La in e ención de abogado en el p ocedimien o
u ela de meno es
JOSÉ DE LOS SANTOS MARTÍN OSTOS
P o eso Adjun o in e ino
de la Uni e sidad de Se illa
INTRODUCCIÓN
Todo el de echo e e en e a los meno es su e en la ac ualidad un e i-
den e abandono po pa e de la doc ina cien í ica. Tal ez, aspec os ela-
i os a lo penal gocen de una mayo a ención in es igado a y c eado a,
sin sob epasa en la mayo ía de los casos un mediano ni el de igo y
se iedad, cali icación que alcanza, en gene al, a odos los es udios sob e
el de echo de meno es.
Las causas pueden se múl iples: co a ida aún de sus ins i uciones,
incapaci ación p o esional de pa e del pe sonal de sus o ganismos, desco-
nocimien o en e los mismos ju is as de lo que el de echo de meno es e-
p esen a, escasa conside ación social de su p incipal des ina a io: el meno
inadap ado, así como mínima epe cusión de su conduc a punible, e c. La
lis a no es exhaus i a, aunque sí podemos des aca un mo i o no men-
cionado: la con usión legisla i a, ju isp udencial y doc inal al espec o.
Es a p oduce desconcie o en odo in en o de abo da con p o undidad y
sis ema ización el es udio de algún aspec o de dicha ma e ia. Conc e amen-
e, la con usión legisla i a es pa en e, siendo necesa ia a odas luces la exis-
encia de unos cue pos no ma i os especí icos del meno , ac uales, cla os
y cong uen es. Pensamos que los igen es no gozan de ales ca ac e ís icas.
La p esen e si uación de las dis in as amas del sabe ju ídico, en lo
que se e ie e al meno , se e ag a ada —si cabe— al e e i nos al de echo
p ocesal. Lo expues o an e io men e es álido en el es udio casi inexis en e
que desde es a ciencia se hace de los T ibunales Tu ela es de Meno es en
— 65 —
5
i e
JOSE DE LOS SANTOS MARTIN OSTOS
nues a pa ia (1). La con usión es, igualmen e, palpable an o en lo e e-
en e a la na u aleza de los mismos como a su compe encia y p ocedi-
mien o.
Es p ecisamen e a es e aspec o del p ocedimien o —y conc e amen e a
la posible in e ención de abogado o no en el mismo— al que nos amos
a e e i en el b e e abajo que sigue. Pensamos que, en plena época de
ansición polí ica y edacción de nue os ex os legales, el in en o de aso-
ma se, desde una pe spec i a p ocesal, a un p oblema aún no esuel o
—como el p esen e—, cons i uye de po sí un paso adelan e en el análisis
y a amien o ju ídico de la eno me p oblemá ica que los T ibunales Tu-
ela es de Meno es ienen plan eada en España ca a al u u o.
EL,
ABOGADO
EN
LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
La p esencia del abogado en oda Adminis ación de Jus icia ha lle-
gado a con e i se en algo in ínseco a ella misma. No se concibe hoy
día una e icaz y ace ada Adminis ación de Jus icia sin la asis encia, au-
diencia y pa icipación de una de ensa es ablecida en p o del jus iciable.
De ensa que, e iden emen e, equie e un ca ác e écnico y unos conoci-
mien os ju ídicos, dis in a del me o ins in o humano de de ensa ca ac e-
ís ico del indi iduo po el simple hecho de se lo y que ep esen a el o igen
del de echo de de ensa al que nos e e imos, p opio del ciudadano.
No es momen o de con empla la e olución his ó ica que ha conducido
a es e econocimien o. Bás enos eco da como ac o es impo an es la c ea-
ción de ó ganos pe manen es de adminis ación de jus icia, se idos po
pe sonal pe i o ambién pe manen e, y la complejidad écnico-legisla i a que
aleja cada día más el De echo —más bien el conjun o de no mas ju ídico-
posi i as— de los ciudadanos (2).
(1)
La doc ina es escasa y no siemp e de mucha calidad. Ci emos como ex-
cepción —en e o os— a VIVES VILLAMAZARES que, haciendo hono a su ocación
uni e si a ia, ha sabido compa ibiliza la docencia con la in es igación de un sec o
an abandonado cien í icamen e como es el de la Ju isdicción de Meno es.
(2)
Pa a GÓMEZ ORBANEJA «la ac i idad p ocesal es compleja y écnica, an o
en lo que hace a su con enido como a su o ma. Es poco p obable que pe sonas
desp o is as del conocimien o especializado del de echo sepan e odo el alcance
de sus elaciones ju ídicas» (Emilio GOMEZ ORBANEJA y Vicen e HERCE QUEMADA :
De echo p ocesal ci il,
olumen p ime o, oc a a edición, Mad id, 1976, pág. 152);
pa a el p o eso GUASP, es «la índole compleja del desa ollo de un p oceso y la
di icul ad de que el p opio in e esado enga en odo caso la pe icia necesa ia pa a
de ende sus de echos po sí mismo an e el ó gano ju isdiccional», lo que jus i ica
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LA INTERVENCION DE ABOGADO EN EL PROCEDIMIENTO...
Cuando hablamos de de ensa no nos e e imos exclusi amen e al ám-
bi o c iminal, aun cuando es é incluido, sino que lo hacemos en un sen ido
omnicomp ensi o de las elaciones p ocesales de los miemb os de una co-
munidad polí ica an e los ó ganos ju isdiccionales ins i uidos pa a di imi
con lic os. Tampoco p e endemos habla de la pos ulación p ocesal en su
aspec o de ep esen ación o p ocu adu ía (3).
Pues bien, como decíamos an e io men e, es inconcebible en nues o
iempo la exis encia de unos ibunales que no pe mi an el aseso amien o
po el pa icula de un abogado, pe i o en leyes, que le ayude no sólo a
compo a se de la mane a más idónea —ú il, ápida y económica— an e
ellos, sino que le auxilie, igualmen e, en la in e p e ación, eje cicio y p e-
ensión del de echo ma e ial. La de ensa en es e sen ido es indiscu ible.
Su conside ación como un log o de la ci ilización ambién lo es. Ob ia-
men e, deben egula se si uaciones de lib e disponibilidad del mismo po
el pa icula , supues os de no exigencia de asis encia de le ado, e c.; son
ma ices complemen a ios de la a i mación sos enida has a el momen o.
