NOVÍSIMO TRATADO
HISTÓRICO FILOSÓFICO
DEL
DERECHO
CIVIL ESPASOL,
PRECEDIDO
de una introduccion acerca del método para su estudio
de un restimen de la historia del Derecho civil de España hasta
nuestros dias y de la legislacion hipotecaria
de España y Ultramar.
SEGUNDA EDICION,
AUMENTADA É ILUSTRADA CON MÁS DE
4,000
CITAS DE LEYES,
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CASOS DE ULTRAMAR,
LEGISLACION FORAL, ÓRDENES Y DECRETOS.
OBRA ARREGLADA A LOS PROGRANAS ÚNIVERSITARIOS,
ESCRITA
`
POR
D. CLEMENTE FERNANDEZ ELIAS,
profesor cace
fife de Derecho
e
p
a las Universidades
de Madrid
y
Sevilla.
MADRID
LIBRERÍA
DE LEOCADIO LOPEZ, EDITOR,
calle del Carmen, número 13.
1,
1/4
1880.

Madrid, 1
:
880.—Imprenta, estereotipia
y
galvanoplastia de Aribau y C.°
(sucesores de Rivadeneyra). Duque de Osuna, 3.

INTRODUCCION.
^.
No se nos oculta que es una tarea ardua y difícil escri-
bir hoy un tratado de Derecho civil español, siquiera
no
traspase los más modestos límites, si ha de ser completo
y algo concienzudo el trabajo; que la materia es grave,
las obras sobre ella publicadas, muchas y muy importan-
tes, y las recientes innovaciones, al par que abren nue-
vos horizontes, aumentan las dificultades.
Ménos inconvenientes presentaba hasta el año de 1848,
pues para conseguirlo bastaba el conocimiento de nues-
tra historia , esmerado estudio de nuestro Derecho secu-
lar
y
noticia de las ligeras variantes por leyes especiales,
pocas en número, en él introducidas. Que por más que
las reformas fuesen por todos deseadas, Aun no se habia
roto el dique que contenia la fuerza innovadora. El C6-
digo de Comercio y
la
ley de Enjuiciamiento mercantil
no eran más que leyes especiales que se separaban del
Derecho civil, del que habian tomado su parte esencial
é
integrante.
Rómpese el dique con el Código penal, y gracias al
profundo y concienzudo trabajo de la Comision de Códi-
gos, y gracias á los adelantos del país, el Derecho civil
español ha variado desde entónces de rumbo y de asiento.
No es ya sólo la ley escrita en vária compilacion en-
cerrada, y aplicada é interpretada con práctica habilidad;
'PU)do 1.
1

",,
r•
.

,

.

,

2

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
es la ciencia presente dando origen á un nuevo derecho
positivo y modelando sus formas, como la ciencia de pa-
sados tiempos lo habia dado á los nunca bastante alaba-
dos códigos de la gente goda, ó del Sabio Rey y de la
gente castellana, que durante muchos siglos y luengas
generaciones se ocuparon en reconstruir la monarquía
de Leovigildo
y
Recaredo , no sólo reconquistando la
perdida tierra, sino que tambien protegiendo con sapien-
tisimas, y por cierto bien poco conocidas leyes, á lcs
pueblos de nuevo conquistados.
La ley de Enjuiciamiento civil, la Hipotecaria, la de
Aguas, las del Matrimonio
y
Registro civil, los cambios
en la del Matrimonio
civil
introducidos, las variaciones
que nuevos horizontes abiertos á la riqueza han traido al
Derecho comercial, las que nacen por la misma causa de
nuestras más extensas y más constantes relaciones inter-
nacionales, han introducido profundas modificaciones en
la familia, en la propiedad, en los contratos, en la sus-
tanciacion, en los juicios, en una palabra, en la esencia
y en la forma de nuestro Derecho civil.
Si el cambio de que hemos hecho mérito hubiera sido
total
y
completo, si en un punto lo antiguo hubiera des-
aparecido para hacer plaza á lo nuevo, la tarea que em-
prendemos , aunque siempre importante , seria ménos
grave
y
difícil; pero lo que fié vive al lado de lo que es;
el juzgador sentencia por la novísima ley Hipotecaria
de
España
y
de Ultramar,
y
por el Digesto y Fuero de las
leyes, y por la de Enjuiciamiento civil, y por las Partidas
y Fueros municipales; por las del Matrimonio y Regis-
tro civil y Disposiciones posteriores,
y
por el Concilio de
Trento, y por los Ordenamientos
y
las Recopilaciones, por
los Fueros provinciales, y por los Usajes de Cataluña
y
Leyes de Indias, y por las sentencias del Tribunal Supre-
mo, interpretador autorizado de las leyes, origen autori-
zado tambien de lo que Antes nacía en la costumbre, no
siempre de gente perita, y con autoridad engendrada.

INTRODIICCION.

3
Legislacion tan vária, de tantas y tan distintas fuentes
emanada, compendio admirable donde se encierran la
historia y los saberes de un gran pueblo en un período
de más de quince siglos, no puede estudiarse con prove-
cho ni ser interpretada con sana critica, ni aplicarse con
j
usticia, sin que aquel cuyo sea este trabajo siga en par-
te la historia, que le dará á conocer la razon de ser de
importantísimas disposiciones : no han de bastarle , em-
pero, estos conocimientos, ni ha de darle segura y acer-
tada critica el método histórico, solo y señeramente prac-
ticado.
La parte mayor de nuestros códigos antiguos , asaz
poco conocidos de propios y de extraños, es, al mismo
tiempo que la expresion de las necesidades de una faz
histórica determinada, copioso manantial de los saberes
filosóficos de los tiempos en que se escribieron; que, cosa
rara y digna de un estudio que por muchos se desdeña,
en todos se ven magníficos alardes de extensa erudicion,
de diccion castiza y elegante , de severa á la par que de
profunda filosofía. No basta, pues, que se aplique el mé-
todo y la crítica. histórica al estudio del Derecho español ;
es cosa necesaria al par que con crítica filosófica se le
trate y analice.
Y tanto más es indispensable adunar el elemento his-
tórico con el filosófico, cuanto que, generalmente hablan-
do, el derecho es una nocion espiritual en su esencia, que
se realiza en el tiempo y en el espacio, revistiéndose de
formas diversas, que, si bien no pueden afectar en lo más
mínimo á los principios que le sirven de base, afectan
profundamente, la experiencia lo demuestra, á la reali-
zacion práctica de esos mismos principios. Como, por
otra parte, ni los hombres ni los pueblos son inactivos,
sino que, por el contrario, en actividad constante pasan
de un órden de ideas á otro más extenso , porque sus
primeras apariciones son materiales, y paso á paso se van
dirigiendo á la region del espíritu , pero sin poderse ja

-}

TitATADO DE DERECFIO CIVIL ESPA!'OL.
mas en esta vida aislar el espíritu de la materia ni pres-
cindir de ella en la constante sucesion de relaciones que
el hombre sostiene con todo cuanto existe, ni puede rom-
per con lo pasado ni prescindir de él, sino , por el con-
trario, encadenando lo que es con lo que fué, pasar de
un Orden de ideas y de civilizacion á otro Orden nuevo
y más perfecto, aprovechando en él los gérmenes, las
costumbres, los hábitos, las creencias de los tiempos y de
las civilizaciones que pasaron, modificándolos, amplián-
dolos, perfeccionándolos, espiritualizándolos, en fin, pero
teniendo siempre muy en cuenta que no le es dado á la
materia salvar de un solo paso los tiempos, las distancias
ni las civilizaciones; que este movimiento rápido é ins-
tantáneo sólo le está concedido al espíritu y que el de la
humanidad está ligado á la materia.
así, pues, el estudio del Derecho, en general hablan-
do, habrá de hacerse siguiendo un triple método, que
deberá consistir :
1.
0
En buscar y señalar los principios que la concien-
cia ha aceptado y aceptará siempre corno las reglas á que
deben ajustarse las leyes positivas, lo cual es puramente
del espíritu
(estudio filosófico);

2.' Apreciar la mision que realiza la materia, por me-
dio del estudio de las formas concretas de esos mismos
principios, conocidas por leyes positivas
(estudio práctico) ;
3.° Seguirlos al traves de los tiempos y de las edades
sucesivas, para conocer la bondad ó la falsedad de esas
mismas fórmulas concretas y los efectos que su aplica-
cion ha producido
y
debido producir
(estudio histórico).
Que la reunion de los tres sistemas, el
filosófico, prác-
Lico
O
expositivo, y
el
histórico,
aumentan las dificultades
del trabajo, no hay para qué probarlo, ni tampoco exige
prueba, por más que fuera muy fácil presentarla, la ne-
cesidad de reunir los tres elementos antedichos, si el li-
bro que preparamos para la estampa ha de llenar nues-
tras aspiraciones.

INTRÓDUCCION.

JP
Tanto más estamos obligados á proceder con esa críti-
ca de triple carácter, cuanto que el Derecho es una cien-
cia, y debe ser científicamente tratado.
No se crea que vamos á lanzarnos; ni en esta intro-
duccion, ni en el libro, esencialmente didáctico, que nos
proponemos publicar, en busca de abstracciones oscuras
é
inaplicables; no, la ciencia es la verdad,
y
la verdad ha
de ser práctica, concreta y sencilla, cuando se aplica á la
vida práctica, concreta y exterior del hombre. Es; empero,
imposible, no ya concebir
y
dictar, comprender siquiera
una legislación cuya aplicacion práctica pueda hacerse
siempre siguiendo servilmente el contexto literal de la
ley positiva; aplicase ésta á un sér vário en todo, y cuyas
acciones várias son tambien y con variedad infinita eje-
cutadas; por eso la ley, que en su acepcion más alta es
eterna 4 invariable, en su forma
y
en su aplicación prác-
tica es temporal, variable , y, sobre todo, sujeta á
inter-
pretacion,
esto es, sometida á un trabajo
crítico
de la ra-
zon y de la inteligencia, para que se la pueda aplicar de
diversa manera á cada distinto caso.
Que el saber de las
leyes,
dice el sabio autor de las Partidas,
no es tan sola-
mente en aprender é decorar las letras deltas, reas en saber
el su verdadero entendimiento (1).
La necesidad de esa
interpretacion,
que hacen el legis-
lador, el juzgador y el abogado ; que no, despareceria
aunque, lo cual no es posible, la legislacion fuese
una,
sábia y recientemente dictada,
es más grave y difícil cuan-
do diversos tiempos, diversas causas las han dado el ori-
gen y el nacimiento. Que si entónces un criterio cientí-
fico bastaria tal vez para conocerlas y darles acertada
direccion, ahora es preciso unir á éste un criterio y co-
nocimientos históricos claros y precisos.
En el revuelto movimiento de los tiempos, las exis-
tencias que tuvieron en su origen
unidad,
se multiplica-
(1)
Partida 1.
a
,
t. I,
1.
XIII,
1, IX, t.
Y,
L.
vII.
F. J.
F. XVII. D.
1
-3.

fi

TRATADO DE DERECHO
CIVIL
ESPAÑOL.
ron más tarde para volver la unidad primitiva , si bien
modificada y con diversos caractéres enriquecida; que la
unidad primordial es siempre embrional é incompleta,
miéntras que la final es vária, armónica y completa; esto
es, aquélla contiene en gérmen los diversos elementos de
vida y desarrollo de los seres, miéntras ésta los ostenta
robustos, distintos
y
deslindados. esto, que es una
verdad racional, la historia de los tiempos cumplidamen-
te lo demuestra.
La ciencia, pues, y entiéndase que de ella en general
hablamos, despees nos ocuparémos de la del Derecho, ha
pasado por esa triple fase de la vida ; esencialmente uni-
taria primero, aunque encerrando gérmenes de diversifi-
cacion y de contradiccion, pierde muy luégo su unidad,
y durante un largo período , de lucha y de desequilibrio
horribles suelen ser estos tiempos, ostenta como carácter
distintivo la variedad sin armonía; más tarde los elemen-
tos varios se armonizan racionalmente, y la verdadera
unidad, la unidad que nace de la variedad armonizada,
comienza á ejercer su saludable influjo.
Los
métodos,
procedimientos para conocer la ciencia
los definen algunos, deben variar mediante que las formas
y fases
d'e
la ciencia cambian y se modifican ; que de di-
versa manera ha de tratarse el árbol naciente que el ár-
bol secular
y
envejecido , por más que sea una su natu-
raleza, y unas tambien las leyes que á entrambos rigen.
Unidad
tambien se advierte en la humana existencia,
en
vano sería negarlo ; unidad admirable en las diversas
leyes esenciales que la rigen y gobiernan ; pero la varie-
dad existe en ella, y los tiempos, las creencias, los hábi-
tos, el desarrollo de la razon y el predominio de la ma-
teria 6 del espíritu la hacen más 6 ménos poderosa é
im-
ponente. Estos elementos, la unidad, la variedad y la
armonía , apariciones sucesivas del espíritu y de la mate-
ria, hacen que el hombre recorra, mediante una inmensi-
dad de modificaciones, el largo y difícil camino que desde

INTRODUCCION.

7
la unidad primitiva conduce á la unidad
final,
armoniza-
dos en ella los distintos elementos que sostenian la va-
i iedad.
Los
métodos
deben modificarse á proporcion que la
ciencia y la existencia del hombre se modifican. Simples
serán en aquellos tiempos en que la unidad embrional
domina ; múltiples más tarde, cuando la variedad impe-
ra ; complejos y compuestos se ostentarán, en fin, cuan-
do la variedad se presenta armonizada por la razon en la
verdadera unidad, en la unidad del espíritu.
Que al ocuparnos del Derecho, nos ocupamos de una
ciencia que hoy se halla comenzando su tercer período,
esto es, el de la variedad reducida á la unidad por medio
de la armonía, cosa es fácil de comprender y que proba-
rémos pronto ; por consecuencia, el método que aplique-
mos á su estudio deba ser, como
Antes
decíamos, comple-
jo y compuesto :
filosófico,
á fin de fijar los principios ab-
solutos que han de darnos un
criterio
firme y seguro, para
apreciar la justicia de cada institucion determinada;
histórico,
para conocer la marcha progresiva que el Dere-
cho positivo ha seguido , y poder con exactitud señalar
lo que Aun debemos conservar de lo que la antigiiedad
nos legára ; y
práctico,
para que , conociendo la parte
dispositiva de la ley, podamos aplicarla con justicia y con
conciencia.
Sin adunar estos tres sistemas, ni nos es posible cono-
cer á fondo el Derecho, ni ménos interpretarlo y aplicar-
lo como debe hacerlo el verdadero jurisconsulto.
Para poder llegar al método complejo de estudio que
resulta de los tres sistemas reunidos , es necesario co-
menzar tratando científicamente el Derecho, á fin de ob-
tener un
criteriurn
que sea sólido cimiento de nuestra
obra.
Entiéndese por
ciencia , un órden de conocimientos y de
ideas fijos é invariables, que tienden d ensanchar el dominio
de la verdad y del bien . dando d_ conocer la naturaleza

8

TRATALO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
esencial de las cosas , y revelando al hombre el destino que en
una faz especial de su vida activa debe realizar.
Basta
fijarse un punto en esta definicion para comprender que
es imposible estudiar una ciencia, si sólo nos ocupamos
del conjunto de conocimientos que la constituyen, de la
forma externa
y
puramente material que reviste ; ni co-
nocerla como tal ciencia, si no nos elevamos á la nocion
de los principios ciertos é invariables en que se asienta;
porque, siendo el hombre algo más que un sér sensible,
reuniéndose en admirable consorcio en su naturaleza,
tan vária como armónica , los dos grandes órdenes
de
existencia, la materia y el espíritu, el hombre es el único
sér de la creacion terrena que tiene facultades para rela-
cionarse y conocer todo cuanto existe, el único que todo
lo abraza con su inteligencia, todo lo vivifica con su
amor , sobre todo ejerce el poder de su voluntad , á todo
imprime, en fin, el sello augusto de su espiritualismo.
Al conocer lo que existe y se presenta á su aprecia
cion, formulado de una manera externa, siente en el
fondo de su alma una aspiracion profunda, que le impul-
sa á investigar por qué existe y para qué existe cada
cosa ;
y
como este conocimiento no puede proporcionár-
selo el cuadro práctico externo y limitado de la ciencia ;
como, por otra parte, necesita de una garantía que le
asegure de que la ciencia, tal cual la ve y se presenta
á
su estudio, es la expresion más alta y genuina de la ver-
dad, su inteligencia y su razon se elevan rápida y pode-
rosamente del terreno concreto de los hechos al abstrac-
to de los principios que han de servirle de faro en
su.
camino , y darle la medida cierta
y
segura de los grados
de verdad que la ciencia encierra. Abandona la materia
para seguir los más nobles impulsos del espíritu ; pres-
cinde de la forma externa para elevarse con poderoso
vueló en busca de los elementos productores.
Véase por qué no se conoce una
ciencia,
ínterin no se
comprenden los principios de donde un órden de cono-

IPTTRODUCCION,

9
cimientos determinado nace , los móviles por cuyo medio
se desarrolla, la razon de existencia de aquellos princi-
pios y de estos móviles, y por último, el fin á que, en
virtud de esa actividad y de esos de sarrollos, el órden de
ideas y de conocimientos sometido á nuestro exámen, se
dirige. Conocer, pues , una ciencia es -conocer la verdad
en su faz espiritual, los principios espirituales tambien,.
al par que fijos é invariables , que sirven de base y sólido
cimiento á un órden de ideas determinado, la manera
con que ensanchan la esfera de accion de la verdad, del
bien , el fin de ese órden de ideas, y el que por su medio
debe el hombre de realizar en la creacion.
Sólo así _ le es dado al hombre depurar lo existente ,
apreciar la verdad que lo existente encierra, comprender
los errores que lo afean y desfiguran ; sólo así, salvando-
las barreras de lo material
y
puramente externo, satisfa-
cer cumplidamente las grandiosas aspiraciones de su in-
teligencia y de su espíritu , elevarse de lo condicional
á
lo incondicional y eterno, de lo presente á lo que está
por venir, y acercarse al término ulterior de su carrera..
La
ciencia,
empero, no es estacionaria en sus manifes-
taciones , sino activa como el espíritu, y perfectible ; así
que, una vez conocidos sus principios, su naturaleza
y
el
fin especial que debe realizar, se hace necesario compren-
der su marcha al traves de los tiempos , el camino que
ha seguido hasta su estado presente , y el que deba
se-
guir en las futuras edades.
Cómo podrémos llegar este resultado?
z
Cómo co-
nocer la marcha histórica que la ciencia ha debido seguir ?•
Cómo, si la que ha seguido hasta el presente ha sido
acertada y justa? L Cómo, en fin, la que deba verificar
en adelante? Sólo por medio de una operacion reflexiva,
cuyos términos serán, por una parte,
los
conocimientos
fundamentales Antes enunciados ; por otra, la ciencia tal
cual existe, revestida de sus formas externas y tangi-
bles. La comparacion de estos dos términos nos dará un.

10

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
criterium
de verdad, cierto y seguro, para resolver las
enunciadas cuestiones.
II.
DERECHO,
en su acepcion más lata, no es otra cosa que
el conocimiento de los principios eternos, leyes internas y
externas, pero ciertas y seguras, que el hombre cumple racio-
nal, voluntaria, libremente,
y
en virtud de las que regula
su vida externa de rdacion y cumple una parte de su desti-
no.
Basta
fijarse en esta definicion, y recordar lo que
hemos dicho en el párrafo anterior, para demostrar que
el
I>EREeno
es una ciencia.
1.° Hemos dicho que una
ciencia
no es otra cosa que
un órden de conocimientos
¡
fundado en principios ciertos
é
invariables : veamos si el
Derecho
cumple con esta con-
dicion. Que el hombre tiene un
destino
que cumplir es
una cosa indudable, y no lo es ménos que este destino
es siempre
uno,
siempre
igual,
en su esencia se entiende,
como que consiste en el
bien
libremente concebido y li-
bremente realizado ; las
facultades del hombre, que con-
tribuyen á la realizacion de su destino, son tambien
esencialmente
unas é iguales,
la
razon,
la
voluntad,
la
li-
bertad;
las
fueras materiales
que le impulsan hácia el
mismo término, tambien ostentan los caractéres de
igua7-
dad
y de
unidad.
Siendo, pues,
uno é igual
el fin,
unas é
iguales
las
facultades
del espíritu y las
fuerzas
de la ma-
teria, unas é invariables deberán ser necesariamente las
condiciones,
leyes,
que dirijan la accion del hombre. Tén-
gase muy presente, a, que hemos hablado siempre de
igualdad y de unidad esenciales ; pero que no hemos
tratado de la igualdad ni unidad de desarrollos, y consis-
te esto en que en ellos la verdadera unidad y la verda-
dera igualdad consisten
en
la variedad y en la desigual-
dad racionalmente armonizadas ; y
b,
que hemos dicho

INTRODUCCION.

11
fijeza é invariabilidad en los principios, en las leyes pri
marias, lo que no excluye que las leyes secundarias s ea n
variable s.
2.° Toda
ciencia
debe tender á ensanchar la
accion
de
la verdad y el dominio del bien : el hombre, en su cuali-
dad de sér espiritual y e
n
el terreno del Derecho, se
mueve
en sí,
esto es, en
su sér mismo espiritualmente,
y
por
sí,
puesto que tiene elementos, facultades y fuer-
zas activas
y
propias ; pero no
para sí,
sino para la rea-
lizacion del bien supremo ; y como no puede llegar á la
realizacion de ese
fi
n

sin desarrollarse y perfeccionarse,
y esto lo verifique en parte por medio de las leyes que
constituyen el derecho, éste aparece adornado con el se-
gundo carácter distintivo de toda ciencia, á saber :
ten-
dencia á ensanchar el dominio de la verdad, del bien.
3.° Finalmente, toda
ciencia,
al par que dar á conocer
la naturaleza de las cosas que en ella se encierran, debe
revelar al hombre su destino como sér creado y activo ;-
pues bien, los principios del Derecho, no sólo confirman
al hombre en el conocimiento de su naturaleza interna y
en el de la de los seres que le rodean, y con los que sos-
tiene constantes relaciones, sino que le revelan el desti-
no que debe realizar como sér individual y como sér co-
lectivo, y le enseñan aue debe contribuir que los demas
seres con él relacionados cumplan el suyo.
Si, pues, el Derecho es una ciencia ; si nace en el es-
píritu ; si está íntimamente ligado con la moral, aunque
sin jamas confundirse con ella ; si en su aparicion exter-
na, como ley reguladora de la vida de relacion, jamas
pierde el carácter espiritual que acompaña y afecta á sus
principios absolutos ; si tendiendo á la realizacion del
bien, debe siempre conspirar á que el espíritu domine y
dirija á la mate'ria, evitando por una parte que ésta que-
de anonadada, y por otra que impere sobre aquél, ¿bas-
tará, por ventura, para conocer el Derecho; bastará para
que produzca los resultados á que está destinado, con que

12

TRATADO DE DERECTIO CIVIL F
q
'A Oi
sólo conozcamos el cuadro concreto y po itivo del Dere-
cho, siquiera sea completo y acabado ? z Qué será el De-
recho positivo sin el amparo y la ayuda del Derecho
co-
mo ciencia considerado ? No; el Derecho positivo, si no
se apoya en el Derecho natural ó ciencia del Derecho,
si no se cimenta en los principios de éste, si no busca
en ellos el
criterium
justo y profundo para las disposicio-
nes positivas , queda reducido sólo á la expresion de la
voluntad humana, facultad deleznable en su aislamiento,
y sujeto á error en el fondo
y
en las apreciaciones.
Po-
drá aparecer las veces como una regla justa , pero ja-
mas como nocion estable, tanto porque la voluntad que
lo creó podrá á su arbitrio destruirlo, cuanto porque se
moverá á impulsos del huracan embravecido del egoismo
y de las pasiones. Cuán diferente si reposa en los prin-
cipios de la
moral,
de la justicia , en una palabra , del
Derecho como ciencia!
La historia, inexorable, nos demuestra que sólo cuan-
do el Derecho se ha asentado en tan sólida base ha sido
duradero y provechoso : siendo esto así , elevémonos con
la
razon de lo que es á lo que debe ser, busquemos en el
espíritu , y por tanto en el conocimiento de la ciencia,
los principios en que la del Derecho descansa. Si
el De-
recho no es otra cosa que
el conocimiento de las leyes ex-
ternas e internas , pero eternas, ciertas y seguras

en vir
-tud de las que el hombre regula su vida exterior y cumple
una faz de su destino general;
si el destino que el hombre
debe realizar es el
bien;
si el
bien
es la expresion de la
verdad ; si se ha de realizar espiritualmente , aunque por
medio de la materia como elemento intermediario y de
relacion entre los seres : ¿ será, por ventura, indiferente
para el hombre el conocimiento de esas leyes, mediante
las cuales todas esas nociones esenciales é integrantes de
su existencia
y
de su destino han de hallar su cumpli-
miento ?
Ciertamente que no ; por el contrario, el estudio, el

]2i'TCtf1UIICjAO\.

13
profundo conocimiento de esas condiciones, de esas le -
yes, será de alfa importancia ; sólo así podrá el hombre
poseer la seguridad de que, léjos de separarle de la con-
.secucion de su destino, como sucederá indudablemente
siempre que sean falsas ó' erróneas, son la expresion de
la verdad
y
los elementos preciosos en que debe
apoyár-
se para conseguir su fin ; sólo entónces una fuerza pode-
rosa, superior á toda fuerza material, como de más alto
origen, una fuerza que recibe el nombre de ley del deber,
que viene de Dios, que radica en la razon, obligará al
hombre á obrar segun el derecho, le impelerá con poder
irresistible , y destruyendo toda barrera opuesta por la
materia y por el egoismo, legitimará la ley positiva,
dándole permanencia y haciéndola respetar.
Y sin embargo de todo lo expuesto, si al tratarse de
la ciencia en general existen escuelas que proscriben todo
estudio acerca de los principios ,
y
se fijan solamente en
el cuadro concreto, al par que mezquino y material, que
presenta á nuestros ojos una
.
ciencia ya formada
y
en ac-
cion, jamas esas escuelas se ostentan con más fuerza,
combaten con más brío , ni hacen más supremos esfuer-
zos por obtener el triunfo, que cuando la ciencia en
cuestion es la del Derecho. El célebre Bacon nos retrata
esta lucha, nos muestra, tal vez en poquísimas; pero
elocuentes frases, la razon de su existencia., señalando al
propio tiempo lo que la filosofía y la práctica tienen de
incompleto.
Philosophi proponunt multa dicto pulcl
ī
ra, sed
ab usu remota. Jurisconsulti autem, suce quisque patrice le-
gum vel etian
ī
romanorum vel pontificiarum placitis obnoxit
et addicti judieio sincero non utuntur, sed tanquam è vincu-
lis sermocinantur (1).
Vaga en sus concepciones, remota
en la aplicacion, inaplicable á veces, llaman á la ciencia
los que se dicen prácticos, para doblar la frente con su-
persticioso respeto ante las leyes positivas. No hacen di-
(1) Bacon,
De
Au
.
fpa. Seient. ,
1.
vim, C.
III-v.

14

TRATADO DE DERECJIO CIVIL ESPAÑOL.
ferencia entre el Derecho concreto y el natural, descono-
cen la profunda distincion que entre la moral y el Derecho
existe, sin comprender siquiera lo que deba entenderse
por justicia. Encerrados en el circulo de hierro de las
legislaciones positivas , apegados solamente á la letra
muerta de la ley, desconocen
y
niegan todo tipo racional,
de Derecho, prescinden de su esencia invariable, de la
conformidad que debe tener con la naturaleza racional
del hombre ; se olvidan, por lo tanto, de toda nocion es-
piritual,
y
ligándose más y más con estrechísimo lazo
á
la materia, ni comprenden las nociones de bien, de jus-
ticia y de moral, ni pueden elevarse á ellas, y perdidos
todos los lazos que debieron unir al hombre
y
á la cien-
cia con el espíritu, la materia triunfa, la ley del deber
se desconoce, y la humanidad, impulsada por el egoísmo,.
se arroja en brazos de la fuerza. ¿
T
cómo podrá ser de
otra manera? El Derecho positivo surge de la voluntad
humana, del
poder
que la representa ,
y
la voluntad sin
la razon es una fuerza material y ciega , que sólo puede
producir materiales resultados. Pero la razon individual
y
terrena no basta, es preciso que algo más alto se im-
ponga á la voluntad ; es preciso que los eternos princi-
pios de verdad
y
de bien que forman la ciencia la dirijan
y
la iluminen,
y
le muestren el término feliz de su
car-
rera.
Empero, si los prácticos, exagerando su óclio á todo
lo que con carácter científico se presenta, pueden á tan
tristes consecuencias conducirnos, materializando la vi-
da, -arrancando al hombre cuanto de noble y grande le
agita y le conmueve : los filósofos, lanzados al espacio
de abstrusas concepciones, tomando al hombre como si
estuviera aislado del mundo y viviendo en las regiones
del espíritu, roto todo lazo exterior y con el mundo de
la materia, como si fuera perfecto
y
no perfectible , des-
preciando á su vez lo tangible y terreno , le colocan en
un mundo imaginario
y
legislan á su antojo en el fondo
9

1b-
INTRODIICCIOA
T
:
y en la formQ,, para producir más tarde, gracias á su
poco reflexivo'afan de innovacion, tremendas reacciones
.y horribles
desquilibrios.
Y es que unos y otros forman un hombre tal cual le
han soñado en su gabinete,
y
es que unos y otros se ol-
vidan de que el hombre es la admirable reunion de l
a
.
materia
y
del espíritu, y que es grave pecado, que trae-
rá
más graves y funestas consecuencias, romper el santo
lazo con que el Creador ligára el espíritu y la materia...
Este divorcio entre los elementos constitutivos de la
humana naturaleza, esta ruptura profunda, y á veces cal-
culada, que entre ellos se ha querido mantener, el pre-
dominio que motivos especiales dieron á la materia so-
bre el espíritu, causas had sido, la historia asaz cumpli-
damente lo demuestra, de que la ciencia no siempre haya
acertado á definir y explicar el Derecho natural. Verdad
es que la humanidad ha sido víctima de errores groseros,.
tristísimos resultados han producido estos errores, por
ellos se ha olvidado casi por completo la nocion de
deber,.
anteponiendo en principio
y
en la práctica la de
derecho,.
que la está subordinada y que no puede existir sola y
sin relacion con aquélla ; verdad, triste por cierto, que
durante luengos
arios
la materia ha dominado al mundo
y sido el origen de donde nacieran las legislaciones posi-
tivas, el elemento regularizador de toda vida de rela-
cion ; empero esto no es bastante para que, lanzados en
pos de una quimera, queramos anonadar
y
hollar la ma-
teria.
Volvamos los ojos á la historia, que algo nos
enseñan.
siempre sus apartados ejemplos y sus remotas lecciones;
veamos de . qué manera en la marcha providencial de
las
edades , una voluntad superior ha conservado en medio
de ese predominio de la materia, á pesar de esa dolorosa
esclavitud del espíritu, el sagrado gérmen de la verdad
en todos los pueblos, en todas las edades, en todas las
civilizaciones.

16

TRATADO DE DERECHO CIVIL J SPA3OL.
Pues bien, si esa voluntad suprema, en medio del ma-
terialismo horrible de la edad antigua, no ha querido
qu
e

se pierdan por completo las nociones espirituales,
para que jamas la preciosa cadena que eslabona el espíritu
con la materia se rompa, no seamos nosotros, orgullosa
criatura, tan ciegos, que queramos hoy, contra sus altos
decretos , sacrificar la materia en aras del espíritu.
Verdad
es,
sin grave dificultad comprobada, que en
medio de la larga serie de siglos en que el materialismo
dominaba al mundo, el espíritu
y
la verdad han hecho
sus apariciones sucesivas, influyendo providencialmente
en la marcha de la humanidad, salvando siempre los
grandes principios, marcando siempre á aquélla su 'verda-
dero camino y señalándole el término final de su carrera.
Si los limites, siempre estrechos, de una introduccion
nos permitieran fijar la vista en las distintas fases histó-
ricas de la vida, demostrariamos fácilmente que jamas
se olvidaron por completo, ni por completo dejaron de
influir los grandes principios , las verdades inconcusas
que, pese á los prácticos, sirven de base y de cimiento al
Derecho en sus aplicaciones concretas, y que esas mismas
leyes positivas, ante las que inclinan la frente , merecen
su respeto precisamente porque , ó no se apartan de ellos,
6 por lo ménos no los contrarian.
Eminentemente adorador de todo lo bello, y por tan-
to, no ménos amante de la belleza filosófica, el pueblo
griego modeló sus costumbres y manera de vivir, ya que
no su legislacion, perdida para nosotros en el polvo de
las edades, por la doctrina de Pitágoras y de Sócrates y
de Platon y de Aristóteles , cuyas profunda intuicion y
alta ciencia hoy admiran al estudioso, y dan tregua
y
respiro al ánima contristada por la contemplacion de los
errores, de los vicios, de la degradacion, que dominaron
A
la antigüedad.
Roma, la patria del Derecho, z quién, con sus leyes en
la mano, se atreveria á negarlo? Roma, la
señora del.

INTRODUCCION.

17
mundo antiguo, la ilustre progenitora del mundo y de
los saberes modernos, z debió poco de su brillante impor-
tancia á la benéfica influencia de esos principios, conser-
vados en sagrado depósito y con amor multiplicados por
los estóicos? z Debió á otra cosa el impulso que le hizo
recorrer rápidamente el camino hácia la perfeccion, dese
el
jus decemvirale, horribile carmen in duodecim tabularum
inscriptum,
hasta el ju.e hon orarium y las
responsa pruden-
tu
rn
,
bellísimos materiales, tal vez con poco arte y sin
concierto, pero para bien de la ciencia en las
Pandectas
conservados ?
No fueron, por ventura, esos principios los que tanto
contribuyeron ti destruir la familia quiritaria, de crea-
cion puramente jurídica, para sustituirla con la familia,
creacion de la naturaleza, regulada por esos principios,
por ellos dirigida, sometida á ellos ? ¿ A qué se debe el
,
cambio total y profundo que sufrieron las relaciones de
Derecho internacional privado especialmente, de la alti-
va Roma? El
/tostes,
el
.
peregrinus,
el
barbaras,
existen-
cias eran que pasaban por la gran ciudad sin dejar rastro
. alguno, seres sin vida para la señora del mundo antiguo ;
para ellos no existia el Derecho, ni la vida de relacion
con los romanos, ni tenian personalidad propia, ni nom-
bre ; eran
sólo un
objeto, sobre el que podian saciarse la
codicia y la crueldad romanas, que seguian en esto
la,
politica, las creencias, la manera de ser de todos los pue-
blos de la edad antigua : empero, por una parte su pólí-
tica especial, muy pronto despertada, por otra el estudio
profundo que hicieron del Derecho y las no desprecia-
bles nociones que de la ciencia y del Derecho racional
tuvieron los hombres de estado
y
los jurisconsultos ; co-
nocimiento providencial sin duda, y sin el cual no podian
llenar la gran mision de dar la unidad al mundo antiguo,
preparando así la entrada al mundo y á las civilizaciones
modernas, las causas fueron, si bien ocultas, áuu para
sus
hombres
más eminentes, que poco á poco
ensancha-
TObíO I.

2

18

TRATADO DE D_EREC30 CIVIL
ESPASIOL.
ron el círculo de las relaciones internacionales , despo-
j
ando al extranjero de su carácter extraño, reconociendo"
su personalidad, dándole derechos , abriéndole las puer."
tas del Capitolio , y dando origen á aquel
jus gentium,
si
elemento aún de fuerza
y
de dominacion, conteniendo
en germen todos los grandes principios , que, sea dicho
de paso, para aminorar el orgullo del siglo presente áun
no han hecho los mayores progresos en nuestros dias (1),
lo que prueba que no es la voluntad el manantial de la.
Justicia y del Derecho. •
Jus gentium,
que formulado por los pretores, aplicado
por ellos con el exquisito tacto que á estos magistrados
distinguia, creó un Derecho internacional privado tan
perfecto como podria desearse en aquellos tiempos y en
aquellas civilizaciones, y sin duda alguna mucho más.
justo y equitativo que el reconocido y usado en los siglos"
medios.
Jus gentium,
que áuu no se ha estudiado por
nosotros con el
cariño
y
profundidad que merece, pero"
que dará siempre útil enseñanza al estadista, al político
y al jurisconsulto, que hallarán en él copia no escasa de
ciencia, de principios innegables, de bondad y de jus-
ticia.
Si no podemos decir respecto al Derecho internacional
público lo que del privado hemos expuesto , no es tanto
porque se desconocieran los principios, cuanto porque la
aplicacion era imposible en aquellos tiempos, y hubiera
ademas contrariado la mision que Roma estaba encarga-
da de realizar en el mundo antiguo, su unificacion para
que la divina palabra fructificase con rapidez sorpren-
dente.
Pues bien, ese progreso del mundo romano que hoy:
nos admira,
esas
leyes que tras diez y nueve siglos pe-
san aún sobre las naciones y la civilizacion modernas,
(1) En el Derecho internacional todavía la fuerza domina al mundo; leccion.
+el
ocuentisima ha dado de esta verdad la Prusia con
la ciudad de
Francfort.

INTRODUCCION.
19
ese sentimiento de justicia que se revela en todos sus
códigos, en sus costumbres, en sus hábitos,
pesa
perfec-
cion que más encanta cuanto más se estudia,
¿en
dónde
hallan su origen? Tantas verdades como esa legislacion
atesora, razon escrita se la llama con justicia : ¿ dónde,
sino en el conocimiento de la ciencia, se asientan y se
confirman?
Que no fueron ni la casualidad
ni
el ciego acaso los
elementos productores de tanto bien, fácilmente se apren-
de si recordamos las bellísimás páginas que Cicerun y
Séneca y Ulpiano, y tantos otros filósofos y jurisconsul-
tos de la edad de oro han legado á la -posteridad, reco-
nociendo, aceptañdo
y
llevando á la vida práctica los
principios de la ciencia que habían de hacer del Derecho
de Roma copioso raudal de verdad, de justicia
y
de razon
inagotables.

