Comentarios al Código Civil español

POR D. JOSÉ MARIA MANRESA Y NAVARRO Magistrado del Tribunal Supremo, jubilado, con honores de Presidente de Sala del mismo Tribunal, Vocal de las Secciones 1." y 4.' de la Comisión general de Codificación, del Instituto de Reformas sociales y del Consejo Penitenciario. y Abogado del Ilustre Colegio de Madrid. CON LA COLABORACIÓN DE VARIOS JURISCONSULTOS Y UNA INTRODUCCIÓN DEL Excin. S. D. FRANCISCO DE CÁRDENAS TOMO IV Tercera edición, corregida y aumentada. MADRID IMPRENTA DE LA REVISTA DE LEGISLA0fálki Ronda de Atocha, 15, centro. 1910 , TÍTULO V DE LA POSESIÓN La obra de un Código civil ofrece variedad incesante al le- gislador; como la observación de un paisaje presenta grandes contrastes al viajero. Las materias de nuestro Derecho civil, unas sencillas, otras erizadas de peligros, otras con ligeros es- collos, se presentan eslabonadas como los accidentes de una co- marca ante el paso del viajero. Después de una gran llanura, el terreno va ondulándose y haciéndose cada vez más accidentado, sucédense las asperezas de la sierra con sus estrechas sendas y sus profundos barran- cos; parece á veces que corta los pasos una barrera infranquea- ble, y sin poder siempre acertar el explorador con el camino ver- dadero, después de vencer grandes obstáculos, lleno de fatiga y maltrechas sus fuerzas, rendido y sin aliento, llega á la alta meseta, donde le es permitido descansar, para bajar de nuevo y continuar la excursión por aquellas vertientes, llanos y colinas que se divisan á lo lejos. El libro segundo del Código civil es la parte montañosa de este cuerpo legal, y dentro de él, la posesión constituye uno de esos pasos difíciles, en los que el viajero agota sus fuerzas físi- cas, como el legislador y el jurisconsulto sus fuerzas intelectua- les, sin estar por eso seguro de escapar con bien en su difícil empresa. Pero así como el terreno llano no es el más pintoresco, las materias fáciles no son las más atractivas. Por desgracia, extremando la comparación, tampoco es bastante que un paisaje 6  CÓDIGO CIVIL sea muy escabroso para que resulte pintoresco, como no siempre va unido lo difícil con lo agradable, y esto precisamente ocurre con la posesión, materia sobre la cual se ha escrito mucho, y aun queda mucho que decir. Decirnos esto, no por disculpar ni por encomiar nuestra obra, sino para que se comprendan y se expliquen las deficiencias y vaguedades de nuestro Código en materia de posesión, y las di- ficultades con que ha tenido que luchar al encerrar en sus ar- tículos 430 al 466 toda la doctrina referente á tal punto. ¡Ni cómo dar gusto á todos, cuando cada escritor puede decirse que refleja una opinión diferente! Nuestra labor es sólo la de comentar; pero siguiendo el plan adoptado en esta obra para otras materias, expondremos previa- mente y de un modo sucinto algunas ideas generales y comple- taremos nuestro trabajo con las doctrinas de la ley Hipotecaria, de las cuales es imposible prescindir. Origen y desarrollo de la posesión. Fuentes legales. Si por la posesión se entiende la facultad de gozar y disponer de las cosas reconociendo el dominio en otra persona; el ejercicio de un derecho sin el derecho mismo, pero en nombre del que tiene el derecho; algo así como una propiedad de naturaleza li- mitada, subordinada, ó un derecho revocable, ciertamente tienen razón Merenda, Viso, Carou y otros escritores, al sostener que la posesión fué el primer signo y el verdadero origen de la pro- piedad, considerando á ésta como un derecho superior é inabor- dable, una especie de poder, dominio ó derecho esencial y emi- nente, que sólo residía en la Divinidad (pueblo hebreo), en el Rey ó Emperador (China), en castas privilegiadas (India) ó en la Ciudad (Roma), Si, por el contrario, queremos ver en la posesión una facul- tad sobre las cosas en contradicción con el derecho del dueño, que no sólo no se reconoce ni respeta, sino que muchas veces has- ta se ignora; una propiedad falsa, de origen vicióso, conocido & LIB .  y  7. desconocido; el ejercicio en nombre propio de un derecho sin el derecho mismo, entonces tendremos que reconocer con Azcára- te, Ihering, Ahrens y otros, que la noción de posesión se pro- duce con motivo de la relación de propiedad; que la posesión no pudo nacer hasta que la propiedad, en sus sucesivas transfor- maciones, fué reconocida en el individuo, y frente al derecho de éste se observó una y otra vez un derecho distinto, aunque análogo, y pretendido sobre las mismas cosas ya sujetas á la re- lación de propiedad, 6 un estado de hecho, contradictorio del de- recho que representa y cuyo ejercicio simula. Claro es que actualmente las legislaciones positivas admiten la posesión en el último sentido expresado; claro es también que la idea de posesión no se concibe sin la de propiedad, ó si se quiere, sin la del derecho, examinando la cuestión desde u u punto de vista más general y elevado; pero no se crea que existe verdadero antagonismo en las opiniones expuestas sobre el ori- gen de la posesión. Realmente, y concretándonos á las cosas donde la relación es más visible y clara, este derecho es el mis- mo de propiedad sin la propiedad, aunque dicho así parezca una paradoja; la posesión tiene los mismos caracteres exteriores y los mismos elementos aparentes que la propiedad, sin ser tal propiedad; es la propiedad de hecho separada de la propiedad de derecho, y así como enfrente de la propiedad individual pudo nacer la posesión individual, enfrente de la propiedad de la fami- lia pudo nacer la posesión de las mismas cosas por otra familia; y cuando esta oposición do derechos, 6, si se quiere, cuando esta oposición entre el derecho mismo y el derecho al simple ejercicio del derecho no era posible, por ser la propiedad de la tribu ó del pueblo, aun sobre el estado de hecho (propiedad ó posesión, como se quiera), se reconoció un derecho superior, expresivo de la posibidad de hacer cesar ese estado de hecho, que no tan impropiamente, como quiere suponerse, se