago, don Isid o Mo eno
Lozano, don Al onso Ju ado Ce ezo, don F ancisco Ronce o Ma ínes y don
Luis Adame de la Rosa con a sen encia del Juzgado de P ime a Ins ancia
núme o 1 de Alcalá de Guadai a, echa de 6 de julio de 1992, la con i ma-
mos en odos sus ex emos, sal o en el núme o segundo del Fallo que e o-
camos, es imando no p ocede dec e a la nulidad del nomb amien o de don
Ped o Ma ía Ju ado Bo ego como miemb o del Consejo de Adminis ación
de la ci ada Sociedad».
Te ce o:
El P ocu ado de los T ibunales, don José Ca los Caballe o
Balles e os, en nomb e y ep esen ación de don Isid o Mo eno San iago,
don Isid o Mo eno Lazano, don Al onso Ju ado Ce ezo, don F ancisco
Ronce o Ma ínez y don Luis Adame de la Rosa, o malizó ecu so de
Casación que unda en los siguien es mo i os: P ime o: «In acción de las
no mas del o denamien o ju ídico. En las p esen es ac uaciones se ha con-
culcado lo p ecep uado cla a y axa i amen e en los a ículos 97.1 y 2 del
Tex o Re undido de la LSA (Real Dec e o Legisla i o 1564/1989, de 22 de
diciemb e)... ». Segundo: «In acción de la Ju isp udencia aplicable. En
consonancia con lo an e io men e expues o y admi iendo la in e p e able
de la p esen e emá ica, en o den a dilucida si el a ículo 131 del Tex o
Re undido de la LSA, de oga áci amen e lo p ecep uado en el a ículo 97.2
de la me i ada ley, así como la in e p e ación que del a ículo 99 del Real
Dec e o Legisla i o de 22 de diciemb e de 1989, hace del Al o T ibunal al
que nos di igimos, glosamos las co ien es p incipales que es imamos exis-
en en es a ma e ia...».
Cua o:
Admi ido el ecu so y e acuando el aslado con e ido pa a impug-
nación, el P ocu ado de los T ibunales, don F ancisco de Guinea y Guana,
en nomb e y ep esen ación de Almacenes Ju ado, S. A., don Ped o Ju ado
Fe nández y don Al onso Ju ado Bo ego, impugnó el mismo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
1. El Juzgado de P ime a Ins ancia de ene o de 1991, así como los co es-
de Alcalá de Guadai a, esuel e po pondien es acue dos de nomb amien o
Sen encia de 6 de julio de 1992, la de-
y sepa ación de los Adminis ado es,
manda in e pues a po los ac o es que demanda que ue obje o de con es a-
cons an, con a la En idad Almacenes ción y oposición po los demandados y
Ju ado, S. A., y los demás codemanda-
en cuya sen encia se deses imó pa cial-
dos, en cuya demanda se ins aba se men e la misma, al decidi se sólo la
decla ase la nulidad de la Jun a nulidad de pleno de echo del nomb a-
Ex ao dina ia de esa Sociedad el 12 mien o de don Ped o Ma ía Ju ado
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Bo ego, como miemb o del Consejo
de Adminis ación de la sociedad ci a-
da; decisión que ue obje o de ecu so
de apelación in e pues o po deman-
dan es y demandados, y esuel o po
Sen encia de la Sección
6.
a
de la Au-
diencia P o incial de Se illa, en 13 de
oc ub e de 1993, po la que se es imó
la apelación de los codemandados de-
ses imando de los ac o es y con i man-
do la p ime a sen encia, sal o que
ambién es imó no p ocedía dec e a la
nulidad del nomb amien o
de
don Pe-
d o Ma ía Ju ado Bo ego, en los é -
minos que han quedado ansc i os en
la pa e disposi i a an es e e enciada;
la Audiencia se basa, as acep a «en
lo esencial» la sen encia ecu ida, en
que la p es ación de la demanda se
apoya en que los acue dos adop ados
en la Jun a del día 12 de ene o de
1991, especialmen e en lo ela i o a la
sepa ación de adminis ado es y nom-
b amien o
de nue o Consejo de Admi-
nis ación, así como la celeb ación de
la misma jun a, son adicalmen e
nulos, ya que dicha Jun a no u o el
ca ác e de uni e sal; en los undamen-
os ju ídicos siguien es, se esuel en
las excepciones alegadas, ma e ia que
queda i me, habida cuen a el con eni-
do del p esen e ecu so de casación,
examinándose en el FJ 3.° la na u ale-
za y ca ác e de la Jun a del 12 de
ene o de 1991, y eniendo en cuen a,
pues, según el FJ 4.", lo dispues o en el
a ículo 99 del Real Dec e o Legisla i o
de 22 de diciemb e de 1989, es e iden-
e que dicha Jun a u o ca ác e uni-
e sal, po cuan o se cumplen los dos
equisi os, es o es, es u o p esen e la
o alidad del capi al social y se acep ó
po unanimidad la celeb ación de
dicha Jun a; en el FJ 5.°, en elación
con cuan o an ecede, según la no ma i-
a del ci ado a ículo 99, se insis e en
que habida cuen a ese ca ác e de uni-
e sal, la Jun a puede celeb a se sin la
exigencia de las o malidades que exige
la Ley p eceden emen e, ya que espec-
o a los dos ci ados equisi os, pa a
que la Jun a enga ca ác e uni e sal,
se ei e a es u o p esen e la o alidad
del capi al y hubo con o midad y, en
consecuencia, la Jun a se en ende á
con ocada y queda á álidamen e
cons i uida, aunque no se cumplan los
equisi os del a ículo 97, «po lo que
es a po examina el examen de la
al a de inclusión en el o den del día
de asun os a a a sob e la sepa ación
de adminis ado es y nomb amien os
del nue o consejo»; en el FJ 6.° se dice
que la Sen encia de P ime a Ins ancia,
undamen ó que no p ocede decla a la
nulidad del acue do de sepa ación de
adminis ado es, habida cuen a lo dis-
pues o en el a ículo 131 de la no ma
de que «en cualquie momen o pod á
se aco dada la sepa ación de los Ad-
minis ado es po la Jun a Gene al»,
indicándose al espec o si bien el a -
ículo 97.2 exige que «en el anuncio de
la Jun a se exp esa án los asun os que
han de a a se, ello no ha de ene se
po exigible en el caso de se Jun a
uni e sal», po cuan o que «en es e
ipo
de
jun as, po su ca ác e amilia
o el
pequeño núme o de socios que
in eg an la sociedad en la gene alidad
de los casos en que se celeb an, a a
ez ienen el ca ác e de
espon áneas
al sabe los socios el ema io a discu-
i ...»; en el FJ 7.° se expone que ma-
yo di icul ad en aña el pa icula ,
ela i o al nomb amien o de don Ped o
Ma ía Ju ado Bo ego como miemb o
del Consejo de Adminis ación, cuya
nulidad se ha dec e ado po el Juzgado
de P ime a Ins ancia, con base a lo
dispues o en el a ículo 97.2, po la
al a de p e isión en el o den del día, y
se ag ega: «... aho a bien, conjugando
es e p ecep o con el 199
—sic—
de la
Jun a Uni e sal y 123. que se limi a a
deci que el nomb amien o de los
adminis ado es co esponde a la
Jun a Gene al, no se allega
—sic—
la
conclusión ob enida po la Sen encia
de p ime a ins ancia sino que, con a-
iamen e, debe en ende se que po el
solo hecho de no inclui se en e los
asun os a a a en el o den del día la
designación de adminis ado es, a la
is a de los p ecep os que conjugamos
se deja on ci ada
—sic—,
no hay obs-
áculo pa a al designación, a lo que,
como colo ón, debe suma se que según
apa ece del Ac a co espondien e a la
Jun a, la o alidad de los asis en es, sin
p o es a alguna espec o a edacción y
con enido, la ap ueban; a consigna
que según el a ículo 113.1 el ac a de
la Jun a pod á se ap obada po la
Jun a a con inuación de habe se cele-
b ado és a, en
ese caso end á ue za
ejecu i a a pa i de su ap obación»,
po lo cual p ocede en ese sen ido
e oca la decisión del Juzgado de P i-
me a Ins ancia, es imando no p ocede
dec e a dicha nulidad, y po an o se
dic a la esolución indicada, que es
obje o del p esen e ecu so de Casa-
ción, in e pues o po los codemandan-
es con base a los mo i os que, en su
caso, son obje o de examen po la
Sala.