.
¿ Qué más podria decirse en el siglo presente que lo
que escribió el príncipe de la romana elocuencia en su
libro
De legibus,
del que nos vamos á permitir citar ba-
rios fragmentos, como prueba de la importancia qué daba
á los principios
y
del profundo conocimiento que de ellos
tenía ?
Nihil ex profecto prcestabilius quám planè intelligi
nos ad justitiam esse natos, neque opinione, sed natura
cons-
tituturn esse jus. Etenim ,
dice en otro lugar ,
unum jus quo
devincta est liominum societas, et quod lex constituit una,
quce lex est
RECTA RATIO
inaperandi atque prohibendi, quam
qui ignorat, is est huustus sive est illa scripta uspiam , sive
nusquam. Non ergo a prcetoris edicto, neque a duodecim
tabulis, sed penitus
EX INTIMA PIIILOSOPIIIA
haurienda ju-
ris disciplina est

ut hoc, civile quod dicarnus in parvurn
qucedam et augustum locumn concludatur naturce. Natura
enim juris explicanda est nobis, eaque ad hominis repetenda
natura.
¿Puede con mayor elocuencia fijarse la impor-
tancia de la filosofía, amor á la verdad se definió,
que
como se hace en el siguiente pasaje del mismo orador ?
Oh vitce
PHILOSOPIIIA
dux

Tu urbes peperisti : tu disi
-

20

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPA:iÜL.
pitos ltorraines in societatem vita convocasti ; tu eos inter se
primo donticiliis deinde conjugiis , tum literarum et
vocum
eommunione juxisti : tu inventrix legum, tu naayistr'a morum
et disciplina fuisti. Est non scripta,
dice
de
esos mismos
principios,
sed nata
lev quant non didicimus, arcepilnus,
legirrr.us verum ex
natura
ipsa arripuimus, liais ^'jlrus, ad
guama
non docti,
sed
facti; non instituti,
sed
imbuti
SUMUs.
¿Pueden definirse
y
describirse
el
Derecho más alta
y
filosóficamente
que
lo hacen
Ulpiano y Celso en su frag-
mento
conservado
en el
Digesto ?
Juni oper'ant daturum
Arius none oportet, un
cl
e nomen
juris descendat. Est auteur
a
justicia
appellatum : nam
(ut eleganter Celsus definit)
jus est ars boni et cequi

Cujus merito quis nos
sacerdotes
apellet : justitiam namque colimus et boni
et cegui
notztiant
_prófterma' : cequum ab iniquo séparantes; licitum ab
illicito
discernentes :
bonos non solum metu pcerarum, ver
um
etiarn
prarniorum quoque eehortiatione efficere cupientes : verant
(nisi fado
r
) pliZlosoplaiam, non sZmulatam af ectantes (1).
¿
Ni con
más verdad
que
Justiniano
en su Institu-
ta (2) : Sed
naturalia quictem jura quce apud Darnes gentcs
peraquce ser°cantur,
divina
quadam providentia constituta
semper
firma
atque immutabilia permanent? ¿
Puede,
sin
grandes
conocimientos filosóficos,
darse la definicion de
Jurisprudencia
con que se
encabeza
el
mismo libro (3):
Jur'isp°udentia est divinarurn atque laurnanauaril r
w
uin
no-
titia justi atque injusti scientia,
duramente combatida por
demasiado abstracta, próxima hoy
á
ser rehabilitada por
la
moderna
filosofía?
Verdad es que el
pueblo
romano y sus
hombres
de
ciencia,
poco
amigos
de los
sistemas,
á veces exagerados,
ni del poótico
idealismo
de los
griegos,
no fkr
pulan
bri-
llantes
teorías; verdad
es que,
materialistas
en su esen-
cia y en sus formas , no
distinguen,
no
pueden distinguir
(1)
F.
1.° D. 1.1.
(2)
Inst. L. 1.
0
, t.
II,
S. 11.
{3) Inst. L. 1.
0
, t. i, 5. 1.

INTRODUCCION.

21
la justicia de la moral; pero áun confundidas ambas no-
ciones, las definen y las toman cómo base de su legisla-
cion, de su vida social, de sus relaciones internacionales,
de su derecho, en fin.
¿ Quién, al estudiar al gran pueblo, no adivina cuando
tras de un largo periodo de lucha y de elaboracion tre-
mendas ve al frente de los códigos justinianeos la defini-
cion de
justicia,
que Pitágoras y que Platon, traducidos
y modificados, y traidos á la vida práctica por Ciceron
y
los jurisconsultos de la edad de oro, la han dictado?
De oscura
y
de incompleta la han tachado los trata-
distas de Derecho
y
los padres de la moderna filosofía,
rechazada y combatida , ha sido olvidada por mucho
tiempo, por mucho tiempo tratada con calculado desden,
y
á pesar de los esfuerzos y razones de sus impugnado-
res, confesamos que
,
ninguna de las que la ciencia mo-
derna ha formado nos parece ni más completa ni más
filosófica, ni más clara, y que esperamos verla rehabili-
tada por la misma filosofía, que la ha rudamente com-
batido.
Que los jurisconsultos romanos alcanzaron la nocion
de la
justicia
con cuanta perfeccion podia alcanzarse en
aquellos tiempos, y que, áun confundiéndola con la de la
moral, marchaban por el buen sendero, pruébanlo,
á
nuestro ver, cumplidamente las siguientes frases del Di-
gesto (1) :
Cujus merito quis nos sacerdotes appellet : justi-
tiam namque colimus : et boni et cequi notitiam profitemur :
qu
^e
um ab iniquo separantes : licitum ab illicito discernen-
tes,
etc. ¿Qué más podria decirse hoy, á pesar de la su-
perioridad de nuestra civilizacion y de nuestros más ex-
tensos y profundos conocimientos? ¿ Puede colocarse más
alta la idea de la justicia? ¿Pueden elevarse más los de-
beres y la consideracion de los que están encargados de
conocerla y de interpretarla
y
de hacer su aplicacion?
(1)F.1,
0
,I;1

22

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESP:IÑoI,•
No; la idea, la nocion de justicia no era desconocida de
l_
pueblo romano, no lo era de sus filósofos ni de sus juris-
consultos; confundíanla con la nocion de la moral, cier-
to; no conocian bastante claramente su extension ni sus
límites, cierto tambien; erraron muchas veces en su apli.-
cacion práctica, z cómo dudarlo, cuando para distinguir-
las, para conocer la
extension
y límites de ambas, para
aplicarlas, era necesario conocer á fondo la esencia de la
naturaleza humana, esto es, la del espíritu y la de la
materia, y el fin que cada elemento está llamado á rea-
lizar en la
vida?
Por eso se desconocieron en aquella le-
gislacion muchas de las ramas del derecho que hoy nos
son familiares ; por eso se cometieron errores de gra-
vedad y de trascendencia suma; pero á pesar de todo,
esos conocimientos, siquiera ménos perfectos y profundos
de lo que fuera de desear , le permitieron crear un dere-
cho civil de apreciable y no escasa valía.
La mision que el Eterno asignára al pueblo-rey no era
por cierto la de crear nuevas civilizaciones, no; el poder
creador no se otorgó á las antiguas nacionalidades, por-
que ese poder creador no podia ser material, habia de
ser necesaria y esencialmente espiritual, nacer de muy
alto origen, porque la creacion de un mundo nuevo sólo
podia ser la obra de Dios. Roma, como todas las naciona-
lidades de la edad antigua, nacia con el gérmen de la
muerte en el corazon; entidades puramente materiales
debian seguir y siguieron realmente á la materia en to-
das sus consecuencias; nacen, mueren, y del cadáver
surgen nuevas existencias. No podia Roma escaparse á
la regla general siendo la materia su elemento de vida y
de existencia; pero ménos material indudablemente que
los demas pueblos antiguos, aunque lleva en sí todos los
gérmenes de su muerte, no mata, como aquéllos, cuanto
toca, sino que lo cambia, lo modifica y lo asimila para
morir con ello, es cierto; pero tambien para preparar
con esa muerte una gran catástrofe y una santa admira-

INTRODIICCION.
23
tole resurreccion. ¿ Y cuál es el arma poderosa con que
Roma combate
y
vence y asimila un pueblo y otro pue-
blo, una civilizacion
y
otra civilizacion? La fuerza, pero
no
sola y aislada, sino acompañada y modificada por el
Derecho
y
por la razon y la justicia; la primera combate
y
vence ; los segundos modifican, unen
y
hacen de todos los
pueblos entónces conocidos el mundo romano. ¡ Admira-
ble faz de la historia! El mundo antiguo debia morir de
un solo golpe, para que de sus cenizas renaciera el mun-
do moderno. Roma da la unidad á aquel mundo, y lo
unifica, no sólo por la fuerza, sino tambien por la justi-
cia y por el Derecho.
Y cuándo se comienza
y
cuándo termina esa obra
gigantesca , que el genio de Alejandro
y
de los grandes
conquistadores habia intentado, aunque en vano? Pre-
cisamente cuando los
tiempos se habían cumplido,
cuando
la palabra de redencion habia sonado, cuando el espíritu
recobraba sus fueros , cuando el reinado del mal
y
de los
errores habia terminado, cuando la materia habia perdi-
do su pujanza
y
poderío. ¡ Cuán tremendos debieron ser
esos momentos ! ¡ Con qué profundo estupor debieron
presentirlos las almas elevadas , asaz claramente lo de-
-muestran los escritos que de.esa época de temor y de va-
cilacion nos ha trasmitido milagrosamente la tradicion
¡ Cuán grandes y cuán profundas lecciones nos propor-
.cion.a la vida de los antiguos pueblos! ¡Cuán admirable
es la ligazon que entre su existencia, su manera de ser
y
la santa providencial mision que deben desempeñar se
advierte! Grecia nace, y desde sus primeros momentos
se distingue por el profundo sentimiento de lo bello que
domina v dirige su existencia; y si lucha y combate y
destroza
v
y aniquila al vencido enemigo, un Homero, can-
tando sus luchas
y
sus
triunfos,
hace grata la memoria
del cruel vencedor; más tarde el genio griego se desbor-
da, y
Tcíles, y Anaxágoras,
y
Pitágoras, y
Sócrates, y Fla-
ton,
y
Aristóteles,
lanzados en pos de abstrusas é idealistas

-24

TBATAt 0 E DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
concepciones, no olvidan jamas la belleza, y fundan.
erg:
ella casi todos sus filosóficos sistemas; pero poetas, y pue-
blo, y sabios, y filósofos, al perseguir lo bello en su in-
mensa carrera, se colocan en un mundo imaginario fuera
del mundo practico, y Grecia perece , sin que tanta poe-
sía, sin que tanta ciencia produzcan aparente resultado.
Y era que su mi.sion, puramente idealista, consistia sólo
en hacinar y preparar los materiales, crisol inmenso
donde el idealismo, en inmensa ebullicion, se mezclaba
revolvia, necesitaba un molde que diese la figura y li-
neamientos ; que muy léjos aún de la época de verdade-
ra unidad , no podia realizar ni la puramente material
que Roma realizó. Sus sabios vivian sólo para la ciencia,
y ésta no pudo influir por lo tanto en la vida pública,
que aquéllos desdeñaban,
y
de la que estuvieron comple-
tamente separados,
y
por eso ni el genio colosal de Ale-
jandro, el discípulo de Aristóteles, á pesar de haber pre-
sentido el gran acaecimiento de los siglos antiguos, le
pudo dar cima; su magnífica conquista del Asia fué sólo
la destruccion de la fuerza por la fuerza, cuyo imperio,.
en todas partes quebrantado , hizo más fácil la domina-
cion de Roma.
En cambio, la ciudad de las siete colinas nace cobijada
por la bárbara rudeza, que nunca pierde por completo el
altivo ciudadano; apénas conoce la belleza, apénas si se
eleva al más grosero idealismo , no halla un poeta que
cante sus primeras victorias, ni un sabio que ilumine,,
cual
Táles de Mileto
sus primeros pasos en la vida. Lu-.
,
cha con los pueblos comarcanos y los domina y los ven-
ce, luchando y combatiendo al propio tiempo dentro de
sus muros; pero tiene tanta confianza en su fuerza tanta
,
fe en su destino, lleva tan alta su ruda altivez, que ja-
mas destruye al vencido , sino que Aun en sus más anti-
guas guerras trae al vencido á su seno , y hasta le da
asiento en el Senado. La misma lucha que destroza sus
entrañas, y que en Grecia produjo siempre la destruc

INTRODUCCfION.
cion 6 la esclavitud del vencido , decide en Roma la pri-
mera aparicion del
Derecho,
rudo, bárbaro, cruel, pero
que muy pronto irá perdiendo su rudeza y su barbarie,
para regir más tarde al mundo; y cuando el Derecho se
hava impuesto como fuerza superior dentro de la ciudad,.
saldrá fuera, se impondrá á los pueblos conquistados, y
será el lazo sublime de la unidad romana. Jamas el idea-
lismo griego dominará en Roma, y, sin embargo, un dia
sus leyes parecerá que han sido dictadas por los sabios
del mundo helénico. Y es que si la mision de éste, como
ya hemos indicado, fué romper con la idealista variedad.
de su ciencia, la unidad embrional del Oriente, la del
mundo romano fué armonizando de cierta manera esa
variedad misma, dar el primero, pero seguro paso hácia
'a unidad, vária al par que armónica, de la edad mo-
derna.
Faltaba mucho al Derecho como ciencia considerado,.
quién puede negarlo? eminentemente espiritual, en e
l
.
espíritu nacida, llamada á regular la vida de relacion,.
más Amplia y más perfecta á proporcion que más se
es-
piritualiza el hombre , necesitaba que grandes ideas,.
g
randes principios, imposibles de conocer á fondo en la
civilizacion pagana, vinieran á fortalecer y dar nueva
savia á la vida del hombre y de los pueblos, que la uni-
dad puramente material de aquellas civilizaciones habia
destruido.
El Cristianismo realizó el gran milagro,
y
léjos de ser
hostil á las grandes verdades que sólo habian vislum
g
rado las inteligencias más privilegiadas de la antigua
edad, las acoge y
protege,
y las extiende y da cuerpo
y
vida y fuerzas nuevas , enriqueciendo aquel tesoro con
cuevas verdades de altísimo origen, que le hacen más va-
lioso y más preciado.
Si; el Cristianismo con sus dogmas santos y civiliza-
dores ; el Cristianismo haciendo nacer el espíritu huma-
no
de la más divina fuente, colocándole sobre la mate-

26

TRATADO DE DERECFIO CIVIL E P.AtiOI.
ria, y haciéndole el elemento principal , rector y armoni-
zador, tanto de la vida individual, cuanto de la vida de
relacion, fué el elemento poderoso que destruyó el mun-
do antiguo y que dió nacimiento y vida al mundo mo-
derno; pero conservando cuanto de grande
y
noble te-
nian aquellas civilizaciones, condenadas en los inescruta-
bles designios del Eterno á desaparecer del cuadro de las
existencias.
Si la calda del coloso romano , haciendo retemblar
al
mundo en sus cimientos; si la invasion de los bárbaros,
llevando la devastacion y la ruina por todas partes; si la
conflagracion y el desequilibrio que debieron producir,
dieron aparente y transitoriamente el triunfo á la mate-
ria, representada por la fuerza, é hicieron huir la cien-
cia , que , tímida
y
aterrada , se oculta en los santuarios
de la fe cristiana, muy pronto la verdad se revela de
nuevo, muy pronto comienza á ejercer su poder civili-
zador, muy pronto empieza á brillar de nuevo su luz,
oscurecida por sangrienta nube, apagada jamas, porque
es eterna.
z
En qué consiste, empero, que aun conocida la verdad,
las legislaciones positivas hayan olvidado su origen , 6
por lo ménos producido el mal con sus erróneas disposi-
ciones? z Será, por ventura, que la luz de esas verdades
no baste para guiar al hombre en
su
vida de peregrina-
cion sobre la tierra? No , ciertamente ; consiste esto, por
una parte , en que el hombre es imperfecto y no puede
hallar la perfeccion sobre la tierra; por otra, en que, co-
mo las verdades científicas que constituyen el Derecho
en su acepcion más elevada , al traducirse al exterior
como leyes concretas 6 positivas , lo hacen por medio de
un
instrumento finito, limitado
y
sujeto á error, la ma-
teria, elemento que sostiene la vida exterior de relacion,
puede muy bien esta aparicion concreta del Derecho ser
contraria á la verdad , y producirá los tristes, dolorosos
resultados que la humanidad señala con los nombres de

I`l. RUDUCCIQ:I.
T
esclavitud, lepes Majestatis , y
tantas otras instituciones,
que hoy nos contristan y conturban -el espíritu.
No será, por punto general, el mal que tanto se deplo-
ra; hijo las más veces del conocimiento de la ciencia;
será , sí , de que este conocimiento haya pecado de erró-
neo é imperfecto, de que se hayan olvidado ó desprecia-
do la ciencia y las verdades que ella encierra , de que se
haya querido colocar al hombre en una posicion anómala;
bien rompiendo con la materia v con la vida de relacion,
para colocarlo, cual Arquímedes su palanca, fuera del.
mundo, bien prescindiendo del espíritu, para sólo fijarse
•
en la materia
y
en la vida exterior, bien, en fin, porque
prescindiendo el hombre de esas mismas verdades, obran-
do por falsos impulsos, 6 realizando condiciones contra-
rias á su naturaleza y á la realizacion de su destino , en.
vez de acercarse al fin que debe cumplir, se separará de
él, y fatigará vanamente su actividad, sus facultades y
sus fuerzas.
Por el contrario, si el hombre estudia su naturaleza v
los elementos que la componen, así como el objeto de su
existencia y de su destino; si para ello analiza su naturale-
za física y sensible, al mismo tiempo que espiritual y
cognoscente ; si comprende que no pueden disgregarse,
sino que, por el contrario, han de marchar unidos siempre,
y siempre en armonía esos elementos; si busca con fe pro-
funda y cuidadoso esmero esos principios, que forman la
ciencia y son como la base y el sólido cimiento de
la
vida
de relacion, al par que de la vida
moral;
si levantándose
con su razon hasta ellos, y mediante un acto puramen-
te reflexivo, compara esos principios con su naturaleza,
marcha, en vano es negarlo, con seguro paso en el camino
que ha de conducirlo al cumplimiento de su destino.
Sólo despees de este trabajo profimdo de la inteligen-
cia, que indudablemente alumbra v esclarece una luz di-
vina desde el fondo del
alma,
podrá formarse el hombre
un
criteî lo
de verdad v de
,
3 sticia, separar lo que surge

TR:hTADO ?1E DF.RECTIO

R8P.0:0L.
de la verdad de lo que tiene su origen en el error, esta-
blecer el verdadero equilibrio que debe existir entre el
espíritu y la materia, que consiste en que ésta se doble-
gue y subordine á él, pero no en anonadarla por comple-
to.
Sólo despues de- ese trabajo, las leyes positivas , for-
madas segun el criterio producido, modeladas segun los
principios de verdad que en el espíritu radican, y en con-
sonancia con la vida exterior de la materia, podrán pro-
ducir los apetecidos resultados.
Y véase por qué nosotros, que hemos combatido la doc-
trina errónea y exclusiva de los prácticos,
y
sostenido
que nos lleva al más absurdo materialismo; nosotros,
que hemos combatido la doctrina exagerada tambien de
un
espiritualismo que á fuerza de sublimarse
y
separar-
se de la materia se pierde en el espacio, aceptamos, sin
embargo , los principios capitales de las dos escuelas,
y
de la union de ellos vamos á ver surgir la clara luz
de la verdad.
Demostrado cumplidamente que sólo en la unidad,
que nace de la variedad de los distintos elementos mate-
riales y espirituales de la vida , radica la verdad, fácil-
mente se comprende , por una parte , que la antigiiedad
no pudiera conocerla sino de una manera incompleta, y
por otra, que á la edad moderna está reservado revelarla
al mundo en toda su pureza ; ¿ habrémos llegado ya á
ese momento grandioso y supremo de la vida de los pue-
blos
y
de la vida
individual?
Ciertamente que no : por
mucho que la ciencia del Derecho se haya perfeccionado
desde la caída del coloso romano hasta nuestros dias;
por mucho que el espíritu se haya sublimado, áun no he-
mos tocado apénas al primer período de la tercera edad,
de la edad sintética ; áun estamos experimentando los
terribles sacudimientos producidos por la lucha gigan-
tesca y espirante, aunque no terminada, de édades que
pasaron : por eso es aún hoy indispensable fijar
los
tér-
minos; por eso es hoy indispensable, al estudiar el Dere-
28

tAi I'
RO
l)UCC:ON.

.f.:i
cho,
señalar, no sólo sus manifestaciones espirituales
y
positivas , sino las relaciones necesarias que de ambas
surgen, aplicar á lo que es el criterio racional, para juz-
gar si debe ser , esto es, si las disposiciones legales son
-esencialmente justas ó sólo tienen la sancioii del poder
que las justifique
y
las dé vida.
Aun tiene hoy la ciencia una mision más grande
y
más augusta que realizar , sin la cual es imposible entrar
de lleno en la edad sintética de la humanidad , y consiste
en fijar de una manera clara , precisa y terminante la
nocion sublime del
deber,
su relacion con el
derecho ,
su
superioridad,
y
el poder de imponerse que le asiste, co-
mo nocion más alta aún, aun más noble y grande.
Nos explicarénlos : es la ley de la humana naturaleza
que, tras un periodo de lucha determinado , el elemento
que obtiene la victoria se desborde, digámoslo así, y os-
tente cierto carácter de predominio, exagerado las más
de las veces : pues bien, esto ha sucedido precisamente
en los tiempos modernos; al adquirir el espíritu la ple-
nitud de su vitalidad, no sólo ha querido imponerse, y
se ha impuesto, á la materia, divorciándose de ella por
completo, sino que ha querido romper todas las trabas y
ligaduras que pudieran oponerse á su audaz y raudo
vuelo; y siguiendo los impulsos de su actividad, se ha
echado en brazos de la
libertad y
de la
voluntad,
elemen-
tos, aunque espirituales, ciegos si la
razon
no los escla-
rece; el hombre, por lo tanto , ha creido bastarse á sí
mismo, puesto que ha sentido la facultad que le asiste
de desarrollarse en sí y por sí
mismo;
ha creido que esos
desarrollos eran sola y exclusivamente
para sí, y
que para
realizarlos le bastaba sólo con hallar condiciones de acti-
vidad, esto es, con agitarse en la esfera del Derecho
y
por el Derecho; ba subordinado el Derecho mismo á esas
dos facultades absorbentes ,
libertad y voluntad, y
ha he-
cho del Derecho un elemento permisivo y renunciable, lo
cual es esencialmente c
i
erto, pero realmente falso.

Sil

TRATADO D DERECLIO CIVIL ESPAÑOL.
Es esencialmente cierto, porque siendo el Derecho la
reunion de condiciones 6 principios eternos, leyes, externos-
internos, pero ciertos y seguros, que el Iaombre cumple ra-
cional, voluntaria y libremente, y en virtud de los que regu-
la
su vida externa y su destino,
claro es que el hombre, en
virtud de su
libertad
y de su
voluntad,
puede prescindir
de esas condiciones, renunciar al Derecho ,
y
aceptando
la responsabilidad consiguiente, seguir el camino que le
plazca, realizando por completo
é
dejando de realizar su.
destino : es realmente falso que el Derecho sea renuncia-
ble, porque ni es indiferente que el hombre realice su
destino, ni de realizarlo, puede realmente prescindir, toda
vez que su destino especial es parte integrante del desti-
no general; por eso, en el admirable conjunto de las le-
yes morales que al Creador plugo imponer al hombre
para que éste realizase su destino individual y coadyu-
vase
á la realiz acion del general á colectivo, vemos co-
existir, con la nocion del Derecho, la idea, la ley mejor
dicho del
deber,
que es esencial y realmente imprescin-
dible é irrenunciable; no ha podido jamas ocultarse su
existencia á los hombres en la ciencia versados , como
tampoco ha podido ocultárseles su inmensa importancia
y su magnifica
y
profunda influencia en la vida activa
del hombre, ni SU estrecha, constante relacion con el De-
recho ; así que, no atreviéndose á contrariarla ni a
des-
truirla , no pudiendo siquiera divorciarla del Derecho,
las han hecho ideas y nociones correlativas, esto es, que
al lado del derecho de uno han puesto el deber de los de-
mas de respetarlo y coadyuvar á que lo realice; empe-
ro, por más que esto sea cierto é innegable , es áun más
grande y augusta la ley del
deber,
se impone al hombre
con más fuerza y con
ma
yor
extension; no,
la ley del
deber no
sólo es correlativa, no sólo debe seguirla el
hombre, para no ser rémora ni impedimento á que el
hombre su semejante realice . y cumpla su derecho, sino
que obliga al hombre á realizarlo tambien en si y por si:

1N'1'ROD
Ū
CCION.
31
no
sólo sirve de salvaguardia para impedir que le realice
nuestro semejante, sino de fuerza impulsiva, de poder'
superior, que nos obliga á realizarlo; así, por ejemplo,
el hombre , dicen los filósofos, tiene el derecho a, instruir-
se; al hacerlo, no sólo realiza su destino, sino que coad-
yuva á que el destino general de la humanidad, que es
esclarecerse y perfeccionarse, se realice Cambien ; todos
los hombres pueden, sin embargo, renunciar ese dere-
cho , porque es permisivo ; pero todos tienen el
deber
de-
no impedir que el hombre que quiere practicarlo instru-
yéndose , se instruya : pues bien, nosotros vamos más
léjos : nosotros aceptamos y confesamos ese
deber
corre-
lativo; pero decimos que se presenta, ademas, con un ca-
rácter más personal y más absoluto ; si el hombre tiene--
el
derecho
de instruirse, esto es, si existen
condiciones
eu.
virtud de las que el hombre, instruyéndose, esclarecien-
do su inteligencia, realiza su destino, el hombre tiene
el
deber
de instruirse, y como
no
haciéndolo es un ohs-
táculo á que su destino se realice y á que se realice el de
otros seres, el hombre, dejando de realizar su Derecho,.
produce
un mal, falta á la
ley del deber
y se hace respon-
sable de un crimen moral, de la falta de cumplimiento de
una ley esencial
y
divina.
Hemos creido conveniente y necesario detenernos un
momento siquiera ,
para
plantear esta importantísima.
cuestion, Aun á riesgo de parecer difusos en un trabajo
de
esta índole , porque creemos que sólo enalteciendo la
nocion del
deber,
sólo haciendo comprender cuán gran-
de, cuán importante , cuán divina en su origen es la ley
del
deber;
sólo anteponiéndola á la
de
derecho,
sólo ha-
ciéndola en todo caso superior á ésta, e
s
como puede ar-
rancarse al mundo moderno de la profunda sima de egois-.
mo en que amenaza hundirse. Al exceso de accion y
de
vitalidad del elemento
libertad y
del elemento
voluntad
hay que oponer la fuerza reguladora de la
razon;
al
des-
bordamiento del
derecho .
el dique del
deber.
Dicese que

:3 Z

ItATADO

DERECHO CIVIL EäP3tiíiL.
los llamados derechos absolutos son ilegislables é irre -
nuncia,blcs : conformes; pero nosotros decimos más, nos-
otros decimos : todos los derechos son irrenunciables,
no
sólo en su esencia, sino en su ejercicio, porque renun-
ciarlos, en el uno ó en el otro terreno , tanto vale como
renunciar á la realizacion del fin humano, y jamas le sera
dado al hombre renunciar lo que, no sólo no es creacion
suya, sino que se le ha impuesto por una voluntad supe-
rior , como ley suprema de su naturaleza, de su existen-
cia
y
manera integral de ser.
Ya hemos visto de qué manera el pensamiento grande,
infinito, civilizador se inicia
y
se sostiene en el mundo
antiguo; cómo , no obstante el poder absorbente y domi-
nador de la materia , los grandes principios hacen allí
sus manifestaciones , son como las piedras miliarias de la
vida externa evolutiva de la humanidad; hemos visto
tambien de qué manera el Cristianismo inicia una nueva
era para el Derecho; que los momentos que siguieron al
inmenso cataclismo social ocasionado por la caida del
imperio romano, por la invasion de las tribus del Norte,
por sus luchas tremendas , no eran los más a propósito
para que la grande obra se cimentase, cosa es que fácil-
mente se comprende,
y,
sin embargo, es tan grande el
poder de las ideas, tan enérgica su vitalidad, que, á, pesar
de todo, su luz, velada un dia por sangrienta nube, re-
aparece muy pronto más pura y esplendente.
Tocóle indudablemente á nuestra patria la grandiosa
mision de ser la primera que roturase el camino, prácti-
camente al niénos, y el
Fuero Juzgo,
el código más nota-
ble de la Edad Media., á pesar de las acres é inmerecidas
censuras del sabio presidente Montesquieu, nos demues-
tra hasta qué punto la gente visogoda vivia de la savia
cristiana y representaba la nueva vida del espírit u.
z
Quié-
rese mayor prueba de nuestro aserto que la doctrina con-
tenida en el título preliminar y en el t. I, 1. i de aquel
notable código?

INTRODÚCCION.
33
Con cuánta belleza , con cuánta concision el
Fuero
Juzgo,
el libro de nuestra indígena y propia legislacion,
define la ley, con cuánta profundidad la comprendieron
y explicaron sus compiladores ! ¿ No conmueve profun-
damente el ánimo la bellísima definicion de la ley 2.
a
, ti-
tulo II, 1. 1?
La ley,
dice,
es por demostrar las cosas de Dios,
é
que demuestra bien vevir, y es
,
fuente de disciplina, é que
muestra el derecho, é que
,
faze, é que ordena las buenas cos-
tumbres, é govierna la cibdad, é ama justicia , y es maestra
de virtúdes, é vida de todo el pueblo.
Fíjese la atencion en
ella,
reflexiónese sobre cada una de las ideas que encier-
ra , y no sólo hallarémos perfectamente comprendida la
nocion de la ley, sino que hasta apuntados sus caractéres
distintivos
y
esenciales.
Pero es más aún medítese cuanto dice acerca del fa-
cedor de la ley, de lo que ésta debe ser, de la forma ex-
terna que debe revestir , y dígasenos qué más enseñan
las modernas teorías, sobre el tan olvidado cuanto apre-
ciable código, que es objeto de nuestro análisis.
Primera-
mientre,
di
cese en la ley
3.,
t. I, 1. i,
el facedor de la ley deve
catar, si aquello que diz
PUEDE SEER,
é
DESPUES
devese ca-
tar que
NON LO FAGA SOLAMIENTRE POR SU PROVECHO,
mas
COMUNALMIENTRE,
por el provecho
DEL PUEBLO,
que por esto
semeie, que él non
,
faz la le?¡ por si, mas comunalmientre
por todos.
Y en la ley
4.
a

del t.
II
del mismo libro : La
ley deve seer manifesta, é non deve ninguno seer engannado
por ella

E deve seer convenible al logar y al tiempo,

é
deve tener
DERECHO
y
EGUALDAD, é
debe seer
HONESTA,
é
DIGNA, é PROVECHOSA, é NECESARIA. j
Qué profundo
Co-
nocimiento de la ciencia, del corazon, de la naturaleza
humana! I Cuánta justicia en las apreciaciones ! ¡ Cuánta
exactitud para señalar las condiciones del legislador y de
la ley ! Que
non lo faga solamientre por su propio prove-
eho

Esto es, que prescinda de los movimientos egois-
tas de la materia, que se eleve espiritualmente á más al-
tas regiones , que
faga la ley comunalmientre por provecho,
'10W) E.

3

34

TPATADO DEL DERECHO CIVIL ESPAVÇL.
del pueblo.
Y como si esto no bastáre, como si áun fuera
necesario encadenar más y más las pasiones , como si
aquella ruda civilizacion necesitase más profunda ense-
ñanza
y
mayor conocimiento de sus deberes, el legisla-
dor, en la ley 4.
a
del tít.
n,
ya citada, vuelve de nuevo á
caracterizar la ley, y por cierto de la manera más clara,
más concisa, más profunda, más científica. ¡ Y áun se h
a
.
tachado de bárbaro el código visogodo ! ¡ Y áun se le ha
escarnecido, cuando esas solas leyes bastan para honrar
un pueblo , para enaltecer una época , para dar gloria
á
una civilizacion! Empero , si no fuera suficiente lo dicho
para hacernos fijar con respeto la mirada en el libro de
las leyes, recordemos la ley
5.
a
,
t. II, 1. i, en la que , al
dar la razon de por qué es fecha la ley, nos dan los le-
gisladores visogodos una admirable definicion de la ley
penal :
Esta pité la razon porque fué fecha la ley, qu la mal-
dad de los omnes fuese refrenada, por miedo della, é que
los buenos visquiesen
seguramientre
entre los malos, é que los
malos fuesen penados por la ley.
En vano seria en aquellos tiempos, y áun en otros muy
posteriores, pedir que la ciencia se presentase formulada
y sistematizada; áun la lucha estaba muy encarnizada,.
áun el espíritu no habia conquistado su alto puesto, y sin
embargo, el
Libro de las leyes
es indudablemente, bajo el
punto de vista de la moral y de la verdadera ciencia, su-
perior , muy superior á las compilaciones romanas
y
á
muchas de las que acaricia con orgullo el mundo mo-
demo.
Escribióse, sin duda alguna, para llenar una mision
grande y civilizadora, la de fundir las dos castas, roma-
na y gótica, esto es, para borrar en nuestra España los
nombres de vencedores y vencidos, idea santa, noble y
grande , que jamas se habia ocurrido á los pueblos de la
edad antigua, ni áun al pueblo romano, tan dado á las
asimilaciones; bien es verdad que éstas en la civilizacion
pagana siempre eran absorbentes, miéntras en la cristia

INTRODIICCION.
35
na civilizacion revisten siempre , y muy claro lo demues-
tra el
Código
que nos ocupa, el carácter de igualdad más
ú
ménos pronunciado, pero siempre claramente defi-
nido.
Si la invasion sarracena, que, al decir de muchos, tra-
jo á España nuevos elementos de vida, detuvo, sin em-
bargo, la majestuosa marcha emprendida por nuestra
patria hácia la nueva vida, que tan brillantemente vemos
inaugurada en el
Libro de las leyes;
si el progreso cientí-
fico que revela se pierde en la inmensidad de los fueros
particulares, no por cierto tan bárbaros y despreciables
como muchos han querido suponer por no tomarse el tra-
bajo de estudiarlos ; si se vive en medio de una variedad
extraordinaria sin que aparezca, ni áun remotamente, el
principio de armonía, muy pronto la magnífica concep-
cion del Rey Sabio viene de nuevo á traernos, digámos-
lo así, á la brecha,
y
á demostrar una vez más cuánto
nuestra civilizacion valia, y cuánto,
en
medio del fragor
de no interrumpidos combates, se cultivaban entre la
gente castellana las ciencias y las letras.
Admira, sin duda alguna, que en aquellos tiempos, y
aquí, donde el labrador tenía siempre cabe la esteva la
ferrada lanza, el sabio junto á la pluma la espada y al
lado del libro el acerado
escudo;
donde el obispo cubria
apénas con el alba la fortísima armadura , y donde el rey
tenía por corona el casco y por trono el caballo de bata-
lla, se haya escrito ese grandioso é imperecedero monu-
mento de la ciencia universal, del saber de cien siglos,
que se conoce con el nombre de las
Siete Partidas.
Con
profundo y religioso respeto abrimos siempre el
Código
A fonsino,
arsenal inmenso de la ciencia, de la filosofía,
de la literatura, de los saberes de todo género de su si-
glo, y siempre hallamos en él copioso manantial de estu-
dio y de enseñanza ; y su profunda erudicion y la alta
ciencia que encierran sus preceptos nos hacen olvidar
sus defectos y su á veces pesada redaccion. En él la de-

;36

tÿ
i'ADO DEL DERECHO Ci L N:
7"PA CL•
finicion de justicia no es otra cosa tal vez que una tra-
duccion de la que Justiniano pone al frente de su
Insti-
tuta,
se dirá por alguno; copia son sus leyes de las leyes
romanas ó de las canónicas, dirán otros; pero nosotros
contestarémos que una sola palabra hace la definicion
de
justicia,
más verdadera
y
más profunda, más filosó-
fica
y
perfecta de lo que sus impugnadores han creído ;
que si la ciencia moderna fuera algo más dada á estudiar
con acucioso esmero en los tiempos y en las cosas que
pasaron, no siempre estarla tan orgullosa de sus con-
quistas y algo más de las de los que nos precedieron; y
que si copia leyes de los
códigos romanos ó
de las
Decre-
tales,
mucho tiene propio, digno de profundo estudio y
de no escaso respeto y veneracion.
Y si no, veamos cómo define el Sabio Rey la justicia,
base y cimiento de toda legislacion , y comparemos la de-
finicion española con la célebre del emperador romano,
que tan combatida y desdeñada ha sido,
y
que hoy esta
próxima á ser rehabilitada con aplauso por el idealismo
de la filosofía alemana.
Cons!ans et perpetua voluntas jus
aunt cuique tribuens,
la definia el legislador de Roma,
y
con
esta definicion encabezaba su
Instituta
No
ménos elegante
y
sábiamente la define el Sabio
Rey en el código inmortal de las
Partidas,
llamándola
raigacla cii'tud, que da é comparte á cada uno
su
derecho
%(
j
ualinente.
Lo que hemos dicho en el párrafo anterior,
ocupándonos de la definicion de la
Instituta,
puede apli-
carse aquí ; empero el legislador español, más filósofo, más
cristiano y más profundo conocedor de la ciencia , unió
á
su definicion una palabra que tiene sobrada significa-
cion e importancia científica é histórica para que la deje-
mos pasar desapercibida. Contentóse Justiniano con que
la justicia nos obligase á dar á cada uno su derecho, y no
fijó la manera con que esto debia hacerse; siguiendo el
tenor literal de
su
definicion, con dar á cada uno su dere-
3ho bastaba para ser justo; pero ¿ hasta dónde debia lle-

INTFODIICCION.
37
gar ese derecho? ¿cuál era su
extension?
cuáles sus 11-
mtes? Considerado científicamente el derecho, y sustitui-
da en la definicion con ideas la palabra sacramental, para
nosotros no existe la dificultad; nosotros hemos salvado
el
escollo; el límite está allí donde se encuentra el destino
del sér á' quien damos sus derechos, esto es, sus condi-
ciones de vida externa, pero espiritual al propio tiempo.
Pero ¿ el Derecho era, para los hombres, y en la época
del emperador romano, lo que es para nuestros hombres
y
en nuestra época? No ciertamente; hoy el Derecho es
una nocion que tiene su raíz en el espíritu , por más que
sus ramas se tiendan por el espacio y cobijen la vida ex-
terna; entónces el Derecho apénas si remotamente se
concebia como algo de espiritual, apénas si era otra cosa
que la manifestacion de la voluntad representada por el
poder
y
por la fuerza, si bien templados en parte. por la
razon. Por eso la definicion de Justiniano aparece in-
completa; más aún, por éso nos lleva forzosamente al
materialismo del pueblo-rey, donde el Derecho no era
igual, donde cada hombre tenía su derecho , donde la
sociedad lo absorbia todo; por eso, sin apartarnos de la
definicion de Justiniano , podia ser justo el hombre sin
estar limpio de iniquidad; por eso el romano era justo, y
sus legiones abrasaban los campos enemigos y arrasaban
las ciudades, y esclavizaban á los hombres y los ataban
al carro del triunfador; por eso el romano era- justo,
y
arrancaba al hombre su patria, su libertad, su familia,
su personalidad, su nombre, su razon, y le hacía escla-
vo; por eso el romano era justo, y lanzaba al esclavo con-
tra el esclavo, para que, luchando en las arenas de sus
anfiteatros, arrancase al espirar una sonrisa 6 un aplauso
á
los
seflores
del mundo, y, sin embargo, ¿ cómo negar
que, á pesar de todas estas abominaciones, el ciudadano
romano habia sido justo? ¿ No habia dado al esclavo lo
que era del esclavo ? .¿ A qué podia estar obligado cuando
la esclavitud era la negacion del derecho?