Po ello, en odos los sis emas p ocesales, en los dis in os modelos eco-
nómicos y sociales, en las di e sas especialidades ju ídicas, se ecogen la
ins i ución de la de ensa y la igu a del abogado como ga an ías de la jus-
icia impa ida. Su designación de o icio, cuando no lo hace la pa e, apa-
ece como una «consecuencia de la impe a i idad de su necesidad pa a
que el ins umen o p ocesal conduzca a la decisión juzgado a» (4).
la necesidad de que sea asis ido po un conocedo de la écnica ju ídica (Jaime
GUASP:
Comen a ios a la Ley de Enjuiciamien o Ci il,
omo I, Aguila , Mad id,
1943, pág. 174); po su pa e, PRIETO-CASTRO dice que: «a la c eación de ibunales
ijos, in eg ados po jueces ju is as, hubo de segui la ins au ación de un ins i u o
écnico que pudie a ac ua a igual ni el ju ídico y con su mismo ecnicismo», y
añade: «pe o, además de es o, los asun os que se susci an en los ibunales han
ido expe imen ando paula inamen e la complicación p opia de unas no mas ju ídi-
cas, cada ez peo elabo adas y que han de a ende a necesidades ambién cada
ez más complicadas y he e ogéneas» (Leona do PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ:
T i-
bunales Españoles. O ganización y uncionamien o,
segunda edición, Tecnos, Ma-
d id, 1974, pág. 82).
(3)
Respec o a la igu a del p ocu ado , señala PRIETO-CASTRO como: «no exis e
en algunos sis emas ju ídicos), en e los cuales podemos ci a el alemán, y se halla
en ance de amo ización en F ancia, no al ando hoy en España de enso es del
uso po es a i o de dicho p o esional» (op. ci ., pág. 83).
(4)
Faus ino GUTIÉRREZ-ALVIZ Y ARMARIO:
La pos ulación p ocesal: ep esen-
ación y de ensa,
en «Re is a de De echo P ocesal», 1965, julio-sep iemb e, pág. 13;
sob e ello comen a GUASI
,
que «acaso pa ezca excesi o que es a in e ención sea
pa a la pa e, en ez de una acul ad, una imposición legal, pe o la ealidad social
demues a que al exigencia no ca ece po comple o de undamen o aun desde el
pun o de is a del es ic o in e és p i ado; mucho menos si se conside a al abogado
como un e dade o auxilia de la Adminis ación de Jus icia» (Jaime GUASP :
Co-
men a ios...,
op. ci ., pág. ci .).
— 67 —
JOSE DE LOS SANTOS MARTIN OSTOS
Además, el abogado a pe diendo el ca ác e exclusi o de de enso del
pa icula y se le a conside ando como colabo ado de la Jus icia (5), papel
que, indudablemen e, en é minos gene ales, desempeñó desde el p incipio de
su eje cicio en la his o ia, pe o que no siemp e se alo ó adecuadamen e. En
es e camino quedan in e esan es y suges i os pasos po eco e en la con-
cepción u u a de la abogacía. Colabo ado del De echo y la Jus icia, e i-
den emen e; sob e odo, como ecue da GIMENO SENDRA de MANZINI (6),
del De echo y de la Jus icia en cuan o pueden es a lesionados en la pe -
sona del impu ado.
EL ABOGADO EN EL PROCESO PENAL
Igualmen e, esul a inconcebible hoy día la exis encia de un p oceso penal
jus o sin la p esencia de una de ensa, como ga an ía —en e o as muchas—
del inculpado. Independien emen e, po supues o, del aseso amien o y de-
ensa de sus in e eses de que goce el o endido po la conduc a punible del
acusado, és e necesa iamen e ha de ene , de modo pe manen e y en es echa
elación un de enso de su pe sona. Es á en juego la libe ad (a eces, incluso,
la p opia exis encia) de la misma y odas las posibles azones alegadas a la
ho a de p opone una abs ac a y gené ica pa icipación de la abogacía en
la Adminis ación de Jus icia quedan co as cuando se a a de de ende
an p eciado bien (7).
(5)
«Pe o no hay que limi a se —dice
GUASP—
a conside a al abogado como
un me o auxilia écnico de la pa e y de enso del in e és p i ado de és a, sino
que en él debe e se sob e odo un e dade o colabo ado del ó gano ju isdiccional
en la unción esencial de adminis a Jus icia, misión que hace del abogado algo
más que un simple ges o pa icula , pues o que es uno de los elemen os esenciales
del mecanismo p ocesal. La unción de la Abogacía es, po an o, p ime a y p in-
cipalmen e de ca ác e público de acue do con la na u aleza pública ambién que
ha de econoce se a la ins i ución del p oceso en su conjun o» (Jaime
GUASP :
Co-
men a ios...,
op. ci ., pág. 175); en es a línea,
PRIETO-CASTRO
opina que: « ambién
el Es ado en iende que la unción ju isdiccional se e ex ao dina iamen e acili ada
con la colabo ación de pe sonas écnicas, sob e las que puede hace ecae no úni-
camen e los debe es p opios de una ges ión en bene icio de los in e eses que los
pa icula es les con ían, sino ambién o os de ca ác e público que les hacen apa-
ece como necesa ios colabo ado es de dicha unción ju isdiccional» (Leona do
PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ :
De echo P ocesal Ci il,
olumen p ime o, 3.« edición,
Tecnos, Mad id, 1975, pág. 80).
Sob e las di e sas doc inas que con emplan la de ensa desde la óp ica del. De-
echo Público, e : José Vicen e
GIMENO SENDRA:
La na u aleza de la de ensa pe-
nal
y
la in e ención del de enso en la ins ucción,
en «Re is a de De echo P ocesal
Ibe oame icana», 1977, núm. I, págs. 117 y sigs.
(6)
Vincenzo
MANZINI:
T a ado de De echo P ocesal Penal,
aducción de Sen-
ís Melendo y Aye a Redín, omo II, EJEA, Buenos Ai es, 1951, pág. 576.
(7)
«No cabe duda de que hoy es un p incipio incues ionado el de la de ensa
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LA
INTERVENCION DE ABOGADO EN EL PROCEDIMIENTO...