calificaba de posesión. Posesión era el derecho de la tribu sobre las cosas ocupadas, porque era un-a propiedad sin propiedad, y cuando el hombre, 8  CÓDIGO CIVIL desligándose de ciertas preocupaciones ó teorías, tan verdade- ras como de escasa utilidad práctica, se consideró como legíti- mo propietario, ya estimando como unidad de propiedad al gru- po de familias, ya á la familia, ya al individuo, al observar la misma contradicción, al ver en unos la propiedad de hecho y en otros la propiedad de derecho respecto á las mismas cosas, debió apreciar esto como un remedo de las teorías primitivas, y reconocer en el falso propietario (grupo ó individuo) un simple poseedor, y en el propietario legítimo una entidad que venía á sustituir á lo que en lo antiguo fué Divinidad, Rey ó Empera- dor, ciudad ó casta. En verdad, la posesión debió nacer en todos los pueblos me- diante la apuntada contradicción. No hemos de estudiar la im- portancia y el sucesivo desarrollo de esta institución en las di- ferentes legislaciones, cuyo examen nos llevaría muy lejos, dan- do á nuestro estudio una extensión que no consiente la índole de esta obra. Bastará que demos ligera idea de la posesión en Roma y de la Gewere germana. En el derecho antiguo de Roma, la posesión revestía un mar- cado carácter materialista; así es que sólo se aplicaba á los ob- jetos físicos, y requería una aprehensión ú ocupación actual y corporal. Al mismo tiempo la posesión significaba, como dice el Sr. Azcárate, un poder absoluto análogo á la propiedad. Concre- tada la idea á las cosas, y nada más que á las cosas, la deduc- ción era lógica é irremediable. Extendióse más tarde la misma idea d6 las cosas á los de- rechos reales, inventándose para explicar esta extensión, consi- derada como anómala, la llamada cuasi posesión, y distinguiendo siempre entre la mera detención de las cosas, no considerada como posesión, y la posesión verdadera que requería el ánimo ó la intención de tener las cosas ó los derechos reales como propios. La propensión natural á generalizar, la realidad misma de los hechos, ciertas ideas de analogía, y tal vez, como dice Sa- vigny, la falta de un conocimiento profundo del derecho de LIB. Roma, en aquellos extremos donde, como el podéeleriá; su me ce:: e'",' nismo es más complicado, llevaron én los sigiosmedios á `exten- der la idea de la posesión á toda clase de objétós, cosas ó dere- chos, aun á los cargos, y á proteger toda téláción/de una per- sona con una cosa, lo mismo la del propietaVid: : Pa ' del antiguo poseedor, que la del depositario, arrendatarlo,'kereeaor pigno- raticio, etc., y aun la del ladrón, en cuanto el vicio de adquisi- ción no fuese patente. De aqui la Gewere germanáBaisine.;, -~ee francesa, con su amplio sentido objetivo, que, según Lehr, in- dicaba tres cosas distintas: 1. a El poder de hecho que se tiene sobre un objeto (la simple posibilidad de disponer de él). 2. a El derecho que nacía de ese poder de hecho. 3. 1 El mismo objeto sobre el cual recaía ese poder ó ese derecho. Desenvuélvense más tarde los estudios jurídicos; renace la influencia del derecho romano; sucédense explicaciones y teo- rías de escritores distinguidos, como Antonio Agustín, Melchor de Valencia, Ramos Manzano, Fernández Retes, Heinecio, Po- thier, Savigny, Thibaut, Gans, Puchta, Sthal, RceJer, Ahrens, Giner y Calderón, Ihering, Bruns, Lehr, Van Wetter, Laurent, Domat, Alrecht, Sandhas, Randa, Rudorff, Molitor, Mainz, Za- chari, Marqués de Olivart, Aubry y Rau, Liebe, etc. (1); pu- blicase el Código de Napoleón, y más tarde los de Italia, Aus- tria, Holanda, Suecia, Servia, Berna, Lucerna, Zurich, Vaud, Portugal, España, Guatemala, Méjico, etc., y hoy nos encontra- mos con un cuerpo de doctrina jurídica y legal, que si de un lado revela la importancia concedida actualmente á la posesión, de otro acusa una lamentable confusión en esta materia. En España, las leyes que han regido sobre la posesión son las siguientes: Fuero Juzgo.--Hace relación á la posesión con motivo de la prescripción, de la que se ocupan principalmente el tít. 2.° del (1) Véanse las fuentes completas de Bibliografía sobre esta materia, hasta al año 1884, en la obra del Marqués de Olivart, La posesión; su noción en el de• ? . eeIto abstracto. 10  CÓDIGO CIVIL libro 10, sobre el tiempo necesario para prescribir, y la ley 2.a, título 3.°, libro 4.', sobre los bienes de los huérfanos. Fuero Viejo de Caslilla.—L g yes del tít. 4.° del libro 4.°, sobre prescripción. Fuero Real.—En el mismo sentido las leyes del tít. 11, lib. 2.° Leyes del Estilo —Las que llevan los núms. 192, 221 y 242. Partidas.Las que encerraban el derecho vigente antes de la publicación del Código. Separaron las reglas referentes á la posesión de las aplicables á la prescripción. Posesión.—Lo que es, sus clasLs y requisitos para ganarla; cómo se pierde, etc.: tít. 30 de la Partida 3.a Poseedor de buena y mala fe, frutos, expensas, etc.: leyes 39 44 del tít. 28 de la misma Partida. El poseedor de una cosa debe ser mantenido en ella, mien- tras el que la demanda no pruebe que es suya: leyes 28 y 29 del título 2.° de la Partida 3.a :Relaciones entre la propiedad y la posesión: ley 27, tít. 2.°, Partida 3. a , y ley 10, tít. 33, Partida 7.a Prescripción.—Tiempo por el que se ganan y pierden las cosas muebles y raíces; razón de la prescripción, requisitos, cosas que no se pueden prescribir, menores, ausentes, etc.: tí- tulo 29 de la Partida 3.a Véanse también las leyes 1. a , tit. 17, Partida 2. a ; la 5. a y 9.a del tít. 29 de la misma Partida; la 7. a del tít. 14, y la 9. 1 del título 19 en la Partida 6. a , y la 8. a , tít. 14, Partida 1.a Ordenamiento de Alcalá.-- Tratan de prescripción las leyes 1.5 y 2. a del tít. 9.°, y la 2. a y 3. a del tít. 27. Leyes de Toro.—La 45, la 63 y la 65. Ordenanzas Reales.—Libro 3.°, títulos 13 y 14. Youlsima R ecopilación.—Posesión: tít. 34 del libro 11.—Pres- cripción: tít. 8.