38

TRATADO DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
Cuán distinto para el Rey Sabio y para la española
gente que compilára el
Código Alfonsino?
Una palabra,
una sola palabra de la definicion abre 2 la ciencia mundos
nuevos; una palabra, una palabra sola marca el abismo
que entre las dos civilizaciones existe; ya no hay, ya no
puede haber duda ; el
hombre,
para ser justo ,' no basta
que dé á cada uno su derecho; es preciso ademas que lo
dé
igualmente.
No, ya no puede existir la esclavitud al
lado de la justicia, porque no se dará á cada uno con
igualdad su derecho; ya no hay vaguedad ni confusion
en la idea definida : sea cual sea la extension que se dé
á la justicia, sea cual sea el lazo que la una á la moral,
confúndanse ó distingan se ambas nociones , la definicion
nos ha enseñado una gran verdad, á saber : que el Dere-
cho es uno para todos los hombres,
y
que en darlo á todos
igualmente, esto es, de una misma manera esencial, con-
siste la justicia.
No se contenta, empero,
D.
Alfonso con haber hecho
dar á la ciencia este paso de gigantesco progreso; no se
contenta con colocar tan alta la nocion de la justicia ;
en
otras leyes del código inmortal que nos ocupa vuelve
sobre la idea, para más esclarecerla y levantarla; «fuen-
te donde emanan todos los derechos. » «Una de las cosas
por que mejor más endereçadamente se mantiene el
mundo», dice que es la justicia, con lo cual basta para
comprenderla como una nocion puramente espiritual
y
de levantadísimo origen.
Márcanse en las
Partidas
la extension, los límites
y
el
carácter de la justicia, cualidades que apénas vislumbra
el legislador romano, y al definirla se establece la base
en que debe asentarse el moderno Derecho positivo.
Si despues de examinar las definiciones de
justicia
pa-
samos á hacerlo con los códigos e
n.
que ellas se contienen,
verémos que el principio definido se aplicó en ellos gene-
ralmente con pasmosa exactitud, si bien no estando per-
fectamente conocida la idea ; no habiéndose hecho aún la

INTRODUCCION.
39
conveniente distincion entre la moral y la justicia, que-
daron sin comprender bajo el dominio del Derecho una
multitud de elementos de la vida externa, y de aquí el
que no se desarrollase como hoy se ha desarrollado, ni se
conociese cual hoy se ha conocido.
Somos españoles, escribimos para jurisconsultos espa-
ñoles , y nos creemos en el imperioso deber de recordar-
les los tesoros de ciencia que quedan en pos de nosotros,
y
que no por ser ya algo lejanos son ménos apreciables y
dignos de estudio , ni dejan de contener útil enseñanza,
en la creencia de que algo más hemos de obtener de
nuestros á veces olvidados monumentos que de importa-
ciones de allende, con escaso criterio implantadas en
nuestro suelo, y que serán plantas exóticas, que por
mucho que se las abrigue producirán siempre amargo
fruto, si es que le producen.; que aunque el hombre es
uno,
porque es espiritual, como el espíritu está unido á
la materia y por ella se manifiesta, sufrirá siempre en su
vida externa influencias tambien externas y materiales.
Ademas, como hemos ya dicho, vigente se halla el Có-
digo Alfonsino, y ni el hombre de ciencia ni el juzgador
ni el abogado pueden prescindir de él.
Ménos feliz nuestra legislacion despues
del
Rey Sabio,
si produjo algunas compilaciones dignas de estudio , ni
avanzó hácia la deseada unidad, ni nos legó ningun mo-
numento de alta estima, y puede decirse que el Derecho
se mantuvo estacionario hasta que en el siglo presente
se inicia en él una revolucion rápida y portentosa, que
tal vez en su dia influya en las demas naciones, como sin
duda el código visogodo y el Alfonsino influyeron po-
derosamente en su tiempo ; que parece ser el destino pro-
videncial de nuestra tan olvidada como desconocida Es-
paña,
dar la solucion á
los
más grandes y
trascendentales
problemas de la humanidad.
Los nuevos códigos y las nuevas leyes, producidas por
el saber del siglo xix , abren , como hemos va dicho , an-

40

TRA'r
'DO
DEL DERECHO
CIVIL
ESPAÑOL.
cho campo al jurisconsulto, y señalan una nueva era al
Derecho en España ; falta algo para que la semilla
fructifique ; falta el conocimiento de las cosas y de los.
hechos que han de ser objeto de ese Derecho novísimo,
y
que Aun no se ha intentado siquiera obtener ; pero que
vendrá algun dia, sin duda alguna.
• Cuanto llevamos dicho en el curso de esta introduc-
cion basta para probar que es imposible separar el estu-
dio científico del estudio práctico del Derecho ; fáltanos
sólo demostrar que no es posible ni hacedero prescindir
del estudio
histórico.
Hemos dicho con repeticion que por más que la nocion
del Derecho sea eminentemente espiritual en su esencia,
y se realice espiritualmente como ciencia, al manifestarse
al exterior lo hace por medio de la materia,
y
por lo
tanto su aparicion y evolucion externas tiene que verifi-
carlas en el tiempo y en el espacio,
y
sufriendo todas las
consecuencias de lo que vive vida material, de lo que en
el tiempo y en el espacio se mueve y desarrolla,
y,
desar-
rollándose, se perfecciona ; por eso hay que seguirla en el
tiempo y en el espacio, es decir, en el proceso histórico
de las edades ; pero no como la escuela histórica lo hace,.
esto es, no para que la historia, no para que los tiempos
caractericen el Derecho , sino, por el contrario , para que
el Derecho defina é imprima carácter á las épocas y á los
tiempos.
La
escuela histórica pura, más política que científica
tal vez, trató de hacer dependiente el Derecho, en su
origen, de las tendencias y de los instintos del hombre ,
más O ménos dirigidos por el espíritu y por la razon, con
el objeto
de
demostrar á su vez que el hombre y la cien-
cia eran impotentes para dirigir por sí
la
evolucion
y
desarrollos terrenos del Derecho, y que éstos dependian
sólo del clima, de los hábitos, de las costumbres invete-
radas de un pais y de las épocas y grados de civilizacion
en
que se hallaba ;
no
negamos nosotros la influencia de

IN
TRODUCCI
Or .
-
41,
los elementos materiales que la escuela histórica
señala
en el desarrollo del Derecho : la negamos como origen ;
pero Aun concediéndola como y en lo que la concedemos,
no
concedemos que sea sólo su único móvil de accion y
desarrollo ; esto es, que el estado histórico de un pueblo
nos dé el de su Derecho ; por el contrario, nosotros cree-
mos -que el estado del Derecha nos demostrará el históri-
co de im pueblo determinado, y, por lo tanto, que á pro-
porcion que se haga progresar el Derecho hácia su per-
feccion,
el estado histórico será más rico y más brillante.
Sobre los tiempos, sobre los climas, sobre las condi-
ciones materiales de existencia de los hombres y de los
pueblos está el espíritu, están la razon y la inteligencia
y
la voluntad, no para imponerse en un momento dado,
no para romper en un momento dado con lo pasado ; no
para salvar lo presente y tocar á lo que está por venir,
pero sí para favorecer el movimiento de progreso y ha-
cerlo más fructífero por virtud del trabajo y de la
in-
teligencia, de la voluntad.y de la razon.
Empero, como para ello es necesario pasar de un es-
tado á otro estado , de una manera de ser á otra , acor
dadamente, y no á saltos ni por un hecho solo de la
voluntad ; como no hay movimiento progresivo que no
sea consecuencia de un algo existente de antemano, y
como en lo nuevamente creado ó modificado han de que-
dar siempre elementos esenciales de lo que fué, de aquí
la imperiosa é imprescindible necesidad de aceptar, como
deciamos al principio, el sistema
histórico
hermanado con
el
práctico y científico, y
formando el método completo y
complejo que cuadra al estado presente de la ciencia.
Cierto es que para ser consecuentes con nuestro méto-
do debiamos plantear y seguir el magnífico proceso
his-
tórico del desenvolvimiento del Derecho en sus várias y
distintas manifestaciones; pero ni la índole de esta intro-
duccion, ni la de la obra para que la escribimos, nos lo
permiten; que no hemos olvidado que preparamos para la

42

TRATADO DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
estampa un libro esencialmente elemental y didáctico.
Por otra parte, como, debiendo ocuparnos del Dere-
cho español , nuestro trabajo histórico debiera recaer
principalmente sobre España, y como tengamos que de-
dicar algunas páginas á esta materia e
n.
el cuerpo de la
obra, nos contentaréinos con las indicaciones hechas.
Y ya que del método nos venimos ocupando, permí-
tasenos decir algo del que , sin faltar á los programas
universitarios , hemos adoptado para nuestro trabajo :
sabido es de todos cuantos á las aulas han concurrido y
conocen el carácter de nuestra enseñanza, que al estudio
de cualquiera de los ramos del Derecho que se hace se-
guir á nuestros alumnos precede siempre el de la histo-
ria externa del mismo ; así se comienza por ella el De-.
recho romano, como el civil español ó el canónico ; z es
éste, por ventura, el estudio histórico, es ésta la faz his-
tórica del Derecho que forma parte del método que he-
mos dicho debe presidir al estudio de esta ciencia ? No
ciertamente : la historia externa del Derecho no nos en-
seña otra cosa que
la serie de códigos, de leyes, de mo-
numentos ó de escritores que se han ocupado del Dere-
cho ; los hace pasar ante la vista como pasan las diversas
figuras de una fantasmagoría, y sirve sólo, en verdad sea
dicho, para que, conocidas las fuentes , puedan buscarse
y
beber en ellas el verdadero movimiento histórico de
las instituciones.
No es ésta la historia verdadera, racional, fructífera
del Derecho, que consiste en buscar las instituciones,
seguirlas en su proceso histórico, apreciar las variantes
que los tiempos, las creencias, los hábitos, los diferentes
estados de civilizacion han aportado al acervo comun de
la ciencia ; y nosotros, sin prescindir de la historia ex-
terna, tratarémos de hacer algunas indicaciones de his-
toria interna al ocuparnos de aquellas instituciones
que
por su importancia
lo
merezcan.
Así, al par que fijemos la razon de ser de una institu-

INTRODUCCION.
43
eion dada, sus principios, su manifestacion filosófica, se-
guiremos su desarrollo progresivo histórico hasta el
presente, para despues, comparando lo que es con lo que
debe ser, poder fijar la justicia ó injusticia de
lass
leyes
positivas. Claro es que este trabajo no podrá pasar de
ligerísimas indicaciones, porque en un libro didáctico no
es otra cosa posible ni provechosa, pero esas indicacio-
nes servirán de guía al que quiera ampliar más sus co-
nocimientos.
Hemos expuesto nuestro plan, que, despues de largas
meditaciones, nos ha parecido el más aceptable ; si
con-
seguimos llevarlo á cabo, siquiera la obra que produzca
nuestra pobre inteligencia diste mucho de la perfeccion,
ereerémos haber prestado un servicio á cuantos se ocu-
pan de la honrosa cuanto difícil carrera del Derecho.

,

TRATADO
Dî
ti
DERECHO
CIVIL
ESPANOL,
PROLEGÓMENOS É HISTORIA.
LECCION PRIMERA.
P
r
ol
e.öóynerYos.
SUMARLO. -
1. Principios en que se funda la ciencia del Derecho.--2 al 4. Cómo debe consi-
derarse al hombre con relacion al Derecho.— 5 al 7. Leyes ; han de ser confor-
mes coro la naturaleza del sér.-8 al 13. Estudio antropológico. Necesidad de!
una fuerza moral que obligue al hombre realizar su destino.-14 al 16. No-
-cion del
DEBER.
Su origen
y
generacion.-17 y 18. Es elemento generador
del
DERECHO
en el sentido filosófico.— 19. La Justicia, elemento generador
del Derecho positivo.— 20 al 22. Del
Deber
moral
y
del
Deber
legal ; sus dire-
rencias.— 23 al 25. Del
Derecho
bajo sus aspectos objetivo
y
sujetivo.-26 y
27. La ciencia del Derecho se relaciona con otras ciencias;
¿por
qué?-28.
¿ Con cuáles? —29 al 32. Ciencias físicas , con la fisiología , la química , la
la medicina, la higiene.-33 al 37. Ciencias morales, con la filosofía, la mo-
ral, la antropología, la religion.— 38 al 42. Ciencias sociales, con la historia,
política, la economía Política, la estadí.stica.— 43. Con la literatura
y
artes
liberates.
1. Puede decirse que la historia del inundo no es otra cosa más
-que la de la lucha constantemente sostenida entre los dos gran-
des elementos de existencia, la materia y el espíritu ; esta lucha
jamas interrumpida, en la cual corresponde al espíritu la victoria,
por ser una existencia superior á la materia , y, por tanto, creada
para dirigirla, así se ha revelado en la vida del hombre, como en.
la de las sociedades ; así ha {-Amido en la vida práctica con
g
o en.

46

TRATADO DEL DERECIIO CIVIL ESPAÑOL.
las ciencias llamadas á regularla; y siendo bajo este punto de
vis-
ta
una de las más importantes la
del
Derecho,
al tratar de ella
han surgido dos escuelas : la
materialista y
la
espiritualista;
em-
pero como el hombre, ni es sólo un sér material ni tampoco espi-
rita puro, sino que en su naturaleza se adunan con armonía ad-
mirable los dos principios, la materia
y
el espíritu, prescindir de
uno de ellos cuando se trata de la vida real del hombre, tanto
monta como desarmonizar su existencia y obligarlo á que se.
mueva en una esfera de actividad incompleta y en la que sólo
puede producirse el error y el mal.
2.
La única manera acertada y conveniente de estudiar al
hombre en general,
y
especialmente en su relacion con el Dere-
cho, es tomarlo tal cual es, tal cual su naturaleza esencial
nos
le
muestra, como un sér complejo, compuesto de espíritu y materia.
3.
Por eso nosotros no podemos seguir ni las teorías de la es-
cuela materialista ni las de la espiritualista, y para fijar la nocion
filosófica del Derecho y los principios en que se funda, comenza-
rémos por estudiar al hombre segun su naturaleza esencial y las-
condiciones esenciales Cambien de su existencia.
4.
La razon , el sentimiento , nos prueban que todo cuanto
existe tiene una causa de
ser,
ó lo que es lo mismo , que todo
cuanto es
en la creacion existe para algo, tiene algun fin que rea-
izar, y, por lo tanto, que deben existir reglas, condiciones, en
virtud de las cuales ese fin se realice ; condiciones invariables,
puesto que los fines son respectivamente invariables tambien , y
previstas de antemano, toda vez que al aparecer un sér, ha de
hallar ya los medios de realizar su existencia. Llámanse á esas
reglas, á esas condiciones ,
leyes.
5.
Que estas
leyes
han de ser conformes con la naturaleza esen-
cial del sér á quien se han de aplicar, cosa es que fácilmente se
comprende, porque, si no lo fueran, en vez de contribuir á que
realizase su fin, serian una rémora y un obstáculo para conse-
guirlo.
G. Para conocer, pues, la índole especial de una ley cualquiera
es absolutamente necesario conocer la naturaleza esencial del sér
á quien se aplica, y como el hombre está sometido á leyes, claro
es que para conocer cuáles deban ser éstas se hace necesario,
como deciamos antes, estudiar su naturaleza esencial. El Derecho
es la reunion de condiciones,
leyes,
necesarias para que el
horn-

LE'
CION PRI\IER
g
.- PROLEGÓMENOS.
bre realice su destino ; así pues, para conocer y poder apreciar el
14
Derecho con fijeza y certidumbre, se hace necesario ante todas
cosas estudiar y conocer la naturaleza del hombre.
1

7. Entre todas las existencias creadas , ninguna se ostenta á
íe

nuestros ojos más noble y más perfecta que el sér humano ; pero
fo

no por serlo dejará de tener un fin que realizar en la creacion y
leyes eternas y absolutas que le permitan realizarlo, que le
impul-
se

san á ello, y como la perfeccion del hombre consiste precisamen-
lo
te en que en su naturaleza se reunen y armonizan el espíritu
y
la
al materia, y como por ser espiritual piensa y quiere, y á las regio-
nes del espíritu se levanta, no obrará fatalmente sino con cono-
cimiento de las leyes á que debe sujetarse.
lc

8. Hemos dicho que el hombre es una reunion armónica
y
ad-
a,

mirable de la materia que siente
y
del espíritu que piensa y que
se mueve voluntaria y libremente; es indudable, por lo tanto,
que el hombre ha de hacer su manifestacion material sobre la
tierra, y que en cierto modo ha de parecerse á los demas seres
fi-
^^

sito-sensibles ; pero tambien es cierto que deberá hacer manifes-
taciones espirituales que le diferencien de aquéllos ; por conse-
:o

cuencia, para comenzar nuestro estudio antropológico es uecesa-
lo

rio que comencemos comparando al hombre con los demas seres
sensibles; y como los actos de ambos nos son perfectamente
co-
1

nocidos y apreciables, el resultado de la comparacion nos dará
á
conocer la naturaleza del sér humano.
0. Así como los seres físicos y sensibles realizan el fin para
e
que han sido creados en virtud de reglas eternas é invariables,
que ni conocen ni pueden dejar absolutamente de cumplir, así
tambien el hombre como materia inerte, corno sér puramente fí-
sico, cumple esas leyes fatalmente, y sin que su voluntad ni
su inteligencia puedan siquiera contrariarlas; la piedra lanzada
al espacio se dirige al centro de la tierra impulsada fatalmente
por las leyes de la gravedad y de la atraccion; estas mismas diri-
gen al hombre si como materia es lanzado al espacio.
10. Los instintos, el hambre , la sed, la conservacion de la
especie, se traducen para el animal en leyes fatales , que cumplen
sin poderlo evitar , sin darse de ello cuenta ; los instintos , las
necesidades , las tendencias, poderosas fuerzas son tambien, que
conmueven al hombre y le obligan á buscar los medios de satis-
facerlas; empero al mismo fiempo el hombre, á diferencia de los
47

48

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPA\OL.
demas seres físicos
y
sensibles, halla eu sí un poder, una facul-
tad, una fuerza superior á esas leyes, que siente y que conoce, y
en
virtud de aquellos elementos realiza ó deja de cumplir sus ins-
tintos, sus necesidades, realiza ó deja de cumplir las leyes fata-
les para el sér físico y sensible en que aquéllas se traslucen.
11.
El animal, el sér puramente físico ,
no
son árbitros de
cumplir ú dejar de cumplir su destino ; el hombre sí.
12.
Como el fin del hombre es iiiuy superior al de los demas
seres , como el fin del hombre
es .
el bite?, libremente concebido y
libremente ejecutado, claro es que debe presentarse á nuestro
estudio en otra nueva faz distinta de la puramente material
física y de la físico-sensible, y en efecto , se nos presenta regido
por nuevas y distintas leyes, que son las que conocemos por
leyes
morales, lees del espíritu.
13.
No es en la realizacion de éstas ménos libre el Hombre que
en las del mundo de
.
la materia; muy al contrario, eu su cum-
plimiento procede , si cabe, con más libertad, con más indepen-
dencia; si el hombre quiere prescindir de las leyes de la gravedad
y
de la atraccion
y
se lanza al espacio , como se lanza la piedra,
se estrellará en la tierra; si aquejado por las necesidades, por los
instintos, no los satisface , la materia que le envuelve perecerá;
pero si prescinde de las leyes morales, de las leyes ciel espíritu,
continuará viviendo , por nl
íi
s
-
que no realizará su destino, que
en vez del
bien
producirá. el
mal.
14.
Como no podia ser indiferente para el Criador Supremo,
que su criatura más perfecta
y
predilecta , dejando de cumplir el
destino ulterior para que labia sido creada, se convirtiese , no
sólo en un. sér inútil, sino en un elemento de desarmonía, pro-
ductor del
mal,
existencia antitética del
bien
y destructora de
éste ,
y
como por otra parte no podia ser compelido fatalmente
como el resto de los seres, sin que se destru
y
ese el elemento más
preciado de su existencia, la
libertad moral,
de aquí el que exista
algo que ligue al hombre, que le impela á que cumpla y realice
su
destino.
15.
Esta
ley,
esta nocion sublime y santa que se impone sin
atacar la
libertad
humana, sin violar la
voluntad ,
sin violentar
la
razon,
que radica en lo más profundo de la
conciencia ,
que
se siente y se adivina, es la ley del
Deber,
es el
Deber
en su más
alta
y
genuina manifestacion.

LECCION PRIMERA.--PROLEGÓMENOS-

49
Podemos definirla :
Necesidad imperiosa en que se halla el hom-
-bre de desarrollarse en su esfera de accion, segun leyes
preestable-
cidas. que conoce
y
puede cumplir y para cuya realizacion están
dispuestas sus
,
facultades todas.
El
Deber
como nociou espiritual,
es anterior al hombre, y no podia ser de otra manera, puesto que
desde el primer momento de su aparicion ya tenía un
fin
que rea-
lizar y nacia obligado â cumplirlo. Es de origen divino, puesto
que sólo el que creó cuanto existe podia ligarlo con tan estrecho
é indestructible vínculo.
16.
El
Deber
no depende de la voluntad en
su
esencia,
pero sí
-en su realizacion; aquélla, pues, no puede destruirlo, cambiarlo
ni vulnerarlo, aunque sí dejar de cumplirlo.
17.
Si el hombre tiene una
necesidad imperiosa de desarrollar-
s, segun leyes que le están prescritas, para realizar un fin,
claro
está que deberá hallar
condiciones
que regulen estos desarrollos,
esto es, leyes que conozca
y
pueda cumplir voluntaria y libre-
mente; y véase cómo el
Deber
es el elemento generador del
De-
recho,
que no es otra cosa que la
reunion de condiciones externas
é internas, pero dependientes de la voluntad, que el hombre debe
llenar en su vida evolutiva exterior con libertad
y
con conciencia,
y
que son necesarias para la consecucion de su destino ulterior.
18.
Empero el hombre no es un sér que vive aislado
y
solo;
muy al contrario, vive en relacion constante
y
j arrias interrumpi-
da con todos los demas seres; con Dios en relaciou de dependen-
cia, con los demas hombres en relaciones de igualdad, cou el res-
to de los seres creados en relacion de superioridad
y
de dominio;
así pues., si su destino es dependiente del Hacedor Supremo, si
está ligado con lazos tan estrechos al de los demas hombres, co-
mo que el destino individual de cada uno no es otra cosa que una
parte integrante del destino general, el
concepto,
la nocion (lei
Derecho, no sólo se realizará por el hombre
en
si mismo, sino
por el hombre relacionándose con el hombre y coadyuvando cada
reno á la realizacion simultánea de su destino y del destino de los
demas.
19. Véase cómo, si el
Deber
en su más alta concepcion engen-
dra el Derecho, tambieu en su nocion más elevada,
la
Justicia
.esto es,
la virtud que cla y comparte á cada uno su derecho igual-
mente,
como decia el sabio autor de las
Partidas,
engendra el
De-
recho
en su faz concreta y positiva.
TO-1d0 I.

5;ß

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
20.
El
deber moral,
que es el que hemos definido, abraza la
idea de la justicia y se diferencia esencialmente del
deber legal,
que sólo exige el cumplimiento de la ley sin curarse
de
los. moti-
vos ni de las intenciones; aquél es muy superior áun al derecho
absoluto, éste es superior al derecho concreto, pero muy inferior
al Deber moral y al Derecho absoluto é primario.
21.
El
deber legal
no será otra cosa más que
la obligacion ex-
terna en que estd el hombre de cojformarse con la justicia y con
la ley.
22.
Hemos dicho que en el mundo fisico y fisico sensible, la
fuerza
(fatalidad), los
instintos y
las
tendencias
son los elementos
que comunican á los seres actividad, y que los obligan á realizar
.su destino; hemos dicho tambien que en el hombre, considerado
como sér espiritual, libre y cognoscente, los
instintos,
las
necesi-
dades,
la
fuerza,
pierden su imperio ante la
razon,
y que sólo
móviles racionales, el
Deber,
puede impulsarlos á obrar de un
modo ó de otro, á realizar ó no realizar su fin,
y
véase cómo el
Deber
en su más lata concepcion y la
justicia
unidos, llenan en el
hombre funciones análogas á las del
instinto,
la
necesidad y
la
fuerza
en los demas seres.
23.
El Derecho presta al hombre, que es un sér activo, facul-
tades de desarrollo; el hombre, por lo tanto, desarrollándose den-
tro del Derecho
y
por el Derecho, es el elemento activo, el
sujeta
del Derecho; como todo lo creado está en cierta manera bajo su
dependencia; como todo lo .creado es medio para el desenvolvi-
miento del hombre, esas mismas cosas y áun el hombre cuando
presta medios de desarrollo á sus semejantes, serán
objetos
del
Derecho.
24.
Dedúcese de lo expuesto que
Derecho
en sentido
subjetivo
será la facultad,
el poder del
hombre
para obrar, para desarrollar-
se
en la esfera del Derecho.
25.
En el sentido
objetivo
puede definirse :
la necesidad de so-
meterse d ciertas reglas y de cumplirlas, y
por extension,
el con-
junto de esas mismas reglas ó leyes.
26.
La ciencia es
una
en su
esencia,
puesto que consiste en la
expresion de la verdad, por más que sea vária en su forma
y
ma-
nifestaciones; de aquí el que el árbol de la ciencia se componga
de multitud de frondosas ramas, que ostentan nombres y carac-
teres distintos, y de aquí tambien que todas las ciencias estén
li

LECCION PRIMERA.-PROLEGÓMENOS.
gadas, si bien el lazo será más ó ménos fuerte, según que el órden
de conocimientos que forman una ciencia tenga más o ménos ana-
logía con el que forma otra.
27.
La ciencia del Derecho, por su índole, por su carácter y
por la extensa esfera de su accion, se relaciona íntimamente con
las ciencias físicas, con las morales y con las sociales.
28.
Entre las
ciencias físicas
que más se relacionan con el De-
recho, podemos señalar la
fisiología,
la
química,
la
medicina y
la
higiene.
29.
Siendo la
fisiología
la ciencia que se ocupa de los fenóme-
nos vitales, y siendo la vida necesaria para la realizacion del De-
recho, claro es que necesitamos conocer cómo se vive y qué parte
activa toman en la vida todos y cada uno de los elementos que la
componen, para conocer á fondo el Derecho y la esfera de activi-
dad que le está asignada en sus manifestaciones externas.
30.
La
química
es la ciencia de las cualidades esenciales y de
la composicion de los cuerpos, y siendo objeto del Derecho todo
cuanto está sometido á la accion del hombre,
y
pudiendo ademas
esos mismos cuerpos ejercer una influencia activa é inmediata so-
bre el hombre, claro es que su conocimiento no debe ser extraño
al que á la ciencia del Derecho se dedica.
31.
La
medicina,
especialmente la parte de esta ciencia que se
llama medicina legal, se ocupa de las alteraciones que causas ex-
trañas pueden producir en el hombre
y
que originan graves des-
equilibrios,
y
á las veces actos penados por la ley; necesario es
tambien conocerla, y muy á menudo se sentirá esa necesidad.
32.
La
higiene
es la ciencia que, benéfica y protectora, enseña
los medios de evitar que las enfermedades se produzcan, se pro-
paguen y tomen cierto carácter de gravedad, tiende á conservar y
mejorar las condiciones físicas de la vida, y como la vida es nece-
saria para la realizacion del Derecho, y como á medida que la vida
física sea más rica y los desarrollos que ella proporcione más
perfectos, más ricos y más perfectos podrán ser los desenvolvi-
mientos y las manifestaciones del espíritu, prestará seguro apoyo
y guía á la ciencia del Derecho.
33.
Entre las
ciencias morales,
cuya rama es por cierto la que
más estrechamente se relaciona con el Derecho, podrémos enu-
merar la
tîlosof la
propiamente dicha, la
antropología,
la
moral,
la
religion.
51

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPASUL.
34.
La filosofía
puede llamarse con justicia la ciencia de las
ciencias; en efecto, ella nos enseba los principios de conocimien-
to en que una ciencia se asienta, ella nos muestra la esfera ele ac-
cion, la extension, los límites y el fin de una ciencia,
y
como el
Derecho es una ciencia, tiene principios de conocimiento que le
sirven de base, es activo
y
tiene un fin, claro esta que se relacio-
nará íntimamente con la
filosofía.
35.
La
moral es
la ciencia del Deber, esto es, la ciencia que
dando á conocer al hombre su destino como ser espiritual, no súlo
le ofrece los medios de realizarlo, sino que le impone la obliga-
cion de hacerlo así, sin otro objeto, sin otro motivo, que el de ser
el bien el fin que debe el hombre realizar : el Derecho es la re-
union de condiciones que tienden á que el hombre en su vida ex-
terna y de relacion cumpla ese mismo destino; por lo tanto esta-
rá íntimamente ligado con ella, dependerá de ella hasta cierto
punto sin jamas con ella confundirse, porque la esfera de accion
del Derecho es sólo externa, mientras la de la moral abraza todas
las manifestaciones espirituales de la vida.
33. La
antropología
es la ciencia que trata del conocimiento
del hombre en su esencia, en sus várias manifestaciones,
tanto
internas como externas, tanto espirituales como materiales;
el
Derecho se ocupa del hombre, y toma como punto de partida
,
su
existencia esencial y formal; tiene, pues, que acudir ú la antropo-
logía para poder caminar con seguro y acertado paso.
37.
La
religion,
el hombre está ligado con Dios por razon de
lazos puramente religiosos, tan fuertes en ocasiones, que no es
dado a. la potestad civil romperlos ni aflojarlos siquiera; la reli-
gion tiene sus manifestaciones exteriores,
y
como todos los actos
de relacion del hombre que se exteriorizan son del dominio
del
Derecho, claro es que éste no puede prescindir ni divorciarse en
absoluto de la religion.
38.
Entre las ciencias
sociales
con que sostiene relaciones más
estrechas se hallan la
historia,
la
política,
la
economía política,
la
estadística.
30. La
historia
es l
a
mauifestacion activa de la humanidad al
t.raves del tiempo
y
del espacio, abarca todas las fases de la vida
humana, y como una de las mías importantes es el Derecho, la
historia, al ocuparse de la humanidad
y
de las diversas evolucio-
nes que en el tiempo y en el espacio ha realizado, no puede
me-
^
•)

LECCION

E.
1.—i LoLEGÓ,liEAOS.
nos de tocar en el terreno del Derecho ; por
otra
parte , como
éste se liga estrechamette con la manera especial de ser dé los
pueblos y de los hombres en las distintas épocas de la vida hu-
manitaria, y como para resolver multitud de cuestiones impor-
tantes tiene que acudir á tiempos que pasaron , encuentra en la
historia un auxiliar poderoso, del que no puede prescindir.
40.
Con la
política,
porque siendo ésta la ciencia de las rela-
ciones que existen entre el Gobierno y los pueblos por razon de
las formas distintas que puede ostentar el poder , y debiendo es-
tas relaciones, por una parte estar basadas en la justicia y por
otra prestar al hombre condiciones de desenvolvimiento, se liga
con el Derecho, que es la reunion de esas condiciones.
41.
Lígase Cambien con la economía política,
que han dado en
llamar ciencia de la riqueza, porque el Derecho, ocupándose de
cuanto puede ser su objeto , se ocupa de las cosas que pueden
prestar al hombre alguna utilidad.
42.
Con-la
estadística, no considerado este ramo de los huma-
nos conocimientos tal cual se la considera , como ciencia de los
números , en cuyo sentido vale poco y sirve para ménos , sino
como la ciencia que nos enseña á conocer las cosas en su verda-
dera posicion y manera de ser, y en sus relaciones necesarias;
porque, como hemos dicho, el Derecho tiene que ocuparse de las
cosas que son en parte su objeto, puesto que lo son de la activi-
dad del hombre ,
y
4a
estadística
bien considerada le da ese co-
nocimiento.
43.
Con la
literatura y
las
artes liberales, tanto porque el hom-
bre sólo puede persuadir por medio de la palabra, cuanto porque
sin esos conocimientos le sería imposible conocer á fondo
y
po-
der interpretar las leyes , escritas á veces en lenguaje no muy
claro ,
y
que sólo con los conocimientos literarios pueden desci-
frarse.

LECCION
II.
P
rolegßmen
os.
SUMARIO.
1. Del Derecho
y
su desarrollo histórico.-2. Cómo comienza.— 3. Sigue al de la
humanidad.-4. El progreso es ley histórica del Derecho.— 5 al 11. Principios
de generacion, asimilacion
y
pro
p
aganda histórica.-12. Del
Derecho positivo,
sus elementos, sus fuentes.-13. Fuentes : 1.
a
, la Legislacion.-14. 2.
a
, la Polí-
tica.-15. 3.
3
, la Jurisprudencia.-16.
No
son verdaderas fuentes del Derecho.
—17 al 23. Divisiones del
Derecho positivo :
por su oríge.n , por su objeto, por
su forma.-24. Inexactitud de estas divisiones.-25 al 26. Divisiones nacidas
dcl estudio antropológico del hombre.-27. 1.
3
division,
Derecho natural.-2$
y
29. Se subdivide.---30. 2.
3
division,
Derecho positivo.-31
al 34. Se subdivi-
de en
público
y
privado.-35
al 41. El
público
en Derecho de gentes, constitu-
cional, administrativo, criminal
y
religioso.-42 al 45. El
privado
en civil,
comercial
y
de procedimientos.-46. Dónde se halla comprendido el Derecho
civil.-47 al 49. Importancia de su estudio;
1.
Hemos dicho en la leccion precedente gpie por mas que los
pi°incipios cle conocimiento
del Derecho, los derechos absolutos,
sean eminentemente espirituales, se confundiran con la moral, y
no entrarán real y efectivamente en la verdadera categoría de De-
rechos miéntras no se manifiesten al exterior por actos de la vo-
luntad humana, que los realiza ó deja de cumplirlos ; y como es-
tas manifestaciones se hacen siempre por medio de la materia,
el
Derecho
seguiri un desarrollo histórico perfectamente acorde
con el de la humanidad. .
2.
El estudio antropológico del hombre y de la humanidad nos
demuestran que sus primeras apariciones son puramente mate-
riales, que en ellas los elementos de accion, de vida y desarrollo
son los
instintos,
las
necesidades y
las
tendencias ;
que m'is tarde,
la
voluntad y
la
libertad
vienen á. enseñar al hombre que en oca-
siones dadas puede prescindir de aquellos elementos; y, e
n.
fin,
aparece la
razon ,
que destinada á dominar y dirigir la
.
vida del

LECCION SEGUNDA.- PROLEGÓMENOS.
hombre en todas sus manifestaciones, le muestra cuál sea el
des-
tino
que debe realizar en la tierra, cuáles son los medios con que
para ello cuenta, y que así debe en ocasiones sobreponerse á los
instintos, necesidades
y
tendencias,
si no contribuyen ó se oponen
A
la realizacion de ese
fin,
como en otras á los impulsos de la
vo-
luntad
y de la
libertad
cuando no tiene plena conciencia de que
los actos voluntarios y libres han de producir el
bien.
3.
Dedúcese de lo dicho que el Derecho presenta en los pri-
meros tiempos de la vicia de los pueblos el carácter de rudeza, de
materialismo, de fuerza, que acompafia siempre al dominio exclu-
sivo de la materia; ni consulta la voluntad ni la libertad, ni se
impone por la razon, sino por la fuerza ; más adelante pierde ese
carácter, va dulcificándose é imponiéndose voluntaria y libremen-
te , como un medio de encadenar las pasiones y dar acertada direc-
cion á la actividad externa del hombre; apareciendo, por último,
como elemento racional , y que por la razon ha de dirigir á los
hombres y â la humanidad: empero en este movimiento constante,
no se crea que cada nueva aparicion del Derecho se presenta per-
fectamente deslindada, no; conserva y aprovecha, por el contrario,
mucho de lo pasado
y
ostenta ..algo de lo que será en lo por venir.
4.
Basta lo expuesto para comprender que la
ley histórica'
del
Derecho, corno la ley histórica de ]a humanidad , es la
ley del
progreso ,
y no podia ser de otra manera generalmente hablando,
porque el hombre e§' un sér
activo,
irnpofecto,
aunque
perfecti-
ble;
como sér
activa,
tiene que desarrollarse y dirigirse á un fin;
como sér
imperfecto,
no puede realizar ese fin sin actividad y
desarrollos ; como sér
perfectible,
esos' desarrollos deberán tender
siempre de lo ménos á lo más , de lo condicional á lo incondicio-
nal, de lo perecedero á lo eterno , y especialmente hablando del
Derecho, como éste es una ciencia de aplicacion sola y exclusiva
para el hombre, tiene que seguirlo paso á paso en todas sus
con-
diciones ; si, pues, la
ley histórica
del hombre es la
ley del progre-
so,
la
ley del progreso
será la
ley histórica
del Derecho.
5.
Téngase presente que de la misma manera que nosotros he-
mos dicho que el Derecho se diferencia de la moral, de la misma
trazarémos una profunda línea divisoria entre el Derecho abso-
luto, racional y filosófico y el Derecho concreto y positivo, pues
el primero es la ciencia de los principios y el segundo la de la
aplicacion práctica de esos mismos pri ncirios.
JJ

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
6.
Hecha esta índicacion , dirémos que la, generacion del De-.
:'echo absoluto, corno nocion puramente espiritual, es anterior at
hombre, superior á él, puesto que no se concibe la creacion de un
sér sin que desde el momento de su aparicion halle los medios
necesarios para vivir y desarrollarse segun su naturaleza esencial,..
7.
Otra cosa dirémos con relacion al Derecho concreto y posi-
tivo ; por más que arrancando del absoluto, su verdadera genera-
cion sea Cambien espiritual, aplicándose á la vida activa y exter-
na del hombre, y debiendo regular las relaciones que los hombres
sostienen entre sí , se presenta con un doble carácter, corno con-
dicion de desarrollo individual y como condicion de desarrollo
colectivo,
y
en ambos como elemento coactivo , que encierra la
accion del hombre dentro de una esfera determinada; así que,
co
mo
, segun hemos dicho, la primera aparicion de la vida es pu-
ramente material,
y
sólo materialmente puede dirigirse al hom-
bre en esos tiempos, la generacion histórica del Derecho positive
radicará en la fuerza.
8.
Como en esos tiempos la fuerza se combate con la fuerza, y
no es por cierto el poder social bastante potente para imponer su
voluntad, el Derecho se cobija en el santuario y busca su protec
cion en Dios, en la religion,
en
el sacerdocio.
9.
Sus formas externas son religiosas, su accion es sagrada, su
manifestacion simbólica ,
y
sólo cuando el poder se fortifica
y
el
Derecho ha adquirido á la sombra de los templos cierto grado de
virilidad, es cuando se emancipa
y
aparece como elemento social
ile progreso.
10.
Como el Derecho, prestando al hombre condiciones exter-
nas de desarrollo, toca á todas las manifestaciones del sér huma-
no, no podia olvidar una de las más importantes, que es la vida
de relacion ; pero ésta se hace más y más rica, más y más múlti-
ple , á proporcion que el hombre más se espiritualiza y más se
perfecciona ; por eso el Derecho asimila cada dia algun nuevo
elemento de progreso, que responda á una nueva relacion creada
entre los hombres.
11.
Siendo el hombre eminentemente sociable por su natura-
leza,
y
extendiéndose indefinidamente esta condicion esencial de
su existencia, las relaciones de hombre á hombre pasan muy
pronto á ser relaciones de Estado á Estado, y el Derecho se ex--
tiende
y
se propaga y busca la unificacion.

LECCION SEGUNDA.-
PROI.OGÓMEN7S.

57
19. La doctrina sentada en los párrafos anteriores nos demues-
tra cuál es la evolucion histörica que el derecho ha realizado en el
tiempo y en el espacio, así como que esa evolucion ha sido acor-
dada, constante y lógica ; esto es, que la humanidad no ha hecho
a saltos su carrera, ni prescindiendo del pasado en el presente ,
ni de éste cuando ha tratado de aventurarse á lo que está por
venir : pues bien, de todo ello se deduce que el Derecho positivo
tendrá como fuentes externas y prácticas algunas nociones que
formen conjunto científico, como en su parte esencial y en sus
-
fundamentos reconoce como fuentes la Moral y el Derecho ab-
soluto.
13.
No basta con que la ley positiva exista y sea conocida ;.
como uno de sus caractéres debe ser la estabilidad, porque si ella
no fuese estable, instables serian las relaciones que regula, y
como ademas debe ser clara y comprensible, al lado del Derecho
ha nacido una ciencia que se denomina
Legislacion, y
que pode-
mos definirla :
el arte de fijar y dar vida externa
á
las leyes posi-
tivas.
No hay para qué demostrar que esta ciencia se liga estre-
chamente con todas las que en la leccion precedente dijimos que
eran, hasta cierto punto, auxiliares del Derecho , y lo mismo su-
cede con las otras dos de que nos vamos á ocupar.
14.
En la vida individual
y
de relacion del hombre se aunan
tan estrecha é indisolublemente la materia y el espíritu , que no
es, posible prescindir de ninguno de estos dos elementos : hemos
dicho que el primero es el que se manifiesta desde luégo y cou
más fuerza, cediendo paso á paso al segundo, conforme éste se
va desarrollando y adquiriendo poderío, pero que jamas desapa-
rece ; véase cómo es imposible que el Derecho pueda jamas pres-
cindir de lo que fué , ni sacrificar el pasado al presente, ni éstos
A
lo por venir; véase por qué viene constantemente aprovechando
lo que fijé , como base
y
punto de partida, de lo que es
y
de lo
que va á crear, y por qué es necesario que la Legislacion, al for-
mular en leyes la prescripciones del Derecho positivo, tenga
en
cuenta, por una parte, la influencia de la ley existente ; por
otra, el estado de un pueblo para recibir una ley nueva. De
pro-
porcionarle estos elementos se encarga la
Política,
que siendo el
arte de gobernar
c1
los hombres,
para no ser un elemento pertur-
bador necesita conocer los hombres y á los pueblos y los diver-
sos grados de desarrollo de ambos en el tiempo y en el espacio..