2. En el «p ime mo i o» se denuncia
bajo la co espondien e cobe u a, que
se han conculcado po la decisión de la
Audiencia los a ículos 97.1 y 2 del
Tex o Re undido de la Ley de Socie-
dades
Anónimas, Real Dec e o Legisla-
i o
de
22 de diciemb e de 1989, nú-
me o 1564/1989, y se ansc ibe lo dis-
pues o en dicho a ículo 97, y se azo-
na, en p ime luga ,
la nulidad adical
de la Jun a en base al de ec o o mal
de que adolece el anuncio de con oca-
o ia a Jun a Gene al Ex ao dina ia,
ya que no se cumplen los plazos p e-
is os y es ablecidos en el a ículo 97
del ci ado Tex o Re undido de la Ley,
pues «es ácil comp oba cómo en e
la publicación ealizada en "Dia io 16"
(28 de diciemb e de 1989) y la celeb a-
ción de la misma en segunda con oca-
o ia (12 de ene o de 1991) al an "dos
días" pa a cumplimen a los quince
exigidos po Ley, po lo que hay un
" icio de nulidad adical" que a ec a a
dicha Jun a y los acue dos adop ados
en la misma» (sin duda se ci a po
e o la echa del 18 de diciemb e de
1989, cuando debe deci 28 de diciem-
b e de 1990), como así apa ecen en la
inse ción del «Dia io 16» de esa echa,
28 de diciemb e de 1990 — . 50 o.
au os— e, igualmen e, se denuncia la
«in e p e ación como Uni e sal que ha
dado la Sala, y pa a ello se aducen las
siguien es azones:
o males,
que en el
Ac a de dicha Jun a cons a que se con-
oca y se celeb ó con ca ác e de
Gene al Ex ao dina ia, sin que en nin-
gún momen o los socios die an su con-
sen imien o a que lo ue a Uni e sal
— equisi o indispensable pa a que así
sea ijada—; igualmen e, que la acep a-
ción unánime de los asis en es —según
el ci ado a ículo 99— debe e e i se
ambién a los asun os some idos al
conocimien o y delibe ación de la Jun-
a (se ci a la Sen encia de es a Sala de
30 de oc ub e de 1985), y en ese sen i-
do haya que emi i se al olio 32 de las
ac uaciones, en donde cons a el Ac a
edac ada, en la cual se conside a que
el acue do de sepa ación de Adminis-
ado es es ilegal y, po an o, no hubo
una acep ación unánime sob e los
asun os a ados po pa e de odos los
asis en es; y ace ca de los equisi os de
ondo:
«no es posible conside a dicha
Jun a como Uni e sal; po an o, no es
posible compa ibiliza dicho ca ác e
con la ep esen ación de los accionis-
as»,
ei e ando que no se dan los
equisi os p ecep i os pa a conside a -
la como al, sob e odo en cuan o al
consen imien o unánime de los asun-
os
a a a , y que el acue do se ildó
de ilegal, y se añade sob e «el acue do
de sepa ación de Adminis ado es»,
que si se conside a que la Jun a u o el
ca ác e de Gene al Ex ao dina ia,
«hemos de a i ma que en el o den del
día no igu aba pa a nada el nomb a-
mien o y sepa ación del ca go de Ad-
minis ado es, y que si se es ima que
u o ca ác e Uni e sal —además de
los azonamien os an e io men e ex-
pues os—, se hab ían conculcado an o
los de echos de in o mación, de e mi-
nación y o o de los accionis as ep e-
sen ados; que la sepa ación de admi-
nis ado es no anunciada en el o den
del día ha p oducido una e olución
doc inal que se expone seguidamen e;
El Mo i o
en los é minos que se ha
plan eado me ece
una espues a es i-
ma o ia
po las siguien es azones: po -
que, e ec i amen e, hay que descali-
ica la na u aleza ju ídica de la ci ada
Jun a celeb ada el 12 de ene o de
1991, que en el sen i de los ó ganos
de ins ancia iene ca ác e de Jun a
Uni e sal, pues en i ud de lo dispues-
o en el a ículo 99 del Dec e o
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Legisla i o de 22 de diciemb e de
1989, no se dan los p esupues os pa a
que, e ec i amen e, dicha Jun a enga
al ca ác e : en p ime luga , po lo
que espec a a la exigencia de que es á
p esen e odo el capi al social, se su-
b aya, lo que apa ece exp esamen e en
el Ac a susc i a de la celeb ación de
dicha Jun a, con espec o a la p esen-
cia de ese capi al social —y así en el
apa ado Lis a de Asis en es, «don Isi-
d o Mo eno San iago hace cons a que
don F ancisco Ronce o Ma ínez es
i ula de cinco acciones y que se le
deben espe a sus de echos. El seño
Villegas Gi ón
( ep esen an e
del accio-
nis a don José Bo ego Solís) mani ies-
a que no es p oceden e ene en cuen-
a ales acciones, ya que la lis a o ma-
da con empla la o alidad de las accio-
nes de los accionis as de la sociedad, y
que, po o a pa e, es e iden e que no
son exhibidas po el seño Ronce o
Ma ínez los í ulos co espondien es a
las mencionadas acciones...» (lo que
ambién se denuncia en el Hecho
P ime o de la demanda) en la Sen en-
cia de es a Sala de 30 de oc ub e de
1985, en esa línea sob e la p esencia
de odo el capi al social se expone: «en
cuan o a la concu encia del capi al
desembolsado no cons a
—sic—
se o -
mulase objeción ni ese a de ningún
ipó a la ep esen a i idad o apode a-
mien o con e ido a los demás concu-
en es, lo que cla o es no sucedió en
la Jun a con o e ida»; pe o sob e
odo sob esale la ca encia del equisi o
de la con o midad de los accionis as
p esen es pa a que u iese ese ca ác e
de Jun a Uni e sal, po que según el a -
ículo 99 ci ado, sob e la e e ida Jun a
Uni e sal, se p esc ibe que no obs an e
lo dispues o en los a ículos an e io es,
la Jun a se debe á con oca y queda á
álidamen e cons i uida pa a a a
cualquie asun o, siemp e que es é p e-
sen e odo el capi al social y los asis-
en es acep en po unanimidad la cele-
b ación de la Jun a, es o es, apa e de
la comen ada p esencia del capi al
social, en cuan o la acep ación po
unanimidad es cla o que aún cuando
pueda en ende se esa acep ación, ceñi-
da a la celeb ación de la Jun a con al
ca ác e , esul a que desde luego ello
no concu e en el caso de Au os, pues-
o que no cons a en odo lo la go del
Ac a que po los in e esados se acep a-
se en ese momen o que la Jun a u ie-
se ca ác e Uni e sal, sin que pueda
ol ida se que esa acep ación no sólo
deba e e i se a la celeb ación de la
Jun a con al ca ác e , sino ambién a
la acep ación po unanimidad de los
asun os a a a base de los acue dos
que se adop en al espec o, como se
azona después, y según se indicaba en
la sen encia que se ci a en el p opio
ecu so de 30 de oc ub e de 1985, c i-
e io que puede has a compa i se en
el p esen e caso, en azón a las anoma-
lías de ec adas, apa e, como se dice en
el mo i o, que en o no al acue do de
sepa ación de adminis ado es apa ece
cómo po pa e de uno de los p esen-
es se conside a esa acue do ilegal, y es
más, se esc ibe y así cons a en la ci a-
da
Ac a que el Acue do sob e sepa a-
ción de los adminis ado es se ap ueba
po mayo ía ( . 32), pe o o an en con-
a
cua o accionis as: don Isid o Mo-
eno San iago, don Al onso Ju ado
Ce ezo, don Manuel Ju ado Fe nández
y don Isid o Mo eno Lozano; luego
inexis e po comple o ese consen i-
mien o unánime.