° del mismo libro. Por último, el derecho vigente reconoce como fuentes lega- les, como expresa el Sr. Sánchez Román: 1. a La base 11 de la ley de 11- de Mayo de 1888, y los ar- tículos 430 al 466 del Código civil. LIB. 1I-TÍT. V  11 2. a Las reglas 14 y 27 del art. 63, y los 1631 á 1685, 2056 á 2060, 2061 á 2070, todos de la ley de Enjuiciamiento civil, y los relativos á la competencia de Jueces y Tribunales para conocer de los interdictos, á las diferentes clases y reglas de éstos, á la posesión judicial solicitada y obtenida en actos de jurisdicción voluntaria, al deslinde y amojonamiento, y á los apeos y pro- rrateos. 3. a Los artículos 23, 25, 27, 28, 35, 77, 97, 397 y demás concordantes de la ley Hipotecaria y de su reglamento, que se refieren á materias de posesión, 4. a Algunos preceptos de leyes especiales, como las de Aguas, Minas, etc., á los cuales podemos añadir el Real decreto de 26 de Agosto de 1893 sobre terrenos desamortizados rotura- dos, y cuantas disposiciones se ocupan de la posesión de bienes del Estado ó de Corporaciones. 5. a La doctrina de jurisprudencia, establecida en aplicación. de estos artículos, de leyes, como la de Enjuiciamiento civil, Hipotecaria, y otras especiales que, sin embargo del Código, continúan subsistentes. El derecho anterior al Código será examinado con relación á cada articulo dentro de su respectivo comentario. Idea de la posesión. La palabra posesión equivale, según las Partidas, á «poni- miento de pies», reflejando el Rey Sabio la opinión antigua, según la cual, dicha palabra denotaba insistencia, permanen- cia; representaba una relación. puramente material del hombre con las cosas, y se derivaba, bien de positio-pedium, bien de po-sedere. Cambiando algo el sentido de la frase, se sostuvo que la po- sesión no significaba el hecho mismo del poniraiento de pies á que se referían las Partidas, sino la facultad de realizar esa re- lación. Potes sum sedere, tengo facultad de sentarme. Por último, se ha derivado la palabra posesión, de posse, poder, tener facultad ó fuerza en alguna cosa, siendo esta expli- 12  CÓDIGO QLVIL cación, como afirma el Marqués de Olivart, la más natural y conforme á la razón. Las mismas tendencias que se notan al buscar la etimología de la palabra, se observan también al explicar la idea de la pose- sión. De la tenencia ú ocupación actual ó corporal de una cosa, se pasó á la posibilidad de defenderla, sostenida por Savigny, y más tarde al poder ó sujeción de la materia por el hombre. Del mismo modo la idea de la posesión presenta contrastes de difícil explicación. Desde Meischeder, que considera la pose- sión como una idea necesaria, como una aberración del sistema jurídico, hasta Lenz, que la considera como la base de toda teo- ría de derecho, media un abismo, el que hay de la nada al todo. Desde la concepción materialista del pueblo romano, hasta la opinión del Marqués de Olivart, que hace consistir la posesión en el ejercicio del contenido de todo derecho, caben muchas teo- rías intermedias. Consideróse primero como el carácter esencial de la posesión, la detención de la cosa con la intención de tenerla para sí, ani- mus sibi habendi. Precisóse después el verdadero sentido de esa idea, admi- tiendo el animus domini ó animus dominanti, operación de la vo- luntad de querer dominar la cosa como lo haría el dueño, lle- gando á no exigirse como necesario que el poseedor tuviese la opinión de dueño, sino sólo la intención de usarla como lo haría el dueño. Siempre, no obstante, admitían casi todos la posesión como relación de hecho correspondiente á la de derecho, que se deno- mina propiedad, limitando, por tanto, la posesión á las cosas, á lo más, extendiéndola á los derechos reales. Más tarde se ha tratado de separar la idea de posesión de la de propiedad, refiriéndola á todo derecho, exigiendo sólo un in- terés jurídico cualquiera en la conservación de las cosas, y vol- viendo respecto á éstas á la antigua idea de ser bastante á ca- racterizar la posesión el ánimo de conservar la cosa ó el dere- cho para si, el ánimo, no de dueño, sino de tenedor (anima LIB.  V  13 possidendi, animas sibi habendi), si bien deslindando bien los cam- pos, antes confundidos, entre la intención de dueño y la inten- ción de simple tenedor. Por otra parte, el concepto de la posesión en abstracto había recibido-un exagerado impulso. La simple unión de la voluntad con el mundo no libre, el apoderamiento de éste sin otra alguna condición, determina, según Hegel, la posesión. Fundadós en esta teoría, se ha llamado á la posesión el átomo y la molécula de toda la teoría jurídica, la base de todo el sistema (Lenz); la sujeción de la materia al hombre, el único derecho posible, com- parándola Mendthal al cristal en el mundo orgánico, al sol y á la luz; de las combinaciones de la posesión nacen los derechos par- ticulares, como de las combinaciones de la luz con la materia brotan los colores. Distinguió Liebe el derecho in thesi (propiedad, derecho esen- cial), del derecho in hipoth,esi (posesión, ejercicio de derecho). Asignó Ihering á la posesión el carácter de visibilidad, aparien- cia, exteriorización de la propiedad. Y estas ideas las aplica á todo derecho personal ó patrimonial, real ó de obligación, el Marqués de Olivart. Acerca del contenido de la posesión, unos la basan en la con- servación de la cosa, otros en el poder de usar y hasta abusar del derecho que se ejerce, y otros en la persecución de la cosa aunque se encuentre en manos de un tercero. Concretando ahora más la cuestión, expondremos la opinión de algunos autores. La posesión, según Maynz y Koppe, consta de dos elemen- tos: 1.°, la tenencia de la cosa, el poder físico sobre ella (corpus); 2. 0 , querer tenerla, voluntad de conservarla ó intención de ha- berla para sí (animas). Randa, Trendelemburg y otros llaman al primer elemento detención, y poses=ión al segundo. Según Flore, poseer una cosa significa, en el sentido vulgar y general, tenerla físicamente á su disposición, cuyo hecho pue- de ser considerado bajo una triple relación: 1.