,58

TRATADO DE DEP.ECII0 CIVIL ESPAÑOL.
15.
No basta con que se sepa formar una Iey, no basta tam-
póco con que ésta exista, es preciso poderla y saberla aplicar
á
los diversos casos que puedan ocurrir y caer bajo el dominio de
una disposicion legal determinada, y de esto se encarga la
Juris-
prudencia,
que es el arte de conocer, interpretar y aplicar la ley.
En este sentido la definicion romana de la Jurisprudencia :
Di-
vinarum atque humanarum rerum noticia justi atque injusti scien-
cia,
duramente combatida por los hombres de ciencia de los pa-
sados siglos, ha sido hoy rehabilitada por el filosofismo aleman,
puesto que, extendiéndose el Derecho y la ley hasta las relaciones
puramente religiosas del hombre, para poder interpretar bien las
leyes que á ellas se refieran es preciso conocer las cosas divinas.
16.
Téngase muy en cuenta que nosotros aceptamos como
fuentes del Derecho y de la ley á la
legislacion,
la
política y
la
jurisprudencia
sola y exclusivamente en el terreno material ,
práctico y formulario , porque el
Derecho y
la
ley
no tienen , no
pueden tener otras fuentes que la
razon ,
la
voluntad ,
la
libertad
y
el
bien
y la
justicia.
Todo lo • que no emane de estas fuentes ,
.aunque deba su Origen á la Legislacion , su sancion á la Política
y su aplicacion á la Jurisprudencia , será un precepto del poder,
será un mandato ; pero ni será una
leg,
ni constituirá
Derecho.
Creemos que sería más exacto llamarlos elementos auxiliares del
Derecho filosóficamente considerado.
17.
El Derecho se divide en vârias ramas , y para designarlas
se ha tenido en cuenta por algunos tratadistas su
origen ,
su 06-
s
jeto y su forma.
18.
Recuérdese que hablamos del Derecho
positivo y
que éste
tiene un doble origen, pues por una parte nace de los principios
que constituyen el Derecho natural ó filosófico y absoluto, y Por
otra del poder ; por eso • nosotros no podemos aceptar la primera
division que los tratadistas hacen siguiendo al Derecho romano
en Derecho
divino y humano,
para subdividir el primero en
natu-
ral
y revelado,
y el segundo en
civil
y
eclesiástico.
19.
Parécenos que todo Derecho positivo es
humano
por su
origen próximo, si bien todo Derecho es
divino
por su verdadero
origen : nosotros creemos que por su
origen
el Derecho positivo
será
humano
y religioso,
segun que emane de la potestad tempo-
ral ó de la religiosa ; al Derecho
religioso,
entre los católicos, se
denomina
Derecho canónico.

LaOCION
SEGUNDA. * PPOLOGÓMENOS.

59
20.
Por razon de su
objeto,
suelen dividirlo en
determinador y
sancionador.
21.
Derecho
determinador
sera el que fija la regla de conduc-
ta , la condicion de ser de cada esfera de accion en que el hombre
se agita, y
sancionador
el que fija los medios coercitivos para
hacer realizar aquellas reglas , aquellas condiciones.
22. El primero comprende el Derecho•
político, el
civil,
el
ad-
ministrativo y
el de
procedimientos;
el segundo el
penal.
23.
Por sufqrma, el Derecho puede ser
escrito y
no
escrito
ó
costumbre.
24.
Hemos indicadp las divisiones del Derecho que
general-.
mente se hacen por los tratadistas , aunque no las creamos muy
exactas,
porque ellas suelen servir de base á la mayor parte
de
las obras del Derecho ; parécenos, sin embargo, que compren-
diendo el Derecho,
no como Derecho positivo, sino en su acepcioa
más lata, la vida del sér humano en todas sus relaciones exter-
nas posibles , las divisiones del Derecho , científicamente consi-
derado, sólo pueden surgir natural y filosóficamente de las dis-
tintas manifestaciones del sér,
en
su vida externa y de relacion.
25.
Si nos fijamos en el estudio antropológico del hombre , en
su naturaleza esencial, en el fin que debe realizar sobre la tierra,
podrémos decir que el hombre se presenta á nuestra considera-
cion :
1.° Como sér que está llamado á cumplir un fin general.
2.° Como sér que debe cumplir diversos fines parciales
y
se -
cundario s.
3.° Como sér individual.
4.° Como sér colectivo.
20. Que en cada una de estas cuatro manifestaciones el hom-
bre se agita de un modo diverso, que cada una de ellas crea rela-
ciones distintas, cosa es que no puede dudarse ; veamos ahora
cómo de esta clasificacion, tomada, segun hemos dicho, de la natu-
raleza esencial del hombre , surgen diferentes especies de
Dere-
cho :
téngase presente que en todas ellas el hombre vive vida de
relacion, porque es esto tan integrante á su sér, que no podemos
siquiera comprender al
hombre, sin que al par comprendamos la
idea de
relacion.
27. Pues bien , el hombre se nos presenta : 1.'
Como un sjr
que tiene que cumplir un fin ye?eral;
este fin, esta destinacion

60

TRATADO
ADO DE DEF;ECIIO CIVIL
general es, como hemos dicho Antes , el
bien
lbremente coneebi-
v libremente ejecutado ; pero el bien infinite, supremo , bien
que no puede realizar por sí solo, porque él es finito ,
limitado y
que sólo realiza relacionándose
con
todo cuanto existe en relacion
de
dependencia, de
igualdad
6 de
superioridad;
pero siempre por
actos externos, pues miéntras los actos
no
se exteriorizan , no
pueden ser del dominio del
Derecho.
En esta faz de la vida el
hombre no reconoce superior sobre la tierra , ni tiene por lo tan-
to otro
poder
que se le imponga q
u
e el de la
razon suprema, in-
condicional
é infinita,
que todo lo dirige y lo domina todo : el De-
‚echo aplicado, pues , A esta faz de la vida tiene que ser indepen-
diente de la voluntad, aunque conforme con la naturaleza del
hombre , y se le llama
Derecho natural, racional
ú
llosrlfico.
Tie-
ne su origen en la razon suprema; es como ella eterno é inva-
riable,
y
casi se confunde con la
moral;
en esa alta esfera hemos.
dicho que el hombre se relaciona con todo cuanto existe en rela-
cion de
dependencia,
de
igualdad
ó de
superioridad,
sólo las dos
primeras pueden ser objeto del Derecho ; en unas por las relacio-
nes externas que sostiene con Dios, en otras por las que sostiene
con los
hombres,
pues en las de
dependencia
con los demas seres
inferiores no es posible el
.Derecho.
Dedúcese de aquí una sub-
division del Derecho en
divino y humano.
2S.
Derecho na
t
ural divino,
que es el que regula las relaciones
externas del hombre con Dios.
29.
Derecho natural humano,
que es el que presta al hombre
condiciones externas para que realice en su vida evolutiva
exte-
rior
su destino general, esto es, el bien supremo.
30.
2.°
Como un sJr que tiene diversos fines parciales que rea-
lizas;
claro es que esos fines parciales deben realizarse por-
virtud de actos que se revelan al exterior y que se relacionan es-
trecha é íntimamente con actos semejantes de los demas hom-
bres ; como el hombre vive en sociedad, como el cumplimiento&
de sus fines parciales no sólo se liga con el de los denlas , sino
que forma, ademas, parte integrante del fin social
y
del fin huma-
nitario , presentándose con cierto carácter especial
y
casuístico;
y
como no sea ni pueda ser indiferente al hombre
ni á
la sociedad
que esos destinos parciales dejen de realizarse ; como por otra
parte eI
Derecho natural
ó,
racional
no da más que los principios
de conocimiento, el poder social, como
razon
colectiva, superior

LLGCION Sr:GU/
q
Da.--PRUr,oG6Yir.so?.

iit
la individual , se ampara de ellos y los aplica á los casos espe-
ciales , y surge el . Derecho
concreto
ó
positivo.
31.
El
Dereccio natural
no varía, ni en su origen, ni en sus for-
mas, ni en su manera de ser , ya preste condiciones de desarrollo
al
individuo , ya las preste á la humanidad entera: empero el
De-
recho concreto
varía en estos casos en su forma , en su extension
y
en su manera de ser , y por eso debemos considerarlo con res-
pecto al hombre cuando se presenta:
32.
3.° Como sér individual y sosteniendo relaciones particu-
lares con otros individuos , y surge el
Derecho individual
ó
pri-
vado;
y

•
33.
4.° Como sér colectivo, y sosteniendo relaciones con la co-
lectividad, con el poder, y nace el
Derecho general ó público.
34. Sentadas estas divisiones capitales
y
prescindiendo del
De-
recho natural,
por pertenecer su estudio á la filosofía , mejor di-
cho , por ser él la
Filosofía
del
Derecho ,
ocupémonos del
concreto
6
positivo,
que hemos dividido en
público y privado, y
cuyas dos
grandes ramas debemos subdividir en otras muchas. Siguiendo,
pues , la deduccion lógica de los principios sentados, y habiendo
dicho que para dividir el Derecho debemos acudir á las manifes-
taciones del sér en su vida externa y de relacion , y así como de
su estudio hemos deducido el
Derecho concreto y positivo,
que es
el que presta condiciones para cumplir los fines parciales y secun-
darios, el
público,
que hace relacion á la vida colectiva , y el
pri-
vado , á la
individual; así, fijándonos en los fines secundarios que
e
l hombre debe realizar, ya como sér colectivo, ya como sér
vidual,
hallarémos las subdivisiones de las dos ramas que forman
el árbol del
Derecho positivo
ó
concreto.
35.
Veamos, pues, los fines que el hombre realiza como sér
colectivo, y tendrémos las divisiones que pueden hacerse del
De-
recho público.
36.
1.° El hombre como sér colectivo mantiene relaciones con
todos los demas hombres por medio de los poderes sociales, esto
es , relaciones de colectividad á colectividad, y de ellas nace el
Derecho de gentes ,
ó mejor dicho,
internacional.
37.
2.° El hombre como miembro de un estado está en rela-
ciones con el
poder
que representa la razon de la colectividad,
el
elemento superior que se impone; las condiciones que sostienen
esas relaciones se llaman Derecho constitucional.

62

TRATADO
DE DERECHO
CIVIL ESPANOL.
38.
3.° Los Estados , compuestos de una porcion de hombres
sometidos á un poder y á un régimen comun ,
riven
vida mate-
rial,
y
necesitan, por lo tanto, medios materiales que les preste
la colectividad ; á las condiciones que regulan la manera de arbi-
trar y distribuir esos medios materiales de existencia se llama
Derecho administrativo.
39.
4.° Los pueblos no podrian existir si no hiciesen respetar
el Derecho, ni dispusiesen de medios coercitivos para encerrar á
cada uno dentro de su esfera propia de accion , evitando así que
invadan la de los demas; á las condiciones que regulan esta nue-
va faz del
poder
se las llama
Derecho criminal ,
del que es una
parte el
penal
propiamente dicho.
40.
5.° Los Estados no pueden prescindir de las relaciones
ex-
ternas que los miembros de ellos sostienen con la Divinidad, y
á
las condiciones que regulan el culto se las llama
Derecho religioso..
41.
Tendrémos, pues, que el
Derecho público
se subdivide en
cinco ramas distintas , que son :
1.
a

Derecho de gentes 6 internacional.
2.
a

Derecho constitucional.
3.
a

Derecho administrativo.
4.
a

Derecho
criminal.
5.
a

Derecho religioso.
42.
Fijando la atencion en los fines secundarios que el hombre
realiza como individuo, é independientemente de la colectividad;
podrémos dividir el
Derecho privado
de la manera siguiente :
43.
1.°
El
hombre dentro de una misma sociedad, ó vivien-
do en distintas agrupaciones sociales , se relaciona cou otros
hombres, para realizar actos que sólo atañen á proporcionarles.
medios de llenar su actividad individual y realizar los fines
par-
ciales de la vida en sus várias manifestaciones;
y á
la reunion de
condiciones para realizarlo se le llama
Derecho civil.
44.
Algunos de estos actos se presentan con un carácter tan
especial en sus formas , necesitan tal rapidez en su accion , que
las prescripciones del Derecho civil no bastan ,
y
de aquí nace el
Derecho comercial.
45.
3.° Nada importaria que el hombre tuviese derechos , si
carecia de medios formales para realizarlos ; estos medios son los
que constituyen el
Derecho de procedimiento.
El
Derecho privado
se subdividirá:

LECCION SEGUNDA.-- PROLOGÓMEiNOL

63
En Derecho civil.
2.° Derecho comercial.
3.° Derecho de procedimiento.
' 46. Prescindiendo de estas subdivisiones , y ocupándonos sólo
del
DERECHO
CIVIL,
objeto de nuestro trabajo, podemos decir que'
está comprendido en el
Derecho positivo privado,
debiendo a
ri
a
dir que sus fundamentos se hallan en el
Derecho natural huma
no,
ó
Derecho racional.
47. Indudable cosa es que el estudio del
Derecho civil
es im-
portantísimo ; él regula las relaciones de la vida individual de re
lacion en todas sus manifestaciones, en todas sus formas, en to-
das sus maneras exteriores de ser. Merced á sus preceptos y pres-
cripciones, la familia, cuyos fundamentos son de
Derecho
natu-
ral ;
la familia , origen santo y sublime de toda sociedad, halla
modos de desenvolverse , de perfeccionarse
y
de realizar sus mag-
níficos
'
sacrosantos fines ; las relaciones recíprocas del hombre con
la mujer querida, con los hijos , con todos los miembros de esa
mística sociedad , sus derechos sobre las cosas que le rodean, los
de propiedad que de ellos surgen, las relaciones que se crean por
medio de las co.n.venciones y contratos, las obligaciones que de ellos
nacen , son los eslabones de una preciosa
y
singular cadena que
liga al hombre con el hombre desde ántes de nacer, hasta mucho
despues de haber abandonado esta tierra de peregrinacion.
4$. En efecto, el
Derecho civil ,
ocupándose de los póstuma,.
fijando su existencia, sus derechos , velando por ellos desde mu-
cho ántes de que vean la luz , siguiéndolos, cuando ya han naci-
do, en todos los actos, en todas las manifestaciones externas de
su vida, regulando las sucesiones , permitiendo al hombre que
haga valer su poder y su voluntad para despues de haber muer-
to, ¿qué hace más que apoderarse del hombre mucho ántes de ha-
ber nacido para no abandonarlo hasta mucho tiempo despues de
haber desaparecido de la tierra ?
49.
¿Puede darse más importancia á una institucion? Verdad es
que no ostenta el brillo ni los atractivos de las distintas ramas del
..Derecho público,
porque casi siempre regula relaciones domésticas,
relaciones íntimas ; pero prescindamos de
él y
habrémos hecho
imposible la vida : y véase por qué el
Derecho civil
ha sido siempre
el primero que ha tomado cierta perfeccion relativa, mejor dichol.
el primero que ha hecho su apariciou en el tiempo y en el espacio..

LECCION III.
Historia del Derecho.—Nociones preliminares.
SUMARIO.
1 al 3. Historia en general, cuándo podrá ser considerada como ciencia, necesi-
dad de apropiarla a cada órden de conocimientos.-4 al 6. Historia del Dere-
cho, qué sea, cómo se divide.-7. Historia externa.-8. Historia interna.-9.
Cuál debe ser el objeto de estas lecciones.-10 al 14. Su importancia en gene-
ral, y especialmente con relacion al Derecho civil.-15. Necesidad de dividirla
historia del Derecho espaliol en várias edades
y
éstas en várias épocas.-16 r
17. ¿
Por qué comenzamos por la época romana ?— 18. Se divide en
TRES EDA-
DES,
y éstas en épocas.-1.9. 1.
a

EDAD. 1.
a
.
Epoca romana
;

rápida ojeada acer-
ca de ella.-20. 2.
8
,
Epoca goda ,
su análisis.-21. Su division en dos períodos.
—22 al 25.
2.
a
EDAD.
1.
a
,
Epoca feudal ó de la reconquista,
su estudio.-26. Su
division en dos periodos.-27 al 29.
2.
a
,
Epoca de unificacion política,
su exa-
men.— 30. Períodos en que se divide.-31
y
32. ;.
a
EDAD. 1.
a
,
Epoca moderna.
1. La
historia,
tratada en general, se ha definido por algunos
diciendo que : « Es la manifestacion gráfica de la humanidad en
el tiempo
y
en
el espacio. » Nosotros prescindirémos por un mo-
mento de la definicion , para ocuparnos de lo que en el lenguaje
vulgar se entiende por historia ; hase dado este nombre, á la nar-
racion más ó ménos verídica, y casi siempre cronológica , de los
hechos que se han realizado en el mundo, y bajo este aspecto
preciso es confesar que será un precioso ramo de erudicion ; pero
ni nos enseñará nada, ni siquiera nos mostrará la importancia
de un acontecimiento dado ; sus noticias podrán adornar la me-
moria, pero no llegarán á apoderarse de la inteligencia ; para que
sea objeto de ésta, para que pueda ostentar un aparato científico,
hácese necesario, no sólo que nos presente una sucesion de he-
chos y de fechas más 6 ménos verídicos, sino que nos enseñe
cuáles fueron las causas productoras de esos hechos , y qué nue-
vos acontecimientos surgieron de ellos. Sólo así considerada la
historia
tiene un carácter científico ; sólo así le es aplicable la de-

65
LECCION TERCERA.
—
HISTOP.I1 DEL
DERECIIO.
'finicion dada , ó mejor , la de que : a
Es la manifestación de la
humanidad moviéndose y progresando en el
tiempo y en el espacio
para realizar su destino.
»
2.
Considerada así la
historia,
colocada en ese terreno filosófi-
co, no sólo tiene un carácter eminentemente científico, sino que
abraza todas las ciencias, todo el arte, las manifestaciones todas
de la vida, porque sólo estudiando el conjunto de todas esas cosas
podemos elevarnos á la concepcion de las causas que han acelera-
do ó retardado el movimiento evolutivo
y
de progreso constante
de la humanidad , sólo así apreciar si ésta se acerca ó se aleja de
la consecucion de su destino, de la realizacion del
bien
supremo
que debe ser su aspiracion final.
3.
Como el campo de accion de la historia así comprendida es
tau vasto, que no puede abarcarlo en su conjunto la inteligencia
de un solo individuo, se ha tocado la necesidad de dividirla, apro-
piándola á cada órden de conocimientos ; de aquí el que cada
-ciencia tenga su historia, que no será otra cosa que una parte
integrante de la historia universal, de la historia de la huma-
nidad.
4.
No es , por cierto, la ciencia del Derecho una excepcion á
la regla general ; hemos visto que el Derecho, aunque sus
fun-
damentos sean eternos é invariables , se
ha
manifestado , desar-
rollado y progresado en el tiempo y en el espacio, contribuyendo
grandemente al desenvolvimiento y progreso de la humanidad;
la
historia ,
pues , tiene que ocuparse ciel Derecho en sus diversas
ramas, mostrarnos _sus desarrollos y marcha progresiva, y dar-
nos fi conocer las causas que han producido ó retardado su mar-
cha y sus progresos , acelerando ó retardando los de la huma-
nidad.
5.
Claro es que, así considerada la historia, es una parte de
la ciencia del Derecho, y con el carácter de ciencia debemos estu-
diarla. Definámosla diciendo que Historia del Derecho no es
otra cosa que
la man festacion del movimiento, desarrollo y pro-
greso de la ciencia del Derecho, en el tiempo y en el espacio, dedu-
cida de las leyes, códigos, costumbres y monumentos respectivos.
G. Divídese por los autores la Historia del Derecho , en
His-
toria externa é Historia interna.
7.
Llámase HISTORIA EXTERNA :
ci la noticia cronológica de
cuantos elementos han contribuido al progreso del Derecho en um
TOMO I.

5

66

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAROL.
pueblo determinado ;
esto es, á la enumeracion de las diversas
fuentes del Derecho, su importancia é influencia en el movimien-
to científico, á la de los diversos trabajos legislativos que se han
hecho , pero sin examinarlos detalladamente, sin estudiar á fon-
do las diversas disposiciones de cada fuente, ni ménos sus causas
productoras.
8.
HISTORIA INTERNA ,
por el contrario , es la que nos
presen-
ta y analiza el cuadro de la existencia legal, política y socia?
de
los pueblos, los hombres y los tiempos, bajo
el
aspecto del Derecho.
Para conseguirlo , examina las fuentes del Derecho , busca en su
estudio profundo el origen , las causas ocasionales de cada dis-
posicion legal, su desarrollo sucesivo, las distintas fases por que
cada institucion ha pasado desde su aparicion primitiva hasta lo
presente, y la influencia que cada variacion ha tenido en la
ma-
nera de ser y en la civilizacion de una época ó de un pueblo.
9.
Al ocuparnos en la introduccion del método para estudiar
el Derecho civil de España y al decir que no podiamos prescindir-
de la critica histórica , claro es que aludiamos á la
Historia inter-
na ;
pero al ocuparnos del estudio histórico del mismo , como
preliminar de nuestro libro, sólo la
Historia externa
va á ser ob-
jeto de nuestro trabajo, ya porque de ésta sólo se ocupan nues-
tros programas universitarios, y escribimos muy especialmente
para Tos alumnos de Derecho , ya porque la
Historia interna
se
une y sigue paso á paso á cada institucion determinada.
10.
Se ha desdeñado por muchos el estudio de la
Historia del
Derecho ,
sin tener en cuenta su altísima importancia; ya en
nuestra Introduccion (1) hemos tratado de demostrarla. Deciamos
y
repetimos de nuevo que siendo el hombre la reunion del espí-
ritu y de la materia, siendo un sér perfectible, pero no perfecto,
y manifestándose primero como un sér material para irse paso á
paso espiritualizando , perfeccionando , no podia pasar de un ór-
den de ideas , de un órden de civilizacion á otro órden nuevo de
civilizacion y de ideas en un momento dado y prescindiendo por
completo de lo que fué , sino que cada nuevo progreso, cada nue-
va conquista de la inteligencia, del espíritu , arranca
y
tiene su
punto de partida en un estado anterior, más material y ménos
perfecto por lo tanto ; así que es imposible que el hombre se co
(I)
Introduccion, páginas
3
y
4.

LECCION TERCERA.- HISTORIA DEL DERECHO.

67
loque ni asiente su planta con seguridad y firmeza en lo presen-
te, sin que conozca lo que
Antes
existia y dió origen
y
nacimiento
á
lo que existe ,
y
como momento actual de la vida humanitaria
se ostenta á su
mirada -y
á su estudio : ni le es posible fijar su
vista en lo que está por venir, sin conocer lo presente y lo pasa-
do , ni sin este conocimiento preparar
y
prevenir los aconteci-
mientos , ni impulsarlos por la senda del progreso humanitario,
del verdadero progreso , de ese progreso providencial y santo,
que no destruye jamas sino despues de haber edificado sobre sóli-
das bases ; que no se agita y conmueve en el vacío, sino en el
mundo de la razon
y
de la inteligencia ; que sabiendo que el
óien
no es el patrimonio de una época ni de un pueblo determinados,
sino del mundo
y
de la humanidad , le busca y le toma
y
le acep-
ta allí donde lo halla.
11.
Fijándose en la
Historia del Derecho,
el hombre compren-
de que las épocas distintas que á su consideracien se presentan,
son momentos del gran todo que se llama vida , y no miembros
aislados
y
sin relacion, y que siendo el Derecho siempre uno en
su esencia , aunque vário en su forma, habrá hecho , Aun en las
épocas más remotas , manifestaciones integrales que no pueden
olvidarse ni despreciarse, y no le será difícil, por una parte, ave-
riguar y conocer las causas ocasionales de esas manifestaciones,
y por otra , comparándolas con las que hoy pueden impulsar el
movimiento , apreciar la extension que á éste deba darse , su lí-
mite posible de actualidad y lo que debe hacerse para prepararle
un nuevo progreso.
12.
Que el estudio histórico del Derecho así considerado es
extensísimo, que abraza todos los tiempos , todos los pueblos y
todas las ciencias , fácil es comprenderlo con sólo tener presente
que el Derecho es la manifestacion más integral
y
más extensa
de la vida : pero al mismo tiempo que su inmensa importancia,
se comprenderá tambien su no ménos inmensa dificultad
y
lo
in-
dispensable
que es dividirlo
y
concretarlo.
13.
Nosotros, haciéndolo así, vamos, como hemos dicho, á ocu-
parnos solamente del estudio de la Historia del Derecho civil es-
pañol , que no por ser una parte muy pequeña del estudio
gene-
ral ,
carece de gravísimas dificultades y de lagunas que con
gravísimo peligro pueden vadearse , que si á las veces aparece
claro el órden de sucesion de las leyes
y
códigos, que son su ob-^

^ug
TRATADO DE DERECHO C IL ESPAgOL.
jeto, no sucede lo mismo con la razon de ser de las instituciones
que regulan, ni con sus causas productoras.
14.
Tal vez la importancia que hemos dado al estudio general
de la
Ilistoïia del Derecho,
léjos de disminuir, acrezca tratándose
del
Derecho civil español,
de una manera pasmosa ; para com-
prenderlo así, basta tener en cuenta lo que hemos dicho en nues–
tra Introduccion (1). El jurisconsulto español, el juez, el aboga-
do, no hallan en España , corno en otros países sucede, una
legislacion uniforme , ni ménos un código que encierre todo el
saber de las leyes en una época determinada ; el Derecho civil
vigente se halla repartido en multitud de códigos , y ni Aun éstos
rigen á toda la nacion, que mucha parte de ella, y por cierto no
la ménos importante , se rige por legislaciones especialísimas,
que si en tiempos no muy lejanos de nosotros apénas sus efectos
se sentian fuera de los límites de cada provincia, hoy, merced á
la facilidad de las comunicaciones, al aumento de la riqueza , de
la actividad mercantil y de las múltiples transacciones que ella
origina, se extienden por toda la península; así que creerlos
im-
posible conocer bien el Derecho civil español, ni ménos aplicarlo
con acierto, sin estudiarlo en su faz
histórica,
al par, como hemos
dicho , que en su faz falos f ca y
prd ctica.
15.
No es posible tampoco hacer este estudio en conjunto;
bá-
cese necesario, del mismo modo que Demos tomado un solo miem-
bro del gran todo científico, que se llama
historia
del Derecho
,
proceder con método
y
dividir la que es objeto de nuestro estudio
en edades, y éstas en épocas que representen distintas faces de
nuestra civilizacion social, política y
legal ,
y distintas manifes-
taciones de la vida del pueblo español en la esfera ciel Derecho.
16.
Earecia natural que al hacer este trabajo partiésemos del
momento en que el pueblo español se coloca en el magnífico
cuadro del mundo, con autonomía, con personalidad distinta é
independiente, como una nacionalidad que vive por sí y para si,
y sin embargo, de otro modo tenemos que proceder, á: más remo-
tos tiempos remontar nuestro estudio, porque como, segun hemos
dicho , la existencia de los pueblos
y
de los hombres se enca-
dena de una manera tan estrecha
y
providencial con el pasado,
y
como los unos y los otros aprovechan en lo presente multitud de
(1) Introlucc.ion, pA'inas 2
y
3.

LECCION TEfCEIU..— Ii1STORIA DEL DERECHO.
preciosos elemOntos de lo cfue fué, que no pueden ser conocidos
rd
comprendidos ni apreciados sino trasladándose con la inteli-
gencia á los tiempos en que tuvieron vida; y como la nacionalidad
española, creada por la invasion visogoda, léjos de romper con
lo pasado, se afirma en ello, y de ello tomó una gran parte de los
elementos componentes de su existencia, á ese pasado remoto te-
nerlos que acudir para buscar los orígenes y causas productoras
de lo que fué.
17.
Comenzamos, pues , el estudio de la historia de nuestro
Derecho en el momento en .que dada la unidad al mundo por la
altiva Roma, España, como provincia del'grande imperio, se ve
sometida por completo á sus leyes, como ántes lo habia sido, tras
larga y gloriosa lucha, al poder vencedor de sus legiones. Tres
razönes principales nos inducen á comenzar en esos tiempos
nuestro estudio : e
s
.
la primera, que desde ese momento, y no
ántes, podemos saber cómo vivia España bajo el aspecto del De-
recho , cuál era el que la regía y cuál la forma de su gobierno ; la
segunda, que los godos , indudablemente la gente más ilustrada
de cuantas invadieron el territorio del imperio, transigieron has-
ta cierto punto con los conquistados, dejándoles parte de su pro-
piedad y sus antiguas leyes, y tomando de ellas no poco para
confeccionar el código destinado á concluir con la legislacion de
castas y unificar la de España , y la tercera , que el
CÓDIGO
AL-
FON
T
SINo
el monumento más grande y de más profunda ciencia
que los siglos medios nos han legado, está vaciado en molde ro-
mano y sigue paso á paso la legislacion del pueblo rey (1).
18.
Involuntariamente hemos ya tambien descrito el método
que hemos de seguir en cuanto al fondo
y
esencia del trabajo; si-
guiendo al hombre en su vida activa, lo hallarémos en la vida del
Derecho , los movimientos de aquél nos darán á entender
y
nos
enseñarán el movimiento de éste ; pero los métodos no son sólo
aplicables ni sólo tienen importancia en la parte esencial de la
ciencia ; aplícanse
y
son necesarios para la parte formal y artís-
tica, digámoslo así, de la ciencia misma,
'
y si, segun ellos, la pode-
ncos seguir en sus desarrollos constantes
y
sucesivos, ellos tam-
bien nos indican cómo hemos de organizar el estudio para alcan-
s
(I) ELIAS.
Programa y manual de Derecho romano.
Introduccion, pág.
IIv
y siguientes.

70

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL,
zar el fin más noble de la ciencia, que es el conocimiento de la
verdad.
Veamos, pues, el procedimiento externo y artístico que para
conseguir este fin, tratándose de la historia del Derecho español,
vamos á seguir ; para ello volvamos á nuestro constante punto
de partida : el hombre y el conocimiento de su naturaleza. Pues
bien, el hombre, corno hemos indicado, hace su primera apari-
cion, su aparicion embrional sobre la tierra como sér físico sensi-
ble, y cede
y
está dominado por la unidad material ; este estado
cesa apénas la espontaneidad aparece ; con ella, la unidad primi-
tiva y material se rompe, y surge la variedad, el contraste , la
lucha , tras la espontaneidad, la reflexion, la razon, el espíritu,
toman parte activa en la vida, armonizan los elementos varios
de la unidad racional y del espíritu , que es la belleza, el bien,
el destino ulterior del hombre. El método, pues, para estudiarlo
exige que le tomemos en esas tres manifestaciones integrates;
pero en ellas, como en todas las demas , el hombre procede por
actos sucesivos , por tránsitos complejos y relativos y dentro de
cada una de esas tres manifestaciones capitales, y como compo
nentes de ellas existen otras muchas , secundarias, sí, pero im-
portantes y de trascendencia; de las que no se puede prescindir.
Pues bien, la Historia del Derecho español tiene que estudiarse
en cada manifestacion distinta ; áun no ha salido de las dos pri-
meras divisiones capitales , todo lo más se halla al comienzo de
la tercera, pero en cada una de ellas ha pasado por períodos se-
cundarios mu
y
distintos.

•
Para fijarlos bien, podrémos decir que el período verdadera-
mente embrional de unidad material , de dependencia, es el pe-
ríodo en que como provincia romana vivió sometido
y
dependien-
te de Roma, de ella recibia sus leyes y su derecho.
Cesa este período cuando la irrupcion de los bárbaros crea una
nacionalidad independiente, y desde ese instante aparece el pe-
ríodo de lucha; de variedad , de espontaneidad y de independen-
cia, que hemos dicho constituye la segunda edad de la vida.
Con Chindasvinto (Chindswint) se inicia el tercer período, el
de la unidad armónica, pero ni para él estaba preparado el pueblo
español, ni el tiempo habia venido, y la nueva invasion arábiga,
destruyendo la monarquía de los godos y su preciada obra de uni-
ficacion, lanza á España de nuevo en la segunda edad de variedad

LECCION TERCERA.- HISTORIA DEL DERECHO.

71
y de lucha, de la que apénas si hemos salido en el siglo presente.
Y creemos que debe fijar un punto la atencion ese gran aeon-
tecimiento que se llama la invasion árabe; parece á primera vista,
y dado el estado de la monarquía de los godos , que debe consi-
derarse como un inmenso retroceso, toda vez que aquélla habia
llegado al apogeo de la civilizacion y la grandeza y estaba á pun-
to de realizar la unificacion política y legal del pueblo español; y
la invasion arábiga destruyó todo esto en un solo momento, pero
es necesario tener en cuenta que lo que los godos esperaban con-
seguir, ni se ha realizado ni puede realizarse jamas por un pue-
blo solo, porque los pueblos, como partes integrantes de la hu-
manidad, tienen que marchar en íntimo acuerdo y armonía , y el
que, saliendo de esa esfera produce un progreso superior á su
época, es una aberracion en la historia y desaparece, ó retrocede
para entrar en el concierto general del mundo.
Eso sucedió con el pueblo godo ; se adelantó á su época ; el
mundo moderno no habia salido de la segunda edad, del segundo
período; le faltaba aún la gran lucha que se llamó Edad Media
-para llegar al tercero, y por una ó por otra causa, el progreso reali-
-zado en España por la gente visogoda habia de convertirse en
necesario é ineludible retroceso. La tremenda rota del Guadalete,
destruyendo la monarquía que Ataulfo (Alta-hülph) fundára,
detiene el movimiento para que España recorra el camino natural
que en el proceso histórico de los tiempos debia recorrer.
Con la invasion muere el imperio godo, pero desaparecen Cam-
bien, y por completo, las diferencias de raza que en su seno
existían, para que nazca la verdadera nacionalidad española.
De
la civilizacion que fué queda todo cuanto tenía vida propia y
podia servir de base á los nuevos estados y á la nueva civiliza-
cion. El pueblo que sale de las montañas de Astúrias no es godo
ni romano, es español , y aunque aprovecha cuanto era de apro-
vechar de aquéllos, le da nuevo carácter y nuevas condiciones.
No hay ya para ese pueblo edad embrional, no ; nace en la
segunda edad humanitaria , en la de la lucha, y en ella le vemos
desde el primer momento histórico de su existencia , debida á un
profundo sentimiento de espontaneidad, de independencia; por
eso no hallarémos en él esa unidad material de los primeros tiem-
pos de la vida, y, cosa peregrina, ni siquiera es la unidad la co-
hesion que distingue á los pueblos guerreros y conquistadores.

72

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
Lucha por su independencia, pero lucha con independencia, no
colectivamente como en la edad embrional ó en la edad sintética,
sino individualmente, como se vive en la segunda edad humani-
taria.
Podrémos , pues , dividir la Historia del Derecho español en
tres grandes edades, que denominarémos : á la
1.
a

Edad embrional , de formacion de unidad material ; á la
9.
a

Edad de espontaneidad , de lucha , de variedad ; y á la
3.
a

Edad de unidad espiritual, reflexiva , racional.
Como dentro de cada edad se ha procedido con actividad ince-
sante y acercándose más y más cada dia á la edad siguiente,
di-
vidirémos éstas en épocas y las épocas en períodos.
La primera edad comprende dos épocas , que son :
a.—La romana.
b.—La goda.
La segunda edad comprende otras dos :
e.—La época feudal ó de la reconquista.
d.—La época de unificacion política.
La tercera edad sólo abraza una época, la moderna.
19.
PRIMERA EDAD. — 1.
8

Epoca romana.
Sometida España
al yugo de la señora del mundo, provincia del imperio, ni tiene
vida propia, ni personalidad, ni autonomía; parte integrante de
aquel estado poderoso, recibe de él la legislacion y los hábitos y la
manera de ser : su carácter independiente hace que, á pesar de to-
do, tenga cierta vida propia distinta de la del coloso, que brilla
por su civilizacion especial, por su grandeza, por la ciencia
y
el
saber de sus hijos, que como filósofos casi llegaron á comprender
la ciencia en toda su pureza, y como hombres de gobierno, cuan-
do se sentaron en el trono de los Césares, por su bondad, por sus
dotes generosas y por su amor á la justicia, hicieron las delicias
y la felicidad del mundo. Separada esencial, aunque no formal-
mente, del resto del imperio, conservó en depósito sagrado y con
gran pureza el espiritualismo cristiano que habia de permitirle
imponerse á los godos vencedores de Roma y convertirlos en
agentes poderosos de la civilizacion moderna.
20.
2.
a

Epoca Goda.
Tras larga y sangrienta lucha, el pueblo
visogodo toma asiento en España como conquistador ; pero sien-
do el más ilustrado, el ménos rudo de cuantos invadieron el ter-
itorio del mundo romano , al par que emanciparon la provincia.


LECCION TERCERA.— HISTORIA DEL DERECHO.