«F en e al de echo que a la sociedad co esponde —señala AGUILERA DE
PAZ (8)— pa a cas iga los hechos punibles po su in e és en el man eni-
mien o del o den ju ídico, su ge el in e és pa icula del eo o del o endido
po el deli o, dando luga al de echo de de ensa; de echo an na u al e
indispensable pa a el egula desen ol imien o del in humano, como lo es
el de la sociedad, pa a la ealización del de echo y pa a la p o ección debida
a los que son suje o del mismo.»
Tal ez po la ma e ia de que conoce, la jus icia c iminal se ha con e -
ido en la más ep esen a i a de las mani es aciones de la Adminis ación
de Jus icia, llegándose a eces, incluso, a con undi ambas. No es que pa a
el ciudadano las elaciones de ca ác e ci il, me can il o labo al, ca ezcan
de alo alguno; no, pe o sí es an en in e io ni el, compa adas con su ida
o libe ad.
Si en el eje cicio de la ac i idad de cualquie ca a del p isma ju isdic-
cional se pueden lesiona los de echos del jus iciable, cuando el p ocedi-
mien o seguido pa a impa i jus icia no es el más adecuado, po al a , po
ejemplo, alguna ga an ía p ocesal -
-
cual es la in e ención de abogado—, en
el aspec o c iminal, en al supues o, es e pe juicio aumen a conside able-
men e.
«Su asis encia se jus i ica —dice FENECH (9), e i iéndose al abogado en
el seno del p oceso penal—, po la necesidad de posee unos conocimien os
de e minados pa a lle a a cabo los ac os p ocesales encaminados a la de-
ensa de la pa e, con las ga an ías necesa ias pa a és a y pa a el in que el
Es ado pe sigue con el p oceso, lo que explica la obliga o iedad de su ac-
uación p ocesal.»
Po ello, p ác icamen e odos los o denamien os ju ídicos econocen sin
palia i o alguno la in e ención de abogado de enso en el cu so del p o-
ceso penal (10), pe mi iéndose, po algunos países, la adsc ipción del mismo
necesa ia en el p oceso penal. Ello apa ece como una consecuencia de los p esu-
pues os que condicionan su exis encia» (Faus ino
GUTIÉRREZ-ALVIL Y ARMARIO:
La
pos ulación p ocesal...,
op. ci ., pág. 13).
(8)
En ique
AGUILERA DE PAZ:
Comen a ios a la Ley de Enjuiciamien o C imi-
nal,
segunda edición, omo II, Reus, Mad id, 1923. pág. 8.
(9)
Miguel
FENECH :
El p oceso penal,
segunda edición. Mad id, 1974, pág. 71;
sob e ello, ampliamen e: Nice o
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO:
P oceso, au ocompo-
sición y au ode ensa,
segunda edición, México, 1970, y Faus ino
GUTIÉRREZ-ALVIZ Y
CONRADI :
Aspec os del de echo de de ensa en el p oceso penal,
en «Re is a de De-
echo P ocesal Ibe oame icana», oc ub e-diciemb e, 1973.
(10)
GÓMEZ ORBANEJA
dis ingue una de ensa ma e ial y una de ensa o mal,
del inculpado. La ma e ial iene ca ác e de unción pública; en ella pa icipan o-
das las au o idades y unciona ios que in e ienen en el p ocedimien o penal, e-
p esen an es del in e és impa cial de la jus icia. que exige el cas igo del culpable
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JOSE DE LOS SANTOS MARTIN OSTOS
al acusado no sólo en el p opio p ocedimien o sino, ambién, desde el p i-
me momen o de la de ención del p esun o culpable.
En España, en la Ley de Enjuiciamien o C iminal, es á igualmen e e-
gulada es a p esencia, pe mi iéndose en el u u o ambién la inmedia a asis-
encia al de enido.
Conc e amen e, el a ículo 118 de nues a Ley de Enjuiciamien o C i-
minal p ecep úa que los p ocesados debe án se de endidos po Le ado, que
pueden nomb a desde que se les no i ique el au o de p ocesamien o. Si no
lo hiciesen así, se les designa á de o icio cuando la causa llegue a es ado en
que necesi e el consejo de aquéllos o haya de in en a algún ecu so que
hiciese indispensable su in e ención (11). El a ículo 384, po su pa e, es
consecuen e con el an e io . Pa a con es a al esc i o de cali icación del Fis-
cal, el a ículo 652 señala que se habili a á a los p ocesados y a las e ce as
pe sonas ci ilmen e esponsables de Abogado si no lo u iesen. P e iamen e,
el a ículo 2.() del mismo ex o legal ecoge la obligación de las au o idades
y unciona ios que in e ienen en el p ocedimien o penal de ins ui al p e-
sun o eo de sus de echos y de los ecu sos que pueda eje ci a , mien as no
u iese de enso (12).
Además, una ecien e disposición sob e asis encia de abogado al de e-
nido (a al a aún de ámi es legales, pe o, p obablemen e publicada y i-
gen e cuando salga a la luz es e abajo), es ablece que és e goza á de la
asis encia de abogado desde los p ime os momen os de su de ención.
Po lo que se e ie e a no mas de supe io ango, el p esen e ex o cons-
i ucional, en el í ulo I, capí ulo segundo, sección 1.a, p esc ibe en su a -
ículo 17, apa ado e ce o, que: «... Se ga an iza la asis encia de abogado
al de enido en las diligencias policiales y judiciales, en los é minos que la
ley es ablezca». Po su pa e, el a ículo 24, apa ado segundo, del mismo
í ulo, capí ulo y sección, dice: «Asimismo, odos ienen de echo... a la de-
ensa y a la asis encia de Le ado...» (13).
y la absolución del inocen e. En cambio, la de ensa o mal se e ie e al abogado
como asis en e pe sonal y écnico (Emilio GÓMEZ ORBANEJA y Vicen e HERCE
QUE -
MADA
:
De echo P ocesal Penal,
oc a a edición, Mad id, 1975, pág. 66).
(11)
Hay p e is os en ma e ia penal casos de dispensa de
la
necesa ia in e en-
ción de abogado, en a ención a azones de sencillez, escasa impo ancia del asun o.
con eniencia de que ac úe en pe sona el in e esado, e c. (ej., juicio de al as).