3. Y es que como núcleo de la esis
deciso ia que se sus en a, se esal a
que el ci ado a ículo 100 de la igen e
LSA me ece una adecuada e in eg ado-
a in e p e ación pa a que no se des-
i úe su ec o sen ido, po que si pa a
la álida cons i ución de la Jun a Uni-
e sal se p ecisan dos equisi os inelu-
dibles: el uno, la p esencia de odo el
capi al social, y el o o, la acep ación
de odos los asis en es a la celeb ación
de la Jun a con al ca ác e ; ambos
han de, en e ec o, cumpli se, si bien
pa a ello hab án de dis ingui se dos
si uaciones:
1.
a
Si esa celeb ación se e i ica sin
ninguna p eceden e con oca o ia, sino
que és a acaece, según el epe ido a -
ículo 100,
in ac u,
en cuyo caso esa
sue e de unanimidad duplicada se á
su icien e, o sea, odos los accionis as
así lo deciden, en cuan o que p esen es
en el ac o así lo acue dan, po lo que
en onces se p esume que, de an ema-
no, saben los asun os de que se a a
a a y es án con o mes con que así se
ac úe, pues en o o caso pueden disc e-
pa y no acep a po igno a esos
asun os, y ello con independencia de
cuál sea el esul ado de la pos e io
o ación; es cla o que en es a hipó e-
sis, si algún sec o del capi al social
es u iese ep esen ado, debía el ep e-
sen an e ac edi a que es á au o izado
pa a aquella con o midad
ex no o,
pues de lo con a io no pod ía, en
nomb e del ep esen ado, consen i en
esa Jun a Uni e sal.
2." Mas —si como ocu e en au os—
ha p ecedido una con oca o ia de Jun-
a Ex ao dina ia con un an icipado
O den del Día y con una pa e de ac-
ciones p esen es ep esen adas, aquella
doble
exigencia de e mina, po un
lado, que la con o midad pa a su con-
e sión en Jun a Uni e sal no puede
ob ene se sin más, sal o que
los
ep e-
sen an es demues en que ambién se
ex iende su manda o —sin duda po
esc i o— [en el Mo i o se dice con
acie o, aunque sin dis ingui es as dos
si uaciones: «... El p opio Al o T ibunal
al que nos di igimos iene decla ado
(STS de 8 de mayo de 1962) que la exi-
gencia legal de que la ep esen ación
en las Jun as se con ie e po esc i o y
con ca ác e especial " iene como un-
damen o lógico la necesidad de que el
accionis a enga conocimien o p e io
de la celeb ación de aquélla y de los
asun os a a a , pa a da las ins uc-
ciones que es ime pe inen es a la pe -
sona que con ie a su ep esen ación en
elación con el o o a emi i ". Y que
po ello, pa a admi i la alidez de la
ep esen ación en las Jun as Uni e sa-
les "hab á siemp e de esul a ac edi a-
do que quien o o ga la ep esen ación
u o conocimien o p e io de la p e en-
sión de cons i ución de aquélla y de los
asun os a a a a la misma, y en base
a ello, y sólo a ello, con ie e su ep e-
sen ación pa a dicho ac o con la con-
o midad esc i a"...»], a esa con e -
sión, y po o o, que ese p e io O den
del Día, aunque ijado pa a la o iginal
Jun a Ex ao dina ia condiciona en
modo, ya que, sal o que odos los
accionis as es én con o mes en que
ope e esa Jun a Uni e sal y que así
exp esamen e lo mani ies en, en cuan-
o alguno disien a sob e que se inco -
po e un asun o o ema que no es u ie-
se p e ijado en aquel O den del Día, no
es posible ni la con e sión ni la condo-
nación de los equisi os del a ículo 97;
sencillamen e, po que en onces el disi-
den e pod ía aduci que él enía p epa-
ado, en exclusi a, pa a que se deba ie-
an los asun os de aquel O den, y no
ningún o o plan eado
ex pos ;
es, se
epi e, lo que ha ocu ido en el caso
del li igio, que de e mina la acogida
del mo i o, an o po lo que an es se
ha a gumen ado como po lo expues o.
4. Desmon ado, pues, el ca ác e de
Jun a Uni e sal de la con o e ida,
es a po des aca si, e ec i amen e, al
habe se con ocado la misma como al
Jun a Gene al Ex ao dina ia, se cum-
plen
los equisi os p ecep i os, ya que
de o ma inexcusable ma ca la Ley de
Sociedades Anónimas, y al pun o se
sub aya que ya se decía, en e o as, en
Sen encia de es a Sala de 21 de oc u-
b e de 1994, que los equisi os que la
Ley exige pa a Jun a O dina ia am-
bién deben en ende se aplicados en la
Jun a Ex ao dina ia (se exp esaba así
la Sen encia de 21 de oc ub e de 1994:
«... "los equisi os que la Ley sob e
égimen ju ídico de las sociedades anó-
nimas exige que se cumplan en las
con oca o ias de las Jun as, aunque
e e idos a lo la go de su a iculado,
po modo gene al, a las que engan el
ca ác e de ex ao dina ia"; c i e io
que puede e se co obo ado en o den
a la concu encia de odo el capi al
desembolsado en las de 30 de oc ub e
de 1985, 6 de junio y 23 de oc ub e de
1987, así como 15 de diciemb e de
1992, a gumen almen e y en é minos
gene ales») en los é minos que se
p e é en los a ículos 95, 96 y siguien-
es, po lo que es p eciso se cumpla
axa i amen e la disciplina del a ícu-
lo 97.1.° sob e la con oca o ia de la
Jun a, la Jun a Gene al O dina ia, que
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509
debe á se con ocada median e anun-
cio publicado en el Bole ín O icial del
Regis o Me can i, y en uno de los dia-
ios de mayo ci culación en la p o in-
cia, po lo menos quince días an es de
la echa ijada pa a su celeb ación; en
segundo luga , el anuncio exp esa á la
echa de la eunión en p ime a con o-
ca o ia, y odos los asun os que han de
a a se; habida, pues, es a no ma i a y
con independencia de como acusa el
mo i o, que no se cumpliese la disci-
plina del plazo p e is a legalmen e,
pues en e la publicación ealizada en
«Dia io 16», de 28 de diciemb e de
1989 (sin duda se quie e deci 28 de
diciemb e de 1990), y la celeb ación de
la misma en segunda con oca o ia, el
12 de ene o de 1990, al an dos días
pa a cumplimen a los quince exigidos
po la Ley, al y como p e iene el nú-
me o 2 del a ículo 98, según se
cons a a al . 50 o. Au os; al espec o
se decía en Sen encia de 21
de
no iem-
b e de 1994, sob e el cómpu o de esos
quince días: «... la cues ión a ha sido
abo dada po es a Sala en Sen encia
de 29 de ma zo de 1994, con apoyo en
la de 31 de mayo de 1983, in eg ando
así ju isp udencia in e p e ado a y in-
culan e del p ecep o, pues se ino a de-
cla a que el cómpu o del plazo se ha
de lle a a cabo eniendo en cuen a
como día inicial del mismo el co es-
pondien e al de la publicación de la
con oca o ia social, excluyéndose el de
la celeb ación de la jun a, que hay que
e e i al ijado pa a la p ime a con o-
ca o ia...»; mas sob e odo lo que des-