° Como simple hecho físico, sin relación con la adquisición 14  cón100 CIVIL el ejercicio de un derecho: det6nción, posesión natural, como la del depositario y locatario que retienen la cosa en nombre de otro, y la del que retiene precariamente. 2.° Como manifestación y consecuencia de un hecho preexis- tente que se deriva del derecho de propiedad; en suma, como signo exterior del dominio; Posesión legítima, jus possidendi. 3.° Como un hecho , jurí Tico que, haciendo abstracción de todo hacho preexistente, produce consecuencias jurídicas. Posesión 1 ,ropiarn . ente dicha, jus po<vsessionis. Según Azcárate, la posesión puede ser natural y jurídica, se- gún que no suponga relación alguna de propiedad ó que la su- ponga. La primera debería llamarse tenencia, y es la que tienen en cosa ajena el depositario, comodatario, etc., en cuanto nin- guno de éstos pretende tener en la cosa ni dominio ni ningún derecho real, y todos poseen en nombre de otro. La posesión jurídica ó civil puede ser justa ó injusta, según que se funde en título bastante, ó en uno que no lo sea ó bien se carezca de él. Y la injusta es de buena fe, cuando el_ poseedor no sabe que su título no es suficiente, y de mala fe, cuando lo sabe 6 ha entrado en posesión oculta 6 violentamente. Puede también distinguirse la posesión jurídica, según que se derive de un dominio presunto ó de un derecho real presunto. Martínez Alcubilla distingue entre la mera detentación, la de- tentación legal y la posesión. La primera es la ocupación de la cosa sin título, sin buena fe, indebida, viciosa 6 clandestinamente, 6 por mera tolerancia del dueño. Detentación legal, ó posesión natural, 6 tenencia, es la pose- sión á nombre de otro, la precaria, la que tienen ó ejercitan el administrador, el comodatario, usufructuario, etc. Posesión verdadera es la que se ejercita en concepto de dueño; es decir, con intención de haber la cosa ó derecho como suyo, con buena fe, y en virtud de un título hábil y bastante, eficaz ó ineficaz. Sánchez Román dice que poseer, en sentido léxico, significa tener, ocupar actual 6 corporalmente una cosa con derecho 6 sin él; pero esa tenencia puede ser: 1.° Sin titulo alguno (mera tenencia, posesión gramatical), como la del mero detentados ó ladrón. 2.° Con título jurídico, pero no de dominio (posesión jurídica), como la del depositario, arrendatario, acreedor pignoraticio, etc. 3.° Con justo título, 6 bastante para transferir el dominio, pero no procedente del verdadero dueño (derecho real posesorio). 4.° Con título también justo é de dominio, pero otorgado por el verdadero dueño (dominio). Q. Mucius distingue la tenencia de la posesión. Llama tenencia al mero hecho de conservar la cosa bajo nues- tro poder. Ese estado de hecho puede reconocer dos orígenes distintos: 1.° Ser producto de una voluntad individual; la acción ex- clusiva de la voluntad, por lo que queda una cosa sometida á una persona (tenencia natural). 2.° Traer su raíz de un estado jurídico, ó concurrir con la voluntad al precepto legal; el acreedor pignoraticio, el usu- fructuario, etc. (tenencia jurídica). La posesión se caracteriza, no por la intención, sino por el convencimiento del poseedor de ser dueño de la cosa poseída . Iliering distingue también entre la posesión natural y la civil, llamando á la primera tenencia y á la segunda posesión. Lomonaco separa tres clases de posesión: la simple tenencia garantida por los interdictos (posesión natural); la posesión con animus domini (posesión legCtima), y la que sirve de punto de par- tida y fundamento á la usucapión propiamente dicha (posesión de buena fe). Según el Marqués de Olivart, posesión es el ejercicio inten- cionado (no momentáneo) y exclusivo (ó para sí mismo) de cual- quier derecho. Detención será cuando no se reunan todas las dichas circunstancias, ya por no ser ese ejercicio exclusivo (sino para otro, possessio alieno nomine), ya por no haber ninguna re- lación de voluntad . en la tenencia de la cosa (detención del que 16  CÓDIGO con L duerme, del loco, etc.), ó por ser completamente negativa (como es la del que se encuentra una cosa mientras busca su duelio). ¿A qué seguir? Si estudiamos los códigos de los diferentes paises, observaremos que unos admiten la distinción de la pose- sión en natural y civil y otros no, definiendo algunos de éstos sólo una de dichas especies, y otros la contraria. Por posesión natural entienden algunos la material ó de hecho, otros la pose- sión injusta, otros la posesión alieno nomine. Por posesión civil toman unos la caracterizada por la intención de haber las cosas como propias, otros la que se funda en la creencia general, otros la que estriba en el convencimiento. ¿Cómo entenderse? Hay, ciertamente, ambigüedad y confusión en el uso de la palabra poseer. Todas las opiniones tienen un fundamento; pero nada autoriza á prescindir de la realidad. Distíngase y aclárese; pero no se niegue ninguno de los sentidos de la palabra posesión. Aumenta la confusión por el vario sentido en que se usa la palabra cosas, y por las vacilaciones consiguientes en la exten- sión del término «dominio», y la falta de distinción entre la po- sesión especial de un objeto, consecuencia de un derecho real, como el usufructo, y esa misma posesión motivada por una razón distinta, como el depósito, ó ejercida en nombre ajeno, como en la patria potestad, tutela, administración ó mandato. Estamos conformes con el Marqués de Olivart, en que la posesión en absoluto, prescindiendo de toda legislación positiva, es el ejercicio intencionado y exclusivo de cualquier derecho; pero con independencia del derecho, ejercicio ó posesión que puede existir en la misma persona á quien corresponde el dere- cho, como consecuencia y exteriorización de éste, ó residir en otra persona distinta que ejerce el derecho sin corresponderle. Esta última posesión, que es la verdadera, puede ir acompañada de la creencia del poseedor de pertenecerle realmente el dere- cho cuyo contenido ejerce, ,al contrario, y de aqui la posesión de buena y de mala fe. Pero, amoldándonos á las exigencias del derecho positivo, LIB. II,TiT. V  17 observaremos que casi todos los códigos admiten como objetos de posesión: 1.