(12)
En la p opia Exposición de Mo i os de nues a Ley de Enjuiciamien o
C iminal de 1882, leemos: «... el p oblema de la o ganización de la jus icia c imi-
nal no se esuel e bien sino de iniendo cla amen e los de echos de la acusación y
de la de ensa, sin sac i ica ninguno de los dos, ni subo dina el uno al o o, an es
bien, a monizándolos en una sín esis supe io ».
(13)
Te minado es e abajo. sale a la luz el núme o de la e is a «Su gam»
— 70 —
LA INTERVENCION DE ABOGADO EN EL PROCEDIMIENTO...
En un ámbi o e i o ial supe io , el Pac o In e nacional sob e de echos
ci iles y polí icos, de 19 de diciemb e de 1966, a i icado po España po
Ins umen o de 13 de ab il de 1977, en su Pa e III, a ículo 14, 3, señala
que du an e el p oceso, oda pe sona acusada de un deli o end á de echo,
en plena igualdad, a las siguien es ga an ías mínimas: «... b) A dispone del
iempo y de los medios adecuados pa a la p epa ación de su de ensa y a
comunica se con un de enso de su elección; ... d) A halla se p esen e en el
p oceso y a de ende se pe sonalmen e o se asis ida po un de enso de su
elección; a se in o mada, si no u ie a de enso , del de echo que le asis e
a ene lo y, siemp e que el in e és de la jus icia lo exija, a que se le nomb e
de enso de o icio, g a ui amen e, si ca ecie e de medios su icien es pa a
paga lo».
En esumen, podemos a i ma que cons i uye un log o del p og eso his-
ó ico la in e ención necesa ia del abogado en el cu so del p oceso penal.
Tan o a ni el local como de de echo compa ado se pe cibe una c ecien e
endencia a a o de una mayo asis encia del abogado al inculpado' ya no
sólo en el p opio juicio en si. La ace ada egulación, en la no ma i a p o-
cesal penal de un de e minado país, de la elación de enso -de endido in-
luye --pensamos-- decisi amen e en la conside ación social que los ha-
bi an es de ese país ienen de su Adminis ación de Jus icia, conc e amen e
de la penal; y lo que es más impo an e, de e mina que como jus iciables
eciban -una humana y e icaz adminis ación de al.
EL PROCEDIMIENTO TUTELAR DE MENORES EN ESPAÑA
Todo lo expues o has a el momen o espec o al de echo de de ensa, an o
sob e la Adminis ación de Jus icia en gene al como sob e el p oceso penal
en pa icula , no ige en absolu o pa a el p ocedimien o u ela de meno es
en nues a pa ia (14).
(po a oz o icioso del de echo de meno es en España) co espondien e a julio-
agos o del p esen e año de 1978. En su página 9 leemos que se ha elabo ado y p e-
sen ado, po la Di ección Gene al de Desa ollo Comuni a io, al Minis e io de Cul-
u a y al de Jus icia, el bo ado del Es a u o de Meno es, cuya inalidad es p o e-
ge legalmen e a la in ancia. Pues bien, en el í ulo quin o del mismo se egulan
la igu a del p o ec o de meno es y las de enso ías de meno es. (Desconocemos si
se a a de ins i ucionaliza el iscal y el de enso en los T ibunales de Meno es.)
(14) Al habla de p ocedimien o u ela de meno es nos e e imos, exclusi a-
men e, a la llamada acul ad e o mado a o co ec i a; en modo alguno a la a-
cul ad p o ec o a (necesi ada, a nues o juicio, de
lege e enda,
de un a amien o
pu amen e adminis a i o) y a la de enjuiciamien o de mayo es de dieciséis años
(cuya compe encia pensamos debe co esponde a la ju isdicción penal o dina ia).
— 71 —
Nal
LOSE DE LOS SANTOS MARTIN OSTOS
Ello no debe p oduci nos so p esa, como e emos más adelan e. Bás enos
ae a colación el a ículo 15, pá a o p ime o, de la igen e Ley de T i-
bunales Tu ela es de Meno es (15). En dicho p ecep o leemos, de mane a
escla ecedo a, que: «... el T ibunal no se suje a á a las eglas p ocesales
igen es en las demás ju isdicciones, limi ándose en la ami ación a lo in-
dispensable pa a pun ualiza los hechos en que hayan de unda se las eso-
luciones que se dic en...». Es a e iden e al a de ga an ías p ocesales, cons-
i u i a de inde ensión, no es c i icada siemp e po la doc ina (16); po el
con a io, en ei e adas ocasiones y a lo la go de las publicaciones especia-
lizadas en la ma e ia, encon amos una y o a ez la conside ación de que
dicha ausencia en modo alguno di icul a la ace ada labo u ela de es os
ó ganos (17). P ecisamen e, g acias a la al a de o malismos p ocesales, es
po lo que la labo de los T ibunales Tu ela es de Meno es es más no-
able (18).
Aquí, como en an os o os pun os del de echo p ocesal de meno es.,
cons i uye excepción VIVES VILLAMAZARES. Es e se decla a pa ida io de que
las pe sonas que ins en la ac uación de los T ibunales Tu ela es de Meno es,
así como las que sean some idas a ellos, gocen de las indispensables ga an ías
ju ídico-p ocesales que les asegu en la de ensa de sus de echos e in e eses (19).
Sin emba go, en el an ep oyec o o bo ado de Reglamen o de p ocedimien o
de los T ibunales Tu ela es de Meno es, edac ado hace años po enca go
del Consejo Supe io de P o ección de Meno es, el ci ado au o admi e el
ex o más a iba ansc i o de «el T ibunal no se suje a á a las eglas p o-
cesales igen es en las demás ju isdicciones», pe o añadiendo la opinión de
que se sigan los c i e ios gene ales del enjuiciamien o c iminal o dina io
en ma e ia de p ueba (20).
(15)
El Dec e o de 11 de junio de 1948 (Minis e io de Jus icia.
Bole ín O icial
de 19 de julio) ap ueba el Tex o e undido de la legislación sob e T ibunales Tu-
ela es de Meno es.
(16)
Recué dese lo que se dijo en la in oducción de es e abajo sob e la
misma.