aca como un icio insubsanable es
que en caso alguno se obse ó con la
exigencia del núme o 2 del a ículo 97,
es o es, «el anuncio exp esa á la echa
de la eunión y odos los asun os que
han de a a se», lo que no acon eció,
pues como exp esamen e cons a en la
p opia Ac a, en el o den del día e leja-
do y como exp esamen e cons a en la
p opia Ac a, en el o den del día e leja-
do y como apa eció su inse ción, el
mismo no exp esaba que se a a ía de
la sepa ación o del nomb amien o de
los miemb os del Consejo de Adminis-
ación [en su li e alidad, según se
expidió en Se illa el 3 de diciemb e de
1990, se e lejaba los siguien es asun-
os a a a —al . 50 o.: O den del
Día. 1.°) Es udio y ap obación del úl i-
mo balance de la Sociedad. 2.°) Aná-
lisis de la si uación ac ual de la Socie-
dad. 3.°) Adopción de acue dos sob e
la alo ación ac ual de la sociedad y de
las acciones de la misma. 4.°) Análisis
y es udio de la si uación u u a de la
Sociedad y adopción de acue dos sob e
ello. 5.°) Ruegos y p egun as. 6.°) Ap o-
bación del Ac a—]; po lo cual, habién-
dose, pues, ulne ado ese equisi o o -
mal de cumplimien o inexcusable (en-
e o as, en Sen encia de 9 de ab il de
1995, se exponía: «... La publicación y
con enido de los anuncios, así como
los plazos de an elación, son equisi os
que gozan de la na u aleza de
ius
cogens, y
su incumplimien o p oduce
la nulidad absolu a
e
insubsanable de
la Jun a y de los acue dos omados en
ella. Es a e minan e doc ina jui isp u-
dencial
es ei e ada
y cons an e, ex en-
diéndose
la causa de nulidad a las con-
diciones ijadas en los Es a u os, como
no ma obliga o ia de ca ác e suple o-
io; ca ac e ís icas que en de ini i a
ienen a p o ege el de echo de los
socios, ga an izándoles una publicidad
que les pe mi a conoce con an elación
el con enido de las jun as, con is as a
su de echo al o o...») p ocede dec e-
a an o la nulidad de los acue dos
adop ados como la de la misma Jun a,
al no habe se obse ado la p ecep i a
disciplina que queda eseñada; de con-
siguien e, ac uando la Sala a eno de
lo dispues o en el a ículo 1.715.1.3 de
la LEC, se es ima el ecu so y se acce-
de a lo solici ado en la demanda,
decla ando la nulidad de la Jun a y los
co espondien es acue dos, sin que a
eno del a ículo 1.715.2.° LEC se
haga imposición de cos as en ninguna
de las ins ancias, al hace uso el ibu-
nal que juzga de la sal edad que p e-
cep úan los a ículos 523, 710, 873 y
896 de dicha Ley, aplicables en su caso
al li igio.
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1268
COMENTARIO:
I. INTRODUCCION
Los emas que se susci an as la lec u a de la p esen e sen encia son
muchos e in e esan es. Sin emba go, la b umosa edacción empleada con
emisiones inú iles a o as decisiones judiciales que en u bian las conclu-
siones a las que inalmen e llega el T ibunal Sup emo al no pe ila con cla-
idad, en múl iples ocasiones, si se a a de ep oducciones de o as sen-
encias o de decisiones aplicables al caso de au os, odo ello unido a una
al a de conocimien o adecuado de los ex emos deba idos y a la de ec uo-
sa ap eciación de los da os p esen ados po las pa es, hace que de odos
ellos únicamen e me ezca cen a nues a a ención en dos de las cues iones
que gi an en o no al li igio plan eado: una consis en e en la de e minación
de la na u aleza y el ca ác e de la jun a gene al de la sociedad ALJUSA
(Almacenes Ju ado, S. A.), celeb ada el día 12 de ene o de 1991, y o a, ín i-
mamen e conec ada con la an e io , basada en de e mina si la p opues a
de sepa ación de los adminis ado es debió inclui se den o del o den del
día de la con oca o ia a la is a de lo dispues o en los a ículos 97.2 y 131
LSA. De en ada con iene deja apun ado que aunque compa amos la es i-
mación del ecu so plan eado, mos emos nues o echazo incondicional al
modo en que undamen a el T ibunal su decisión inal, que di icul a inclu-
so la a ea de delimi a las conclusiones a las que llega, a la pa que impide
azona ace ca de las alegaciones de las pa es, lo que jus i ica aún más el
comen a io de la p esen e esolución con el designio de p ocu a nues a
apo ación al ace o doc inal en ocasiones disc epan es.
Po lo que espec a a la p ime a cues ión apun ada, el T ibunal Sup emo
es ima los undamen os alegados po los ac o es (seño es Mo eno San iago,
Ju ado Ce ezo, Mo eno Lozano y Ju ado Fe nández) y, consecuen emen e,
eba e, con con undencia, a lo la go de los undamen os ju ídicos segundo y
e ce o, la sen encia de la Audiencia P o incial de Se illa, que es imó la ape-
lación de los codemandados y conside ó que la jun a gene al obje o de con-
o e sia u o ca ác e uni e sal, po cuan o se cumplían los dos equisi os
p e is os en el a ículo 99 LSA, es o es, es u o p esen e odo el capi al social
y se acep ó po unanimidad la celeb ación de dicha jun a, po lo que és a
podía euni se álidamen e sin la exigencia de las o malidades que impone
el a ículo 97 LSA. A es e espec o la sen encia comen ada debe pe mi i en
el u u o la cla i icación del con uso c i e io de los jueces y ibunales a la
ho a de aplica los inequí ocos equisi os legales a una jun a pa a cali ica -
la como uni e sal, al consag a , espe emos que de un modo de ini i o, las
esis que sob e es e ipo de jun a sos iene la doc ina más cuali icada. No
obs an e, la cues ión deba ida no queda aquí, po que uno de los accionis as
(seño Bo ego Solís) in e iene en la jun a po medio de ep esen an e, lo
que exige conjuga a lo la go del comen a io, con el designio de p ocu a su
mayo u ilidad, el a amien o del p oblema expues o con los de i ados del
a duo y complejo ema de la ep esen ación en jun a uni e sal, aspec o casi
soslayado po el T ibunal, c eemos que de modo delibe ado.
Jun o a es as cues iones, que no son de ácil solución a la is a de los
an eceden es de hecho que examina emos y no an o po el asun o deba-
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ido sino sob e odo po la de icien e edacción empleada po nues o
más al o T ibunal, end emos que de ene nos en el esbaladizo ema de si
a la is a del ca ác e de la jun a que o igina el li igio, la sepa ación de
los adminis ado es de la sociedad (seño es Mo eno San iago, Ju ado
Ce ezo, Mo eno Lozano y Ju ado Fe nández) debió inclui se en el o den
del día de la con oca o ia de la eunión como inalmen e concluye el TS.