°, las cosas; 2.°, los derechos. Por posesión, en general, entienden la tenencia de una cosa ó de un derecho, ya se determine esa tenencia por la ocupación material, ya por el hecho de quedar la cosa ó el derecho some- tidos á la acción de nuestra voluntad. Pero si atendemos con preferencia á esa tenencia en relación con las cosas y prescindiendo de los derechos, no porque en éstos no quepa también la misma distinción, sino por ser más dificil, podemos notar que unas veces el tenedor ó poseedor de esas cosas las tiene ó posee como suyas, y otras veces las tiene posee como perteneciendo el dominio á otra persona, ya en concepto de dueño, ya en concepto de no duelo, como se des- prende del art, 432 de nuestro Código, y si las palabras en con- cepto de dueño no se estiman propias, por ser susceptibles de diversas inteligencias, podemos decir, marcando mejor toda la extensión de tal diferencia, que unas veces el poseedor tiene el ánimo, la intención de haber la cosa como suya, y otras carece de ese ánimo ó intención, reconociendo que el dominio (real ó aparente, en su esencia ó en su ejercicio), reside en una perso- nalidad distinta; unas veces ejerce actos de dueño y otras de no dueño; unas veces aparece como propietario y otras no. En los derechos considerados como objetos, como cosas incor- porales, según dicen algunos, cabe la misma distinción, conside raudo, por ejemplo, en el usufructo que no es lo mismo poseerlo como Juno que como arrendatario, en virtud de arrendamiento del derecho de usufructo constituido por el usufructuario. Pues bien: es tal la amplitud del concepto general de la po- sesión, son tantas las relaciones diversas que se comprenden bajo esa denominación, que aun caben nuevas distinciones. En el poseedor que tiene el ánimo ó la intención de haber la cosa ó derecho como suyos, y el concepto de dueño, se observa una es- cala que empieza en el propietario y acaba en el ladrón, círculos concéntricos, cuyo radio de acción es más ó menos extenso. Podremos, lo primero, separar dos grupos: 1.° La posesión unida al dominio y como derecho emanado del mismo y necesa. Tomo ly  2 18  CODIGO CIVIL rio para su mantenimiento. 2. 0 La posesión separada del domi_ nio, como hecho ó derecho independiente. Dentro del segundo grupo sólo hay una apariencia de pro- piedad (sobre cosas ó sobre derechos); la relación del sujeto con el objeto va haciéndose cada vez más imperfecta sin dejar por eso de ser siempre posesión. Con relación al poseedor, puede éste tener la creencia ó la convicción de ser realmente dueño 6 saber que no lo es. Con relación á la adquisición, puede ésta fundarse en un título justo ó injusto, ó, faltando titulo, ser la adquisición pacífica ó violenta. Con relación á la masa general de obligados á respetar las relaciones jurídicas creadas entre la persona y la cosa, puede existir la creencia de que el poseedor es el dueño, ó conocerse el vicio de la adquisición. En la mezcla de todas estas situaciones diversas pueden señalarse tres as- pectos más esenciales: _Primero. La posesión, no precisamente separada, sino en oposición con el derecho del dueño. La adquisición violenta é ilegal conocida por los terceros. El ánimo, la intención del de lincuente de apropiarse lo que no le pertenece, como único ca- rácter distintivo de pertenecer al grupo en que la colocamos, como centro común de todos los círculos. Segundo. La posesión, con título ó sin él, pacíficamente ad- quirida. La creencia general y pública de ser dueño el posee- dor. El conocimiento por éste de no pertenecerle la cosa y el derecho que posee. T ercero. La posesión perfecta El poseedor cree que es due- ño de la cosa ó del derecho; posee verdaderamente en concepto de dueño; tiene la convicción de que el objeto poseído es suyo. Esto constituye la buena fe, y la buena fe exige la existencia de un justo titulo. La posesión puede compararse á una moneda falsa. Cuanto más se aproxime aparentemente á las legítimas, mejor circula• rá, pudiendo su mismo poseedor creer que es verdadera, ó lle- gar á ser desechada por todos como ilegítima. En el primero de los casos apuntados, la posesión es un he- eho que constituye una violación jurídica. En los otros dos, la apariencia del donlinio en el poseedor hace que éste tenga un derecho que podemos llamar falso dominio. Pero ¿es verdaderamente un derecho la posesión? La misma armonía se observa entre los escritores respecto á este punto que respecto á todos los demás. Quién considera la posesión, aun la más perfecta, como un hecho; quién como un derecho, y aun los que ven en ella un derecho, ora 1 1 3 califican de derecho persona], ora de derecho real. Derechos reales. Si es derecho la posesión. Para nosotros, la posesión es un derecho, y en su. sentido más usual y aplicación más frecuente, un derecho real. Justifi- caremos nuestra opinión, dando previamente una idea,de lo que son los derechos reales, ya que éste es un punto esencial que debe ser tratado en una obra de Derecho civil, y el Código hace varias veces relación á los derechos reales, aunque se abstenga de definirlos y omita cuidadosamente hasta el determinar sus especies. Las ideas que expongamos nos servirán después en el comentario. El derecho como facultad, como residiendo en un sujeto del que es inseparable, se divide en dos grandes ramas, que moti- van los llamados derechos personales, que se refieren á la entidad misma á quien corresponden, á su personalidad; y los patrimo niales, que se refieren á un objeto exterior. Éstos se subdividen en derechos reales y derechos de obligación. Concretándonos á la segunda rama, el derecho reside siempre en un sujeto: una ó varias personas individuales ó colectivas; siempre recae sobre un objeto, una cosa ó un hecho; siempre requiere un acto, hecho jurídico que hace nacer la facultad, y con la facultad el derecho correlativo, pues no se concibe dere- cho en sentido