73
española de.
Roma,
que
la dieron autonomía, independencia
que
p

^q

^

P

^q
crearon una nacion, recibieron
y
aceptaron la influencia del pue-
blo conquistado, del que concluyeron por tomar la religion, los
hábitos
y
parte de las leyes. Verdad es que durante largo tiempo
hubo en España dos castas , gótica
é
hispano-romana, esto es,,
vencedores y vencidos, que cada una se rigió por diferente ley, y
Aun que profesaron religiones distintas, aunque análogas ; pera
todas estas diferencias van desapareciendo ; los godos tienden á -
dar unidad á la nacion por ellos creada, y no la unidad material
que nace de la fuerza, sino la espiritual que surge de la razon
para conseguirlo trataron de unificar la legislacion
y
promulgaron
el Fuero Juzgo; para conseguirlo abolieron la ley de castas, y es
claro que sin abandonar sus costumbres y leyes propias, tomaron
parte de las costumbres y leyes de'los vencidos : podemos , pues,
dividir esta época en dos períodos, que llamarémos de la diversi-
dad de Derecho y de unificacion.
21.
El primero comprende todo el tiempo que medió desde el
nacimiento de la monarquía con Ataulfo (Atta-hlilph) hasta la
formacion del Fuero Juzgo reinando Chidasvinto (Chind-swint),
y el segundo, que comprende desde este rey hasta la invasion
sarracena.
22.
2.
a
EDAD.-- l.
a

Epoca Feudal ó de la reconquista.
La no-
ble
y
generosa raza goda que creára la nacionalidad é indepen-
dencia de España ; la magnífica y brillante monarquía que nació
con Ataulfo, cimenta con Eurico (Ew-rik) su poder y grandeza,
los acrecienta con Liuva (Lew)
y
Leovigildo (Lew-gild) que, apo-
yados en la razon, la justicia y el derecho, la elevan á su apogeo:
cambia de religion con Recaredo,
y
casi
con
sigue, ó al ménos pre-
para, la fusion de las dos castas, y por fin con Chindasvinto
(Chind-swinth) y Recesvinto (Rek-swinth) realiza el gran pen-
samiento, bajo el punto de vista político y legal, con la publica-
cion del Fuero-Juzgo, que hasta da nombre al género de arqui-
tectura más severo
y
grandioso que se conoce, perece en el tran-
ce de una batalla y víctima de una nueva y terrible cuanto no
esperada invasion.
Anacronismo histórico la monarquía goda , por su alta cien-
cia, por sus progresos tan rápidos como firmes
y
seguros, por su
racionalismo, habia cumplido su mision y desáparecia para dar
treguas al triunfo del espíritu y permitir que en la lucha tremen-

74

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAtiOL.
-da que éste habia de sostener con la materia, y que se llama Edad
Media, trajese un progreso real é indestructible.
23.
Con la invasion sarracena se inaugura sin duda alguna para
España la primera época de la segunda edad humanitaria; época
de lucha, de espontaneidad, de independencia, de variedad ; pero
la monarquía goda habia hecho mucho , y quizás á ella se debe
.que esa primera época no haya sido tan bárbara en nuestra pa-
tria como en casi el resto de Europa.
24. Los primeros momentos que vinieron en pos de la invasion
debieron ser, y fueron sin duda alguna, de estupor, de maras-
mo, de inaccion, á pesar de la sangre viril
y
fiera que la gente
goda habia infiltrado en el pueblo hispano-romano, á pesar de la
grandeza del imperio de Leovigildo y Recaredo, la division de
razas apénas extinguida y la dependencia en que desde que fué
conquistada por los romanos habia vivido España unida á la dul-
zura del carácter musulman, hicieron que el pueblo sufriese re-
signado el nuevo yugo que se le imponía ; pero muy pronto vie-
ne la reaction : las montañas de Covadonga y de Sobrarve son
la cuna de un nuevo imperio, que impulsado por el doble senti-
miento de la religon y de la independencia, alza un pendon que,
jamas vencido, y despues de reconquistar la perdida tierra, habia
de ostentarse tan grande y poderoso que jamas se pusiera el sol
en sus dominios.
Es cosa clara que durante los primeros momentos de la recon-
quista
y
en los albores de las primeras monarquías, sólo se
pen-
sára en luchar y de manera alguna en hacer leyes, con tanto más
motivo cuanto que la fusion general que no habia podido reali-
zarse por completo, ni por el tiempo, ni por la voluntad de los
reyes godos, ni por sus sábias leyes , se habia verificado de un
solo golpe, merced á las cimitarras sarracenas que habian nive-
lado al godo y al romano y creado el español ; pero el español con
una legislacion completa y relativamente muy perfecta, cual era
la contenida en el Libro de los Jueces, cuya tendencia principal,
la de unificacion, estaba cumplida y satisfecha. Por eso, y de ello
hay pruebas sobradas (1) , el Fuero-Juzgo continúa siendo el
código general de los españoles durante la reconquist a.
25.
Pero ésta no se hace de un golpe, como se hizo la invasion ;
(1) MARTINEZ MARINO:
Ensayo sobre
la legislation,
Lib. I, §§ 42 al 46.

LEOCION TERCERA.— HTSTOR[A DEL DERECHO.

75
es, por el contrario, lenta y trabajosa ; significa ocho siglo de lu-
chas y de combates, y en ocho siglos las condiciones y manera de
ser de los pueblos càmbian, se modifican y pasan por las más va-
iadas fases. La guerra que el pueblo español sostuvo por su reli-
gion y por su independencia ostentó desde luégo un singularisi-
mo carácter ; no fué la lucha iniciada seguida y sostenida por un
hombre, ni por la ambicion de gloria y de poder de un hombre
solo alentada ; fué la lucha de todo un pueblo y de todos y cada
uno de sus ciudadanos ; por eso en ella no se ve esa unidad que
distingue el poder de los pueblos conquistadores
y
que los hace
desaparecer cuando el centro de unidad sucumbe ; no, es la lucha
que no cesa, es la conquista que si retrocede espera avanzar de
nuevo, es la victoria ó la derrota del rey, del.obis o del magnate,
Y

P^

a
e
del simple ciudadano, de todo el 4ue tiene fuerza para soportar
una armádura, brazo para sostener una espada. Por eso la
victo-
ria
y el triunfo eran ciertos, seguros, ineludibles, pero al.par len-
to, trabajosos, constantes ; por eso ni el triunfo ni la victoria
crean un poder enérgico, absorbente, central ; ni siquiera una cla-
se potente y dominadora ; por eso en esta noble tierra de España
el
feudalismo,
esa llaga de la Edad Media, apenas si existió y
tu-
a
vo importancia ; por eso á la
unidad
legal momentáneamente in-
troducida por el Fuero-Juzgo, sucedió la
variedad
inmensa de
los
fueros,
de las
cartas pueblas,
de los
municipios; por eso, á pe-
sar de
!a
tendencia á la unidad , que especialmente desde
SAN
FERNANDO
se revela, la unidad no se realiza; y en medio de una
variedad que asombra, llega España á tocar los umbrales del si-
glo
26.
Esta primera época de la segunda edad evolutiva española,
que responde á la segunda edad humanitaria, puede dividirse en
dos. períodos : el primero , que arranca desde el momento en que
se inició la reconquista y'llega hasta el siglo xi'', y al que podré-
j° mos llamar período de
variedad formal absoluta; y
el segundo,
que comienza en el siglo décimotercero
y
termina en el décimo-
quinto, al que denominaremos de
tendencia á la, unidad,
porque
no se llegó á conseguirla aunque sí á prepararla.
27.
2
.
a
EDAD.-2.
ß

Epoca de unificacion política.
Jamas la se-
milla del
bien
que se arroja al mundo deja de fructificar ; pero lo
hace más ó ménos lentamente,
con
mayor ó menor lozanía, segun
que la tierra esté mejor ó peor preparada ; los magníficos trabajos

76

TRATADO DE D?RECIIO CIVIL ESPAÑOL.
legislativos, que aunque interrumpidos, arrancaban del Fuero.
Juzgo, y continuaron en las magníficas y múltiples concepciones
del sabio rey D. Alfonso, habian de producir sus frutos, pero ca-
yeron en una tierra refractaria á la
unidad ,
y ha sido necesario
mucho tiempo para que aquel gran pensamiento, acariciado con
amor por las colosales inteligencias de San Fernando y D.
Al-
fonso
su hijo, comience á realizarse.
28. Apenas pasó algun tiempo desde que los bárbaros del Norte
con diversos nombres conocidos destruyeron el mundo, romano
y
sobre sus calcinadas ruinas establecieron un nuevo mundo, se
crearon monarquías enérgicas y absolutas ; el poder se reconcen-
tró en la persona del rey , y éste, aunque forzada , dió unidad
á
sus dominios ; quizás á su lado feroz, sombría é imponente se
al-
zaba la figura del
señor feudal,
senor y vasallo á . un tiempo , en
guerra con su rey, en lucha con la sociedad y con la civilizacion,
pero pronto siempre á tiranizar y dominar á los que no se habian
mecido en blasonada cuna ; la unidad material, embrional, de los
tiempos primitivos, en horrible consorcio con la variedad y la lu-
cha de la segunda edad, dominaban durante los
tiempos medios
al
mundo. España fué una excepcion ; verdad es que el rico-home
luchaba con el rey
y
quería absorber, ó cuando ménos compartir,
el poder real; pero al mismo tiempo , y en medio de encarnizada
lucha intestina, la voz del honor y de la religion le llamaba á
nuevos combates,
y
daba tregua necesaria á las revueltas civiles
para volver la espada contra el enemigo comun, de cuyo venci-
miento habia de sacar gloria no escasa, ricas preseas y bendicio-
nes celestiales, y entónces se unía al rey
y
con él marchaba al
combate; pero ni el magnate ni el rey, aunque momentáneamente
unidos, iban solos ; el obispo y el sacerdote, la cruz alzada y la
lanza en ristre, los acompañaban en el nombre de Dios, y la ciu-
dad,
el municipio, el pechero ev nombre de la libertad, de la in-
dependencia de la patria ; y cuando la victoria coronaba los co-
munes esfuerzos, y cuando la cruz hollaba la media luna, el rey,
y el sacerdote, y el noble,
y
el pechero , compartian los laureles,
h gloria, el botin y la preciada bendicion del cielo.
29: Y véase cómo en España,
en
esta tierra clásica de la indepen-
dencia y de la libertad, se conoció prácticamente el gran principio
de
igualdad
nacido del cristianismó , cuando en las demas nacio-
nes ni se presentia; pero este estado especialísimo y asaz peregri-

77
LECCION TERCERA.
—
HISTOßIA DEL Dr:ßEi;IIO.
no de nuestra patria, y las' causas que lo produjeron, dieron ori-
gen á la vez á la variedad infinita que nos ha distinguido, y no
consintieron que se realizase
la ansiada empresa de nuestra uni-
dad
legal.
Deseábanla los reyes, como que habia de ser la piedra angular de
su poder; pero la rechazaban los magnates, la teinian los pueblos,
le hacía frente con fiera energía el indomable sentimiento de inde-
pendencia, y quizás hasta los accidentes geográficos sé le oponian. .
Era la aspiracion de todos , y buena prueba de ello sou los es-
fuerzos de los monarcas por conseguirla, las peticiones reiteradas
de los pueblos en las Córtes por obtenerla (1) ; mas se daba un
paso, y al monarca se oponía la nobleza, y el pueblo, temeroso de
perder sus franquicias, retrocedia,
y
el deseo no se realizaba; y es
que, como hemos dicho, .no se pasa de un estado humanitario á
otro estado en un solo momento histórico
y
sólo por un esfuerzo
-de la voluntad, sino lenta
y
sucesivamente, como el hombre no
pasa de una edad á otra edad en un instante dado, ni era posible
por lo tanto en España pasar de la variedad legislativa más ab-
soluta á la unidad armónica en un momento, ni simultáneamen-
te, aunque los monarcas
y
los pueblos lo deseáran y lo quisieran.
. Hacíase necesario que los tiempos vinieran ; que las condicio-
nes necesarias para llegar á la unidad racional y armónica se cum-
pliesen ; que el movimiento se ligase con el del mundo entero , y
ni la época de San Fernando
•
y D. Alfonso el Sabio, ni la de los
Reyes Católicos, ni tal vez la que alcanzamos , reunen todas las
condiciones que son necesarias para llegar al fin apetecido. Sin
embargo, los notabilísimos trabajos legislativos que desde el CO-
digo de las Partidas se han realizado no han sido perdidos para
España ni para el mundo moderno, y si con sana crítica v filosó-
fico espíritu examinarnos nuestras antiguas y olvidadas leyes, lia-
llarémos en sus preceptos gérmenes ricos y admirables de perfec-
cion ÿ de progreso.
Parecia, sin embargo, llegado el momento propicio cuando las
coronas de Castilla y Aragon se reunieron por el matrimonio de
doña Isabel y D. Fernando ; cuando, al clavarse en la hermosa
Granada el pendon de la cruz, la reconquista se Babia terminado,
(l f
Ortes
de Valladolid ,
de 1523,
—De

M
adrid,
de
i531.—
Valladolid,
1344
y
.15:1
,
5
y
otras.

78

TRATADO DE DEßECHO CIVIL ESPAÑOL.
lanzando á la niorisma del lado allá de los mares ; cuando los or-
gullosos magnates castellanos, vencidos por el poder y la grande-
za de los Reyes Católicos, doblaban la rodilla é inclinaban la ca-
beza ante ellos ; cuando para más elevarlos en fuerza y poderío,
Colon ponía bajo su dominacion un mundo hasta entónces desco-
nocido. Empero áun la unidad de Derecho no puede conseguirse;
realizóse, sí, la unificacion política, pero no la legal,
y
áun aqué-
lla de una manera especial, porque no se destruyen las diferencias
de costumbres, de dialectos, de necesidades, que caracterizaban
á
las diferentes provincias, mejor dicho , á los diferentes pueblos y
lugares de aquella vasta
y
poderosa monarquía.
Mucho se trabajó, mucho se legisló durante toda la época que
nos ocupa; pero llegamos á los umbrales del siglo presente sin
haber conseguido ni remotamente unificar nuestro Derecho.
30. Podemos dividir esta época en dos períodos que abrazan: el
1.
0
, desde el siglo xv al xvii ,
y
el 2.°, desde el siglo xvii al xix.
31.
3.
a

EDAD.-
1.
a

Epoca: ¿poca moderna.
Distinguiôse el si-
glo xviii por su inmensa actividad, siglo de profunda elaboracion,
punto de interseccion entre la segunda y la tercera edad humani-
taria; presenció grandes sacudimientos
y
terribles catástrofes; no
hubo en él una irrupcion de hombres ó de pueblos como en los
tiempos medios, pero sí de ideas ; no se destruyeron imperios, pe-
ro se cambió una civilizacion; se trajeron á la práctica los pensa-
mientos , las ideas , los principios que durante muchos siglos se
hablan venido elaborando : puede asegurarse que en él terminó
la
segunda edad humanitaria
y
se entró en la primera época de la
tercera edad ; áun la lucha no ha terminado por completo; áun
no
se ha llegado á la unidad armónica
y
racional , signo distintivo
y
característico de la tercera edad humanitaria; pero de dia en dia,
de momento en momento nos vamos acercando, y todas las razas,
todos los pueblos civilizados , así en Europa como en América,
han entrado en el concierto universal, y la ciencia triunfit de la
ignorancia,
y
el derecho se sobrepone á la fuerza,
y
el espíritu se
impone y domina y dirige á la materia, y ésta , dócil y obediente
al impulso que el espíritu le comunica , le presta todas sus fuer-
zas y todo su poder, sin duda alguna importantes, para que el es-
píritu amplíe más y más su esfera de accion,.
y
precipite más y
más tambien su triunfo, que es el triunfo del bien, de la belleza,
de la verdad.

LECCION TERCERA.- HISTORIA DEL DERECHO.

7g
Parecia que España, perdida su grandeza y poderío en el Segun-
do período de la edad anterior, habia entrado en la decrepitud y se
preparaba á dormir el sueño de la muerte ; pero en las modernas
civilizaciones los pueblos no desaparecen como en la edad anti-
gua; se detienen, no su actividad; parece que agonizan, pero se re-
generan,
y
como el fénix, renacen de sus cenizas ; y España ha
vuelto á la actividad, á la vida en el siglo presente, y se prepara,..
no sólo para llevar cabo el pensamiento de la unificacion lega
l
.
iniciada por Fernando el III y Alfonso el X, sino quizás á ir mu-
cho más allá
y
réälizar, en tiempos no lejanos, altos y providen--
ciales destinos; sóbrale el aliento generoso y la virilidad; tal vez.
no se ve el movimiento que se opera en su seno ; tal vez no se
alcance su importancia, pero tal vez no está muy distante el mo-
mento en que la mano poderosa del Eterno la levante é impela
á
realizar grandes hechos. Miéntras
y
en la segunda mitad del si-
glo lux ha modificado , cambiado , tratado de unificar su derecho
por virtud de leyes apreciables y dignas de estudio, como ha mo-
dificado, cambiado y unificado su manera de ser política y social
quizás en esta pobre tierra tan escarnecida se ha hecho más
en
los últimos veinte años que en muchos países orgullosos de su
civilizacion en todo lo que va de siglo.
Sea de esto lo que quiera, toda vez que no es éste el lugar de
desenvolver estas indicaciones, y trazado ya el cuadro de nuestro
derecho en el tiempo y en el espacio, pasemos á ocuparnos de su
estudio en las distintas edades y épocas que para ello hemos
se-
ñalado.

LECCION 1V.
Historia
del
Derecho.
—Primera edad.—Primera
época.
—España
romana.
SUMARIO.
1 al 13. Carácter de la civilizacion romana. — 4 al 10. España, provincia ro-
mana ; su grado de cultura , su estado bajo el punto de vista político al ve-
rificarse la invasion. —11. Dificultad de fijar su situacion jurídica especial.
12 al 17.—Ojeada general acerca de la organization del mundo romano en esta
época.-18. Fuentes del Derecho en España; fuentes generales, especiales.-19a1
20.
Lex previneiale.—. Ædietuna provinciale.-21 al
23. LEY PROVINCIAL,
qué
sea; la de España nos es desconocida.-24 al 26. EDICTO
PROVINCIAL,
qué sea; se
ignora el que regía en Espada.-27. Las ciudades, los municipios, las colonias
se regian tambien por leyes especiales; Tablas Malacitanas.-28.—Division de
las provincias:-29. Importancia del estudio del Derecho civil romano.
1.
la
EDAD. —
1!
¿poca :Esparta romana.
Hemos dicho con
repeticion que el carácter esencial y dominante de las antiguas
civilizaciones era la variedad ,
y
su consecuencia necesaria la lu-
cha constante y encarnizada, que dando el predominio á la fuer-
za material la convertia en fuente perpétua de disolucion y de
muerte. Que en medio de esas luchas tremendas y jamas
inter-
rumpidas en el mundo antiguo, se sentia una sed, una aspiracion
constante á la unidad, cosa es que nos revela y comprueba cum-
plidamente la historia de esos pueblos y de esas edades ; no otra
cosa fueron los sueños de clominacion é imperio universal, que
impulsaron los ejércitos
de.
Xérges y de Ciro é hicieron abandonar
la Grecia al gran Alejandro ; pero en la marcha providencial de
las edades aun no habia llegado el momento supremo,
y
los esfuer-
zos de esos pueblos
y
de esos grandes capitanes apénas si produ-
jeron algun fruto apreciable para el historiador crítico y filósofo.
2.
Acrecía miéntras sobre siete colinas en una com.arca de Ita-
lia un puebla apénas conocido, destinado por la voluntad supre-
ma á grandes hechos y á ocupar una Figina de oro en el gran li-

. LECCION CUARTA.-HISTORIA DEL DERECHO.

81
bro de los tiempos. El pueblo romano, con razon sobrada llama-
do el pueblo-rey, con todos los vicios , eon todos los defectos, con
todos los elementos deletéreos de la antigua edad , tenía, sin em-
bargo, condiciones especiales que lo distinguían profunda y esen-
cialmente ; su esencia vital es la fuerza, verdad ; su ambicion sin
límites le conduce â la dominacion del mundo, cierto ; profunda
lucha desgarra sus entrañas, empero tiene fe inmensa en su por-
venir, un carácter de marcada expansion y un genio asimilador y
absorbente, que habia faltado á todos los pueblos que antes que
él
habian existido.
3.
Merced á su carácter, á su genio , el pueblo romano se lan-
za por el camino de las conquistas, nacido en la guerra, vive en
la guerra y muere por la guerra, pero al luchar, al conquistar, al
pasear sus legiones triunfadoras por el mundo entónces conocido,
no destruye, no da la muerte á los pueblos conquistados, muy a
l
.
contrario, toma de ellos costumbres, hábitos, creencias, religion,
y les da en cambio sus leyes, su derecho.
4.
Tras largas y empeñadas guerras, España al fin sufre el
yugo del vencedor, y una vez pacificada, se ve convertida en par-
te
integrante del colosal imperio, en provincia romana. Provincia
romana era, cuando los bárbaros del Norte derramándose por todo
el imperio de los Césares la invadieron para asentar en ella la
magnífica monarquía visigoda.
5.
Las profundas diferencias que entre los pueblos invasores
y
el pueblo invadido existian , pueden sin gran dificultad apre-
ciarse con sólo fijar la consideracion en lo que unos y otros eran:
pero como es regla general jamas desmentida, que todo lo que
trae un alto origen se imponga á lo que le es inferior ; como
la
inteligencia , por lo tanto , dominará siempre á la materia, al
mismo tiempo que el mundo romano era conquistado por las hor-
das invasoras , éstas á su vez sufrian el dominio de aquella civi-
lizacion más rica y más perfecta.
6.
Tal
vez ningun pueblo de los que Roma sometió á su yugo
estaba en situacion más ventajosa para imponerse que el pueblo
español , tal vez ninguna de las tribus invasoras en situacion más
propicia que la de los visogodos para recibir el entónces benéfico
influjo de la civilizacion que se perdia en el abismo insondable de
las edades. En efecto, España, bajo la dominacion romana, habia
alcanzado un grado envidiable de cultura ; las ciencias todas, los
TOMO r,

&

TRATADO DE DERECHO
CIVIL
ESPAÑOL.
saberes todos de aquellos siglos se cultivaban en esta tierra pre-
dilecta y predestinada á grandes hechos, con profundidad y es-
mero ; el cristianismo en toda su pureza predicado y sostenido
por un clero lleno de ciencia y de virtudes , daba á nuestra patria
el carácter más acentuado de transicion entre el mundo antiguo
y el mundo moderno : por eso y por el carácter especial tambien
del pueblo visogodo , muy pronto éste modificó sus hábitos, sus
costumbres , sus creencias, formó sus leyes y su carácter en con-
sonancia con la manera de ser del pueblo dominado, y véase por
qué no puede comenzarse la historia del Derecho español, como
no puede comenzarse tampoco la historia general de este país, por
la era goda, sino por la romana que le sirvió de base y funda-
mento.
7.
Veamos, pues , á grandes rasgos cuál era el estado politico
y social, cuál el régimen legal que dominaban en España al ad-
venimiento de la gente goda.
8.
Segun dejamos indicado, Roma, separándose de la manera de
ser de los pueblos que la precedieron, si bien conquistó al mundo
entónces conocido, no destruyó, sino que se asimiló , absorbió,
por decirlo así , á los pueblos por ella dominados,
y
es que mién-
tras los pueblos todos de la edad antigua vivian sólo por la fuer-
za material y por ella se imponian, Roma vive tambien por el
De-
recho y se impone por el Derecho ; así pues, apénas hace pasar
por un pueblo
sus
legiones , en vez de destruir los hábitos, las
costumbres , las leyes de ese pueblo , las toma , las estudia, las
modifica, legislando á su vez para que las nuevas leyes vayan poco
á
poco preparando la fusion apetecida. Basta tener en cuenta el
carácter y manera de ser de aquellos pueblos para comprender
que entre el
señor y
el súbdito debla mediar un abismo , pero
basta al propio tiempo tener en cuenta el carácter del pueblo ro-
mano para conocer que allí donde el Derecho tanto progresaba,
y
con tanto esmero era cultivado, ese abismo estaba llamado á des-
aparecer, como desapareció en efecto en tiempo de Caracalla, que
por causas diversas extendió los derechos de ciudadanía romana
A
todos los pueblos del imperio.
9.
Empero Aun cuando parece que la decision de Caracalla
nivelando á cuantos habian nacido bajo el romano imperio debió
Cambien someter á todos los pueblos á una ley comun , esto tardó
más tiempo en realizarse, y es que en la política profunda
de
82

83
LECCION CUARTA.--HISTORIA DEL DERECHO.
Roma cada territorio, cada provincia , cada pueblo, estaba some-
tido á una ley especial, consiguiéndose de este modo, por una par-
te, que resentidos unos pueblos del favor y la preponderancia de
los otros, jamas se confabulasen contra los dominadores,, y por
otra, que sabiendo que la fidelidad y la adhesion eran premiadas
con nuevos derechos
y
nuevas
y
más favorables confesiones, se
esforzasen en unirse á la metrópoli.
10.
En la variedad inmensa con que la ciudad eterna trataba
á los pueblos sometidos , no es fácil, especialmente en tiempo de
la república ni á los principios del imperio, señalar la suerte que
á cada uno cabía, y esta dificultad se toca sin duda alguna al tra-
tarse de nuestra España. Esta consideracion por una parte, y por
otra la de que para nuestro objeto sólo tiene importancia la épo-
ca más próxima al advenimiento de la gente goda , hacen que,
prescindiendo de un estudio muy útil al crítico y al historiador,
cual seria el averiguar cómo se rigió España á raíz de su sumi-
sion á Roma, sólo nos ocupemos de lo que debió ser en los últi-
mos tiempos.
11.
Pocos datos particulares podemos aducir respecto á la for-
ma especial de gobierno y de administracion que rigiese en la
Es-
paña romana, porque no han llegado hasta nosotros monumentos
que nos lo enseñen; tendrémos, pues, que acudir á las noticias
que acerca de estos particulares, y en general hablando, nos que-
dan aplicables á todo el imperio.
12.
Cuando Roma llevó sus legiones victoriosas por todo el
mundo antiguo y todo lo sometió á su poder, otorgó á cada uno
de los pueblos conquistados diferentes derechos segun que se ha-
bian sometido por medio de un
tratado
ó por la
deditio (1).
Los
tratados
establecian relaciones de amistad y defensa mutua más
ó ménos extensas segun que el pueblo sometido era más fuerte ó
más débil (2). La
deditio
hacia perder su personalidad al pueblo
sometido, que era tratado por Roma con la mayor dureza. De es-
tas diferencias nacieron á la vez las de que unos pueblos disfruta-
sen el
Jus Latii,
derecho latino , y otros el
Jus Italicum,
derecho
Itálico, así como la clasificacion de los pueblos en
provincias, co-
(1)
Livio,
Xx
xiv-57, Iv-30,
y
1II
-2.—Eras,
Manual
del
Derecho
romano,
Histo-
ria leccion v.
(2)
5, § 2. D. 49, 15.—Livio,
xxiv
-24, xxxvIII-38.—Polib., Iu-22, 24, 26.—Cé-
ear,
De
bello
G
x
al.,
1.3, I
y
-12.—Salua., Jugurtb., 14,

84

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
lonias, colonias militares, municipios
y
prefecturas.
El
Jus Latii
daba el
commertium,
el
connubium y
tal vez el
sufragium (1).
El
Jus Italicum
daba los dos primeros derechos , pero no el últi-
mo (2).
13.
Las
provincias,
aunque en pié de paz, solian estar ocupa-
das por las legiones romanas y gobernadas por magistrados que
reunian el poder civil y militar, y que dictaban reglas por las
que, prévia aprobacion del Senado, las regian. Conservaban su
organizacion municipal , pero modificada, tenían algunos dere-
chos, como el de batir moneda, conservaban sus ritos religiosos
y las defendia Roma (3). El territorio del país se hacía propiedad
de Roma, que lo daba en usufructo mediante un
cánon (4).
La
reunion de los pueblos de una provincia se llamaba
Conventus,
y
los ciudadanos romanos en ella residentes formaban con el pretor
el
Consilium,
que juzgaba A los naturales del país.
14.
Roma, imitando á los demas pueblos de la antigiiedad,
cuando conquistaba una comarca repartia parte de su territorio
á
colonias
nacidas de su seno , que en constantes relaciones con
la metrópoli, eran otros tantos elementos de unidad. Las
colonias,
pues , encerraban una poblacion dominadora y otra dominada;
por punto general entre ambas no existia el
commertium
ni el
con-
nubium.
Los colonos conservaban todos los derechos de la
ciuda-
danáa romana, y
por lo tanto, el
sufragio
en los comicios, el
con-
nubio,
el
comercio
y el
derecho d las magistraturas.
Eran gober-
nados por un
Senado y
por magistrados llamados
Duunviros,
tenian una era propia que arrancaba de la fundacion. Cuando
eran
latinos los enviados á fundarlas, sólo tenían el
Jus Lath (5).
15.
Tal era la existencia del mundo sometido á Roma
Antes
del establecimiento del imperio, que introdujo profundas varia-
cione, especialmente desde la constitucion de Caracalla (212 al
217), que extendió á todos los pueblos el derecho de ciudadanía,
(1)
Livio,
i
-38,
viI
-31, tx-9, xxxvI-28, xLI-S.—Appian.,
De rebus Hispan.,
38,
41.
De bello cit.,
I-23.—
César,

De bello Gal.,
II-28.
(2)
Livio,
xLI
-8
,
x
ā
xiv-7.—Niebuhr,—Appian.,
De
bello civ.,
I-23.
(3)
Livio, xxxlll-34, xxv-40.—Appian.,
Dc rebus Hispan., 3,8.—De bello cit.,
3I-9.—
César,

De bello ciö.—Cíc., Pro. Arch.—In T'err.—Catil.
(4)
Lex Thoria.—Gaj., II-27, 46.
(5)
Appian.,
De bello civ.,
n-140.—Dionis., II-53, v-43, 60, vi-32.—Livio,
I-56,
.x-
l0.—Sicc. Flac.,
De coedit. agror.—Ga.j.
Ins., II-27, 46.—Haubold,
dMonum,--
Aul.
Gel., xvI-13.

8
5
LECCION OUARTA.-EISTORIA DEL DERECHO.
con objeto de interesarlos en la defensa comun. Con el mismo
objeto y con el de dar más fuerza al poder, desde Diocleciano
aparece el imperio de Occidente, único que por ahora nos intere-
sa, dividido en dos
PREFECTURAS
la de Italia y la de las Galias,
y está en tres
DIÓCESIS,
la de España, la de las Galias y la dé
Bretaña. Cada diócesis se dividió en
provincias, las
PREFECTURAS
eran gobernadas por un
prefecto del Pretorio,
las
DIÓCESIS
por
un
Vicario,
las
PROVINCIAS
por
un
Presidente (1).
Creóse tambien
en esta época el
Defensor civitatis,
destinado á proteger á los
ciudadanos de las concusiones de los gobernadores,
y
eran elegi-
dos por los
Decuriones y
el pueblo. De los juicios conocía el
Pre-
sidente.

•
16.
Por lo (lemas, los
Conventos,
las
Curias y
los
Concilios
continuaron con las mismas atribuciones que tenian antiguamen-
te, si bien la situacion de los curiales se hizo más penosa, á pro-
porcion que más se empobrecian las provincias, tanto que fué
necesario, por una parte aumentar sus privilegios , y por otra
conminarlos con severas penas para que no abandonasen sus
cargos (2).
17.
La anarquía militar , la falta de una clase media en el
imperio, y sobre todo, la enormidad de la contribucion territorial
que pesaba sobre las provincias y que hizo que cada dia se aban-
donasen nuevas tierras, convirtiendo en eriales las tres cuartas
partes de las del imperio ; las causas fueron que ostensiblemente
prepararon la dominacion de los pueblos del Norte y la muerte
del coloso romano.
18.
Dadas estas ligeras nociones de lo que eran las provincias
romanas y de cómo se regian por punto general, fáltanos ahora
entrar á ocuparnos de la parte más interesante para nuestro es-
tudio, esto es, de cuáles eran las fuentes del Derecho provincial.
Puede asegurarse que ninguna provincia conservaba un Derecho
propio, sino que todas se regian por el Derecho comun de les
(1)
Qurahant pro præfectis.—Am.
Marc., xxlIi-1.—xxvii-8-e-t.—C. J. de
pro-
xim
(12, 19).--C
.
,

1,
2, 7.—C. J. de
assess.
(1-51).—C. 1.—C. Th. de
assess.
(1
.
35).—C, J. ('1. 51),—C, 1.—C. J.
ut. omn. »dic. (1-49)—c.
3. 8,
C. J. de
assess.
(2)
Gothofr. paratit. ad. C. Th.,
xII-1—C. 8.—C.
Th.,
De donat,
(8-12) c. 30. C.
J.,
De Donat.
(
8
-
51
).—Gothofr. paratit. ad. C. Th. xii.—Gajus. i-6-fr.
7. § fr.
8
y 9.—F.
4. § 6.—F. 5. 6
.
pr. § 1.—F. 12, 13, 15 D. (1-16).
F
ro
nto,
Epis. ad
ilTaren n.

86

TRATADO DE
DERECHO
CIVIL ESPAÑOL.
romanos, si bien, como hemos indicado, con modificaciones que
el interes del pueblo romano
y
su manera especial de gobernar
introducía (1).
19.
Circunscribiéndonos á España en la época que examina-
mos, podemos decir que las fuentes del Derecho, las leyes gene-
rales por que se regía, eran los códigos Hermogeniano , Grego-
riano
y
Teodosiano, las novelas y los escritos de los j uriconsulto,s,
á que habia dado fuerza legal Valentiniano III, y las especiales
la
Lex provinciale y
el
..eli
l
dictunz provinciale.
20.
Nada debemos decir respecto á las fuentes generales del
Derecho; pues no es éste lugar ni ocasion para estudiarlas , no
eran de aplicacion particular para España, y en el Derecho ro-
mano y en su historia es en donde debe estudiarlas el que quiera
conocerlas con extension. De lo que sí debemos ocuparnos, siquie-
ra sea someramente, es de la
Lex provinciale
y del
Provinciale
ccdictum.
21.
LEX PROVINCIALE :
por más que el Derecho comun para
las provincias fuera, como hemos dicho, el romano, en tanto
cuanto cada provincia tenía diversa consideracion
y
diversos de-
rechos , se daban leyes especiales .que los definiesen
y
regulasen,
y
éstas eran las leyes provinciales , es seguro que cada provincia
tenía la suya, en que se le concedian los derechos que habia
de
gozar.
22.
Conocida es, por haberse descubierto recientemente la ley
de la Galia Cisalpina, y sabemos que por ella se concedia á esta
provincia el Derecho de ciudadanía y sufragio (2). Ignórase si
esta ley sería exclusiva para la Galia, ó nuestra España estaria
regida por una semejante , toda vez que desconocemos por com-
pleto la que para este país se diera.
23. Por estas leyes se concedian (t los pueblos los Derechos de
testamentifaccion , connubio, comercio, la ciudadanía y el Dere-
cho de sufragio, segun la voluntad de
Roma.
24.
PROVINCIALE ÆDICTUM :
de la misma manera que en Ro-
ma los pretores
y
los ediles curules al entrar
en
el ejercicio de sus
funciones publicaban un edicto que contenia las reglas á que ha-
bias de sujetarse, ya en la administracion de justicia los prime-
(1)
Spanhen,
Orb. Rom,., 11-7.
(2)
Cie.,
Ad Jtt,,
=
_-1.—Dio. Car-s,
s

Xsxxii-!'.

LECCION CIIARTA.—HISTORIA
DLL
DERECHO.

87
ros, ya en la de las cosas sometidas á
sti
cuidado los segundos,
los magistrados encargados de gobernar las provincias acostum-
braban, ántes de salir de Roma
y
con el consejo y direccion de
ju-
risconsultos experimentados, formar un edicto, que promulgaban
al llegar á la provincia de s
u.
mando, y que abrazaba por punto
general el Derecho administrativo, el privado (1) y los procedi-
mientos ó manera de enjuiciar. Sabido es que el Edicto del pre-
tor en Roma fué el elemento más poderoso
y
más importante
para que el primitivo Derecho romano, perdiendo su rudeza, se
fuese de dia en dia acercando más y más al Derecho natural; pues
bien de la misma manera debe creerse que el Edicto provincial
,
produjo ventajosas modificaciones en el Derecho provincial, y
que á él se debió en muchas provincias el que mejorase notable-
mente la condicion de los súbditos romanos.
25.
Ignórase si de la misma manera que se formó el Edicto
perpétuo por Salvio Juliano en tiempo de Adriano se formaria
tambien un Edicto perpétuo para las provincias; algunos autores
opinan en sentido afirmativo, miéntras otros creen que esto
no
era posible, toda vez que miéntras el Derecho romano, al que
modificaba el Edicto pretorio, se aplicaba generalmente á todos
los ciudadanos, y por lo tanto, el Edicto perpétuo era tambien
general, los edictos provinciales se referian á un Derecho
que va-
riaba
de provincia á provincia, y es casi seguro que para cada
una debía haber un edicto provincial distinto.
26.
El
edicto provincial
que se aplicara á España nos es en-
teramente desconocido, pues de él, así
como
de la ley provincial,
no ha llegado á nosotros monumentos ni fragmento alguno.
27.
Las ciudades, los municipios, las colonias, parece que
tambien tenian sus leyes especiales, como lo comprueban las ta-
blas Malacitanas halladas en Málaga en 1851, que contienen la
ley municipal de aquella ciudad y de algunas otras del mismo
territorio, así como el edicto provincial contiene
disposiciones
administrativas y de Derecho privado de no escasa importancia.
28.
Dividíanse los pueblos á Roma sometidos en colonias, mu-
nicipios, conventos, prefecturas; unos gozaban el Derecho latino,
otros el itálico, otros el pleno Derecho de la ciudad.
29.
Hemos
visto
las dificultades con que se lucha para poder
(1) Cie.,
Ad fa;r..iZ,,
m
.
8.—Gaj.
,

;.—Cie.,
Ad
A
r
t., VI-1.

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
fijar la situacion política
y
la condicion jurídica de la España ro-
mana; que de las tres fuentes de Derecho que hemos dicho exis-
tian al tiempo de la irrupcion de los bárbaros, dos nos son desco-
nocidas, la
lex provinciale y
el
provinciale ædictum. ¿Por
qué, a
pesar de la oscuridad que nos rodea en esta época, hemos dado â
su estudio tanta importancia? Ya lo hemos indicado en el tras-
curso de esta leccion, porque el Derecho romano fué la fuente
principal donde bebieron los compiladores de todos nuestros có-
digos, porque áun el mismo código visogodo, el
Fuero-Juzgo,
por
más que pueda y deba considerarse como la legislacion indígena,
como el trasunto de los hábitos
y
macera de ser de la raza goda,
no está exento de muchas leyes que son copia, ó reflejo por lo
ménos, del Derecho romano,
y
esta importancia acrece más aún
tratándose del
Derecho civil,
ya porque fué el que más se perfec-
cionó en Roma, ya porque es el que más tomó de aquél en nues
tra patria.
88

LECCION
V.
Historia del Derecho.— Primera Edad.—Segunda
Época.
Espa-
ña
Goda.—Primer
periodo, hasta
Chindasvinto.
CAPÍTULO PRIMERO.
SUMARIO.
1 al 5. Estado del imperio en el siglo v
y
causas de la invasion de los bárbaros,
—6 al 13. Origen de los pueblos invasores, su conducta con los vencidos.--
14 al 19, Origen del pueblo godo, opiniones, estudio crítico.-20 al 33. Condi-
ciones especiales del pueblo godo.-34 al 38. Diferencias entre la civilizacion
romana
y
la goda.-39 al 41. Influencia del cristianismo en la civilizacion vi-
sigoda
y
en la legislacion de España.-42. Originan la legislacion personal ó
de castas.-43. Tendencia á la unidad legal.-44. Dos períodos en la historia
del Derecho visigodo.-1.°, de variedad.— 2.
0
, de unidad.
1. PRIMERA EDAD : 2.a EPOCA. ESPAÑA GODA.
En la leccion
precedente hemos visto cuál era el estado de España bajo la do-
minacion de Roma, cuáles las leyes á que estaba sometida, cuá-
les, en fin, las fuentes del Derecho; pero al mismo tiempo, aun-
que muy rápidamente, hemos podido tambien apreciar cuál era
el estado de descomposicion religiosa, política
y
social en que e
l
.
coloso romano se encontraba. Aquel pueblo que un dia sojuzgara
al mundo
con
la fuerza de las armas, con el poder de la inteli-
gencia, con el lazo del Derecho ; aquel pueblo cuya fe profunda,
sosteniéndole siempre, no le permite desmayar ni en las mayores
catástrofes, habia cumplido su mision providencial, y herido en
el corazon, tocaba los umbrales del sepulcro donde debia hundir-
se para siempre, como aconteció á todos los grandes pueblos de
la Edad antigua,
y
era que, eminentemente material, viviendo
por la fuerza, imponiéndose por la fuerza, aunque más espiritua-
lizado que los pueblos que le precedieran, habia podido realizar
la unidad material del mundo antiguo; pero no sufrir la clarísima

90

TRATADO DE DERECHO
CIVIL ESPASOL.
luz que, emanada del cristianismo, había de regenerarlo y dar
origen á la edad moderna.
2.
Roma, como hemos dicho, habia vívido por la fuerza y de-
bia morir por la fuerza. Los fortísimos lazos que habian hecho
del pueblo-rey una naciou grande
y
poderosa, se habian aflojado
y
roto. Aquel orgullo severo é indomable del ciudadano romano,
aquel patriotismo enérgico, aquella fe inquebrantable hablan des-
aparecido; el lujo más desenfrenado, la más despreciable molicie,
el descreimiento más absurdo, los habian sustituido, y es impo-
sible que los pueblos puedan vivir con semejantes condiciones ;
así, pues, los bárbaros que un dia mandados por Brenus llamaron
A
las puertas de Roma con la tremenda frase
VE VICTIS,
y á quien
Camilo contestó :
CON HIERRO Y NO CON O110 SE SALVA ROMA,
de
nuevo llegaron á sus murallas, y á la vista de la terrible horda,
los envilecidos romanos no tuvieron otro medio de contrarest
^^r
el aluvion que oponer bárbaros á bárbaros, invasores a inva-
sores.
3.
Sin embargo, el coloso quiso aún luchar, creyó encontrar
en las provincias el valor que le faltaba, la fe de que carecía; pero
las provincias', florecientes un dia, aunque sometidas al yugo ro-
mano, habian sido por mucho tiempo víctimas del descreimiento,
de la depredacion, de las concusiones, y empobrecidas, desmora-
lizadas, yacian en la mayor indiferencia
y
seguras de que todo lo
más que podia acontecerles era variar de amo; no responden al
Llamamiento
y
esperan: tranquilamente que el coloso se hunda en
el polvo de los tiempos.
4.
No habia de ser España una excepcion á la regla general;
como hemos dicho en otra leccion, habia alcanzado un alto grado
de perfeccion en las 'ciencias, en las artes, se había elevado al ni-
vel de la metrópoli; pero ya en los últimos tiempos del imperio
se hallaba empobrecida y saqueada,
y
los lazos de la antigua fi-
delidad se habian debilitado inmensamente.
5. Hallábase en ese estado cuando las tribus germánicas, oriun-
das de las regiones del Norte, invaden el imperio, y por más que
la dominacion de los vándalos y silingos fuera transitoria, no por
eso dejó de ser sangrienta y dolorosa. Los suevos fundan una mo-
narquía en Galicia, al propio tiempo que los alanos se estable-
cieron en una parte de la Extremadura y de la Lusitania.
6.
Los godos, que habian permanecido algun tiempo en la
g
ran-
_

I.ECCiON QUINTA.-- HISTORIA DEL DERECHO.