II. REQUISITOS NECESARIOS PARA LA VALIDA
CELEBRACION DE LA JUNTA UNIVERSAL
La pa e ac o a —impugnan e de la sen encia casada— denuncia que la
Audiencia en su esolución ha conside ado la jun a celeb ada el día 12 de
ene o de 1991 como uni e sal cuando en ealidad se a a de una jun a
gene al ex ao dina ia, de ahí que de ienda la nulidad adical de aquella
eunión en base al de ec o o mal de que adolece el anuncio de con oca-
o ia al no cumpli se los plazos p e is os y es ablecidos en el a ículo 97
LSA, po que en e la publicación ealizada en «Dia io 16» (28 de diciem-
b e de 1990) y su celeb ación en segunda con oca o ia (12 de ene o de
1991) al an dos días pa a cumplimen a los quince exigidos po Ley.
Luego, en p ime luga , end emos que alo a los dis in os ex emos
ela i os a la na u aleza ju ídica de la ci ada jun a cuando en el sen i de
los ó ganos de ins ancia iene ca ác e de jun a uni e sal. Pa a el log o
de es e p opósi o debe á p ocede se a una ca ac e ización, siquie a gené-
ica y esencialmen e desc ip i a, de la mencionada jun a, a la que se
e ie e el a ículo 99 LSA.
Dos son los equisi os que exige el a ículo 99 LSA pa a conside a como
uni e sal a una jun a: que es é p esen e odo el capi al social y los asis-
en es acep en po unanimidad su celeb ación (es a jun a apa ece p e is-
a en o os O denamien os ex anje os; c ., en e o os, a . 2.366
Codice
ci ile,
a . 159.2
LSC
ancesa, a . 241.1
Ak G
y a . 54
CSC
po ugués).
1. El equisi o de la p esencia de odo el capi al social, a juicio de los
ac o es-impugnan es, no se cumple po que el seño Villegas Gi ón ac úa
en ep esen ación del accionis a don José Bo ego Solís, al y como se
ecoge exp esamen e en el ac a susc i a de la celeb ación de dicha jun a
(apa ado Lis a de Asis en es) y, po consiguien e, no cabe conside a la
como uni e sal po cuan o no es posible compa ibiliza dicho ca ác e
con la ep esen ación de los accionis as. El TS op a, en p incipio, po
despacha es a cues ión de pasada (FJ 2.°) con la ansc ipción de la
Sen encia de su misma Sala de 30 de oc ub e de 1985, en la que se decla-
aba que «en cuan o a la concu encia del capi al desembolsado (en la
ac ual LSA el capi al es el social y no el desembolsado) no cons a
—
sic—
se o mulase objeción ni ese a de ningún ipo, a la ep esen a i idad o
apode amien o con e ido a los demás concu en es, lo que cla o es, no
sucedió en la jun a con o e ida». A es e e ec o, pa ece cla o el escaso
igo de la sen encia en la exposición de su azonamien o. Aunque es-
pec o al pun o ela i o a la p esencia de odo el capi al social no puedan
o ece se dudas en mé i os a la cla a o undidad sob e la posibilidad de
u iliza el mecanismo de la ep esen ación; sin emba go, no hay o al
1268
unanimidad como lo demues a la alegación de la pa e ac o a-impug-
nan e a la que nos e e imos y a la solución con usa y pe u bado a
apun ada po el TS.
En un p incipio la doc ina más au o izada
[ id.
URÍA, en GARRIGUES Y
URÍA,
Comen a ios a la Ley de Sociedades Anónimas,
ol. I, Mad id, 1952,
pág. 535] conside ó necesa ia la p esencia ísica de los accionis as en la
eunión, negando la posibilidad de la ep esen ación en jun a uni e sal,
al es a concebida legalmen e como espon ánea e imp e is a, donde no es
posible do a de pode al ep esen an e, pues o que la Ley exige que el
pode sea especial pa a cada jun a. No obs an e, la ealidad ha enido
mos ando que el ca ác e de eunión espon ánea e imp e is a se daba en
casos muy excepcionales (c . RDGRN de 4 de mayo de 1981), y la con o-
ca o ia, aunque in o mal, exis ía no malmen e y pe mi ía o o ga el
pode especial que exige la Ley e incluso da las ins ucciones pe inen es
al ep esen an e, siemp e que en la con oca o ia cons ase el o den del
día, como es p oceden e en cualquie con oca o ia, sea o no o mal. La
STS de 8 de mayo de 1962 ino a consag a la posibilidad de la ep esen-
ación en las jun as uni e sales, siemp e que el pode cons e po esc i o y
con ca ác e especí ico pa a cada jun a y que el accionis a enga conoci-
mien o de los asun os a a a en ella a in de pode da las necesa ias
ins ucciones al ep esen an e, e lexiona sob e el pa ido a oma y
pode solici a las opo unas acla aciones, den o o ue a de ella, sob e
los emas p opues os. Luego según es a sen encia pa ece que la ep esen-
ación en las jun as uni e sales únicamen e e an posibles cuando le p e-
cedía con oca o ia in o mal. Ello con i mó la exis encia de dos ipos de
jun as uni e sales con con oca o ia in o mal y sin ella. A nues o juicio,
en ambas es posible la ep esen ación, si bien en es a segunda es necesa-
io que el ep esen an e goce de un pode no especí ico pa a una jun a
de e minada y es é au o izado pa a eje ce la ep esen ación en cualquie
jun a gene al, como ocu e en los casos de ep esen ación p e is os en el
a ículo 108 LSA
( id.,
en es a línea, ELÍAS-OSTUA RIPOLL, «La jun a uni-
e sal»,
RdS,
año II, núm. 3, 1994, pág. 197). Luego la alegación de los
ac o es-impugnan es espec o a la imposibilidad de conside a la jun a
celeb ada el día 12 de ene o de 1991 como jun a uni e sal po la concu-
encia a ella de accionis as ep esen ados debió se echazada po nues-
o al o T ibunal con con undencia y con un hilo a gumen al en la línea
apun ada capaz de consag a lo que iene siendo mayo i a io po nues a
doc ina [RONCERO SÁNCHEZ,
La ep esen ación del accionis a en la jun a
gene al de la sociedad anónima,
Mad id, 1996, págs. 108-112; ARANGUREN
URRIZA, «Los ó ganos de la sociedad anónima», en AA. VV.,
Las socieda-
des de capi al con o me a la nue a legislación
(di ., GARRIDO DE PALMA),
Mad id, 1989, págs. 411 y sigs. URÍA, MENÉNDEZ, MUÑOZ PLANAS, «La jun a
gene al de accionis as (a s. 93 a 122 de la Ley de Sociedades Anóni-
mas)», en AA.VV.,
Comen a io al égimen legal de las sociedades me can i-
les
(di ., URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA), . V, Mad id, 1992, págs. 103-104;
LÓPEZ CERECEDA, «Comen a io STS de 30 de oc ub e de 1985»,
CCJC,
núm. 9, 1985, págs. 3040 y sigs.; GARCÍA LUENGO y SOTO VÁZQUEZ,
El
nue o égimen ju ídico de la sociedad anónima (Comen a ios y ju isp u-
dencia),
G anada, 1991, pág. 463] y po la más ecien e ju isp udencia
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( id.