(17)
Especialmen e: «Re is a de la Ob a de P o ección de Meno es» (Minis e io
de Jus icia), ya desapa ecida, y «Su gam» (Miemb o de la Unión In e nacional de
P o ección de Meno es y col. de la Unión Nacional de los T ibunales de Meno es
de España); de meno impo ancia: «Re is a de la Ju en ud» (Ins i u o de Es udios
Polí icos).
(18)
Es e iden e, ambién, la con usión de las ga an ías p ocesales con los ex-
cesi os o malismos que di icul an una exac a adminis ación de jus icia.
(19)
F ancisco
VIVES VILLAMAZARES:
Es udio sob e e o ma del p ocedimien o
de los T ibunales Tu ela es de Meno es,
en «Re is a de la Ob a de P o ección de
Meno es», ma zo-ab il, 1965, pág. 12.
(20)
Así como que el T ibunal enga libe ad pa a u iliza cuan os medios p o-
- 72 —
LA INTERVENCION DE ABOGADO EN EL PRCCEDIMIENTO...
Vol iendo al aspec o de la de ensa, obje o de es e abajo, es de des aca
sob e odo el a ículo 29 del Reglamen o pa a la ejecución de la Ley de
T ibunales Tu ela es de Meno es, que p esc ibe: «La compa ecencia y de-
ensa, en su caso, an e los T ibunales de Meno es y T ibunal de Apelación
se á exclusi amen e pe sonal, sin in e ención de P ocu ado ni Abogado,
sal o cuando se a e de la ep esen ación o de ensa de los inculpados ma-
yo es de dieciséis años». No admi e duda dicho p ecep o en cuan o a la
in e ención de abogado en el p ocedimien o u ela de meno es. Tan sólo
pe mi e és a en los supues os de mayo es de dieciséis años, que no con em-
plamos aquí po conside a los ue a —al menos, de «lege e enda»— de la
ju isdicción de meno es.
Es deci , las conside aciones expues as en los an e io es apa ados, en
p o de la in e ención del abogado en la Adminis ación de Jus icia y en el
p oceso penal, de nada si en a la ho a de en en a se con el igen e Tex o
e undido de Legislación sob e T ibunales Tu ela es de Meno es, sal o,
na u almen e, lo que se e ie a a una u gen e e o ma de los mismos o a la
p omulgación de nue os cue pos no ma i os.
Las azones apun adas pa a es a explíci a exclusión del abogado ( am-
bién del p ocu ado , aunque no es el caso), pa ecen adica en una excesi a
descon ianza hacia el mismo, a la pa que una e ciega en el co idiano hace
de unos unciona ios, a alados y ga an izados en cuan o a su abajo po
la e ónea c eencia de que ac úan bajo unos ex os p ocedimen ales de ines i-
mable alo .
Y ello no es así. En p ime luga , el ecelo hacia la igu a del abogad
(compa able si se quie e al del homb e de la calle hacia oda la Adminis-
ación de Jus icia en gene al), choca con la endencia cada día más c e-
cien e a conside a lo como colabo ado de la Jus icia; ecelo que pa ece
nace del emo a una posible in e ención dila o ia y obs aculizado a del
p ocedimien o. Además, esul a pa adójico, en e a es a adical exclusión,
la egulación po la Ley y Reglamen o ci ados de de e minados momen os
y ac uaciones p ocedimen ales que necesi an ineludiblemen e del aseso amien-
o de los pa icula es po un pe i o en De echo (21); en caso con a io, sus
cesales conside e más adecuados (F ancisco
VIVES VILLAMAZARES:
Es udio sob e e-
o ma...,
op. ci ., pág. 15).
(21)
Así, el a ículo 23 de la Ley señala que: «Los acue dos de los T ibu-
nales dic ados pa a co egi y p o ege a los meno es de dieciséis años no e is en
ca ác e de ini i o y pueden se modi icados y aun dejados sin ul e io es e ec os
po el mismo T ibunal que los haya dic ado, bien de o icio o bien a ins ancia del
ep esen an e legal del meno o del espec i o delegado.
Los acue dos que u ie en ca ác e de apelables, y en el que se apliquen medi-
- 73 —

JOSE DE LOS SANTOS MARTIN OSTOS
LA INFERVENCION DE ABOGADO EN EL PROCEDIMIENTO...
••
de echos puede.n su i pe juicios. Es o p oduce, a odas luces, un caso de
palpable inde ensión, pues los de echos no solamen e se han de ene , sino
que hay que pode y sabe eje ci a los (22). A no se que el legislado —la
p ác ica así lo demues a— de po supues o que el pa icula en esos casos
acude a un p o esional de la Abogacía en busca de su consejo y cono-
cimien os écnicos. P o esional que no pod á i más allá del me o aseso a-
mien o y con ección de cie os esc i os.
En segundo luga , se ap ecian en la igen e legislación de meno es exce-
s
i os pode es en manos del juzgado (un juzgado has a hace poco iempo
designado po el ejecu i o en e pe sonas que no e an necesa iamen e de la
ca e a judicial), lo cual, como sucede siemp e en es os casos, y ahí adica
p ecisamen e el pelig o, conduce a unos esul ados en la jus icia u ela de
mayo o meno acie o, en unción de la pe sona que ocupa el ca go, más
que del ó gano que eje ce la unción. Un juzgado , sin Minis e io Fiscal y
sin de ensa, comp ensi o de ambos menes e es, a la ez que de la sup ema
misión de juzga y esol e , iene demasiado pode y esponsabilidad. La
Ley y el Reglamen o pa ecen e e i se indi ec amen e a es as acul ades
—desde la de in es igación a la de decisión— co no ga an ías p ecisamen e
de la ace ada u ela del meno , en un also con as e con las no mas p o-
cesales penales o dina ias.