subjetivo sin una obligación opuesta y reciproca. La relación, el lazo que nace mediante el hecho ó acto, conside- r ado éste como fuente de derechos y obligaciones, ha de ser siem- pre respetada; pero unas veces esa relación es directa 6 inme- diata ccn la cosa, otras es sólo mediata ó indirecta, porque entre la persona y la cosa existe otra persona, por cuya mediación, in- 20  CÓDIGO CIVIL tervención ó prestación la relación con la cosa se realiza ó pue- de llegar á realizarse. En el primer caso existe ó parece existir solamente una persona y una cosa en íntima relación, y en se- gundo término, todas las demás personas, una serie indefinida de sujetos, la sociedad entera, obligada á respetar esa relación. En el segundo caso, la relación aparece de persona á persona, y en segundo término se encuentra el objeto, sin que esto quiera decir que todas las demás personas no se hallen obligadas á res- petar también esa relación; pero la relación respetada es enton- ces la de persona á persona, pues la de la persona con la cosa aun no ha nacido, y únicamente el sujeto pasivo, la persona in- dividual y directamente obligada, es la que puede ser compe- lida á que esa otra relación de persona 6 cosa se realice. ¿Por qué? Porque en este caso se trata de un objeto afecto ya al po- der personal, y sólo aquél que tiene ese poder sobre el objeto, cosa (material ó jurídica) ó hecho, es el que puede desprenderse de él ú obligarse á dar é hacer. La propiedad presenta el ejemplo más completo, los caracte- res más acabados del derecho real. Por cima de toda clase de definiciones y distinciones existe una idea general de lo que es la propiedad, tal vez aprendida exclusivamente con relación á la individual, tal vez poco científica y desde luego incompleta, pero suficiente para entender lo que esa palabra, esa relación é ese poder significa. Pues bien: en dicha relación se advierte desde luego un su- jeto, el propietario, y un objeto, la cosa apropiada, una finca, por ejemplo. El objeto ayuda, sirve para la satisfacción de las necesidades del sujeto, 6 para el cumplimiento de sus diversos fines. El propietario tiene en su poder esa finca, la disfruta,. dispone de ella, transformándola, gravándola, vendiéndola, etc.; éste es el contenido de su derecho; éste es su poder sobre el ob- jeto, y esta la relación jurídica que se establece. Pero eso no es bastante; para su complemento y mantenimiento se necesita algo más. Mientras ese derecho, ese poder ó esa relación exista é resida en ese propietario, ni existe ni reside en ninguna otra persona; por tanto, el propietario excluye, respecto de su finca,. LIB.  Y  21 4 todo el que no sea M, y si alguno, desconociendo esa relación y ese derecho, intentare perturbarle, el propietario 'podría ale- gar su poder anterior de que nó se había desprendido, su dere- cho no abandonado, la relación impuesta 6 adquirida por su vo; Imitad y no rota; y como de nada serviría su afirmación ni su derecho de excluir sin un medio eficaz de protección á su poder, sin una sanción de su derecho, la ley se lo concede, y de aqui los interdictos y la acción reivindicatoria, y todas las demás que acompañan á la propiedad, no como derechos, sino como me- dios para hacer respetar su relación. Si, pues, nadie puede ni debe ostentar el derech) del pro- pietario ni atontar á él, indudablemente todos están obligados á respetarle; luego la relación del sujeto con el objeto se halla rodeada de una atmósfera de respeto por parte de todos; hay una obligación negativa, digámoslo así, general, mediata ó indi- recta, en toda la masa de los asociados; el derecho del propie- tario es inviolable, está circundado de una muralla santa, está cercado por una valla legal; quien traspase ese círculo, quien rompa esas murallas, sea quien sea, convierte su obligación en directa, individual, inmediata y positiva, y forzosamente ha de ser compelido al restablecimiento de la relación de propiedad, ya que voluntariamente no la respetó, ó al menos la desconoce (á no ser que el transcurso del tiempo consolide la nueva rela- ción creada y rompa la antigua). Pero el propietario, para lograr ese respeto, es necesario que ejercite su derecho. El ejercicio del derecho de propiedad repre- senta su exteriorización, su visibilidad, y equivale á una prueba de su existencia. Cuando el propietario no ejercita su derecho, ostensiblemente no le pertenece; existe, in a s no debe extrañarse de que no sea reconocido; si los demás lo niegan, no puede exi- gir que lo reconozcan como tal propietario, porque no basta que afi.rme, es indispensable que pruebe. De aquí la diferencia de las acciones concedidas al propietario, puesto que siendo las ac- ciones remedios, han de hallarse en relación con la enfermedad. Para proteger el derecho en su fundamento, la acción reivindica- toria, que me liante la prueba de la existencia de la relación del 22  cómelo CIVIL sujeto con el objeto, persigue éste donde quiera que esté. Para proteger el derecho en su ejercicio, los interdictos y la acción posesoria, que sólo exigen la prueba de ese ejercicio. Es la propiedad la suma de todos los derechos sobre una cosa. Cada uno de esos derechos ó facultades, cada uno de los elementos que la integran y que pueden servir á su desarrollo, mantenimiento ó transmisión, cada uno de los medios que repre- sentan el modo de obtener de la cosa alguna utilidad, en cambio, en garantía, en disfrute, etc.; cada una de las limitaciones que pueden imponérsele, forman otros tantos derechos reales inde- pendientes, que pueden presentarse unidos en parte, ó comple- tamente separados, ya coexistan con el derecho esencial de pro- piedad, ya residan en persona distinta del propietario. En cada uno de estos derechos reales podemos observar los mismos caracteres que en el de propiedad, si bien en más limi- tada esfera, y podemos hacer la misma distinción entre el dere- cho en su fundamento y el derecho en su ejercicio, revistiendo las acciones el mismo doble carácter, según que el derecho sea visible