STS de 14
de
ma zo de 1998) y no con la simple ansc ipción de la
sen encia de su misma sala de echa 30 de oc ub e de 1985, que con un-
de al lec o sob e la pos u a man enida. No exis e ninguna azón ni de
índole polí ico-ju ídica ni ju ídico-concep ual que impida la ep esen a-
ción en jun a uni e sal. El p oblema ace ca de la posibilidad de ep esen-
ación en es a clase de jun as subsis i ía, si cabe ag a ados, si pensá a-
mos en la aplicación de la disciplina p opia de las solici udes públicas de
ep esen ación, po que ello obliga ía, espec o a las uni e sales, a la o -
mación p e ia del o den del día, pa a su inclusión en el pode jun o con
las ins ucciones o la indicación del sen ido del o o po pa e del accio-
nis a ep esen ado. Pe o en jun as como la celeb ada el 12 de ene o de
1991, cuya con oca o ia po lo común no se di unde, no es ácil que
pueda habe solici ud pública.
2. El segundo equisi o que exige el a ículo 99 LSA pa a ilda a una
jun a como uni e sal, alegado en su de ensa po los ac o es pa a eba i
ese ca ác e de la jun a obje o de li igio y que es el sen i de los ó ganos
de ins ancia, es que los asis en es acep en po unanimidad la celeb ación
de la eunión. A juicio de la pa e impugnan e no exis ió consen imien o
unánime en o den a su celeb ación. A es e espec o hay que comp oba si
al le an a ac a exis ió esa unanimidad. Pues bien, pa ece se que a lo
la go oda ella no se hizo cons a esa acep ación unánime, luego con
buen c i e io el
TS es ima la alegación de la pa e impugnan e espec o
de la sen encia casada. No obs an e, hay que ene p esen e que la unani-
midad
según el a ículo 97.1.3.° RRM, no iene e e ida exclusi amen e a
la celeb ación de la eunión, sino que aba ca los pun os a discu i en ella
como apun a la p esen e esolución. Si algún accionis a no es u ie e con-
o me con que se a ase algún ema, debe á se excluido del o den del
día y nada se opone a que és e pe manezca abie o, es deci , se p oceda a
su o mación sucesi a, con o me las delibe aciones se an p oduciendo,
siemp e que su inclusión sea acep ada unánimemen e po la o alidad de
los accionis as. Na u almen e, si como en el caso de au os alguno de los
accionis as no asis e ísicamen e sino po ep esen ación, la o mación
sucesi a del o den del día no se á posible en p incipio, ya que la ep e-
sen ación debe se o o gada po esc i o con e e encia a una jun a con-
c e a, con con oca o ia p e ia, aunque in o mal, y donde debe cons a el
o den del día, que no pod á se obje o de modi icación, so pena de in a-
lida el pode . Sin emba go, el TS uel e a incu i en un g a e e o al
conside a que la jun a obje o de con o e sia no es uni e sal po que «en
o no al
acue do
de sepa ación de adminis ado es apa ece cómo po
pa e de uno de los p esen es se conside a ese
acue do
ilegal, y es más, se
esc ibe y así cons a en ci ada Ac a, que el acue do sob e sepa ación de
los adminis ado es se ap ueba po mayo ía ( . 32), pe o o an en con a
cua o accionis as; luego inexis e po comple o ese consen imien o unáni-
me» ( esal ado mío). El g a e e o apun ado es que el T ibunal ha es i-
mado que la unanimidad no se ha cumplido en el p esen e caso po que
espec o al acue do de sepa ación de los seño es Mo eno San iago,
Ju ado Ce ezo, Mo eno Lozano y Ju ado Fe nández únicamen e ha exis i-
do mayo ía, sin ene en cuen a que esa unanimidad se exige pa a ija y
acep a el o den del día, pe o no pa a la ap obación inal del acue do. Es
deci , la de e minación del o den del día y su acep ación inicial o sucesi-
a, no modi ica la necesidad de su unánime ap obación aunque no es é
exigido conc e amen e po el p ecep o eglamen a io (a . 97.3.1.° RRM),
pe o es la lógica consecuencia de cons i ui un elemen o in eg able en la
acep ación de la celeb ación de la jun a que no pod ía se ap obada
dejando en blanco y sin p e ia de e minación los asun os a a a en ella
(la p opia ju isp udencia lo econoce al a i ma que si algún accionis a
no da su con o midad a deba i un de e minado asun o, és e debe á se
excluido del o den del día —c . STS de 30 de oc ub e de 1985—). Pe o
no pa ece se a es o a lo que se e ie e nues o T ibunal a la is a de la
mala e insu icien e edacción empleada que pa ece exigi la unanimidad
ambién pa a la ap obación del acue do cuando indica (úl imas líneas del
FJ 2.°) que en el ac a se esc ibe y así cons a que «el
acue do
de sepa a-
ción de los adminis ado es se ap ueba po mayo ía ( . 32), pe o o an en
con a cua o accionis as, don Isido o Mo eno San iago, don Al onso
Ju ado Ce ezo, don Manuel Ju ado Fe nández y don Isido o Mo eno
Lozano; luego inexis e po comple o ese consen imien o unánime».
Pensamos que ha sido la p eca ia sis emá ica u ilizada y la insu icien e
edacción empleada, al u iliza la exp esión
acue do,
lo que en u bia la
cues ión, pe o que en el sen i de nues o T ibunal, con las líneas asc i-
as, a la is a de la conjunción de los undamen os ju ídicos segundo y
e ce o, queda cla o que el consen imien o unánime se exige pa a inclui
un asun o den o
del o den del día y no pa a la ap obación de ini i a
de
un acue do po la jun a. De ahí que la esolución comen ada end ía, en
es e pun o, que habe sup imido la exp esión
acue do
po la de
p opues a
de sepa ación de los adminis ado es.
Aho a bien, la cues ión ace ca del equisi o de la necesa ia unanimidad
de la acep ación de los asis en es pa a conside a álida la celeb ación de
la jun a uni e sal no queda aquí, po que como se ha adelan ado en una
jun a de es a na u aleza en la que in e iene un accionis a po medio de
ep esen an e cabe una doble posibilidad: que la celeb ación de la jun a
se e i ique sin ninguna p eceden e con oca o ia, en cuyo caso, como
ace adamen e expone el TS en la p esen e esolución (FJ 3.°.1.°), el
ep esen an e debe ac edi a que es á au o izado pa a aquella con o mi-
dad
ex no o,
pues de lo con a io no pod ía, en nomb e del ep esen ado,
consen i en esa jun a uni e sal (a es a misma conclusión llega nues o
Al o T ibunal en sen encia de 14 de ma zo de 1998); o como ocu e en el
caso de au os, que la eunión de la jun a enga p ecedida de una con o-
ca o ia de jun a ex ao dina ia (o en su caso o dina ia) con un an icipa-
do o den del día. En es e caso el TS en iende que pa a cumpli el equisi-
o de la unanimidad en la celeb ación de la jun a uni e sal (a . 99 LSA)
el ep esen an e debe ac edi a que su manda o se ex iende a la con e -
sión de la jun a ex ao dina ia (con ocada en legal o ma) en uni e sal.
Es deci , que el accionis a ep esen ado debe ene conocimien o p e io
de la p e ensión de cons i ución de la jun a uni e sal y de los asun os a
a a en ella, po que sólo en base a ello y sólo a ello, con ie e su ep e-
sen ación pa a dicho ac o con la con o midad po esc i o.