91
silvania, atravesaron el Danubio y pusieron en gravísimo aprieto
al imperio de Oriente. En tiempo de Teodosio no sólo viven en
paz con el imperio, sino que como aliados suyos le defienden, por
más que algun tiempo despues pasen con Alarico á Italia y en-
tren á saco la metrópoli del mundo. Ataulfo, en fin, exige de Ho-
norio tierras en que establecerse,
y
el Emperador le da á España
y
parte de las Galias, al par que la mano de su hermana Gala
Placidia, como prenda de amistad
y
concordia.
7.
España sufrió desde 408 é 409 eh que los vándalos, alanos
y suevos entraron en ella, hasta que Ataulfo en 414 asentó su
trono en Barcelona , todos los horrores de una no interrumpida
guerra, pero quizás no todos los de una
invasiot.
de la barbarie.
8. Los autores se dividen en opiniones acerca del origen de los
primeros invasores, alanos , vándalos , suevos y silingos, aunque
siguiendo á Tácito (1) muchos los hacen germanos.
9.
No hay conformidad de opiniones tampoco acerca de las cau-
sas que decidieron la invasion ; unos creen que vinieron huyendo
de Alarico
y
de los godos ; otros que los vándalos especialmente,
por virtud de un pacto con. Honorio (2) que les permitia insta-
larse
en
España, pero respetando
.4
sus habitantes
y
sin derecho
á prescribir el imperio que se les concedia.
10.
Tampoco hay gran conformidad en apreciar la conducta
que los invasores observaron respecto al pueblo invadido : pín-
tanla por punto general los autores como bárbara , cruel y san-
grienta ; depredadores del mundo romano se les llama, y hasta
la frase vulgar «es un vándalo>>, tan usada en nuestra patria, así
parece indicarlo ; hasta ahora la historia de aquellos tiempos re-
motos se ha venido estudiando con poca crítica filosófica,
y
si-
guiendo servilmente la tradicion romana que necesariamente ha-
bia de ser adversa á los que derrocaron
y
dominaron , haciéndolo
jirones, el envejecido imperio de los Césares ; pero hoy en este
punto, como en otros muchos de los que se refieren á los antiguos
tiempos, la ciencia va rectificando, y comienza á notarse una
reaccion que ha de contribuir que muchos hechos se aclaren y
se fijen.
11.
En efecto, contra el exceso de barbarie, durante muchos'
(1)
De Mor. Ger.
(2)
BURUENSE,
Crón. Hisp.

92

TRATADO DE DERECHO
CIVIL
ESPAÑOL.
siglos aceptado sin contradiccion como signo característico de los
pueblos invasores del romano, se
da
hoy, no sólo la autoridad de
escritores respetables de aquella época, sino lo que la crítica ra-
cional enseña.
12.
Asegura un autor digno de alta estima (1) que muchos
romanos
preferian la pobre libertad en que los tenian los bárbaros
l la rica esclavitud
que sobre ellos hacía pesar Roma, lo cual
no
sucediera si tan grandes hubieran sido los excesos de los invasores.
13.
Por otra parte, no Se comprende racionalmente cómo en
España, puesto que de ella nos ocupamos, si tan feroz hubiese
sido la dominacion de los bárbaros, predecesores
de
los godos y
ílun la de éstos seis años despues de la primera invasion , Ataulfo
hubiese hallado el país en próspero
y
buen estado
y
pudiera fun-
dar en pocos años un imperio tan floreciente, ilustrado y grande
como lo fué la España goda.
14.
Sin pasar de estas breves indicaciones, porque no nos per-
mite otra cosa la índole de este trabajo, y prescindiendo de los
primeros invasores cuyas huellas apénas son ya perceptibles para
nosotros, vengamos á fijar nuestra atencion en el pueblo godo,
progenitor de nuestra nacionalidad
y
origen de nuestra civiliza-
cion propia y genuina.
15.
Los críticos é historiadores , y aun los jurisconsultos , al
ocuparse del pueblo
GODO
suscitan cuatro cuestiones capitales
como preliminar iniciacion de la historia de su dominacion en
España. Estas cuestiones son :
l." Origen del pueblo godo.
2.'
L
Comarcas de donde venian.
3." Grado de civilizacion que ostentaban.
4.
a
Razon de su venida á España.
Con la mayor posible concision vamos á examinar estas cuatro
cuestiones de crítica filosófica,
y
no nos atrevemws á prescindir
(le ellas, porque suizas nos sirvan más adelante de punto de par-
tida para muy importantes deducciones.
16.
l.
a

Origen del pueblo godo.
Partiendo de estudios filológi-
cos y de la opinion de respetabilísimos autores (2), hoy se cree
(1)
PAULO Onosio, lib. vI7, cap. 28.
(2)
Sparciano,
Vida de Ant. Carat. y Anton,
Geta.—Claudiano,
De
bello
qe-
tico. —
Sedonio Apolinar, Paulo Orosio, lib.
I,
c. 6. — San Isidoro,
Origen.—
_
Strabon,
Plinio, Tolomeo, Trebelio Potion, Gibbon.

93
LECCION QUINTA.-- HISTORIA DEL DERECHO.
klue los godos, ántes llamados
Betas , eran
de origen
scita,
esto
tes, de una de las cuatro razas originarias.
17.
2.
1

Comarcas de donde venían.
Muchos escritores españo-
les (1) han sostenido que los godos venían del Asia , miéntras
otros nacionales y extranjeros , siguiendo la autoridad de Jor-
nandes, los hacen venir de Scandinavia.
18.
Justino (2), San Epifanio (3) y el cronicon Paschale (4)
sostienen y corroboran la primera opinion y colocan á los
scitas,
j
etas 6 godos
primitivos en las regiones comprendidas entre el
golfo pérsico y las comarcas de Astrabad, Herat, el Afganistan y
el Beluchistan , desde donde pasaron al Ponto-Euxino ,
y
por fin
fijaron su residencia en las comarcas que se extienden entre el
Volga, el Danubio y el Boristenes. Los que se establecieron entre
el Boristenes
y
el Volga se llamaron ostrogodos,
y
visigodos los
,que vivían en el territorio que cierra el Boristenes
y
el Danubio.
19.
Hemos indicado las opiniones distintas que
V
acerca de los
orígenes de los pueblos que invadieron al romano han dividido
al mundo científico : sea de ello lo que quiera, que si bien la cues-
tion, bajo el punto de vista de la crítica histórica, es muy impor-
tante, no lo es mucho bajo el de la ciencia del Derecho, puesto que
sus costumbres, sus hábitos y sus instituciones se modificaron sin
¿luda alguna ántes de formar monarquía independiente y presen-
tarse á nuestra consideracion como legisladores ; nosotros indica-
rémos solamente lo que se refiere á las costumbres é instituciones
que de ellos nos ha trásmitido su legislacion en lo que difiere de
la romana, y las noticias que nos han dado algunos escritores.
Entre los godos y los germanos hay semejanzas que probarán tal
vez identidad de origen, ó demostrarán al ménos que, aunque
unos y otros lo tuvieran diferente , se rozaron durante un lapso
de tiempo muy suficiente para que ambos perdiesen sus carácte-
res esencialmente distintivos
y
tomasen un carácter general en
todo.
20.
3.
a

Grado de civili.zacion que ostentaban.
Las dos cuestio-
nes anteriores puede decirse que si bien muy importantes hoy bajo
el punto de vista de la erudicion y de la crítica histórica, no lo son
(1)
Ulloa, Mondéjar, Gonzalez de Barcia, Pellicer
y
Fernandez de Enciso.
(2)
Historia,
lib.
I.
(3)
Sobre los herejías,
lib. r, t. I.
(4)
Edition de Parts de 1688,
P.
28.

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
para fijar de una manera cierta y segura el carácter de los pueblos-
invasores ni la influencia que tuvieron en el mundo moderno,
comparados con lo que ahora va á ocuparnos ; por lo cual , si
he-
mos tratado de aquéllas sin detenernos ni hacer otra cosa que ir
dicar las opiniones diversas sobre cada punto sostenidas, nos fija-.
rémos en ésta con alguna más extension.
21.
El nombre de
barbarus
con que el pueblo romano, y des-
pues de él todas las naciones modernas han distinguido
los'
pueblos invasores , ¿ estaba aplicado con justicia ? ¿ Debe enten-
derse la
palabra
bárbaro
en la acepcion en que hoy se la toma ?
22.
Fácilmente se comprenden las causas que debieron influir
para que los pueblos que hácia el siglo v se dividieron el imperio
fueran tratados duramente
y
con desprecio por la mayor parte de
los vencidos, aliados y señores momentos
antes,
y por qué la cali-
ficacion romana se ha seguido sin exámen y ciegamente por la
mayor parte de los autores que despues vinieron y que olvidan de
cuánto es deudor á los
bárbaros
el mundo moderno.
23.
El exámen que de los pueblos invasores , pero muy espe-
cialmente de los godos , nos proponemos hacer , demostrará que
distaban mucho de la barbarie salvaje y primitiva del primer pe-
ríodo de la segunda edad humanitaria ; por otra parte, Aun la
palabra
barbarus
tenía en el tecnicismo romano una acepcion,
u

y una fuerza muy distintos de los que hoy se les ha
dado : para la altiva señora del antiguo mundo es sabido que no
habia más hombres que el ciudadano ; todo el que no era
cives
romanus , ó
estaba en guerra con Roma , ó sometido á su poder y
á su dominacion , ó fuera de toda relacion. Si lo primero , se le
llama
p
ostes,
enemigo ; contra él se desataba todo el furor , todo
el poder, la fuerza toda del romano ; se le combatia sin tregua y
sin descanso hasta que, vencido , aniquilado, dominado siempre,
se convertia en
esclavo
ó en parte integrante del pueblo vencedor,
en las formas diversas que hemos indicado. Si el pueblo domina-
do conservaba de cierta manera su libertad, ó si se trataba de pue-
blos que no
estaban en relaciones 'directas de Derecho con Roma,
ésta los distinguia con el nombre
bárbaros,
fuese cual fuese su
estado de civilizacion : no era , por lo tanto , la palabra
bárbara
sinónimo de salvaje, cual la hacemos hoy , sino de hombres ó de
pueblos ajenos, separados, sin relacion de dependencia ni de De-
recho con Roma., distintos en costumhres , hábitos y civiliacion .
94

95
LECCION QUINTA.-HISTORIA DEL DERECHO.
24.
Ahora bien, y sentados estos preliminares respecto á la
acepcion de la palabra
barbarus,
veamos hasta qué punto debe
aplicarse á los godos ; está fuera de toda duda que se hallaban
perfectamente dentro de la calificacion romana , completamente
distintos en civilizacion, en usos , en costumbres , en creencias,
en su manera
de
ser esencial y formal ; alejados del pueblo roma-
no , aunque aliados con él , en la imposibilidad de doblegarse, de
fundirse ambos pueblos, porque eran antitéticos y porque la mi-
sion, el destino del uno se habia cumplido y terminado, mién-
tras la de los otros no habia comenzado aún , debieron ser prime-
ro
bostes y
despues
barbarus ,
no por razon de lo que fueran en
sí , sino de sus relaciones con los romanos.
25.
Por lo demas , ya hemos indicado, hablando de los nuevos
y
vándalos, que distó mucho su dominacion, segun afirma Paulo
Orosio , de ser tan terrible como la han querido pintar ,
y
ténga-
se
muy en cuenta que de todos los pueblos invasores eran los
godos los más civilizados y de más brillantes dotes y condiciones
físicas , morales y de inteligencia.
26.
A juzgar por lo que nos dicen multitud de respetabilísimas
autoridades contemporáneas á la irrupcion, ningun pueblo regis-
tra la historia de aquella época, más humano, más hospitalario
ni
más generoso. La pureza de sus costumbres , la severidad de
sus virtudes , la rectitud de su juicio , su carácter individualista
é
independiente y su exquisita moralidad forman la más notable
antítesis con los vicios , con la degradacion , con el escepticismo,
con la inmoralidad y egoismo del mundo romano del bajo impe-
1`io , si aquél , durante la república
y
los primeros tiempos del
imperio , áun á sus vicios habia impreso el sello de colosal gran-
deza que sabia dar, y que le permitió ,realizar la providencial
é
importantísima mision de dar al mundo antiguo la unidad, mate-
rial sí , pero necesaria , para que venidos los tiempos el pensa-
miento sacrosanto del Eterno se cumpliese y la sublime obra de
redencion se realizase ; al advenimiento de los bárbaros, perdida
su virilidad y su grandeza , dóminado sólo por la abyeccion y por
los vicios, perdida la fe , era impotente para el bien
y
habia
muerto para el porvenir ; por eso el pueblo romano , que habia
vivido a
s
imilándose, absorbiendo á todos los pueblos, no tan sólo
no puede absorber ni asimilar â los pueblos bárbaros ,
á
pesar de
haberlos hecho sus aliados, sino que, áun lanzándolos unos con-

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
tra otros, no puede destruirlos, sino que, por el contrario, es
destruido por ellos.
27.
Pues bien , las cualidades que hemos dicho distinguian y
caracterizaban á los godos, no pueden tornarse como signo de bar-
barie ; y que existian esas cualidades demuéstranlo cumplida-
mente los hechos.
28.
La toma y saco de Roma por Alarico , presentada general-
mente como el bello ideal de la barbarie , de la crueldad y los hor-
rores, distó mucho de ser lo que se dice, si hemos de dar crédito
á escritores próximos á aquella época ; por el contrario, dicen (1)
que los godos salvaron á tantos senadores, que causó asombro el
que muriesen algunos en sus manos ; respetaron con tal huma-
nidad la vida de los vencidos , que á pesar de ser, como arrianos,
enemigos religiosos de los católicos , ni hirieron ni molestaron á
los que se habian acogido á los templos y basilicas , ni los redu-
jeron á la esclavitud ;37 aunque ávidos del pillaje (2), se abstu-
vieron de derramar inútilmente la sangre del vencido, por lo que
llama
it
Alarico « el más dulce de los reyes » , citando al propio
tiempo, corno pruebas de la excelencia del pueblo godo, las pala-
bras de Teodorico á su secretario : « Favorece la justicia ; defien-
de la inocencia con valor ; en medio de los crímenes de otras na-
ciones , haz que brille la justicia de los godos. » Corno modelos
los presenta á los gobernadores , diciendo que su valor en las ba-
tallas sólo puede compararse á su dulzura en la vida doméstica;
en el mismo libro, y ocupándose de Teodorico , dice : « Miéntras
se apoderan del botin y despojos de las ciudades conquistadas los
guerreros de otros monarcas , el deseo de los godos es imprimir
un carácter tal á sus conquistas , que sus súbditos sólo sientan
haberlo sido tan tarde , pues la gloria de los godos consiste en •
respetar las leyes y la humanidad »; es más aún : la raza goda nos
presenta quizás el primer ejemplo de decidida proteccion al
emi-
grado extranjero (3),
pues habiendo exigido el emperador Justi-
niano de los gepidos, godos tambien, que entregasen á un príncipe
lombardo que se había acogido allí, el Consejo, con el Rey , de-
(1)
San Agustin ,
De civitate Del,
lib. III, c. 29 ; lib. I
(2)
Paulo Orosio, lib. vii.—Lib.
ni,
c. 23,
Teodorieus
Epi t. ad provine. ut obed. rect.
24, ep. 43 ;
Teador.
rear,,
VIII,
epit.
14.
(3)
Procopio lib. ni, c. 3,;.--Lib.
IV,
c. 27.
e.
2
y
,4.
Ilex,
coneité Cameo.—
Usigis Spatlaario.—
Lib.
11s

97'
L$CCION QUINTA.
—
HISTORIA DEL REBECHO.
-cidió que
Antes
con.sentiria la nacion en perecer que cometer sa-
crilegio semejante. Desde muy antiguo los getas (1) creian en la
inmortalidad del
alma,
y su arrojo peregrino ,
y
su valor teme-
rario ,
y
el desprecio de la muerte que los caracterizaba se atri-
buye precisamente (2) á que creian en la trasmigracion, 6 en que
las almas iban á mejores sitios que la tierra.
29.
Su idioma, ya
en
tiempo de Ovidio (3), era perfecto y aca-
bado y muy semejante al griego. Finalmente, este cuadro puede
completarse con la descripcion que Tácito nos hace de las costum-
bres de los germanos , que, como hemos dicho, tantos puntos de
contacto tienen con las góticas ; segun ella, y comparándola con
lo que de los godos nos revelan las noticias
y
las leyes que han lle-
gado hasta nosotros, y que aunque muy posteriores á su entrada
en España, porque es cosa demostrada (4) que los godos no tra-
jeron legislacion escrita , áun nos revelan gran parte de sus cos-
tumbres
y
usos antiguos, podrémos decir que las mujeres , mode-
los de castidad , de virtudes y de severa moralidad en la vida
doméstica, de amor á sus hijos y á sus padres , acompañan á los
maridos
y
á los hijos á la guerra ; los maridos las dotan ; se ca-
san con una sola mujer ; la mayoría de edad es á los quince años;
los hombres sou sobrios
y
severos en sus costumbres ; su ocupa-
cion es la guerra ó la caza ; respetan la propiedad de una mane-
ra notable y tienen cierta mancomunidad en el trabajo ; su jefe
es electivo y se saca de entre la nobleza por el valor
y
las virtudes;
la nacion reunida conoce de los asuntos graves ; los jefes, de los
ménos importantes , concurren armados á las asambleas y aplau-
den blandiendo las armas ; en las asambleas se presentan
y
deci-
den las acusaciones criminales ; los traidores y tránsfugas son
ahorcados de un árbol, y la mujer adúltera, desnuda
y
con el
cabello cortado , es azotada con varas.
30. Basta esta ligera reseña, no sólo para que sin grave peligro
podamos aceptar como germánica la civilizaeion de la raza goda,
y
conocerla y poderla apreciar con bastante extension
y
certeza,
sino para que podamos señalar en adelante otro punto mucho
más importante para nosotros, á saber : la influencia que su ci-
(1)
Herodoto, lib.
iv.
(2)
Vivo Valentino, comm.,
G'ivit. Dei.
(3)
De Ponto, lib. III, Eleg. V.
(4)
San Isidoro.
Cron.
Got.—Sic., lib.
vi.—Burgene,
Oren. Sip.
TOMO
I.

T

98

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAfOL.
vilizacion
y
sus costumbres ejercieron en nuestra España, y la
que, á pesar de extrañas ingerencias, que tambien apreciarémos,
•

ejerce aún.
31.
4.
a

Razon de su venida d España.
Como era natural, dadas
las condiciones y manera de ser opuestas de loe bárbaros y de
los romanos , la alianza que entre ellos existiera debia romperse
á cada paso, y segun que los unos ó los otros se creyesen más
fuertes. Así sucedió , en efecto , más de una vez con los godos,
que en uno de esos momentos, por los años 400 á 403, con su
rey Alarico á la cabeza, se lanzaron sobre Italia, sitiaron en Rá-
vena al emperador Honorio y le obligaron , de acuerdo con el Se-
nado , á capitular , mediante la donacion hecha al rey godo de
cuanto pudiera conquistar en España : parece que esta donacion
fué aprobada por el sagrado oráculo, que es de creer fuese el ro-
mano pontífice San Inocencio , que entónces ocupaba el sólio del
pescador (1). En virtud de esta cesion , Alarico y sus godos se
dirigen á las Galias
y á
España, dejando libre la Italia para ocu-
parlas como dueños absolutos por derecho de cesion y de conquis-
ta : tal es la opinion de los que siguen á Jornandes , godo de
nacion y obispo de Rávena , donde , á lo que parece , se celebró el
pacto , poco más de un siglo despues de haber tenido éste lugar.
32.
Esta opinion parece corroborada con el matrimonio que
poco despues celebra Ataulfo con Gala Placidia, hermana de
Ho-.
norio, y que parece vino á dar fuerza y valor al pacto primitivo.
33.
Sea lo que sea de esta cuestion, que se suscita más que
otra cosa con el objeto de legitimar la posesion y dominio de la
gente goda sobre el territorio español, ello es lo cierto que éste
hacía tiempo que habia dejado realmente de ser romano, que
la
donacion de Honorio era ilusoria para los godos, porque sólo sig-
nificaba lo que sin donacion habia de suceder, esto es, que si con-
quistaban de los bárbaros , vándalos , suevos , alanos , etc.. las
Galias y la España serian suyas, y es claro que sucediendo esto,
como sucedió, y dada la debilidad del imperio, con donacion 6
sin ella el país conquistado habia de ser de los conquistadores.
34.
No era posible, dadas las condiciones de éstos, que derra-
masen su
sangre
para devolver á Roma, á quien de seguro des-
preciaban, las provincias conquistadas ; ni que éstas, que habian
(1)
Jornandes,
c.
yg
x,
c,
xLVII.--Burgense,
(;ron,.
ELT.

99
LECCION QIIINTA.-HISTORIA DEL DERECHO.
sufrido el abandono de la metrópoli en los momentos de peligro,
quisieran caer de nuevo bajo su tan pesado como inútil yugo;
condenadas á la servidumbre, parece natural que prefiriesen la
de un pueblo noble, generoso, valiente y decidido, que en un mo-
mento dado podia defenderlas, que la de uno decrépito, cruel y
cobarde, que en los peligros las abandonaba.
35.
Y véase cómo es posible, probable, casi seguro, que los
pueblos invadidos por la bizarra gente goda la recibiesen, si no
con entusiasmo, con complacencia al ménos, y facilitasen el afian-
zamiento de su dominacion.
36.
Pero hé aquí tambien que en pos de esta invasion viene
un fenómeno enteramente nuevo y desconocido por completo del
mundo antiguo, fenómeno precursor de otros muchos especiales
y
peregrinos que se iban presentando á nuestra vista,
y
que irémos
estudiando á proporcion que se nos presenten ; hasta el momento
-histórico que nos
,
ocupa, los pueblos conquistadores habían absor-
vido, dominado, impuesto sus leyes, sus costumbres, sus creen-
cias, sus voluntades á los vencidos : cuando, como en Asia, no los
habían arrancado en dolorosa emigracion de su patria para ha-
cerlos esclavos ó prisioneros en lejanas tierras, los habían anulado
como hacía Roma y convertido en elementos integrantes de vida y
de riqueza para la metrópoli ; los pueblos invasores , los pueblos
bárbaros que no tienen patria , que han abandonado la tierra que
les dió origen para buscar en otras muy lejanas hogar y patria
nueva, no arrancan al vencido de la suya como sus progenitores
los grandes conquistadores asiáticos, ni siquiera los absorben
corno los romanos, destruyendo su personalidad ; muy al contra-
rio, aceptan y respetan esa personalidad, le dan nueva fuerza y
vigor desconocido y crean las nuevas nacionalidades.
37.
¡Cuán grandes y admirables son los designios del Hacedor
Supremo! ¡
De
qué manera tan peregrina se manifiestan en la his-
toria! ¡Con qué sublime precision se realizan en el tiempo
y
en el
espacio! El cristianismo era el triunfo divino y sacrosanto del es-
píritu sobre la materia de la espontaneidad que produce la,lucha
de los dos elementos ; de la libertad que permite el perfecciona-
miento, del individualismo que crea la personalidad
y
hace al -
hombre hombre, esto es, libre é independiente, todo esto era im-
posible en Roma, é imposible era por lo tanto allí el triunfo del
cristianismo,
y
por eso todo cambia en un momento dado, todo se

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
modifica,
y
frente al imperio universal, el bello ideal de los
conquistadores asiáticos , realizado por Roma, surge la idea nue-
va, grande, civilizadora, cristiana, la idea de las nacionalidades.
38. Allá, todo lo era la ciudad, el pueblo, el ente colectivo
so-
ciedad; por eso la existencia, los deberes, los derechos, dependian
exclusivamente de la ciudad en que se nacia, de la manifestacion
social
y
puramente ficticia que se le daba ante el poder enérgico
y absorbente del Estado; por eso la personalidad habia desapare-
cijó por completo, esto es, la materia representada por la fuerza,
por el poder social, como fuerza, no como razon, se sobrepone al
espíritu. ¡Cuán distinto entre la gente goda! El hombre, segun
hemos visto en este título, se ostenta como tal hombre, como
personalidad distinta, como individualidad enérgica que rompe
de una manera decisiva, aunque ruda tal vez, todo lazo, toda tra-
ba que se oponga á su independencia; por eso miéntras
.
en la fa-
milia romana no hay más hombre que el padre y todos los
demas son cosas, esclavos con relacion al padre, en la familia
gótica el hombre á los quince años es mayor de edad y tiene
personalidad propia,
y
puede por sí y para sí proceder
y
obrar;
por eso la mujer, inArurento sólo del placer y de la depravacion
romana, sin existencia, sin representacion, sin personalidad ju-
rídica, en una palabra, hija, pupila ó esposa, pero jamas persona,
entre los godos es casi igual al hombre,
y
el sistema dotal distin-
to; por eso miéntras en Roma sólo habia libertad para el siem-
pre escaso número de los señores del mundo, en el pueblo godo
la libertad existe para todos ; por eso miéntras Roma
y
los anti-
guos pueblos al conquistar, al imponerse por la fuerza, ó destru-
yen á los pueblos conquistados, como sucedió
con
los imperios
del Asia, ó les arrancan sus hábitos, sus costumbres, su religion,
u
nombre, su personalidad, su individualidad civil y colectiva
para hacerles tomar la religion, los hábitos, las costumbres del
pueblo dominador, como sucede con la altiva señora del mundo,
los godos dominan respetando leyes, usos, religion, hábitos de
los pueblos invadidos ;
y
véase por qué deciamos que miéntras el
coloso romano, impotente para hacer triunfar los santos y civili-
zadores principios cristianos, que sólo habia podido aceptar en la
forma y no
en
la esencia, á pesar de practicarlos durante cinco si-
glos, se llundia en el polvo del pasado, no obstante sus esfuerzos
y
rica civilizacion, los bárbaros venian á extender v cimentar esa
IUO

101
LECCION QUINTA.-HISTORIA DEL DERECHO.
religion gran& y santa, cuyo inmenso poder sólo se habia vis-
lumbrado.
39.
Sí, la invasion de los bárbaros, trayendo nueva sangre al
debilitado y moribundo imperio, puede considerarse como uno de
los elementos regeneradores del mundo antiguo;'pero nada hubiera
sido por sí sola si no hubiera hallado otro elemento más grande,
más fuerte, más enérgico, más poderoso, de más alto, de más san-,
to y espiritual origen. Cinco siglos hacía, como hemos dicho, que
el mundo romano oyó, casi sin comprenderla, la palabra sagrada,
que saliendo de los labios del
REDENTOR,
habia de trastornar el
mundo en sus cimientos ; débiles adalides la predicaron, pero su
grandeza, su santidad, le abrió paso, y el mundo se hizo cristia-
no, á pesar de los esfuerzos de la idolatría, de las persecuciones,
del poder de la guerra sin tregua que le declararon la materia, e
l
.
egoismo
y
la fuerza.
40.
Con el cristianismo nace la verdadera personalidad, toda
vez que, segun su dogma santo, el hombre es hermano del hombre
é
imagen y semejanza de Dios, cuando, segun la doctrina politeista,
los dioses más perfectos se asemejaban al hombre ; la verdadera li-
bertad, puesto que sólo siendo libre puede responder de sus actos;
e'
cristianismo eleva á la mujer, haciendo que de una mujer naz-
ca el Redentor del mundo,
y
mata la esclavitud, dando nombre al
esclavo
y
haciéndolo ante Dios igual á su sefior ; el cristianismo
decide, en fin, el triunfo del espíritu sobre la materia, realizando
así el pensamiento divino; empero el
,
cristianismo no podia obte-
ner un completo triunfo miéntras no desapareciesen por comple-
to los pueblos, las civilizaciones que sólo vivian vida material, y
en los que el predominio de la materia era tal, que anonadaba
y destruía á todas las manifestaciones del espíritu. Roma habia
realizado la unidad material, única que podia existir en el mun-
do antiguo; tal habia sido la mision providencial que en el pro-
ceso de los tiempos se le asignara por el Eterno, porque sin ese
caidado, el triunfo de las grandes ideas, de la verdad, del bien,
dula justicia, era más dificil; pero sólo al individualismo de los
pueblos invasores
y
al cristianismo estaba reservado realizar la
unidad armónica y final, y para ello nace el mundo moderno.
41.
Aunque durante cinco siglos se habia venido preparando
dia por dia, momento por momento, el hecho trascendental que
nos ocupa, no se verifican los grandes cambios, ni los grandes é in-

102

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
tegrales progresos de la humanidad sin grandes sacudimientos, y
es indudable que la caida del coloso romano, haciendo retemblar al
mundo en sus cimientos, llevando por todas partes la conflagra-
cion, dió aparente y transitoriamente el triunfo á la materia, re-
presentada por la fuerza sobre la ciencia y el derecho del mundo
antiguo representado por Roma ; pero en realidad, lo que se pro-
dujo fué el triunfo de la libertad moral sobre la espontaneidad
ciega, y por lo tanto, el término de la primera época de la segun-
da edad humanitaria y el ingreso en la segunda época. Cierto que
la ciencia, tímida
y
aterrada, se oculta en los santuarios de la fe
cristiana ; pero muy pronto la verdad se revela de nuevo, muy
pronto comienza á ejercer su poder civilizador, muy pronto em-
pieza á brillar su luz, oscurecida por sangrienta nube, y la cien-
cia, el Derecho, reaparecen purificados, espiritualizados, cristia-
nizados, si podemos servirnos de esta palabra, corno el mundo
moderno nace cristiano, espiritualista, individualista y libre.
42.
Entónces como ántes, y como con repeticion ha sucedido
en tiempos posteriores, tocóle á España iniciar el movimiento
progresivo y civilizador, y cumple esta mision noble y grande
creando su nacionalidad, la nacionalidad goda, al par que una
legislacion goda tambien, y la más notable é importante de los
siglos medios ; verdad es que existió el Derecho de castas, ó lo que
es lo mismo, la pluralidad de Derechos , y que durante mucho
tiempo al lado de la ley del vencedor viva la ley por que se rigió y
continúa rigiéndose el vencido ; pero llega un dia en que ambas
se refunden, no para hacer desaparecer al individuo, ni absorber-
lo como en Roma, sino para realizar la unidad espiritual que nace
de la variedad.
43.
Y cosas notables que nos explica cumplidamente lo que
llevamos dicho en el procedimiento de este libro, lo que no habia
podido hacerse en el mundo romano en cinco siglos de ciencia, de
poder y de grandeza, se realiza en el mundo moderno, y muy es-
pecialmente en España, desde que Eurico funda allá en
460
la
monarquía cuyos cimientos habian echado Alarico y Ataulfo,
hasta que Chindasvinto en 650 compiló el para aquellos tiempos
grandiosos código, que conocemos con el nombre de
Forum Ju-
dicum,
verdadera manifestacion del mundo moderno, del mundo
cristiano.
44.
Puede,
pues, decirse que la época goda en España ostenta

LECCIÓN QIIINTA.-HISTORIA DEL DERECHO.

103
filos distintas manifestaciones : la de
variedad,
que comienza en la
invasion
y
dura hasta Chindasvinto,
y
la de
unidad política y le-
gal,
que arranca desde Chindasvinto y termina en la tristemente
célebre rota del Guadalete. Vamos á ocuparnos de cada uno de
estos períodos separadamente.

LECCION
V.
Eistoria. del Derecho.—Primera Edad.
—Segunda época.
--
-
Esparia
Goda.—Primer periodo, hasta Chindasvinto.
CAPÍTULO SEGUNDO.
SUDIARI(l.
1 al 4. Los visigodos conservan cierta dependencia legal y política de los em-
peradores romanos.-5 al 15. Reseña histórica de la monarquía visigoda.—
Enrico consolida su poder y establece la monarquía independiente.— 16 al 19.
Enrico legislador : su objeto. — 20 al 23.
Código
de
Enrico
6
LEx
WtsIGO
THORUM.-24
al 26. Descubrimiento del
Palimtexto
de Blume. Opiniones res-
pecto al autor de la ley de los visigodos.-27 al 30. No bastó la publicacion
de la
LEX WISIGOTHORUM,
porque existian dos pueblos distintos. Necesidad
de una nueva ley sentida por Eurico.-33 al 39.
LEx ROMANA.
Su autor, su ob-
jeto, elementos que la comronen método de la compilacion.-40. Opiniones
de Monsieur de Savigni
y
otros.-41 al 43. Forma artística del Código, partes
de que consta, su importancia, nombres con que se la designa.-49
y
50. Edi-
ciones que de ellas se han hecho, su valor legal en España y en el extranjero.
—51. Fuentes del Derecho español en este período.— 52 al 51. Estado de la mo-
narquía y nuevas causas de unidad legal.
SEGUNDA ÉPOCA. PRIMER PERÎODO. DESDE LA INVASION HASTA
CHINDASVINTO. DE VARIEDAD.
1.
Hemos hecho ligeras indicaciones acerca de las causas que
ocasionaron la invasion goda ; nos hemos ocupado de la cultura
de este pueblo y de la del romano-hispano ; hemos hablado de las
relaciones que sostuvieron vencedores y vencidos, primero como
enemigos, más tarde corno aliados,
y
de la influencia que natural
y necesariamente estas relaciones habian de tener en la vida de
un pueblo sencillo y primitivo corno el pueblo godo.
2.
Cierto es, y queda demostrado con copia de razones, que
entre la manera de ser legal, política y social de godos y roma-
nos habia notables diferencias ; claro es, por lo tanto, que aquellos
cuya civilizacion más primitiva era inás pobre , aunque más espi-
ritual
y
llena de vida para lo porvenir, y menores sus necesida--

105
LECCION QUITTA.-HISTORIA DEL DERECHO.
des, tenian suficiente para regirse con sus costumbres, miéntras
la rica y poderosa civilizacion de los hispano-romanos , sus várias
y múltiples necesidades , exigian una legislacion rica , variada
y con cierto grado de perfeccion. El pueblo invasor, ,ilustrado
hasta cierto punto, y con una ilustracion muy distinta de la del
imperio, comprendiendo que si en sí tenía gérmenes fortísimos de
vida enérgica é independiente, podia hallar en la gente romana
útil
enseñanza y medios de progreso y de perfeccionamiento, que
le eran muy necesarios para llegar al apogeo del poder, de la cien-
cia y
de la grandeza que ambicionaba; no la destruye ni destru-
ye sus leyes, sino que los deja vivir y gobernarse por ellas, conti-
nuando él con sus costumbres ; de aquí surge el Derecho personal
ó
de castas, que marca hasta qué punto los sentimientos de li-
bertad é independencia se revelan en los pueblos conquistadores.
3.
Hé aquí cómo esta manera de ser especialísima de los pue-
blos invasores, enteramente distinta de la de Roma, pues mién-
tras ésta era absorbente, y por lo tanto, y áun contra su voluntad,.
destruia; la de los godos era expansiva y creadora,
y
hasta con-
servadora de lo creado, hace que los bárbaros nos den por prime-
ra vez en la historia del mundo el ejemplo de una civilizacion
que nace fuerte, viril
y
poderosa,
y,
sin embargo, con plena
con-
ciencia , con completo conocimiento é
intencion, se apoya en
el
pasado para llegar
con
seguro
y
firme paso
á
lo que está por
venir.
4.
Véase por qué con repeticion hemos dicho que no podia pros-
cindirse, para estudiar la historia del derecho español cumplida-
mente, del conocimiento de la época romana ,
y
ahora. vamos en
poquísimas frases á coronar la demostracion de estos asertos. He-
mos indicado que parecia casi seguro que España estuviese so-
metida en lós
último3
tiempos sobre todo á la legislacion
gene-
ral ,
esto es , al Edicto Perpétuo y á los Códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Theodosiano , sin que se olvidasen las Novelas
entónces en
vigor; pues
bien , el exámen de la
Lex romana,
dada
por Alarico II á ' los vencidos hispano-romanos , va á confirmar
nuestra indicacion.
5.
Sabido es que Alarico (Al-rik) no pudo tomar posesion
de
la española tierra porque la muerte atajó sus conquistas, y que
Ataulfo (Alta-hüph), unido en matrimonio á Gala Placidia, her-
mana de Honorio, vino de
L-is
G-allias
en
414
con ese
objeto;.