ó exista y permanezca desconocido. Son, en resumen, los caracteres del derecho real: Prinuro, Sujeto y objeto en íntima relación, por virtud de la cual aquél imprime sobre éste su sello ó su poder, y por tanto, donde quiera que el objeto se encuentre, lleva ese poder (absoluto ó li mitado y especial) consigo, lleva enlazada esa íntima relación. Segundo. Obligación, deber ó respeto general, y, por tanto, falta de sujeto pasivo individualmente determinado, puesto que al estar obligados todos, todos lo son, pero indeterminadamente. Tercero. Acciones eficaces sobre el objeto y contra todo tercero,. como consecuencia del derecho exclusivo ó especial sobre el 0b. jeto, y de la obligación pasiva general é indeterminada. Por el contrario, los caracteres de los nombrados derechos de obligación son: Primero. Dos sujetos, uno activo, en quien reside la facultad de exigir, y otro pasivo, individual y deter- minado, en quien reside el deber, la necesidad de la prestación ,. ambos en íntima relación, ambos ligados, atados, unidos por el lazo 6 vinculo jurídico constituido por su voluntad, de tal modo LIB. II-- TÍT. V  23 que donde quiera que ambos vayan, llevan consigo esa relación. Este vinculo no une las personalidades físicas, sino las perso- nalidades jurídicas de ambos sujetos, y por eso la facultad y el deber ú obligación, la exigencia y la necesidad de la prestación son transmisibles á los herederos. Segundo. Obligación ó respeto general de esa relación de persona á persona por parte de todos los demás sujetos extraños á ella. lere6ro. Acción eficaz á favor del sujeto activo contra el pasivo, como medio necesario para que la relación válida y voluntariamente constituida sea cum- plida, ó produzca sus naturales efectos. Suprímase el carácter común á ambos derechos: la obligación el respeto general, negativo, indirecto é indeterminado á l'a, relación, cualquiera que ella sea, toda vez que el derecho, mués- trese de un modo ó de otro, debe ser siempre por todos respeta- do. Déjese á la acción su verdadero carácter sancionador, su ver- dadera naturaleza de medio ó condición necesaria, otorgada por la ley, para que la relación se respete y la condición se cumpla. Y se verá que la diferencia esencial entre unos y otros derechos consiste solamente en que en los derechos reales la relación es de persona á cosa, de sujeto á objeto, y en los derechos de obli- gación la relación es de persona á persona, de un sujeto con otro sujeto. En efecto; de este carácter diferencial son todas las demás naturales consecuencias. En los derechos reales sólo puede ha- ber un sujeto; en los derechos de obligación, dos, En aquéllos, el objeto es el otro término de la relación, la cosa sobre que re- cae; en éstos, el objeto, en cuanto cosa, aparece en lugar secun- dario ó no existe, por lo que se dice que su objeto es el acto ó hecho positivo ó negativo, la prestación á que se obliga el sujeto pasivo. En los primeros, la relación nace ó se crea mediante la voluntad del sujeto único, y el estado anterior del objeto como libre, definitiva ó provisionalmente, de toda ótra relación; en los segundos, mediante la voluntad del sujeto activo y el pasivo. En los unos la relación se extingue cuando el objeto desaparece ó deja de existir; en los otros, cuando deja de ser ó desaparece la personalidad jurídica que les dió vida. Por último, en los dere- 24  CÓDIGO CIVIL chos reales, el derecho va con el objeto, y por tanto, donde quiera que esté lleva consigo la relación ya constituida; mientras que en los derechos de obligación la acción va con el sujeto activo y contra el pasivo, y donde quiera que éste se encuentre lleva con- sigo la obligación. No podemos descender á detalles en este particular, que exi- girían largo espacio, sobre todo en la parte referente á loslla- mados modo y título de adquirir. En los derechos reales, el objeto ha de ser una cosa, sin que en esta palabra se comprendan los hechos, porque aunque éstos, considerados como acciones humanas, pueden ser objeto de de- rechos, nunca son propiamente cosas ni nunca debieron confeti- dirse. Lo mismo recae en una cosa el dominio que el usufructo, lo mismo la servidumbre que la hipoteca: todos ellos son dere- chos, y todos derechos sobre una cosa. Una vez creados ó constituidos los derechos reales, la persona en quien residen, aquella á quien corresponde la facultad, el de- recho ó el poder, puede por su voluntad crear relaciones con otras personas y obligarse á transmitirlos; transmitir no propia- mente las cosas, sino todos ó alguno de los derechos que sobre ellas corresponden al transmitente, ó al que se obliga á transmi- tir. Las obligaciones de dar son, en suma, esas relaciones que voluntariamente constituyen al deudor en la necesidad de tras- pasar el todo ó una parte de su derecho sobre las cosas; las obli- gaciones de hacer son también relaciones por las cuales el deu- dor voluntariamente se constituye en la necesidad de ejecutar algún acto ó acción útil á otra persona. De donde, si entre los derechos personales ó inherentes á la personalidad colocamos la facultad de obrar, como propia y dependiente de la voluntad de la persona, podríamos deducir que las obligaciones de hacer ó no hacer eran el complemento de esos derechos, como las obligacio- nes de dar son el complemento de los derechos reales, la condi• ción necesaria y natural para que puedan transmitirse é cam- . biar el sujeto de la relación con ó sobre las cosas. En resumen: el hombre tiene ciertos derechos inseparables de él, cuyo objeto reside en él mismo, y que, en suma, pueden LIB. II---TÍT.  25 reducirse á la facultad. , de ejercer libremente sus facultades para el cumplimiento de su fin bajo todos los aspectos en que dicho fin puede ser considerado. Al ponerse en relación con los objetos de la Naturaleza . , imprime sobre éstos su sello especial, y si median en los mismos condiciones favorables, impone sobre ellos su poder. Del mismo modo se relaciona con los demás hom- bres, con los demás seres voluntarios y libres, y para el cum- plimiento reciproco de los fines respectivos de todos, cada uno dispone delo que le es propio, ya de sus facultades que están en él y son exclusivamente suyas, ya de los objetos ó cosas que, aun estando fuera de él, se hallan con el mismo relacionadas, y llevan impreso ya su sello y su poder. Los primeros derechos podemos llamarlos personales, los segundos reales, los terceros de obligación, en cuanto es su fin dar lo que tenemos, coadyuvar á la satisfacción de las necesidades de los demás, con los actos y con las cosas que nos son propias, prestaciones recíprocas entre los seres libres. Esto es todo. Bien mirado, todos los derechos reales pueden reducirse á uno: el dominio, del que son parte ó desmembraciones todos los demás. Esta excesiva importancia del dominio, esta suma de facultades sobre un objeto, produce los efectos siguientes: 1.