Po o a pa e, en e las azones alegadas pa a jus i ica la si uación p e-
sen e se apun an, igualmen e, conside aciones de ipo penal, psicológico, e c.
das du ade as de igilancia o in e namien o, debe án se e isados po el T ibunal
cada es años, si du an e es e é mino no se hubie a modi icado la si uación del
meno », pa a lo cual, a nues o juicio, es con enien e la posible in e ención de un
de enso écnico, como emedio a hipo é icas si uaciones de desidia, e c.; igual-
men e, el a ículo 7." del Reglamen o, al e e i se a la posible ecusación de p esi-
den e, juez, ocal o sec e a io, indicando que «pod á se ecusado .po el pad e o
mad e, ep esen an e legal o gua dado de hecho del meno , debiendo hace lo ne-
cesa iamen e po esc i o, de e minando con cla idad y p ecisión los hechos en
que se unde la incapacidad y la causa», es á exigiendo unos conocimien os écni-
cos que en modo alguno poseen las pe sonas que a dia io en an en con ac o con
los ci ados T ibunales; en el a ículo 31 del Reglamen o, que dice: «Los T ibunales
de Meno es, al dic a sus espec i os acue dos, p ocede án con azonada libe ad
de c i e io y ap eciando en conciencia odos aquellos elemen os de juicio suscep i-
bles de de e mina la esolución que adop en», cabe la p egun a ¿quién apo a esos
elemen os?; ambién, el a ículo 43, pá a o e ce o, del Reglamen o ci ado. ecoge
una cla a mues a de la necesidad po el pa icula de es a debidamen e aseso ado.
pues de lo con a io el eje cicio de sus de echos es me amen e eó ico, po al a de
los necesa ios conocimien os. P esc ibe el mismo que: «Debe á acili a se ce i ica-
ción del acue do, cuando és e sea apelable, a las pe sonas que engan de echo a
apela y lo solici en den o de los es días siguien es a su no i icación».
(22) Emilio GÓMEZ ORBANEJA :
El eje cicio de los de echos,
cuade nos cí i as,
Mad id. 1975:
— 74 —
Así, se a i ma que a o unadamen e el meno ha salido del Código Penal,
que un juicio o al, público y con adic o io, daña ía i emediablemen e al
meno in ac o , que la in e ención de abogado en el p ocedimien o di icul-
a ía no ablemen e el mismo, a la pa que al ez hicie a inú il, po e aso,
la medida aco dada, y o as a gumen aciones de dis in o ipo. Digamos sim-
plemen e que los log os alcanzados en el p ocedimien o u ela de meno es
no ienen po qué — odo lo con a io— desapa ece con la in e ención, e-
gulada, disc e a y opo una, en és e de abogado. Se a a, sencillamen e, de
empo a el de echo de de ensa, écnicamen e a iculado, en el p ocedimien o
mencionado; no de desmon a un andamiaje pa a sus i ui lo po no se
sabe qué.
Dice VIVES VILLAMAZARES (23) que el p oblema de la in e ención de
los abogados en los T ibunales Tu ela es de Meno es es, sin duda alguna,
delicado, di ícil y espinoso, oda ez que pugnan abie amen e dos c i e ios:
el de la p ohibición absolu a de su ac uación y el de su in e ención sin lí-
mi es al igual que an e los T ibunales o dina ios. E ec i amen e, así es. La
p ime a pos u a es la man enida po el ex o e undido ac ual; la o a, con
ma izaciones y limi aciones, es la que aquí sos enemos. In e ención en odos
los casos (na u almen e, insis imos, de acul ad e o mado a, solamen e), pe o
eniendo p esen e siemp e las ca ac e ís icas especiales del suje o cen al del
p ocedimien o y la ma e ia de que se a a.
Po su pa e, MENDIZÁRAL OSÉS (24), no pa ida io de la in e ención
de abogado, aboga po la c eación de la igu a del P omo o de Meno es,
de in e ención obligada en odo p ocedimien o seguido an e el T ibunal
Tu ela ; ello supond ía, dice, una ga an ía más, an o pa a los in e esados
como pa a el p opio o ganismo ju isdiccional. Según el ci ado au o , ha de
concebi se la unción de an ex a agan e pe sonaje «po su ca ác e pú-
blico, homologada a la del Minis e io Fiscal y, en su consecuencia, hab á de
eje ce se po medio de sus ó ganos, o denados con o me a los p incipios de
unidad y dependencia je á quica» (25). Es deci , el P omo o de Meno es
(23)
F ancisco VIVES VILLAMAZARES, op. ci ., pág. 14.
(24)
Luis MENDIZÁBAL OSES:
In oducción al De echo P ocesal de Meno es,
Ins i u o de la Ju en ud, del Ins i u o de Es udios Polí icos, Mad id, 1974, pág. 98.
Po cie o, que al comen a es e aspec o
de la posible in e ención de abogado
y
e i iéndose a VIVES VILLAMAZARES a i ma que és e hace e e encia de pasada a
es e p oblema; ello no es exac o, compa ado además con la escasa ex ensión y p o-
undidad con que MENDIZÁBAL OSES a a es e pun o. Como e emos más adelan e,
VIVES VILLAMAZARES dice algo más sob e es e ema que lo que has a el momen o
hemos ecogido.
(25)
Luis MENDIZÁBAL OSES, op. ci ., pág. 32.
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JOSE DE LOS SANTOS MARTIN OSTOS
LA INTERVENCION DE ABOGADO EN EL PROCEDIMIENTO._
euni ía en una sola pe sona las unciones de de ensa y acusación, y pos e-
io men e o ece ía el p oduc o de su sín esis al T ibunal. ¿Pa a qué, en-
onces, és e? Uno de los dos, lógicamen e, es a ía de más.
Coincidimos con VIVES
VILLAMAZARES
al cali ica es e p oblema de de-
licado. E ec i amen e, pensamos que así es. La ju isdicción de meno es en
España ha uncionado has a el p esen e con cie o égimen de ole ancia de
pue as pa a aden o, lo cual le ha pe mi ido desa olla su unción con agi-
lidad, a la ez que es a labo esul aba dis an e y compleja pa a el jus iciable.
A i madas en una y mil ocasiones las di e encias que la sal aban de los
T ibunales o dina ios penales —conside ados como ep esi os, des asados
y excesi amen e o malis as—, su ca ác e u ela e idiosinc asia p opia e i-
aban el que se cues iona a y pusie a en ela de juicio la e ec i idad de
su
p ocedimien o
desde una óp ica de jus icia. Su co a ida colabo aba, qué
duda cabe, a ello; ambién, el pa icula ámbi o de compe encia, en un en-
o no social bas an e desp eocupado po lo que pudie a acon ece a los
meno es inadap ados. Todo ello ha pe mi ido que du an e decenios no
se
acep a a, po ejemplo, la in e ención
de
abogado en su uncionamien o, con-
side ándolo como algo pe nicioso y no deseable. La con usión de las o mas
y de las ga an ías p ocesales con los ob usos o malismos ha sido no able.