106

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
hondamente perturbada debia hallarse España en aquellos mo-
mentos, pues no podian ménos de haber producido perturbacion,
y muy grave, las luchas sostenidas en su seno por los vándalos,
suevos, alanos y silingos, que se disputaban su territorio, y aquel
estado debia hacerse más deplorable aún con la llegada de nuevos
conquistadores , porque á conquistar y á combatir venian los go-
dos, fueran los que fueran los derechos que la cesion de Honorio,
el matrimonio de Ataulfo y los deseos y aspiraciones de la córte
imperial pudieran haber creado.
6.
Todo ello podria legitimar la dominacion goda en España;
pero no evitar que la toma de posesion fuese sangrienta y desola-
dora. La fuerza en lucha con la fuerza habia de preparar para más
tarde el triunfo al derecho.
7.
Era, sin duda alguna, Ataulfo hombre de alta inteligencia;
no falta quien le atribuya (1) notables y elevadísimos proyectos,
pues nada ménos se afirmó sino que aspiraba á crear una espe-
cie de monarquía universal ; si tal pensamiento hubiera podido
abrigar , que por cierto no estaba en armonía ni con el carácter,
ni con la manera de ser , ni con la mision de los pueblos invaso-
res, la traicion se encargó de destruirlo.
8.
Sigerico (Sig-rick) le hizo asesinar, y ocupó el trono aunque
por brevísimo tiempo , que aprovechó en dar muerte á los hijos
de Ataulfo y perseguir á Gala Placidia ; no entraba esto en las
costumbres del pueblo wisigodo, que hizo morir al usurpador, y
colocó en el trono á Walia (Wall), hermano de la primera mujer
de
Ataulfo.
9.
Walia no desmintió su estirpe ; espíritu guerrero
y
levanta-
do, batió á los alanos , suevos y vándalos; ensanchó la monarquía
goda en España y afianzó su dominacion ; político de valía,
de-
volvió á Honorio á Gala Placidia como prenda de paz y de con-
cordia entre godos y romanos , y obtuvo una gran parte de la
Galia, fijando en Tolosa la capital de tan extensa monarquía. No
fué largo su reinado , pues murió por los años de 420.
10.
Una nueva horda de verdaderos bárbaros, los
hunos,
man-
dados por
ATILA,
se desborda y cae sobre el ya deshecho imperio
romano, llevándolo todo â sangre
y
fuego, destruyéndolo todo y
amenazando sumir al mundo en la más espantgsa barbarie ; azo-
(1) Paulo Orosio.

LECCION QUINTA.--HI;TORTA DEL DERECHO.

107
te de Dios
se llamaba
ATILA
á
sí propio, y de creer la tradicion
que de él nos queda, se esforzó por legitimar este nombre ; los
romanos, á pesar de tener á su frente como general á
AEOIO,
que
por sus raras prendas mereció se le llamase el ?Clamo
romano,
comprendieron que eran impotentes para triunfar del que Dios les
enviaba como ejemplar castigo.
11.
Por este'tiempo la monarquía goda estaba regida por Teo-
doredo (Theod-r.ed), sucesor de Walia, que habia guerreado con
los romanos con vária fortuna , y que mediante un tratado de paz
con Valentiniano II ensanchó sus dominios. El peligro comun le
uniô más aún al imperio, y unido su ejército al de Aecio , triun-
faron completamente de los hunos en Chalons, salvando al mun-
do de una espantosa catástrofe, y siendo quizás España la que
más contribuyó á esta grande obra ; pero Teodoredo compró muy
caros su gloria y el triunfo de sus armas , pues pereció en la ba-
talla.
12.
El entusiasmo de los godos por su rey, muerto con gloria
tanta, hizo que sobre el mismo campo de batalla elevasen al trono
L su hijo Turismundo (Tormund), en 451. Podria parecer esta
eleccion un primer paso dado por la gente wisigoda en la senda
que habia de conducirla á la monarquía hereditaria ; pero ni las
condiciones del pueblo ni las de aquella monarquía naciente,
aunque muy poderosa, y que tenía que sostenerse por la lucha,
eran á propósito para ello, ni el hecho se repite con insistencia
bastante para formar costumbre , ni puede considerarse sino
como una prueba de gratitud , que por otra parte recaia en un
príncipe digno, valiente y probado en los combates. De corta du-
racion fué su reinado, pues en 453 la mano fratricida de Teodo-
rico
II
le privó de la vida y
.
del trono.
13.
Fué Te
.
dorico
II
un gran rey para su tiempo ; enérgico y
batallador, extendió más y más la dominacion goda , y asentó la
capital de sus estados en la importantísima ciudad de Narbona,
baluarte y antemural de Roma en las Galias.
14.
Rey fratricida, por otro
fratricido pierde el trono, que es,
coma
siempre, el premio del crimen , y en
466 Eurico
(Ew-rik )
toma las riendas de la poderosa monarquía wisigoda para darla
cada dia nuevas victorias y triunfos nuevos , extendiendo su ter-
ritorio de una manera pasmosa ; jamas España ha poseido en Eu-
ropa mayor extesion de territorio unido, pues no
sólo se componía

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
de toda la península menos Galicia, y una parte del Portugal, si
no de casi toda la mitad occidental de lo que hoy es Francia.
15.
En medio de este continuo batallar, Enrico no puede pre-
sentarse sólo como modelo de guerreros ; no, era al par un gra
n
rep
y
un gran político, dice un autor (1), que no olvidaba nada.
que se ocupaba de todos los negocios , de todas las alianzas, de-
todas las guerras y de todos los hombres ; que en su Consejo se
aprendia cómo se mueven las naciones, cuál era el espirita de las
embajadas, el móvil de los generales
y
el secreto de los tratados.
y de todos los negocios públicos.
16.
Hombre tan extraordinario, rey tan cuidadoso de su gloria
y del esplendor de su reino, no podia desconocer que aun faltaba
algo
A
su gloria y á su grandeza ; el dilatado imperio que la Pro-
videncia habia colocado bajo su cetro estaba dividido en dos ra-
zas, grandes ambas, ambas poderosas, la raza goda y la romana,.
aquélla por su virilidad, por su fuerza, por su porvenir, por ser
.la vencedora; ésta por su ilustracion , por su ciencia, por su pa-
sado, con distintas costumbres, con diferentes hábitos, con diver-
sa creencia religiosa.
17.
Era necesario un dia unirlas, destruir
las
diferencias , no
fundirlas, no destruir ninguna, sino hacer de ambas un solo pue-
blo, una sola nacion. Comprendió sin duda alguna Enrico que ni
esto era la obra de un hombre, ni siquiera la de un momento his-
tórico dado, que era necesario prepararlo, aprovechando para ello
todos los elementos pasados
y
presentes, no rompiendo con nin-
guna de
las
dos personalidades, no colocándolas frente ú frente y
en lucha, sino, por el contrario, acercándolas, unificando aquella
variedad por entónces necesaria.
18.
Los que componían la casta ó raza de procedencia romana
tenían sus leyes escritas, sus códigos, que, corno hemos visto, eran
los códigos del imperio ; la casta ó raza goda tenía sus costum-
bres, sus usos, pero no tenía ley , no habia Aun fijado sus cos-
tumbres en un código ; entre las leyes de la una y las costumbres
de la otra existian diferencias esenciales, que sólo podian unifi-
carse modificando los códigos y modificando las costumbres, tra-
yendo á éstas algo de aquéllos para convertirlas en ley, y á aqué-
llos algo de éstas, para lo que era necesario descartar algo de
(1) Sidonio .Apolinar.
108

LECCION QUINTA.—HISTORIA DEL DERECHO.

109
:aquellos códigos , y esta fué la obra más grande que realizó Eu-
rico. No tocó
á
la ley romana, la respetó, la dejó vivir libremen-
te, como el pueblo godo habia dejado vivir libremente á la raza
que por ella se regía ; pero fijó las costumbres godas, las redujo
á
leyes, las convirtió en reglas fijas, en preceptos claros y defini-
nidos de todos conocidos, á todos aplicables.
13. Quizás su legislacion no fuera exclusiva para la gente goda;
4iuizás
algo alcanzára tambien á los romanos , porque no se con-
cibe en la vida de relacion que necesaria é ineludiblemente ha-
bian de sostener ambos pueblos , que no hubiese muchos puntos
de union
y
de contacto, así como muchas divergencias , que no
fuera fácil ni posible resolver por leyes distintas
y
aun contrarias.
20. Habia llegado,
y
por cierto mucho más pronto de lo que
podia esperarse , lo cual prueba la alta civilizacion de la raza go-
41a , el momento en que ese pueblo comprendió que era necesario
fijarse, definirse y adquirir vida propia, y en ese momento com-
prendió tambien, sin duda alguna, que no eran posibles esas aspi-
raciones miéntras no tuviese una legislacion propia ; necesario era
para realizar este pensamiento un hombre de la alta inteligencia,
de las grandes dotes, de la energía de Enrico; pero para ello se ha-
cía indispensable que el pueblo godo saliese de una vez de la es-
pecie de tutela en que Aun le retenia el iníherio romano ; por eso
coincidió el enérgico arranque de Enrico para romper toda rela-
cion, todo lazo con los sefiores del mundo antiguo, con la forma-
cion del código godo,
,
que se conoce con el nombre de
Lex -Wisi-
gothorum y
que se atribuye al mismo
EUxzco (1).
Por más que
nuestros historiadores, tratadistas
y
escritores de Derecho hayan
atribuido siempre á este rey la gloria de ser el primer legislador de
España, distaban mucho de tener ideas claras sobre la materia;
quiénes parecian confundir esas leyes con el
Fuero Juzgo (2),
quienes negando á Enrico la gloria de haber compilado este códi-
go, creian que habia contribuido á su formacion ; quiénes, en
tiu, opinaban que San Isidoro no aludiria á disposiciones bárba-
ras ,y sin importancia al decir en el lugar
ya
citado :
Iste primos
r
othis lepes dedit (3).
(1)
San Isidoro,
Cron. JVisi.g.—Cron. Abel.,
núm.
22.—Et P.
Florea,
t.
vr,
Esp. Sag.—Arz.
D. Rodrigo, lib. II, c. 10.
(2)
Martinez
Marina,
Ensayo
sabre la lcgrslacion.
(:',)
San Isidoro .
Cron.
Ii isigot.

110

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
21.
Como consecuencia de estas dudas de crítica
y
erudicion le-
gislativas y
literarias, surgen muchas cuestiones de mayor ó de me-
nor importancia, tales como si las leyes de Enrico fueron hechas
por él , ó si sólo redujo á derecho escrito el consuetudinario de
los godos, ó si se limitó á reunir leyes dadas por sus antecesores
desde Alarico. Sin detenernos en el exámen de estas cuestiones,
sólo indicarémos que ,
en
nuestra opinion , es indudable que Eu-
rico formó una compilacion de leyes visogodas que no conocemos
en toda su extension
y
detalles, que pudo muy bien suceder que
recogiese disposiciones de sus antecesores, que algunas debieron
darse en setenta años de monarquía, pero que la mayor parte del
código debió ser suyo,
y
que es indudable que en su formacion
debió entrar por mucho el derecho consuetudinario de la gente
goda, como que para ella se hacía el código,
y á
su advenimiento
á España no tenian leyes escritas.
22.
No conociéndose del código de Enrico otra cosa más que su
existencia, los autores se dieron á buscar, por conjeturas, las
leyes que debieron' componerle,
y
creyeron que el problema se
resolvia fijándose en el único cuerpo de leyes que de los godos
nos queda en el
Fuero Juzgo.
En efecto , llamó la atencion de
los sabios el epígrafe de
ANTIGUA
con que se encabezan muchas
leyes de aquel código,
y
creyeron que éstas eran las dadas por el
rey que nos ocupa ó por Leovigildo. Tal fué la opinion de Villa-
diego en sus códigos castellanos, y llegó hasta formar y publicar
en la página 79 un cuadro de todas las leyes que, segun su regla
de crítica, debian atribuirse á Eurico y á Leovigildo.
23.
Algo de verdad puede haber en la opinion de Villadiego,
seguida por algunos, impugnada por otros, ya porque el que se
incluyeran en el
Fuero Juzgo
leyes de un código anterior no
puede significar que este código no haya existido, ya-- tambien
porque las disposiciones de muchas de las leyes que con el epí-
grafe
antigua
contiene el Fuero , y que Villadiego atribuye á
Eurico, están en carácter con relaciou á las necesidades del pue-
blo godo en la época que historiamos.
24.
El descubrimiento hecho por los sabios alemanes Kunst,
Pertz y Blume, de un palimsexto que el último publicó, ha ve-
nido á confirmar plenamente lo dicho por San Isidoro,
y á
demos-
trar que los godos tuvieron un código de su legislacion propia
que sustituyó á la consuetudinaria , que este código fué distinto

111
LECCION QUINTA.-HISTORIA DEL DERECHO.
y muy anterior al
Libro de los Jueces, pero no á fijar quién fuera
el verdadero autor de la compilacion, ni la época fija en que se
dictára, ni, por tanto, á disipar, sino más bien á aumentar, las
_
dudas
y
las vacilaciones respecto á este punto.
25.
Sea de ello lo que quiera, y dejando á los críticos, ó mejor
dicho, á algun nuevo descubrimiento, el fijar quién fuera el verda-
dero autor, así como la extension del código, que indudablemen-
te debió componerse de muchas más leyes de las que, atribuidas
á
Eurico, existen en el
Fuero Juzgo,
ello es lo cierto que en
tiempo de Recaredo existia, y que por el lenguaje de las leyes
que contiene el. palimsexto , parece de los tiempos de Eurico 6
de Alarico su hijo ; que su descubrimiento
y
comparacion con el.
Fuero Juzgo
han venido á aclarar algo
y á
permitir puedan expli-
carse los epígrafes de
antiqua
y
noviter emendata,
con que se en-
cabezaban muchas leyes
de
este código, así como el que fueron
revisadas tal vez por Leovigildo , como lo dicen San Isidoro
y
otros (1).
26.
Por lo demas., los fragmentos al palimsexto, arrancados
por el ímprobo trabajo
y
cuidadoso estudio de los sabios alemanes,.
son incompletos, toda vez que comienzan por tres párrafos
ante-
riores al capítulo 277
y
concluyen en el 326, de los dos últimos
únicamente restan algunas letras : sólo 35 capítulos se hallan
medianamente conservados , pero lo bastante para darnos la
se-
guridad de que era el código de la raza goda.
27. Y ahora surge una nueva cuestion, que no carece de impor-
tancia : hemos dicho que en la vasta monarquía regida por Eurico
se abrigaban dos razas, la romana y la goda , que con el sistema
nuevo y especial de dominar, adoptado por los pueblos invasores,
la legislacion propia de la primera
,
se habia conservado al lado
del derecho consuetudinario de la segunda, formándose así el
derecho de castas, y buena prueba de ello vamos á tener muy
pronto con el
examen
de la ley romana dada por Alarico ; sien-
do esto así , ¿ hasta qué punto la ley de los visigodos afectaba
á
los romanos? Hay autores que creen resuelta esta cuestion ha-
ciendo una separacion completa entre ambas razas , y decidiendo,.
por lo tanto, que la ley de Eurico se dió sólo, y sólo rigió á los..
godos , sin que para nada afectase á los romano-hispanos.
(1)
San
Isidoro
S
el
Cro
n
.
de
Ca
rdeña,
122.

112

TRATADO DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
28.
Esta opinion es insostenible en absoluto, porque no puede
concebirse cómo dos razas enteramente distintas , casi antitéticas,
que , sin embargo, Vivian en un mismo suelo y sometidas â un
mismo régimen,
y
mandadas por un mismo poder, podían man-
tenerse ajenas á todo trato, á toda relacion ; sobre los deseos,
sobre las aspiraciones , sóbre los odios más encarnizados, existe
una ley , ley suprema , general, indestructible , la ley de la nece-
sidad, la ley de la naturaleza,
y
como el hombre, segun ellas, ha
nacido para la vida de relacion,
y
sin ella no puede comprender-
se, es imposible que ni por un momento podamos desconocer que
esa relacion dejase de existir entre godos
y
romanos ; ahora bien,
esas relaciones no podian regirse por dos reglas distintas
y
Aun
encontradas; y si es creible que en todo lo respectivo A la manera
de ser de cada raza y á sus relaciones internas obedecieran los
unos sola y exclusivamente á la ley goda,
y
los otros á la romana,
no lo es, ni puede serlo, que en las relaciones externas dejase de
haber una ley comun para ambas ,
y
siendo el pueblo godo el do-
minador , claro es, la razon nos lo enseña , que éste habia de ser
el que diera la ley comun , la regla
general
para esos casos ,
y
véase cómo el código wisigodo debió tener alguii sabor romano.
29.
La
LEY WISIGOTHORUM
habia, sin duda alguna, satisfecho
una necesidad política y social ; aumentado el poderío , enrique-
cida la vida del pueblo godo, exigió éste algo más que costumbres,
y el código que nos ocupa respondió á esta exigencia; pero, corno
hemos dicho, Enrico habia roto por completo todo lazo de depen-
dencia con el imperio, comprendiendo que sólo mediante una
absoluta independencia podia afirmarse la naciente aunque por
demas poderosa nacionalidad wisigoda. Esta ruptura completa y
necesaria habia de tener sus naturales consecuencias, y'éstas de-
bian recaer sobre la raza vencida, la hispano-romana.
30.
En efecto, por una parte no podia ocultarse á. hombres de la
elevacion de miras de Eurico, que para unificar y dar verdadera
cohesion , verdadera fuerza á la monarquía , era necesario des-
truir toda diferencia , todo antagonismo, y que esta mision sólo
podia cumplirse unificando las leyes; por otra parte, las costum-
bres, los hábitos, la manera de ser de los que habian respirado
la atmósfera deleterea
y
corrompida de Boma imperial, no po-
dían amalgamarse con las de los que venian de respirar aires más
puros, y de temer era., ademas, que la molicie, el lujo, la abyec-

113
LECCION QUINTA.
—
HISTORIA DEL DERECHO.
dioñ y el abatimiento de los romanos, pudiera viciar la enérgica
virilidad de los godos.
31.
No podia esto ocultarse á Enrico, ui tampoco que, las más
de las veces , las leyes son el reflejo vivo del estado , de las cos-
tumbres, de la moralidad de un pueblo, y al propio tiempo, que,
variando las leyes con estudio é inteligencia y haciéndolas aplicar
con energía y
ein
contemplaciones, puede influirse, cambiarse la
manera de ser de hombres y de pueblos.
32.
Quizá al 'par que formára la ley wisigoda pensára ea com-
pilar otra para los romano-hispanos ; pero la muerte le sorprendió
en 485 ó 486, y un nuevo rey, Alarico II, su hijo, vino á regir los
destinos de los godos.
33.
Alarico II peleó con Clovis, rey de los francos,
y
en esta
guerra le fué adversa la fortuna y perdió todo el territorio com-
prendido entre el Loira
y
el Garona, ademas de la ciudad de To-
losa, donde Walia había asentado la capital de la monarquía;
pero si como guerrero fué Alarico desdichado , no puede negarse
que fué político inteligente
y
previsor.
34.
Hemos dicho ya que los romanos españoles, conservando
la legislacion y los códigos que de Roma recibieran un dia, rigién-
dose por ellos en todos los accidentes de la vida, si se exceptúa el
cambio y movimiento constante que hacen indispensable que la
ley se modifique , tenían lo bastante para sí, y por lo tanto , no
sería probable que bajo el punto legal pidiesen nada á sus señores;
pero hemos dicho tambien que éstos comprendian la necesidad
de modificar la legislacion romana, como habían creado la goda;
que á medida que se estrecharon las relaciones entre vencedores
y vencidos, debieron tocarse los inconvenientes, no sólo de dos
legislaciones distintas, sino de dos legislaciones cuyos principios
debian ser en muchas ocasiones contrarios é inaplicables, y véase
cómo natural y necesariamente al lado de la
Lex Wisigothorum
vemos surgir la
Lex romana.
35.
Alarico , pues , como en tiempos posteriores D. Alonso el
Sabio, realizó el pensamiento de su padre y dió â los romanos leyes
que, al par que mejoraron su condicion, se modificaron con prin-
cipios de origen godo, que habían de aceptar porque les eran fa-
vorables , preparando así la union de las dos razas en un sólo
pueblo sin diferencias de vencedores y vencidos , dominados ni
dominadores.
TOMO
Z.

8

114

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
36.
La
LEI ROMANA,
que vino á realizar el indicado pensa-
miento, no da lugar á las dudas y vacilaciones de los críticos, que
hemos mencionado respecto á la
Lex Wisigothorum;
se sabe quién;
es su autor y la época en que se formó, así como los elementos
de que se compuso, y un estudio detenido de ella puede demostrar
hasta los medios de que sus autores se valieron para realizarla
y preparar indirectamente, pero de una manera segura y fructí-
fera, la compilacion y publicacion del
Fuero Juzgo.
37.
Nombró Alarico una comision de jurisconsultos que es-
tudiasen las colecciones legales y códigos romanos en uso entre la
raza conquistada, y que modificándolos, variándolos al tenor de
los tiempos
y
de las circunstancias, introduciendo en ellos cuanto,
sin herir de frente las costumbres de los hispano-romanos , los
acercase á
los
godos , destruyese los gérmenes antiguos de in-
moralidad
y
de abye.ccion, y fuese nivelando al vencedor con el
vencido, formase un nuevo código. Así se hizo,
y
por los anos
506 apareció la
Ley romana,
formada
como hemos dicho, y bajo
la presidencia y auspicios del Conde Goyarico, segun unos, sin
más intervenciou por parte de éste, segun otros, que la de remi-
tirlo á los condes gobernadores de las provincias.

.
38.
Aprobóse este código, que se conoce con los nombres de
Lex
romana, Liber Legum, Auctoritas, regir, Lex Theodosii,
Breviario de Aniano y Conmonitorium,
por los venerables obispos
y diputados , y la precede un decreto del rey que se conoce
con
el
nombre de
CoNMONITORIUM ,
y que es muy importante , porque
esclarece el pensamiento de Alarico.
39.
Compilado y publicado para ir combatiendo
y
destruyendo
el predominio que la legislacion romana tenía aún entre la raza
vencida, pero con el cuidado de
D0
herirla de frente, claro es que
no se prescindió de ninguno de los códigos ni leyes en uso entón-
ces entre los romano-hispanos ; así, pues, pueden considerarse
como fuentes del código que nos ocupa :
L° Diez y seis libros del
Código Tesdosiano.
2.° Las Novelas de
Teodosio, Va7entiniano, iiarciano, Maya-
riano y Severo.
3.° Fragmentos de las
.Institutos
de Gayo.
4.°
Código Gregoriano.
5.° Dos títulos del
Código Ilermogeniano.
6.°
Un pasaje del libro
Respuestas de
Papiniano.

115
^
LECCION QIIINTA.-HISTORIA DEL DERECHO.
7.° Cinco libros de las
Receptæ sententice
de Paulo.
En algunos códices se encuentra ademas un libro de Ulpiano,
una
ley de Modestino y
algunas
Novelas de Antemnio.
Teniendo en cuenta
los
elementos de que se compuso, puede
asegurarse que ha prestado un servicio á la ciencia histórica del
Derecho , toda vez que, merced á él , se han conocido y conservado
el
Código Teodosiano,
la
Instituta
de Gayo y las
Sententice re-
ceptce
de Pauló.
40.
Algunos autores, entre ellos muy especialmente Mr. de S-l-
vigni, censuran la
Lex romana
bajo el punto de vista de su redac-
cion, tanto porque sus autores no escogieron algo más selecto del
inmenso tesoro de ciencia que tenian á su disposicion, cuanto por
haber desfigurado algunos textos; pero el ilustre profesor aleman
olvida , por una parte , que no se trataba de conservar, sino , por
el contrario, de modificar, de cambiar todo lo romano, para anu-
larlo más tarde, si no en absoluto, hasta el punto de poderlo sus-
tituir casi en su totalidad con una legislacion enteramente diver-
sa ; por otra, que si el mismo Justiniano incurrió en este error
tratando exclusivamente de compilar una legislacion propia
y
que debió conservar para gloria de sus progenitores,
no es extra-
ño
que
cayesen en él los que sólo compilaban con miras transi-
torias
y
una legislacion que no era la suya.
41.
En cuanto á la forma artística, digámoslo así, el Código
Alariciano se halla dividido en dos partes : componen la primera
los textos reproducidos, con más ó ménos pureza, y la segunda,
la interpretacion de los mismos , con cierto sabor gótico, bastante
marcado, pero que sólo en la
Instituta
de Gayo se confunde con
el original, y no se han alterado los textos; indícanse las leyes
que no necesitan ser interpretadas con la frase Is
ta

lex interpre-
tatione non eget.
42. Nácese en el código una diferencia entre la parte que ema-
naba de la autoridad pública y la que era debida á los juriscon-
sultos ; así es que todo lo referente al
Código Teodosiano y
á las
Novelas
se denomina
lepes ,
miéntras que el resto recibe el nom-
bre de
jus.
43.
De lo expuesto se deduce que la
Lex romana
es de muy alta
importancia histórica, tanto por los monumentos romanos de que
se compone, cuanto por la
interpretacion
que nos marca el movi-
miento del Derecho y la ilustracion del pueblo visigodo, y
el.

116

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
pensamiento altamente político que presidió á su formacion, y
que, como hemos dicho, puede apreciarse con bastante exactitud,
haciendo un estudio comparativo del código con sus fuentes.
44.
Si las copiosas mutilaciones y supresiones que al formar
parte del Breviario sufrieron los códigos romanos vigentes entón-
ces
en
España, no nos convenciesen de que la idea de los godos
era ir haciendo que • las leyes venidas del imperio fuesen cayendo
en olvido
y
perdiesen su importancia, el contexto de las supri-
midas nos lo demostraria muy cumplidamente.
45.
En primer lugar, toda la parte puramente romana relativa
íL
la organizacion política, privilegios del príncipe y de los emplea-
dos imperiales, autoridades, dignidades
y
sus prerogativas, privi-
legios de las ciudades
y
corporaciones, honores municipales, atri-
buciones de los prefectos
y
gobernadores , quedó suprimida; dán-
dose en cambio nueva forma á los municipios, extendiendo los
derechos de que sólo disfrutaba la clase senatorial y curial, y dan-
do mayor libertad
A
los ciudadanos de la que bajo el poder
.
de
Roma disfrutaban.
Bajo el punto de vista civil, se fijó el procedimiento, se dió más
extension al poder judicial arrancando al administrativo cuanto
habia absorbido de aquél.
46.
En segundo lugar, quiso moralizar las costumbres de aque-
lla raza á cuyo lado habia de vivir la raza goda, virilizarla y darle
energía, y así suprime todo lo que podríamos llamar leyes sun-
tuarias relativas á juegos , espectáculos y diversiones de todo
gé-
nero.
47.
En cùanto á la parte religiosa, sólo suprimió cuanto se
habia legislado contra los arrianos ., y esto era lógico y natural
siendo arrianos los godos.
48.
Del Breviario se conocen más de setenta códices, pero sólo
once contienen exclusivamente la Ley romana completa ; en los
Memas, ó no lo está, ó contiene otras compilaciones de aquella
época ó posteriores, pero no espanolas.
49.
Se han hecho.de este código cuatro ediciones principales,
siendo la primera, no la de Sicardo, como aseguran los doctores
Asso y de Manuel en su Introduccion á las
Institucioñe.s de Cas-
tilla,
sino la de Pedro Ejidio, en 1517, bajo los auspicios del em-
perador
Carlos
V, y que se imprimió en Lovaina; y la última,
la
ele
Canciani, en Venecia, en 1789. Las otras dos se publicaron en
i
i

117
.

LECCION QUINTA.— HISTORIA DEL DERECHO.
1525 por Amalarico Bouchardo, en París, y en 1528 por el monje
Sicard, en Basilea. Entre otras ménos importantes , figura la de
Haenel, en 1847 y 1848.
50.
Como prueba de la alta importancia de este código, pode-
mos aducir que rigió eu España y en algunos otros países, como
la parte de las Galias que dominaron los visigodos largos años,
desde 406, en que se publicó, hasta 657, en que fué derogado por
la ley
8.
a
,
tít. r, lib. II del
Fuero Juzgo
entre nosotros, mientras
que continuó vigente entre los francos
y
longobardos mucho tiem-
po despues.
51.
Ella y la
Lex tiVisigothorum
son las fuentes del Derecho
español en este primer período de la segunda época.
52.
Hemos terminado el primer período de la época goda, pe-
ríodo de verdadera lucha, pero en el que se descubre siempre una
marcadísíma tendencia á la
unidad,
no á la unidad material absor-
bente y aniquiladora del mundo antiguo, sino á la unidad espi-
ritual, nacida de la variedad armonizada
y
productora del bien.
53.
El estudio que hemos hecho de este período demuestra
cumplidamente, á nuestro entender, la grande importancia, el
raro mérito, las peregrinas condiciones del pueblo visigodo para
la obra providencial de crear un mundo sobre las ruinas de otro
mundo que desaparecia para siempre. Admira ver el grado de es-
plendor á que llegó el pueblo godo en ménos de un siglo ; de qué
manera tan sábia , tau prudente, supo, sin despreciar lo pasado,
por el contrario, apoyándose en ello, crear un presente glorioso
y
preparar un brillante porvenir. Digno es tambien de fijar nuestra
atencion el carácter especialísimo de la civilizacion que nacia, de
esa civilizacion individualista y espiritualista al par, que crea sin
destruir, que diversifica para á su vez unificar armonizando, pero
conservando los varios elementos existentes : verdad es que la di-
vision entre vencedores y vencidos, y, sobre todo, las diferencias
religiosas, sostienen en España el derecho de castas ; pero Cam-
bien es cierto que la formacion y promulgacion de los dos códi-
gos, la
Lex Wisigotorum y
la
Lex romana,
que aparentemente
venial'
á sostenerla, es en el fondo un medio seguro, aunque len-
to e indirecto, de terminarla.
54.
Si magnífico y glorioso fué el primer período de la domina-
cion goda, no lo fué por cierto ménos el segundo; en él Recaredo,
aconsejado quizás por su padre el gran Leovigildo, da un paso im-

118

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
portantísimo abjurando el arrianismo , aceptando la religion de
los vencidos, apoyándose en el clero, quizás con alguna exagera-
cion, hija del celo del neófito ; pero asaz disculpable tambien,
porque el clero godo, mejor dicho, hispano-romano, podia servir
de modelo y tomarse como fuente de ilustracion y de ciencia,
como elemento de amor y de union ; haciendo desaparecer la pro-
hibicion de unirse por el matrimonio godos y romanos, y con-
cediendo á unos y á otros los altos puestos indistintamente ; ya
por estos medios el período de lucha termina, y pasa el pueblo
espafiol al de la unidad legal que habia de realizarse con la pu-
blicacion del
Fuero Juzgo.

LECCION
VI.
Fi ,toria del
Id
erecho.— Segunda época.—España goda.—Segun-
do periodo hasta la irrupcion de los árabes.—De unidad.
CAPÍTULO PRIMERO.
SUMARIO.
1 al 3. Estado de Espa la al comenzar este período.-4. Elementos componentes
de la sociedad española.-5 al 9.
Monarquía ,
su carácter, sus tendencias ; el
Monarca es el
legislador
absoluto ; los
Concilio8,
qué son. Condicion de los
hispano-romanos.-10.
Nobleza,
su carácter é influencia.-11 al 13.
Clero,
su
influencia , su carácter. — 14. El
Pueblo ,
su representacion. — 15 al 17. EL
FUERO JUZGO,
su importancia.— 18 al 45. Análisis de los Concilios de Toledo.
—46 al 56. Carácter del
Fuero Juzgo
como código ; sus fuentes.-57 al 74. Aná-
lisis del
Fuero Juzgo,
su autor, cuestiones , en qué idioma se escribió.
SEGUNDA 1 POCA, GODA. SEGUNDO PERÍODO ; DESDE CHINDAS-
TINTO Á LA IRRUPCION ÁRABE. PERÍODO DE UNIDAD LEGAL.
1. Rotas todas las barreras que mantenian separados á los ven-
cedores
y á
los vencidos, y que nos revelan los códigos conocidos
por
Ley romana y Ley goda,
todos trabajan por llegar á la fusion
y á
la unidad legal, preparada ya por la unidad moral y religiosa.
Realizase el gran pensamiento con la formacion del
Fuero Juzgo,
del que vamos á ocuparnos , no sin dar
Antes
una ojeada rapidísi-
ma al estado social y político de España
en
aquellos tiempos.
2.
Desde la formacion del
Fuero Juzgo
hasta la irrupcion de
los árabes, las reminiscencias de la legislacion de castas van per-
diéndose, como se hab ian perdido los dos códigos que la sancio-
naban, derogados por el
Libro de los Jueces.
Mantiénese, sin em-
bargo, la lucha por una parte entre vencedores y vencidos, y por
otra la intestina política, natural en una monarquía electiva ; el
clero adquiere grande importancia; la ilustracion aumenta, y con
ella el lujo, la molicie y el decaimiento, que suelen inspirar una
larga calma
y
una paz
.
duradera,
y
se prepara el advenimiento de
los sarracenos.

120

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
3.
El estado social de España en este período se compone de
cuatro elementos principales, á saber : el
monarca,
el
clero,
la
no
bleza
y el
pueblo.
4.
La
monarquía
representa el elemento, el principio de
fuer-
za,
de
unidad;
la
nobleza,
el elemento activo de
lucha,
de
inde-
pendencia;
el
clero,
el principio
moral
que equilibra todos los
demas,
y
el
pueblo,
el elemento de
independencia
y
libertad
re-
unidos.
5.
La MONARQUÎA
es
absoluta
y
electiva.
Como
absoluta,
absorbe
los poderes todos , el legislativo , el ejecutivo y el judicial supre-
mo ; como
electiva
es origen de continuos disturbios
y
de mal re-
primidas ambiciones.
6.
Aunque
absoluta,
la potestad real jamas fué despótica, que
no lo hubiera sufrido aquella raza independiente y fiera, ni puede
caber el despotismo donde el monarca está siempre amenazado
de la conspiracion y del puñal ; pero esto no quita que el rey ab-
sorbiese todos los poderes.
A veces parece como que comparte la facultad de legislar con
los Concilios,
y
áun con el Oficio Palatino, pero ni los unos ni el
otro tenian por derecho propio esas atribuciones, y sobre todo en
la parte más importante, que es la de la fijacion
y
exaccion de los
impuestos, no tenian intervencion alguna ; si vemos convertidos
en leyes cánones de los Concilios , es sólo porque en la íntima y
casi constante union que desde Recaredo reinó entre el clero y los
reyes godos, éstos los aceptaban. No era ráro tampoco que deci-
dieran sobre puntos importantísimos de derecho político y civil;
pero esto era cuando el monarca les pedia su decision : legislaban
cuando les mandaba legislar, y en el
Tomo regio
que solian en-
viar á los Concilios, y que era, más que otra cosa, como una prue-
ba de respeto y adhesion á los padres, y una especie de consulta,
se encerraban los deseos del príncipe y las cosas sobre que quería
conocer la ilustrada opinion de aquellas asambleas. Dudóse si
existieron en España, durante la época visogoda, las
Juntas
de
grandes y guerreros, que con cierto carácter legislativo se cele-
braban entre los germanos; muchos, fundados en que ni los godos
fueron germanos, ni por lo tanto las costumbres de los unos y de
los otros son uniformes, lo niegan (1), y nosotros, que ya hemos
(1) Pacheco,
Iniroduccion al Fuero Jv:go.

121
LECCION SEXTA.- HISTORIA DEL DERECHO.
hablado de ello, no nos ocupamos de esta cuestion , pues cuanto
de ella se diga no pasará de conjeturas sin fundamento.
8.
Las únicas
asambleas
de esos tiempos en que se legislára
algunas veces, pero siempre por voluntad del rey, fueron los cé-
lebres
CONCILIOS DE TOLEDO,
que, como el clero en ellos reunido,
tuvieron grandísima importancia, sin que sea tampoco fácil de-
cidir si su carácter fué sólo
y
exclusivamente religioso , ó si dis-
frutaron algo
y
por derecho propio del carácter político de cuerpos
que legislasen en lo civil. Si tenemos en cuenta que se
ceñían
al
Tomo regio,
debemos creer que más puede considerárseles como
cuerpos consultivos
y
de alto consejo, que como cuerpos delibe-
rantes y legislativos; pero que ejercian estas funciones á voluntad
de los reyes y sola
y
exclusivamente cuando éstos creian necesa-
rio
y
conveniente escucharlos, proponerles la solucion de las ar-
duas é importantes cuestiones del Estado, y elevar á leyes las
decisiones que de otro modo sólo tenian un carácter puramente
eclesiástico. Los que sobre estepunto quieran ampliar sus estudios,
pueden acudir los autores de Historia de nuestro Derecho (l).
Lo que sí es indudable, que en los cánones de esos Concilios se
encuentran algunos que contienen disposiciones de derecho polí-
tico y civil de suma importancia ; de tanta, que puede decirse le-
gislaron
y
fueron árbitros de la suerte de los reyes; y que desde
el XIII en adelante figuran en ellos firmas de legos al lado de
las de los obispos y abades. Los legos que asistían eran los con-
des y algunos otros magnates. La representacion del pueblo fué
siempre formularia y sin importancia alguna.
9.
Si lo que está demostrado y es indudable en el primer pe-
riodo de esta época, los romanos, como conquistados y sometidos,
eran mirados con desprecio, y carecían por completo de importan-
cia política, que sólo se concedia á los grandes de estirpe goda,
es seguro que desde la conversion de Recaredo al catolicismo, la
ilustracion de aquéllos y su ciencia, superior á la de éstos, el ar-
dor religioso quizás algo exagerado, pero propio del neófito, dan-
do una inmensa influencia al clero, que pertenecia á la raza his-
pano-romana, hicieron que en este segundo período la nobleza
se compusiese de los nobles godos y del patriciado
hispano-ro-
(1) Martinez Marina,
Teoría de Zas Córtes y Ensayo histórico sobre la legisla-
cion.—Florez, España
Sayrada,—Semper,
Historia del Derecho español.

122

TP.ATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
mano,
que era todavía limportante y numeroso. Unos y otros re-
unidos forman la nobleza española que rodea al monarca y ocupa
los altos puestos de palacio y de la administración pública.
10.
LA NOBLEZA,
sin tener el elevado carácter de cuerpo legi-
lativo, tuvo sin duda alguna importancia no escasa en el reino,
porque á ella estaba encomendada la administración civil
y
militar,
rodeaba al monarca , y dada la condición electiva de la monar-
quía, de su seno era elegida esta magistratura suprema; tal vez la
desmedida ambicion, los vicios y la degradación de esa clase, que
debió ser el nervio y la fuerza del Estado ; sus continuas rebelio-
nes para alcanzar el trono, por medio muchas veces de
.
la traicion,
el asesinato y el fratricido ; los odios mortales que hechos de esta
especie debiau suscitar entre las familias poderosas, y los deseos
de venganza, pueden considerarse como las causas más graves que
contribuyeron á que con facilidad pasmosa los árabes invadieran
y
dominarán nuestro suelo, como contribuyó más tarde su enér-
gica iniciativa, admirablemente secundada por el pueblo, á que
un
puñado de valientes reunidos
en
las montañas de Astíirias y
Leon hicieran de equellos riscos agrestes la cuna de la nueva na-
cionalidad española.
11.
EL
CLERO,
hispano-romano de origen, casi en su totalidad,
lleno de ilustracion, de ciencia y de virtudes, el clero fué en el
^.
primer período, y aunque de una manera velada é indirecta, el
lazo de union entre vencedores y vencidos, el elemento que más
contribuyó á que la union entre ambas razas se preparase, y es
indudable que directa é indirectamente debió tomar parte muy
activa en este segundo período en que su influencia se habia hecho
grande
y
poderosa, y era respetado de los reyes como de los súb-
ditos, en que se compilase y promulgase el
Libro de los Jueces,
que habia de poner legal término al estado de separacion entre
godos y romanos.
12.
Y esto es óbvio, porque teniendo en cuenta la manera de
ser y las diversas fases que presenta la historia de España goda,
es de creer, dado el carácter tolerante
y
dulce de los godos, que el
clero español, aunque católico y enemigo por lo tanto del godo,
que era arriano, tuviese hasta Recaredo influencia indirecta y
hasta velada en el misterio, toda vez que no tenía una existen-
cia legal, y sólo estaria consentido; pero desde el momento
en
que el piadoso hijo de Leovigildo abjuró sus creencias en el
CON-

LECCION SEXTA.- HISTORIA DEI, DERECHO.