En es e sen ido la descali icación de uni e sal que el TS hace de la jun a
obje o de li igio es ace ada, aunque de nue o la b umosa edacción y
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écnica empleada ( emiso ia en es e caso a la sen encia de 8 de mayo de
1962 que se ansc ibe —FJ 3.°.2.°—) hace que mos emos nues as dudas
ace ca de la a gumen ación empleada pa a llega a aquella conclusión. Y
es que cie amen e (como pa ece deduci se del FJ 3.°) en los casos de
jun as uni e sales en las que in e ienen ep esen an es de accionis as, la
o mación sucesi a del o den del día no es posible en p incipio, ya que la
ep esen ación debe se o o gada po esc i o con e e encia a una jun a
conc e a (a . 106 LSA), con con oca o ia p e ia, aunque in o mal, y
donde debe cons a el o den del día, que no pod á se obje o de modi i-
cación, so pena de in alida el pode .
Aho a bien, el TS end ía que habe hecho mención a una cues ión, y es
si el seño Villegas Gi ón, ep esen an e del accionis a seño Bo ego
Solís, goza de un pode no especí ico pa a una jun a de e minada y es á
au o izado pa a eje ce la ep esen ación en cualquie jun a gene al,
como ocu e en los casos de ep esen ación p e is os en el a ículo 108
LSA, po que en es os supues os, an e la con e sión de la na u aleza de la
jun a, el ep esen an e se encon a ía con plenas acul ades pa a asen i a
la ans o mación de una jun a con ocada en legal o ma (o dina ia o
ex ao dina ia) en uni e sal, como pa a mos a su con o midad a los
asun os que se ayan plan eando a lo la go de la o mación sucesi a, si
cabe, del o den del día. En cambio, si como pa ece se no ha exis ido ese
pode al que se e ie e el a ículo 108, el TS en iende que el ep esen an-
e no puede p es a su con o midad a la con e sión en uni e sal de la
jun a inicialmen e con ocada en legal o ma (a . 97 LSA). Sin emba go,
en es e caso conc e o en endemos que el T ibunal no ha enido en cuen a
que lo esencial no es que el accionis a enga conocimien o de la ans o -
mación de la jun a con ocada legalmen e (en es e caso ex ao dina ia) en
uni e sal, sino que lo decisi o, a al a de aquel pode del a ículo 108
LSA, es que el seño Bo ego Solís (accionis a) ac edi e el conocimien o
del o den del día, es deci , de los asun os que se p e enden abo da en
dicha eunión que hayan cambiado a consecuencia de la con e sión de la
na u aleza de la jun a obje o de li igio. Si el o den del día inicial no ha
a iado y ha sido p e en i amen e de e minado, no emos necesa io que
el manda o de ep esen ación enga que ex ende se a aquella con e sión.
Consecuen emen e, la jun a uni e sal no pod á adop a acue dos sob e
o as ma e ias desconocidas po el accionis a- ep esen an e, a sal o los
casos excepcionales que en adelan e e emos. Supues o comple amen e
dis in o se á aquel en que la jun a uni e sal se cons i uye espon ánea-
men e y, a pesa de ello, un accionis a con ie e pode de ep esen ación a
o o asis en e en ella, en cuyo caso se pod á delibe a sob e cualquie
asun o sal o que el accionis a ep esen ado haya limi ado su consen i-
mien o a alguno o algunos asun os en pa icula .
En úl imo luga queda po plan ea aquellos supues os en los que en el
seno de una jun a uni e sal p ecedida de con oca o ia (aunque in o mal)
y con un o den del día p ede e minado, y p esun amen e conocido po el
accionis a- ep esen ado, se op a po delibe a ace ca de la sepa ación de
los adminis ado es que de con o midad con el a ículo 131 LSA se a a
de un asun o que puede se aco dado «en cualquie momen o» po la
jun a gene al. En o no a es e caso gi an una se ie de cues iones desi-
gualmen e alo adas po el TS en la esolución comen ada y que analiza-
mos a con inuación.
III. EL ACUERDO DE SEPARACION DE LOS ADMINISTRADORES.
ANALISIS DEL ARTICULO 131 LSA
Den o de la demanda de la pa e ac o a se suplica la nulidad del acue -
do de sepa ación de la adminis ación social (seño es Mo eno San iago,
Ju ado Ce ezo, Mo eno Lozano y Ju ado Fe nández), al no habe sido
incluido en el o den del día dicho asun o, con in acción del a ículo 97.2
LSA. La Audiencia P o incial de Se illa, con i mando en es e ex emo la
sen encia de ins ancia ecu ida, y as conside a a la jun a celeb ada el
día 12 de ene o de 1991 como uni e sal, en iende que habida cuen a ese
ca ác e de la jun a y lo dispues o en el a ículo 131 LSA, que es ablece
que «en cualquie momen o pod á se aco dada la sepa ación de los
adminis ado es po la jun a gene al», es e acue do debe se conside ado
álido po que lo exigido po el a ículo 97.2 LSA no puede ene se en
cuen a en las jun as uni e sales. La ac o a-impugnan e de la sen encia
casada as echaza el ca ác e uni e sal de la jun a obje o de con o e -
sia alega que si se conside a que és a u o el ca ác e de gene al ex ao -
dina ia «hemos de a i ma que en el o den del día no igu aba pa a nada
el nomb amien o y sepa ación del ca go de adminis ado es, que si se
es ima que u o ca ác e uni e sal
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además de los azonamien os an e-
io men e expues os—, se hab ían conculcado an o los de echos de
in o mación, de e minación y o o de los accionis as ep esen ados».
El TS, as deses ima la p e ensión de conside a a la jun a del día 12 de
ene o de 1991 como uni e sal y aco da que se a a de una jun a ex a-
o dina ia con ocada en legal o ma, al no concu i los equisi os exigi-
dos legalmen e pa a a ibui le aquel ca ác e , dispone que es necesa io
que esa jun a cumpla lo dispues o en el a ículo 97.2 LSA. Po an o, con-
side a como icio insubsanable que no se haya obse ado en el p esen e
caso la exigencia impues a po es e p ecep o, es o es, que el anuncio de
con oca o ia haya exp esado odos los asun os que han de a a se y, en
conc e o, como exp esamen e cons a en ac a, que no se haya indicado
que en la eunión se a a ía de la sepa ación o del nomb amien o de los
miemb os del consejo de adminis ación [en su li e alidad, según se expi-
dió en Se illa el 3 de diciemb e de 1990, se e leja los siguien es asun os
a a a : al olio 50 o.: O den del Día: 1.°) Es udio y ap obación del úl i-
mo balance de la sociedad. 2.°) Análisis de la si uación ac ual de la socie-
dad. 3.°) Adopción de acue dos sob e la alo ación ac ual de la sociedad
y de las acciones de la misma. 4.°) Análisis y es udio de la si uación u u-
a de la sociedad y adopción de acue dos sob e ello. 5.°) Ruegos y p e-
gun as. 6.°) Ap obación del ac a].
No podemos ol ida a es e espec o que el o den del día delimi a la com-
pe encia de la jun a (así, CABANAS TREJO,
Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limi ada. Comen a ios de u gencia a la Ley 2/1995, de 23
de ma zo, de Sociedades de Responsabilidad Limi ada,
Ba celona, 1995,
pág. 263), p o ege a los socios en e al pelig o de que se impongan
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acue dos so p esi os, es deci , que e sen sob e asun os cuyo a amien o
no es aba p e is o inicialmen e
[GARRIGUES,
en
GARRIGUES Y URÍA,
Comen a io a la Ley de sociedades anónimas
( e isada po
MENÉNDEZ Y
OLIVENCIA), I,
Mad id, 1976, pág. 613] o acue dos poco cla os o elusi os
en sus é minos que, a la pos e, deja ían en manos de los adminis ado-
es es ablece su p eciso sen ido
( id.