Sin emba go, ob iamen e, no iene po qué se
así siemp e. Acep ada la
p esencia del écnico y pe i o en leyes como una posi i a apo ación a la
Adminis ación de Jus icia, cabe plan ea se la posibilidad de su p esencia
en los especializados ó ganos ju isdiccionales de meno es. De es e modo
ob amos, guiados siemp e po el p opósi o ecogido en nues a Ley de En-
juiciamien o C iminal de «... odea al ciudadano de las ga an ías necesa ias
pa a que en ningún caso sean sac i icados los de echos indi iduales al in-
e és mal en endido del Es ado».
Pues bien, uno de los p oblemas que inmedia amen e plan ea el ema que
nos ocupa es el de la acusación pública o Minis e io Fiscal. En pu a o -
odoxia p ocesal penal la de ensa implica acusación y és a debe ene como
con apa ida la p ime a. Como dice
GUTIÉRREZ-ALVIZ
Y CONRADI (26), «aún
la acusación más undada, en cuan o que es acusación y no decisión, pos ula
siemp e la exis encia de una di e sa si uación lógica, de de ensa, pues o que
la e idencia de la acusación no puede se o a cosa que una acili ación en
la esolución de la duda que el juicio consis e. Razón po la que un juicio
no puede se alo ación de una acusación sin que al mismo iempo suponga
alo ación de una de ensa». Y ice e sa, pensamos.
Lógicamen e, se puede obje a que en los T ibunales Tu ela es de Me-
no es españoles no exis e la igu a del iscal, po lo que la in e ención en
ellos del abogado implica ía la necesa ia p esencia del p ime o. Po o a pa -
e, puede, igualmen e, alega se el ca ác e u ela de la ju isdicción y del
p ocedimien o de meno es, en e al ma iz ep esi o de los T ibunales pe-
nales o dina ios.
Lo p ime o ha de esol e se en un sen ido posi i o. Tal ez la adsc ip-
ción a dichos T ibunales de iscales de ca e a, especializados en la ma e-
ia, sea con enien e. En cuan o a la na u aleza de la medida aco dada po
el T ibunal, de e iden e inalidad e o mado a y ehabili ado a, en modo
alguno cambia po es a p esencia. De odos es sabido que
los acue dos adop-
ados po un ó gano ju isdiccional de meno es no pe siguen el cas igo del
in ac o , sino su ecupe ación social, en con as e con la me a ac i idad e-
p esi a
de la ju isdicción penal o dina ia (27). Pe o ello no es óbice pa a la
conside ación que el meno y sus amilia es ienen sob e la medida en cues-
ión aco dada sob e su pe sona. Pa a és os pe sigue una au én ica ep esión
social (amén de lo complicado y con uso del é mino), pues, de lo con a io,
el expedien e no se hab ía incoado. Teó icamen e hablando, nadie desea pa a
sí o algún miemb o de su amilia una ac uación, en calidad de suje o p in-
cipal, de un T ibunal de Meno es. La ape u a de un expedien e de es e
ipo p oduce, o puede hace lo, moles ias en un miemb o de la sociedad,
cuando menos. Caben posibilidades de di e so ipo: e o judicial, huella
psicológica, desp es igio social, e c. ¿Incluye odo ello alguna lige a onali-
dad ep esi a? El p oblema no es p opio de es e momen o. Simplemen e
(26) Faus ino
GUTIÉRREZ-ALVIZ Y CONRADI,
op. ci ., pág. 771; conc e amen e,
e i iéndose al p ocedimien o de meno es, hay quien des aca las peculia es condi-
ciones del des ina a io po encima de la con eniencia de ambas igu as; así.
SOLES
QUIROGA,
pa a el que «... si in e iene el minis e io público, debe exis i el de en-
so , ya que el plan eamien o que hace aquél es, po lo egula , con undamen o
p incipalmen e ju ídico; po an o la de ensa debe á se ambién de igual calidad,
aunque ambos debe án ene en cuen a. de odos modos, las condiciones é ico so-
ciales que han odeado la ida del niño. Si, po lo con a io, no in e iene el mi-
nis e io público.

ello indica la necesidad de que no haya ampoco de enso »
(2
(Héc o SoLls
QUIROGA:
Algunos aspec os p ocesales del de echo u ela de meno-
es,
en «Re is a Mexicana de De echo P ocesal», 1973, núm. 3, pág. 48).
(27) La o ien ación de que el juzgamien o del meno inadap ado debía con ia se
a o ganismos ju isdiccionales especializados, encuen a undamen ación, en e o as,
en: «La con icción de que el meno delincuen e debía se some ido a medidas ui-
h as al amen e indi idualizadas pa a log a su o al ecupe ación y eadap ación
social, po a a se de un se en plena e apa del desa ollo psico ísico y esul a , a
menudo, su caída en el campo delic i o, un episodio me amen e acciden al e in as-
cenden e» (Miguel Angel
MADARIAGA
:
Enjuiciamien o Penal de Meno es,
en «Re is a
A gen ina de De echo P ocesal», 1971, ene o-ma zo, pág. 353).
— 76 —
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JOSE DE LOS SANTOS MARTIN OSTÓS
LA INTERVENCION DE ABOGADO EN EL PROCEDIMIENTO...
decimos que la p esencia e in e ención del Minis e io Fiscal (de Meno es,
si se desea), como con apa ida a la del de enso , pod ía esul a p o echosa
en el p ocedimien o u ela que con emplamos. (Piénsese, en e i ación de
emo es, en las ac uales co ien es penales de signo ehabili ado y e o -
mis a. ¿Supond á ello, en el u u o, la ausencia del Minis e io Fiscal de los
p ocedimien os c iminales o dina ios?)
Ins i uidos — eó icamen e— el acusado público y el de enso , se nos
p esen a la cues ión de la impe a i idad de es e úl imo, a la pa que el goce
o no del bene icio de la g a uidad.