123
CILIO III
DE TOLEDO,
y convirtió la religion de los vencidos en
religion dominante del
Estado,
es
claro que el clero
y
la teocra-
cia debieron tener una altísima influencia en los destinos de Es-
paña, tanto más cuanto que al frente de este clero se hallaban
hombres de la talla de los Isidoros, de los Leandros y otros
no
rnénos ilustres varones.
Tanto es esto así, que, como verémos muy pronto, ya
en
este
segundo período puede notarse cierta lucha entre el poder teocráti-
-co
y
el poder político, que acrece ó decrece, segun que los monar-
cas que ocupan el trono son más ó ménos enérgicos y celosos de
su autoridad, más ó ménos piadosos; luchas que por punto gene-
ral comienzan por alguna exigencia del clero, celoso de extender
sus
derechos y prerogativas.
13.
Para convencernos de que aun sin tener el carácter de asam-
bleas legislativas, los Concilios
y
el clero tuvieron una influencia
grande y decisiva en todo el movimiento legislativo de este se-
gundo período, ademas del rápido estudio que de los Concilios
hemos de hacer en adelante, basta observar muchas leyes del
Fuero Juzgo (1),
que están hechas expresamente en interes de esa
clase y para su engrandecimiento.
14.
PUEBLO:
vivia éste sin duda alguna sometido y sin tofnar
parte activa en la vida política y social de la nacion ; miéntras
duró el primer período es muy probable que el pueblo, de raza
goda, se ocupase en la guerra; pero cuando en el segundo la paz le
permite no separarse del hogar doméstico, es seguro que el pueblo
sólo se ocupaba de trabajos mecánicos é industriales. Creen algu-
nos que la antigua
curia
romana , modificada por la influencia
del clero ya en este período, aparece como la base de la emanci-
pacion del pueblo ; cierto es que en la Lex romana se legisló
acerca de esto y se modificó mucho el carácter de la
curia
y del
municipio;
pero tambien es cierto que carecemos de datos y mo-
numentos fidedignos para saber si existian en esta época, y
cuál
era su carácter, por más que una ley del
Forum Judicum
se refie-
re á ella (2).
(1)
Fuero
Jurgo,
tít. prel.—Ley 28, tít. I, lib. II,
y sn el
romanceado,
ley
3.g,
.tít. I, lib.
ā
II ;
tít. I, lib. v,—Ley 1.
a
,
5.
1

y
6.
a
, tit. I, lib. VI; tit.
II-III,
lib.
XII.
(2)
Ley 19, tít. Iv, lib. v.

124

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
15.
La reunion de estos cuatro elementos, representantes cada
uno de principios diversos pero que tendian á unificarse, sin que
ninguno de ellos fuera destruido, sino, al contrario, conservado y
sostenido, dieron, como ya hemos dicho y vamos á demostrar, ori-
gen al
Fuero Juzgo y
al órden de cosas que este código representa.
16.
La abjuracion solemne del arrianismo hecha por Recaredo
y muchos de los magnates godos y suevos en el tercer Concilio de
Toledo produjo indudablemente algunos disturbios, que fueron
reprimidos prontamente, y la obra iniciada por el rey continuó, y
la verdad triunfó en absoluto del error.
17.
El reinado de Recaredo fué, por punto general, tranquilo,
próspero
y
floreciente; basta fijarse en el grave acontecimiento
que le hace célebre para comprender que este rey legisló, por más
que ni sepamos qué leyes diera ni si publicó alguna compilacion,
ni siquiera si alguna de las leyes que existen
en
el
Fuero Juzgo
sean suyas.
18.
Veamos ahora cómo la influencia religiosa comienza
y
cómo
acrece en las célebres asambleas que se llaman Concilios de To-
ledo, y que muchos autores, creemos que sin razon, quieren ha-
cer origen de nuestras córtes.
19.
Desde el Concilio de Elvira, que al decir de algunos fué el
primero de España
y
precedió al de Nicea, hasta el tercer Toleda-
no, se celebraron en nuestro país muchos, cuyos cánones
brillan
por su sabiduría, por su justicia
y
por su bondad, pero que sola
y
exclusivamente tuvieron carácter eclesiástico. Ya en el tercero
de Toledo, por el contrario, hallamos disposiciones que se rozan
con el derecho
civil;
en efecto, reunido de órden del mismo Re-
caredo, comenzado por el acto solemne é imponente de presen-
tarse el rey acompañado de sus palatinos y obispos arrianos á
ratificar la abjuracion hecha, se aceptan para toda la Iglesia de
España las decretales,
y
se dan varios cánones de carácter pura-
mente civil, tales como los que se ocupan de has viudas y solte-
ras, castigando al que las obligue á contraer segundas nupcias 6
casarse á las solteras contra su voluntad (1), los que conceden al
obispo facultad para vender á la mujer libre que viviese infame-
mente con clérigo (2), los que, dictados contra los judíos, les
(1)
Cánon x.
(2)
Ccinon
v.

LECCION SEXTA.— HISTORIA DEL DERECHO.

125
prohibe casar con mujer cristiana, tener esclavos cristianos ni car-
go público en que pudiesen imponer penas á los cristianos (1), el
que manda á los jueces que persigan y castiguen á los reos de
infanticidio (2), y otros. Sancionó el rey los cánones de este
Con-
cilio, imponiendo al que los infringiese, si fuera eclesiástico, pe-
na de excomunion ; si lego poderoso, perdimiento de la mitad de
sus bienes para el fisco,
y
destierro ademas si la pena recayese
en persona de clase inferior.
20.
Ocupándonos en párrafos anteriores de los elementos com-
ponentes del estado godo, dijimos que la
monarquía,
sin ser despó- .
tica, era absoluta; así lo fué, en efecto, de hecho
y
de derecho du-
rante el primer período, y así lo fué tambien de derecho en todo
el
que nos ocupa, si bien desde la conversion de Recaredo la Igle-
sia y los Concilios vinieron de hecho á templar aquel absolutismo
con su creciente influencia. Como ya hemos indicado, los Concilios
no fueron córtes, no perdieron jamas su carácter puramente ecle-
siástico, ni esto convenia, por cierto, á la Iglesia ni al clero ; pero
es la verdad que su influencia político-social y legal fué inmensa.
21.
Ya hemos visto cómo en el Concilio tercero Toledano se
inicia esta nueva faz del pueblo godo, y vamos á seguirla paso á
paso en su desarrollo.
22.
Muerto Recaredo, su hijo Liuva ocupa el trono, 601, y mue-
re asesinado y víctima de una conspi.racion que da la corona, 603,
á Witerico (Witk-rik),
arriano
de corazon ; quizás á su creencia,
que repugnaba ya toda la mayoría del pueblo godo, debió el mo-
rir tambien asesinado.
23.
Fué elevado al sólio Gundemaro (Gund-mar), 610, que en
cambio se distinguió por su piedad y contribuyó al engrandeci-
miento de la influencia eclesiástica.
24.
Sisebuto, 612, viene en pos de Gundemaro, y sigue sus
pasos en la cuestion religiosa, ensañándose , sobre todo, de una
manera cruelísima con los judíos, hasta tal punto, que el mismo
Sau Isidoro censura su conducta : por lo domas, fué un rey que
supo extender el territorio, engrandecer su monarquía, dotándola
de una marina, con la que conquistó y asentó su poder en algu-
nos puntos del Africa.
(1)
Cánon
XIV.
(2)
Cánon zvii, 130.

126

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
Muerto Sisebuto, le sucedió su hijo Recaredo II, cuyo reinadc,
fué corto y sin histórica importancia.
25.
Es notable en todo el proceso histórico de la monarquía
goda la tendencia constante hacia la forma hereditaria ; pero no es
ménos notable, por cierto, la sucesion ele accidentes que siempre
se oponen á que arraigue; la muerte del hijo de Sisebuto hace de
nuevo necesaria la elecccion de un monarca, y recae en Suintila
(Swin-thil), 621, general de aquel monarca. Con felices auspicios
como guerrero y como político comenzó su reinado, arrojando
para siempre á los griego-romanos de las costas de la Bética, que
unió á la monarquía,
y
venciendo y sometiendo á los vascos. Qué
aconteció á. Suintila, por qué se indispuso con su pueblo, por qué
fué arrojado del trono, cosas son que la historia no explica ; ello
es lo cierto que estalló una insurreccion, á cuya cabeza se puso
Sisenando,
y
que costó el trono á Suintila. Quizás sus faltas no
'
fueron tan graves como podria creerse ; quizás no tuvo tantos
enemigos entre sus subditos, cuando Sisenando tuvo que valerse-
de
un ejército frances para conseguir su intento ¡Primer case
triste y vergonzoso, y no el último, por desgracia, en que los ex-
tranjeros se mezclaran en nuestras cuestiones interiores!
26.
Ciñóse Sisenando la corona, 631,
y
por cierto que sus pri-
meros pasos no fueron muy dignos de un monarca godo; llorando
y de rodillas se presentó ante el cuarto Concilio de Toledo, deman-
dando, por una parte, la absolucion de sus culpas,, que en verdad
necesitábalo el que como él habia procedido;
y
por otra, el ana-
tema contra Suintila y su familia ; ambas cosas otorgó el Conci-
lio, extralimitando, en lo segundo sobre todo, sus facultades.
27.
Necesario era que este monarca pagase con creces el servi-
cio que al Concilio demandara, y con efecto, vamos á ver hasta
qué punto en el cuarto Concilio Toledano acreció el poderío y l
a
influencia de la Iglesia española.
28.
Presidiólo San Isidoro, y entre los cánones que se definie-
ron y sancionaron, aparecen, en primer término, el que concede
al clero con la inmunidad personal la exeucion de las contribu-
ciones, causa más tarde de gravísimos conflictos.
29.
Constituyóse tambien á los obispos en censores legales de
la autoridad judicial y civil, toda vez que se les encargó amo-
nestasen á los jueces y personas poderosas que oprimiesen á los
pobres, y que, caso necesario, acudiesen al rey para que los
casti--

127
LEC;CION
SEXTA.-
HISTORIA DEL DEREO130.
1
gase : quizás fuera preciso cobijar alguna vez con el manto re-
ligioso al débil contra el poderoso en aquella sociedad dura y
enérgica, pero la intervencion que se daba á los obispos sobre to-
dos los negocios y sobre todas las personas constituidas en digni-
dad
era exagerada, y quizás fué fatal en lo porvenir tanto como
provechosa cuando se otorgára.
30.
Legislóse tambien contra los judíos , y aunque en los cá-
nones de este Concilio se ve la influencia del sabio prelado que
censurára las persecuciones de Sisebuto,
y
algo se templaron sus
rigores, las disposiciones que les arrancaban sus hijos para que
fueran educados en el cristianismo, les obligaban á convertirse
ó separarse de sus mujeres cristianas, á romper toda relaciou con
los demas judíos, una vez convertidos, y otras, fueron tambien
causas de tristísimos sucesos posteriores.
31.
Esto por lo que respecta á la parte civil ; pero aun en este
Concilio se legisló sobre cosas de mayor importancia ; la monar-
quía goda, que, como hemos visto , se habia regido por un dere-
cho consuetudinario, carecia de leyes fundamentales, de leyes
políticas, como hasta Eurico habia carecido de leyes civiles escri-
tas ; pues bien, esas leyes fundamentales, esas leyes políticas,
cuya formacion es la más alta
y
noble manifestacion de la sobe-
ranía, se dictaron en este Concilio. Arreglóse en él todo lo con-
cerniente á la eleccion de los reyes; la forma en que habia de
hacerse
y
las penas en que incurrian los que atentasen á su po-
der y á su vida.
32.
Sisenando, pues, auxiliado por el cuarto Concilio de To-
ledo, fué un verdadero legislador, y por cierto que sus leyes pue-
den considerarse como de importancia suma , así en lo civil como
en lo político y fundamental.
33. Chintila vino á suceder á Sisenando; convocáronse durante
su reinado dos Concilios, el quinto
y
el sexto; en ambos se ratifica
y sanciona de nuevo lo preceptuado en el cuarto, y se trata de
dar mayor fuerza y vigor á todas las disposiciones de carácter
político y religioso. En lo civil sólo hallamos un cánon sobre la
propiedad de los bienes donados por
los
príncipes, y
si
civil pue-
de considerarse el
derecho de gracia
concedido â los reyes, la pro-
hibicion de condenar á nadie sin que el acusador esté presente y
las penas á los traidores que se pasan al enemigo.
34. Chindasvinto, sucesor de Tulga, hijo de
Chintila, se opone

TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
á la influencia del clero, no porque se separára de las ideas piado-
sas de sus antecesores, ni dejase de respetar á la Iglesia, sino por-
que, celoso de la dignidad real, quiso ejercerla solo.
35.
En su reinado la legislacion progresa, se aumenta y se per-
fecciona de una manera notabilísima, hasta el punto de hacer ya
innecesaria la
Lex romana,
permitiéndole derogarla,
y
haciendo
así al pueblo español, compuesto de dos razas, uno ante la ley,
como Recaredo lo habia hecho uno ante Dios.
36.
El sétimo Concilio Toledano, que se celebró bajo Chindas-
vinto, es notable precisamente porque en él se decretó la deroga-
cion de las leyes romanas y se limitaron ciertos derechos de los
obispos durante las visitas.
37.
Recesvinto sucede á su padre Chindasvinto, corona la gran-
de obra iniciada por Eurico y seguida por todos los reyes godos de
algun valer, la obra á que especialmente Leovigildo, Recaredo,
Sisenando y Chindasvinto habían aportado su contingente, la
unificacion definitiva
de
las dos razas, y la verdadera formacion
del pueblo godo, mejor dicho, del pueblo español. El Con-
cilio octavo echa su sello á esta grande obra ; en él se decretó la
libertad de matrimonios entre godos y romanos, prohibidos has-
ta entónces; se ratificó la derogacion absoluta y completa de la
legislacion romana, y se legisló de nuevo, bajo el punto de vista
politico, sobre la eleccion de los reyes, que se encomendó á los
obispos y próceres del palacio; finalmente, no se olvidó tampoco
hacer algo contra los judíos.
Como legislador es
.
innegable la gloria de Recesvinto, y quizás
para mejor asegurar y sancionar de una manera más grande, más
enérgica y duradera sus leyes cubriéndolas con el manto religio-
so, tan poderoso entónces, reunió el octavo Concilio Toledano.
38.
Si tenemos en cuenta lo que de la historia de este período
llevamos dicho; si nos fijamos en las condiciones de carácter de
Leovigildo, de Chindasvinto y de Recesvinto, en el pensamiento
dominante en estos reyes y en las necesidades y aspiraciones del
pueblo godo, no nos atreverémos á negar que la senda roturada
por Enrico se siguiera.por sus esclarecidos sucesores, y que tanto
Leovigildo como Chindasvinto y Recesvinto diesen á su pueblo
colecciones de leyes que preparasen el ansiado momento de con-
solidar la nacionalidad española, y poder, como hicieron los dos
últimos, derogar por completo la legislacion romana, sancionada
128

LECCION SEXTA.-HISTORIA DEL DERECHO.

129
hasta cierto punto y aceptada en el Breviario de Aniano ; pero
aquí se suscita una doble cuestion : ¿el código ó códigos que se
dieran con este objeto fueron el Fuero Juzgo? Si no lo fueron, y
si, como algunos autores creen, el Libro de los Jueces se formó
mucho tiempo despues, esas compilaciones ¿qué fueron?
39.
Para más adelante dejarnos el tratar de si el Fuero Juzgo
se compiló tal cual ha llegado hasta nosotros, en tiempo de los
tres reyes indicados ó en otros muy posteriores; lo que indicarémos
solamente es que, aunque la mayor parte de las leyes de que
consta sean de esta época, el código parece posterior. De creer es
que en los tiempos que nos ocupan
y
por los reyes citados se die-
ran compiladas las leyes que promulgáran, ya aumentando la
Lex tiVisigothorum
de Enrico, ya sustituyéndola con otras compi-
laciones más perfectas y completas, pero de las que ni fragmentos
han llegado hasta nosotros.
40.
A la muerte de Recesvinto la nobleza goda pone los ojos
en Wamba, uno de los próceres del reino; le eligen rey,
y
contra
su voluntad
y
amenazándole con la muerte, le obligan á aceptar
la corona, que sostuvo con gloria como político
y
como guerrero.
Durante su reinado celebráronse en Toledo los Concilios noveno,
décimo y undécimo, pero sólo se ocuparon de asuntos eclesiásti-
cos, que no era Wamba quien consintiese poder alguno al lado
de su poder y autoridad.
Una conspiracion de los mismos grandes quizá, que con ame-
nazas le obligaron á aceptar el trono, se aprovechó de una enfer-
medad de Wamba para vestirle el hábito religioso, y mirándose
esto por las leyes godas como una causa de incapacidad para
reinar, Wamba fué destituido y ocupó el trono Ervigio.
41.
No se encuentran en Ervigio las dotes de carácter que bri-
llaron en Wamba; débil é irresoluto, contribuyó â la decadencia
iniciada ya del imperio godo, si bien como legislador parece ca-
berle la gloria de haber sido el que dió la última mano al
FUERO
JUZGO.
42.
Reunióse en su tiempo el duodécimo Concilio Toledano, no-
table por lo grave y trascendental de sus disposiciones relativas
al
derecho político
y
civil: en él se sancionaron nuevas leyes contra
los judíos; derogáronse las de Wamba, que imponian severas pe-
nas
al que
no
acudiese á las armas en caso de peligro para el
país;
se extendió la inmunidad local de las iglesias, llevándola
TOMO

5

•
130

ThATADO DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
hasta treinta pasos de distancia en derredor, y como coronamien-
to
de la obra, el Concilio examinó el hecho del destronamiento,.
de Wamba y la exaltacion de Ervigio al trono, y absolvió y con-
firmó á éste, aprobando y sancionando la traicion ejercida contra
aquél.
43.
Como consecuencia precisa é indeclinable del Concilio duo-
décimo viene el décimotercio, cuya accioné iniciativa en la legis
iacion es de suma importancia; ocupóse este Concilio de moderar
los impuestos y cargas que sobre el pueblo pesaban, perdonando
al mismo tiempo los atrasos ; declaróse que á los que gozasen de
empleos en palacio no se les pudiese desposeer de ellos, ni pren-
der ni atormentar sin prévia audiencia pública y plena probanza
del crimen cometido; prohibiéronse los matrimonios entre fami-
lias muy desiguales, al mismo tiempo que la concesion de em-
pleos
á
los individuos de las clases bajas y á los esclavos
y
liber-
tos que no fuesen del rey, sin duda con objeto de evitar el en-
grandecimiento de la plebe, que quizás se hacía más poderosa,
proporcion que los grandes se sumian en la abyeccion.
44.
Bajo el punto de vista político, tras de la amnistía conce-
dida á los rebeldes que aún quedaban de la insurreccion de Paulo•
contra Wamba, se dictaron leyes para asegurar el respeto, consi-
deracion y viudedad debidos á las familias y mujeres de los reyes
j
pero se prohibió á éstas el que contrajeran segundas nupcias, ni
Aun con el sucesor al trono de sus maridos.
45.
Reinando Egica, yerno
y
sucesor de Ervigio, se celebraron
los Concilios diez
y
seis y diez y siete , los cuales son notable=!.
sobre todo por las leyes dictadas contra los judíos
y
contra la ido-
latría, pero ensañándose sobre todo con aquéllos, pues se les ar-
rancó de sus hogares, se les dispersó por todas las provincias de
España, se les condenó con sus mujeres é hijos
A
la esclavitud,
se les quitó de nuevo á sus hijos para hacerlos cristianos
á
la
fuerza
y
se les vejó de todas las maneras posibles.
46.
En pos de Egica, y revelandose una vez más, y la última.
por cierto, la tendencia hereditaria, que los acontecimientos y algo
de fatal habían siempre destruido, viene Witiza, hijo de Egica,
sucederle en el trono. Velados están en la sombra y en el miste-
rio su reinado, su vida, sus condiciones de carácter y hasta su
muerte misma; presentado en la historia como triste ejemplo de
todos
los vicios, de toda la degradacion, que ya eran generales en

LECCION SEXTA.- HISTORIA
DEL DERECHO.

131
el pueblo godo, es víctima de una conjuracion dirigida por Ro-
drigo, descendiente, segun algunos, de Chindasvinto, y que, como
siempre, en premio de su rebelion ocupa el trono.
.47. Encontrados pareceres y opiniones se dividen el campo
cuando se trata de la historia de este rey, como á Witiza ; se le
presenta tambien encenagado en los vicios
y
en la molicie; ello es
lo cierto que, sin variar en nada las condiciones históricas que
han venido acompañando á la monarquía goda, cuya sucesion casi
constantemente se debió á las conspiraciones y á los asesinatos ,
Rodrigo, rey por una conspiracion, por otra deja de serlo; pero
hasta aquí las rebeliones , los asesinatos, las traiciones, sólo in-
fluian directamente
y
por el momento en la persona del monarca;
la que costó el trono y la vida á Rodrigo borró para siempre de
l
.
cuadro de la vida al pueblo godo.
48.
La monarquía que, fundada por Alarico, habia realizado tan
altos fines
y
grandes pensamientos; la monarquía que habia llega-
do á brillar como el sol por su poder, por su extension territorial,
por su ciencia, por su amor á la justicia; la monarquía que habia
conseguido, cambiando, modificando, destruyendo los gérmenes
romanos del mundo antiguo, hallar en su seno la uni
l
dad armónica
del mundo moderno, y crear así una nacionalidad enérgica, fuer-
te y vigorosa, se vicia, decae en pocos años de una manera terri-
ble,
y
perece en el trance de una sola batalla.
49.
El ejemplo tristísimo de Sisenando buscando en extrañas
gentes el apoyo y auxilio para escalar y usurpar un trono no fue
perdido, y los partidarios de Witiza, queriéndolo vengar, satis-
facer sus odios, y tal vez alguno de ellos ocupar el trono en que
Rodrigo se asentaba, pero no hallando fuerza bastante en el seno
de su bandería para realizar su pensamiento, ya porque la nacion,
perdida su dignidad, s
u.
energía, su independencia, viera indife-
rente las luchas de la ambicion personal
.
y
mezquina, y se cuidá-
ra poco de cambiar de
señor,
como hemos dicho sucedió al pueblo
hispano-romano cuando la irrupcion; ya porque Rodrigo no fue-
ra un rey tan malo y despreciable como la historia nos lo pinta,
acudieron á un pueblo nuevo, enérgico y numeroso, que acababa
de asentar su planta en el Africa, y pasan el estrecho los árabes
y
toman posesion de España para dominarla durante oche
siglos.
50. La historia, que nos ha conservado para eterno baldon los,

132

TRATADO DEL DERECHO CIVIL E SPA\OL.
nombres de los jefes principales de la traicion, de los hombres
que vendieron su patria al agareno, no nos ha conservado memo-
ria de lo que sería mucho más importante conocer, de las causas
ocasionales de la gran catástrofe.
51.
Durante mucho tiempo, y casi sin contradiccion , se ha ve-
nido presentando corno sola y exclusiva causa de la invasion el
ultraje hecho por Rodrigo á la hija del Conde D. Julian, gober-
uador de Ceuta, vengado por éste dando entrada á los árabes; pero
hoy esta version está completamente desacreditada por la crítica
y por la filosofía, que buscan causas más generales, más importan-
-tes y más graves para producir un acontecimiento sin igual eu la
historia del mundo, cual es el de una nacion grande, sabia y po-
derosa, que desaparece en absoluto
y
para siempre en una sola
batalla.
52.
Desde que Eurico dió al pueblo godo el primer código;
desde que Alarico refundió en su
Breviario
todo cuanto del Dere-
cho de Roma estaba vigente en España para modificarlo, darle
carácter gótico
y
acercar leyes á leyes, para acercar así razas a
razas y civilizaciones á civilizaciones, todos los grandes monarcas
trabajaron en la grande obra, todos ellos fueron auxiliados en
empresa tan importante por el clero y los Concilios, hasta com-
pilar el magnífico y nunca bien ponderado código visogodo que
se conoce hoy con el nombre de
FUERO JUZGO.
53.
La obra de preparacion para llegar á este resultado fué
constante, pero larga y difícil ; hízola el pueblo godo con exqui-
sito tacto, con inteligencia tan peregrina, con tal acierto, que aun
hoy admira
y
pasma. Siguió en ella, quizás sin conocerlas, las
más altas prescripciones de la ciencia; se apoyó con saber pro-
fundo en el pasado, como lo demuestra el
Breviario Alariciano;
pero lo mejore, lo modificó, mezclándolo, ligándolo en estrecho
vínculo con lo nuevo; pero lo modificó,
y
firme en esta doble pie-
dra angular del magnífico edificio que intentaba construir la gen-
te goda, hace progresar de una manera notable su legislacion.
54.
Tal vez sin la intervencion del clero católico hubiese pre-
ponderado ménos el elemento romano, pero es muy difícil decidir
si esto, en lugar de ser un bien , hubiera sido un mal grave en
;aquellos tiempos
y
en aquella civilizacion.
55.
Ello es lo cierto que la fusion de los elementos legales de las
-dos razas se vino realizando lentamente, pero con uua seguridad

LECCION SEXTA.— HISTORIA DEL DERECHO.

133
extrema, y que jamas el pueblo godo retrocede cuando ha dado
un paso hácia adelante.
56, Producto, sin duda alguna'de este lento, pero calculado y
magnífico movimiento hácia la unidad legislativa, política y social,
fué el
Libro Ze los Jueces
6
Fuero Juzgo,
compilacion de carácter
gótico sin duda, pero en la que el elemento romano aparece tal
vez más potente que en ninguno de los códigos de aquella época.
57. Podemos, pues, asegurar con plena conciencia
y
sin temor
de ser desmentidos , que el
Fuero Juzgo es
un libro de grande im-
portancia civil , política
y
social como manifestacion de la cul-
tura, del saber, de los conocimientos filosóficos y científicos del
pueblo godo, digno de profundo
y
concienzudo estudio, así como
de respeto
y
alabanza, este código realizó un gran pensamiento,
cual es el de la unificacion de la nacionalidad española , destru-
yendo por completo y en absoluto todas las diferencias entre ven-
cedores y vencidos , y no ciertamente como hacian los antiguos,
esclavizando, dominando ó destruyendo á los vencidos, sino por
el contrario , elevándolos hasta el nivel de los conquistadores ,
y
áun á veces dejándolos sobreponerse, como se sobrepuso el clero,
demostrándose así de una manera clara
y
palpable hasta qué pun-
to rendían tributo 6
.
1a ilustracion , á la ciencia
y
á la virtud.
58. El exámen que del código en cuestion harémos demostrará
hasta qué punto es notable por la razon, alta justicia y bondad
innegables
(pie
brillan en sus leyes , pues si hay algunas que hoy
pueden pasar
y
considerarse defectuosas ó crueles , ni puede
juz-
gársele
por el prisma de la ciencia de los siglos modernos, ni áun
en
éstos y en muchos puntos de la culta Europa se hablan olvi-
dado esos defectos y crueldades ; muy al contrario, habian tal vez
revestido más terribles
y
repugnantes formas.
59.
Por punto general, cuantos de él se han ocupado le conce-
den grandísima importancia, y especialmente los autores españo-
les, envanecidos
con justicia,
no
sólo la han considerado como una
obra perfecta con relacion á su época,
sino
corito
el monumento
mas preciado de nuestra legislacion indígena, segun hemos indi-
cado con repetici
ū
n, al par que sefla.la el
vera a faro
momento his-
tórico en que
se hace la absoluta
y
completa separacion entre la
España nacion y la España provincia de Roma , y pone término
á la dominacion que las • leyes de la señora del mundo antiguo
viniera ejerciendo en nuestro suelo.

134

TRATADO DEL DELECFIO CIVIL ESP.EOL.
60.
No exageremos, sin embargo; el
Libro de los Jueces
no
destruyó por completo, porque ni podian ni debían destruirse,
l^;s
raíces
'
que la dominacion romana y su Derecho habian echado en
nuestro suelo ; por el contrario, aceptó mucho ,
y
aunque en él
quedó por completo derogado el Derecho de la antigua señora del
mundo para todos los españoles,
y
aunque en muchas institucio-
nes se separa en absoluto del Derecho civil romano, prescindiend('
de él para crear,
no
sólo nuevas leyes, sino nuevos usos y nueva
s
costumbres acordes con la civilizacion que nacia, tambien
es
cierto que en muchas otras descubre la fzliacion romana, no to-
mada del Derecho Justinianeo ni de los códigos que este empera-
dor y sus sucesores promulgaron, sino de la verdadera legisla-
cion romana, esto es, de la legislacion de la república y del
imperio encerrada en los códigos
y
escritos que sirvieron de base
al
Breviario Alariciano,
del cual sin duda alguna están tomadas,
pues casi se puede asegurar, teniendo en cuenta, por una parte,
el silencio de San Isidoro, y por otra, el profundo desprecio con
que los godos miraban al imperio de Constantinopla por su de-
gradacion y sus vicios, que los prelados españoles, que tanta par-
te tomaron en la confeccion del
Libro de las Leyes, ó
desconocian,
o no apreciaban , caso de conocerlas , las compilaciones allí for-
madas.
61. Que hay mucho romano en él, pruébalo que están copiadas
literalmente del
Breviario Alariciano•muchas
disposiciones,
y
en
otras se ve clara la derivacion (1) romana , aunque no tengan su
origen ni se refieran al mismo
Breviario.
62. No faltan autores que, ó poco conocedores del código visi-
godo, O apasionados contra España, quieran llegar la originalidad
y el mérito del
Fuero Juzgo,
ya, como veremos luégo, tachándolo
de bárbaro, ya sosteniendo que tomó su origen y copió no poco del
código bávaro: creemos infundada esta opinion con sólo tener en
cuenta que el
Fuero Juzgo
es una compilacion basada en la
Lex
Wisigothoruna
de Enrico, y que ésta es muy anterior al código de
los bávaros. En vista de esto, de la alta ilustracion de los godos
y
del clero , que tanto influyó en su formacion, siendo un hecho
innegable tambien que todos los pueblos que se repartieron el
mundo romano eran muy inferiores al que se asentó en España,
(1) l'oc'!'!: .Jl6:,
J
o, !iÙ, Iv, tit.
I-III,
ley 3.
a
—Lib.
III,
tit, II, ley 1.3

LECCION SENT A.-
HISTORIA
DEL DERECDO.

135
nos parece más natural que los bávaros tomáran para su código
del de los visigodos, que no los visigodos de aquéllos , como opina
Mr. de Savigni (1).
63.
Aunque no damos demasiada importancia á las cuestiones
de erudition, como se trata del primer código verdaderamente es-
pañol que ha llegado íntegro hasta nosotros, y como es imposible
desconocer su raro mérito, vamos á permitirnos algunas peque-
ñas digresiones ; versará la primera sobre el rey que lo mandára
formar y la época en que se promulgára.
64.
Entre las distintas opiniones •sustentadas por los críticos y
los historiadores acerca de quién fuera el autor del
Fuero Juzgo,
hay quienes-le atribuyen á Recaredo, quienes dicen que Sisenando
lo mandó compilar en el Concilio IV de Toledo , fundándose en
una inscripcion que así lo dice, puesta en uno de los códices ro-
manceados ; pero ésta, que no existe en ninguno de los latinos,
contiene várias equivocaciones respecto á la era en que se celebró
el Concilio y el número de obispos que concurrieron ; estos errores
quitan desde luégo toda su importancia á la inscripcion. Por otra
parte, íntegras se conservan las actas y
Tomo regio
del Conci-
lio IV, y segun dice el Sr. Pacheco (2), el no hablar nada en
ellas de un hecho tan importante , demuestra que no fué en ese
Concilio ni en el reinado de Sisenando cuando se compilára. Este
argumento no tiene gran fuerza á nuestro entender, porque no
hallamos tampoco otro Concilio en que se haga indicacion algu-
a
respecto á este código. Parécenos que la razon más plausible
que puede aducirse es la de que el
Fuero Juzgo
significa el últi-
mo paso para la unificacion del pueblo godo y romano,
y
ni esta
unificacion tuvo lugar en tiempo de Sisenando, ni ambas razas
estaban para ella preparadas.
65.
Más acertados andan, á nuestro entender, los que lo atri-
buyen á Chindasvinto , si bien conviniendo en que fué corregido
y aumentado por Recesvinto en el VIII Concilio de Toledo, por
Ervigio en el XII, y por Egica, en fin, que encomendó este tra-
bajo al Concilio Toledano XVI (3). Parécenos que el haber pro-
(1)
Histoire du Droit romain dans la moyen âge.
(2)
Introd,Lc. al Fuero Juzgo.
(3)
Lardizábal,
Discurso sobre la legislation de los visogodos.—
Sempere,
Historia
del Derecho
esp
a
ñol.—
Martinez Marina,
Ensayo sobre la legislation,
lib. I.
—Fuera
Juzgo,
lib. II, ley 8.' y 9.
a
,
tít.
I
y ley
4.
a
,
tít.
IL—Ley 2.
a
, tit.
y
,

lib. IL-5.
a
, tit V,
iib. III.-13, tit. v, lib. VI,—
Tom.

Reg. Con. Tol.
VIII
y Tom. Reg. Con. Tol,
XVI.

136

TRATADO DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
hibido Chindasvinto que se citáran leyes romanas, y el mandato de
este rey para que los tribunales se rigiesen por leyes propias, así
como el encargo de su hijo Recesvinto al Concilio VIII de Toledo
para que revisase las leyes, el haber confirmado la prohibicion de
su padre, conminando con treinta libras de oro al litigante que
presentara otro Código que el suyo y á, los jueces que no le rasgá-
ran, pueden ser pruebas para atribuir el honor de haber formado
este código á Chindasvinto ; así como á sus sucesores, cuyos nom-
bres dejamos indicados, el haberlo corregido y perfeccionado.
66.
Hay, sin embargo, autores muy respetables que sostienen
que el verdadero código conocido hoy con el nombre de
Fuero
Juzgo
no se completó hasta el reinado de Egica, en el Concilio
Toledano XVI.
67.
Sea de esto lo que quiera, ello es lo cierto que, más ó mé-
nos completo, con otro nombre quizás del con que hoy se le dis-
tingue, en tiempo de Recesvinto habia ya una ley comun á todos
los españoles y lo bastante perfecta para poder suplir á la legis-
lacion romana y permitir su derogacion.
68.
Corno hemos dicho, el código visigodo que ha llegado hasta
nosotros
con
el nombre de
Fuero Juzgo ,
puede y debe conside-
rarse como el único
y
precioso monumento que nos queda de la
legislacion indígena y propia del pueblo visigodo ; pero no se crea
por esto que al formarlo se rompió por completo y en absoluto
con la legislacion romana que durante muchos siglos habia do-
minado en España , no ; los compiladores del
Libro de los Jueces
se apoyaron en aquélla como punto de partida ; no quisieron
prescindir del pasado, sino, por el contrario, fijar
en
él la planta
para lanzarse á lo porvenir; así, pues , al examinar, como vamos
á hacer muy en breve, el
Fuero Juzgo,
tendrémos lugar de
seña-
lar
las leyes que tienen origen y carácter romano.
69.
Suscítase tambien ,
y
no carece de importancia crítica, la
cuestion de en qué idioma se escribió. Si tenemos en cuenta el
estado de civilizacion de aquellos tiempos, la prepor:i,lernncia, del
clero
y
de los vencidos hispano-romanos, que el idioma
de
estos
era el latin, que el latin era tambien el idioma en que se escribiarr
las actas de los Concilios, así como la parte activ
=
a que en la coni-
feccion del código que nos ocupa tomaron los padres toledanos,
no será aventurado asegurar que el original se escribió en latín.
¿Eué en latin puro? Ciertamente que no, porque el código se es-

LECCION SEXTA.—HISTORIA DEL DERECHO.

137
cribia, así para
uso
de los hombres de ciencia como
para el pueblo,
y
es claro que éste ni hablaria ni entenderia el latin
puro en que
están escritos los cánones de muchos Concilios de Toledo ; paré-
cenos que esta opinion debe ser más aceptable, á proporcion
que
más se retarda la época de la promulgacion del
Libro de los Jue-
ces ,
porque es indudable que en tiempo de Egica, de Witiza
y
de Rodrigo el elemento romano en todo debia preponderar sobre'
el gótico.
70.
Esta es la opinion de Lardizábal (1), que sostiene que el có-
digo primitivo es el que conocemos escrito en latin, contra la opi-
nion de Mello (2), que con otro sostiene que se escribió en lengua
gótico-española. Otros creen que se escribió simultáneamente en
latin y en romance , y Mr. Savigni cree que, escrito en latin , cor-
ria tambien para uso comun una version en lengua goda. Paré-
cenos que lo que llevamos indicado puede darnos algunos medios
racionales de fijar la cuestion, nacida quizás de que no se habla
de código ó compilacion visigoda sin fijarse sola y exclusivamen-
te en el
Fuero Juzgo,
prescindiendo de que haya podido haber
otros anteriores ; bajo este aspecto,
y
suponiendo, como hemos
dicho, el código compilado en los últimos tiempos de la monar-
quía goda, no cabe duda, racionalmente debe creerse que se es-
cribió
en
latin.
71.
Pero el movimiento legislativo de la gente goda en España,
con una tendencia grande , noble y nueva en el mundo, comienza
en Enrico, y
es
necesario tener muy presente que el pueblo con-
quistador de Enrico, de Leovigildo, y Aun del mismo Recaredo,
no es el pueblo de Ervigio, Egica y Witiza.
72.
Cuando á raíz de la invasion estaba España dividida en dos
razas ; cuando la raza goda despreciaba á la romana ; cuando en-
tre las costumbres , los hábitos , la religion de la una
y
de la otra
habia tan enormes diferencias , y cuando tan distintas eran en su
origen_ ,
es necesario
creer que no hablarian un mismo idioma am-
bos pueblos. No habia de abandonar el suyo el romano que, aun-
que vencido, estaba orgulloso de su civilizacion ; no el godo, que
no tan
f
ácilnnent^ se aceptan las costumbres
y
el idioma del ven-
cido en algun tiempo. Las leyes , pues , las compilaciones en que
(1)
Discurso preliminar
al
Fuero Juzgo.
(2)
Historia
del
Derecha
civil de Portugal.

138

TRATADO DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
desde Enrico se vinieran reuniendo las costumbres de los godos,
traducidas ya á derecho escrito , debieron escribirse en el idioma
de los godos , como en latin se escribió el primer cúdigo que
se
diera á la raza romano-hispana , el
Breviario de Aniano.
Desde
Enrico
hasta Leovigildo, el progreso es maravilloso é incesante,
y cuando la conversion de Recaredo rompe la barrera que más
debia separar ambos pueblos, que era la diferencia de creencias
religiosas , y cuando más tarde sus sucesores dan la unidad polí-
tica y la doméstica, y cuando el clero con su ciencia
y
sus virtu-
des prepondera en todas las esferas del saber, del poder y de la
vida, es claro que el idioma
de
los godos debió irse perdiendo, la-
tinizando, sobre todo entre las gentes de clases elevadas ; por
eso, si poseyéramos todos los trabajos que desde Enrico se vinie-
ron sucediendo hasta producir el
Fuero Juzgo ,
casi podria tener-
se un estudio preciosísimo de cómo el idioma, tal vez rudo, sen-
cillo
y
enérgico de los antiguos scitas, se convirtió paso á paso
en un latin quizás más corrompido que el en que el
Fuero Juzgo
está escrito.
73.
En cuanto á la version al romance, es ya hoy cosa induda-
ble, como verémos despues , que se hizo en tiempo de D. Fernan-
do III el Santo y de su hijo D. Alfonso el Sabio , para darlo,
como lo dió él primero, por Fuero á Córdoba en 4 de Abril
de 1241.
74.
Dejando á un lado estas cuestiones , más importantes sin
duda alguna para los críticos que para los hombres de ley , aun-
que no carezcan completamente de interes para éstos, procedamos
á hacer una rápida
reseña
del libro que nos ocupa.

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