SÁNCHEZ ALVAREZ,
«O den del día,
egula ización de con oca o ia de ec uosa y nulidad de acue dos socia-
les»,
RdS,
año V, núm. 8, 1997, pág. 292). La exigencia de que exis a un
o den del día p e io pa ece obedece al hecho de que la es uc u a de las
sociedades de capi al (co po a i a y bajo el égimen de mayo ías), cons i-
uye un e eno p opicio pa a la comisión de ales abusos (en es e sen i-
do,
id.
GUYóN,
D oi des a ai es,
. I, Pa ís, 1988, pág. 287). Pa a e i a -
los se exige que la con oca o ia de la jun a se ea odeada de unas o -
malidades mínimas (señaladas en el a . 97 LSA), en e las que des aca la
necesidad de es ablece , con la su icien e cla idad, los asun os sob e los
que se a a decidi , a in de que los socios puedan con o ma su olun ad
de mane a e lexi a, e i ando en lo posible si uaciones que po la p ecipi-
ación se mues an p opicias al e o
(TRIMARCHI,
In ali á delle delibe azio-
ni de assemblea di socie á pe azioni,
Milano, 1958, pág. 19) o al abuso
y
que, en úl ima ins ancia, pod ían p o oca la nulidad del acue do adop a-
do en esas condiciones (así,
GIRÓN TENA,
De echo de sociedades anónimas,
Valladolid, 1952, pág.
310, y GARCÍA LUENGO V SOTO VÁZQUEZ,
op. ci .,
pág.
459).
E ec i amen e, al y como dispone el TS, si desca ada la conside ación
de uni e sal de la jun a gene al celeb ada el día 12 de ene o de 1991, el
nomb amien o de un adminis ado no apa ece en el o den del día de la
eunión se es a ía incumpliendo la exigencia del a ículo 97.2 LSA, que
impone unos equisi os que gozan de la na u aleza de
ius cogens,
p odu-
ciéndose, consecuen emen e, la nulidad absolu a e insubsanable de la
jun a y de los acue dos omados en ella.
Aho a bien, ¿qué ocu e en el caso de la sepa ación de los adminis ado-
es? Con iene a ende si, e ec i amen e, como alega la pa e ac o a en el
a ículo 131 LSA de oga áci amen e lo dispues o en el a ículo 97.2 LSA,
cues ión és a que el TS no ha esuel o al conside a adicalmen e nula la
jun a celeb ada po que no se incluye on en el o den del día de la con o-
ca o ia odos los asun os que habían de a a se (a . 97.2 LSA).
El a ículo 131 pe mi e que la sepa ación de los adminis ado es pueda
se aco dada «en cualquie momen o po la jun a gene al» [el
Codice ci i-
le
i aliano, en el a . 2.383, emplea el mismo é mino que la Ley españo-
la: «en cualquie momen o,
id.
el es udio que sob e es e ema ealiza en
la doc ina i aliana
SAVI, C.
D., «Decadenza e e oca degli amminis a o i
di socie á pe azioni»,
Ri . Soc.,
1969, págs. 110 y sigs., y en especial
pág. 121, y
MINERVINI, G.,
Gli amminis a o i di socie á pe azioni,
Milán,
1956, págs. 6 y sigs.). Pe o ¿supone ello que no iene que cons a en el
o den del día? La doc ina
[RUBIO,
Cu so de De echo de sociedades anóni-
mas,
3.a ed., Mad id, 1974, págs. 285-298 y 299, en iende que el ex emo
de la sepa ación del ca go de adminis ado no es necesa io que cons e
en el o den del día. Sin emba go, al habla del a ículo 53 LRJSA (a . 97
LSA), a i ma que el hecho de no inclui algunos de los asun os que han
de a a se en el o den del día excluye a los mismos en igo de la com-
pe encia de la jun a.
GIRÓN,
op. ci .,
pág. 354, dice que la ase «en cual-
quie momen o» del a ículo 75 LRJSA (ac ual a . 131), indica que la
sepa ación de los adminis ado es se puede hace sin necesidad de que se
haya obse ado la exigencia del a ículo 53 LRJSA (a . 97 LSA), en el
sen ido de que al cese cons e en el o den del día; en es a línea,
id.
GARRIGUES,
Cu so de De echo Me can il, I,
Mad id, 1976, pág. 483, y en
Dic ámenes de De echo Me can il, III,
Mad id, 1976, pág. 788. Es e mismo
ema ha sido ocado ampliamen e po
CARID FOSSAS,
M.,
«La designación
de los adminis ado es en la esc i u a de cons i ución y el a ículo 72 de
la Ley de Sociedades Anónimas. Doble sen ido de la empo alidad, deli-
mi ación en el ca go -comen a io a la Sen encia de 22 de oc ub e de
1974-»,
RJC, II,
1976, pág. 481, quien as conside a co ec a la pos u a
de los T ibunales que no exigen la cons ancia de la sepa ación de los
adminis ado es en el o den del día, señala que no se puede desconoce
la endencia con a ia.
VELASCO ALONSO,
La Ley de Sociedades Anónimas,
ano aciones y conco dancias,
1976, pág. 362, en iende que la jun a gene-
al que a a la des i ución de los adminis ado es sin es a p e iamen e
anunciado en el o den del día no in inge po ello el a ículo 75 LRJSA.
A juicio de
BÉRGAMO,
Sociedades Anónimas (las acciones), III,
Mad id,
1970, págs. 214-215, el undamen o del a ículo 131 descansa en que los
adminis ado es se mos a án lógicamen e eacios a inclui en la lis a de
los asun os a a a el de su posible e ocación.
LÓPEZ DE MEDRANO,
La
sepa ación de los adminis ado es de la sociedad anónima,
Ba celona,
1986, págs. 154-156, se basa pa a busca una a gumen ación de la au o i-
zada y dominan e in e p e ación a a o de la innecesidad de que el
acue do de sepa ación de los adminis ado es cons e en el o den del día,
en una explicación modal o empo al de la exp esión empleada, en su
in e p e ación
a con a io sensu:
la u gencia que compo a la adopción
del acue do de sepa ación y el posible obs uccionismo de los adminis-
ado es. Pa a
SÁNCHEZ CALERO,
Comen a ios a la Ley de Sociedades
Anónimas,
. IV
(Adminis ado es),
Mad id, 1994, págs. 197-198, la azón
de que la sepa ación de los adminis ado es no enga que cons a en el
o den del día de la con oca o ia se encuen a «no simplemen e en mo i-
os de u gencia o en la na u al esis encia de los p opios adminis ado es
a inclui en el o den del día su p opio cese, sino ambién en es ima que
de es a o ma se acili a la ela i a dependencia de los adminis ado es
espec o a la jun a gene al...», con inúa a i mando es e au o que si la
jun a gene al en cualquie momen o (en endida es a exp esión en el sen-
ido de no se p eciso que cons e en el o den del día) puede aco da el
eje cicio de la esponsabilidad de los adminis ado es, que en aña de
o ma au omá ica su des i ución, debe admi i se que la jun a gene al,
una ez eunida, ambién iene acul ad en las mismas condiciones (es
deci , sin que el asun o cons e en el o den del día) de algo meno , cual es
simplemen e des i ui al adminis ado ; en un mismo sen ido,
id.
ARAN-
GUREN URRIZA,
op. ci .,
págs. 512-516. Pa a
SUÁREZ LLANOS GÓMEZ
(«Res-
ponsabilidad de los adminis ado es de sociedad anónima -disciplina
ju ídica de la acción social-»,
ADC,
1962, págs. 949, no a 79), la ase
«la sepa ación de los adminis ado es puede se aco dada en cualquie
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