De odo lo expues o se deduce el ca ác e necesa io y el come ido ju-
ídico-público, en palab as de GÓMEZ ORBANEJA, de la unción del de en-
so . Es e ha de in e eni o zosamen e; independien emen e, incluso, de la
olun ad del de endido. Es deci , que el debe de de ende lo no cesa po -
que el inculpado no quie a de ende se ni que se le de ienda (28). (Valga
lo expues o en su momen o al con empla , más a iba, la igu a del de-
enso en la Adminis ación de Jus icia y en el p oceso penal.) En cuan o
al p oblema de la g a uidad, es ando igen e el ac ual sis ema de la jus i-
cia c iminal o dina ia, hab ía que copia el esquema de és a: libe ad po
pa e del pa icula , o sus ep esen an es, de elegi abogado; en su de ec o,
designación po el T ibunal de en e una lis a de o icio emi ida po el
Colegio de Abogados, con emune ación, e iden emen e, a ca go del Es-
ado. Consag ado, además, el de echo a enca ga la de ensa, du an e el
cu so del p oceso, a un nue o abogado. Enca go que se pod ía hace , en
p ime a o sucesi a ez, po compa ecencia an e el sec e a io.
El p oblema puede su gi cuando los ep esen an es del meno (no se
ol ide que siemp e lo es, en es a acul ad e o mado a) no con a an los
se icios de un abogado pa a enca ga se de la de ensa de és e, que legal-
men e es incapaz pa a e ec ua al ope ación ju ídica. Hemos de acudi
al T ibunal, como solución. El a ículo 118 de nues a Ley de Enjuicia-
mien o c iminal p e é el supues o de al a de ap i ud legal pa a nomb a
le ado (se hace en onces de o icio); igualmen e, el a ículo 384 del mismo
cue po legal o dena que el juez ins uc o dispond á que el p ocesado me-
no de edad (ci il) sea habili ado de abogado si no lo iene.
Na u almen e, es e de echo a designa de enso no debe co esponde
únicamen e al meno (o a su ep esen an e legal; en su de ec o, como he-
mos is o, al T ibunal de Meno es); ambién, pensamos, ienen de echo a
ello el pe judicado po el hecho punible y sus he ede os.
En cuan o a los lími es de la in e ención del abogado en el p ocedi-
mien o en cues ión, deci simplemen e que se ha de p ocu a y ende a
que és a sea lo más disc e a (po las especiales ca ac e ís icas del encausa-
do) y amplia, an o en el iempo como en sus acul ades (po las gene ales
peculia idades de odo jus iciable). VIVES VILLAMAZARES (29), bas an e más
pa ida io de dicha in e ención de lo que MENDIZÁBAL c ee, expone una
se ie de posibles ac uaciones y si uaciones en las que a su juicio caben ple-
namen e la ges ión y el aseso amien o del abogado en el p ocedimien o
u ela de meno es; en líneas gene ales: comunicación y exhibición de ac-
uaciones necesa ias a los in e esados, acceso a las o icinas del T ibunal,
edacción de esc i os o mulando pe iciones u oposiciones, e c. Concesio-
nes, añade, que no es ima pe judiquen al buen uncionamien o de los T i-
bunales de Meno es.
Noso os, po la índole del abajo que aho a acaba, no en amos en
las acul ades y limi aciones del abogado en su posible in e ención en el
p ocedimien o u ela de meno es. Simplemen e hemos con emplado és a y
c eemos no sólo que no se ía pe judicial, sino que, po el con a io, e-
dunda ía posi i amen e en la adminis ación de jus icia de los ibunales
españoles de meno es. Como dijimos no hace mucho iempo, nos ha guia-
do «de una pa e, la necesidad de man ene un cauce a a és del cual los
ó ganos u ela es eje zan su especí ica unción sob e los meno es u ela-
bles; de o a pa e, la necesidad de in oduci con enien es modi icaciones
en la si uación ac ual del ci ado cauce; ales modi icaciones ha ían e e-
encia, undamen almen e, a la desapa ición del p ocedimien o de índole
(29) En los expedien es de acul ad e o mado a, es pa ida io en líneas gene-
ales de que «los in e esados a ec ados po los expedien es, ya solos o acompaña-
dos de sus espec i os le ados, puedan ene acceso a las o icinas del T ibunal en
pe ición de aquellos an eceden es, es ado p ocesal que alcancen los asun os y demás
da os que conside en necesa ios pa a la de ensa de sus de echos, cuyos ex emos
les se án acili ados en cuan o no pe judiquen la inalidad de las diligencias in es i-
ga o ias que se es én p ac icando». Asimismo, es pa ida io de que se les au o ice
«pa a di igi sucin os esc i os al T ibunal, o mulando las pe iciones que es imen
adecuadas y o eciendo aquellos elemen os de juicio que conside en con enien es
pa a la mejo esolución de los asun os, pudiendo echaza se de plano los esc i os
mani ies amen e imp oceden es». También espec o a los expedien es de acul ad e-
o mado a, «se pe mi e que los in e esados y sus le ados puedan exigi que se les
comuniquen y exhiban aquellas ac uaciones cuyo conocimien o les sea necesa io,
an o pa a el eje cicio de las acciones ci iles nacidas de los hechos de que haya
conocido el T ibunal de Meno es, como pa a o mula su oposición a las mismas»
(VIVES VILLAMAZARES, op. ci ., pág.
14).
1
(28) Emilio GÓMEZ ORBANEJA y Vicen e HERCE QUEMADA :
De echo P ocesal Pe-
nal,
op. ci ., pág. 67.
78
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JOSE DE LOS SANTOS MARTIN OSTOS
p o ec o a o ampa an e y a la ans o mación del p ocedimien o de índole
co ec i a o e o mado a; las posibles mu aciones que en es e úl imo de-
be ían ealiza se hab ían de ene como obje i o único la con e sión de
un simple p ocedimien o en un pleno p oceso. No dudamos que ales e-
o mas se ían en bene icio de los p opios meno es» (30).
(30) Manuel GÓMEz DEL CASTILLO Y GOMEZ y José de los S. MARTIN OSTOS:
Ideas pa a un u u o p oceso u ela de meno es,
Uni e sidad de Se illa, Facul ad
de De echo, Se illa, 1974, pág, 25.
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