° Que se considere por unos como el derecho real por ex- celencia, y que por otros, sin negarle tal carácter, se prescinda de él al enumerar los derechos reales, considerando solamente como derechos sobre las cosas á los derechos en cosa ajena, á las limitaciones del dominio. 2.° Que se confunda el derecho de dominio con la cosa sobre que recae, y como consecuencia, se entienda que sólo el. domi- nio puede recaer en las cosas llamadas corporales, y aun más, que el dominio es una cosa material. De aquí las confusiones del derecho romano en cuanto á la tradición como medio de adquirir. 3.° Que se consideren como objetos de dominio, lo mismo las cosas propiamente dichas, que los derechos. Así el usufruc- tuario es, en suma, duefio del derecho de usufructo, el censua- lista duelo del derecho real de censo, etc., lo cual es cierto sin 26  cónioo CIVIL más que variar el objeto de la relación, pues en verdad, todos los elementos esenciales ó integrantes del dominio, todas las fa- cultades que te acompañan, se dan en el usufructuario, censua- lista, etc.; pero no eon respecto á la cosa, sino limitándose al derecho de que se trate. Téngase, sin embargo, presente, que tal como nosotros lo entendemos, la relación existe con la cosa y produce el derecho sobre ella, ya el total de los que integran el dominio, ya uno de ellos, más ó menos limitado, y que estos derechos sobre las cosas son los que se transmiten. Así, el que transmite la cosa en ab- soluto, lo que da es el poder sobre ella, ó sea el derecho de do- minio. En resumen viene á ser lo mismo; pero como ejemplo de la confusión, pueden citarse el art. 1875 del Código civil, y el 107, núm. 9.°, de la ley Hipotecaria. Aquél, conforme con el 106 de esta ley, supone como hipote- cables, de una parte, los inmuebles, de otra los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos, como si la hipoteca del inmueble no significase la hipoteca del dominio que existe sobre él, y por tanto, un derecho real. El núm. 9.° del art. 107 de la ley Hipotecaria, permitiendo respecto de los bienes ven- didos con pacto de retro la hipoteca del mayor valor de la cosa, produce la confusión en que incurren los Sres. Galindo y Esco- sura al interpretar ó comentar ese artículo, suponiendo que existe un derecho á ese mayor valor, cosa que se hubiera evi- tado si la ley, sin referirse á la cosa, hubiera hablado sólo del derecho hipotecable con ciertas restricciones y le hubiera dado su verdadero nombre: derecho de retraer. Los derechos no son las cosas, aunque con ellas se relacio- nen; pero tomada la palabra cosas en un amplio sentido, los com- prende indudablemente. En este caso se denominan los dere- chos cosas incorporales, y tan incorporal es el dominio como otro derecho cualquiera. En el art. 334 del Código los derechos son bienes, lo cual no impide que los 430, 431 y 432 hablen, como después veremos, de cosas ó bienes, y de derechos. Veamos ahora si puede considerarse la posesión de las cosas como un derecho real. LIB. II-TÍT. y  27 Según queda expuesto, la posesión respecto á las cosas sig- nifica tenencia ó disfrute. Unas veces la posesión es un simple hecho (cuando se ha adquirido en virtud de un robo, un des- pojo, una usurpación); otras veces es signo de otro derecho (po- sesión por el dueño, por el usufructuario, depositario, arrenda- tario etc.), En estos casos la posesión es un elemento natural del derecho de que se trata, pues no tiene existencia indepen- diente, sino que es en cierto modo un accesorio necesario de ese derecho. Otras veces, por último, la posesión es un derecho que tiene existencia propia é independiente, del que son elementos integrantes todos los derechos que componen el de dominio en su ejercicio, faltando, sin embargo, la relación ó poder defini- tivo y fundamental del que se deriva el derecho ó acción de reivindicar, que es por lo mismo el carácter ó requisito peculiar y característico al dominio en su esencia. Esta es la posesión propiamente dicha respecto á las cosas, ó en lo que hace rela- ción á la propiedad. Al poseedor, mientras lo sea, hay que concederle la facultad de disponer de lo que cree suyo y se presume suyo, la facultad de disfrutar, y como una consecuencia de ambas facultades y de su buena fe y justo titulo presuntos, la facultad do excluir, y con ella y para hacer respetar su posesión, además de los inter- dictos, una acción eficaz para destruir todo derecho más débil que el suyo, no por la acción reivindicatoria, pero sí por otra análoga, llamada en lo antiguo publiciana y que podríamos nombrar posesoria. El poseedor sólo cede ante la presentación del verdadero dueño, si éste puede justificar ó demostrar su dominio. El poseedor ante el derecho civil no es nunca el dueño ver- dadero, por lo que la posesión supone una relación provisional, si así quiere decirse, actual, supone la existencia de otro dere- cho más fuerte, el dominio ó aquél cuyo ejercicio simule y al cual se halla subordinada. Pero este duelo que la ley supone que existe no tiene en su poder la cosa, no la disfruta, no dis- pone de ella, sólo conserva la facultad de reclamarla durante cierto tiempo, por lo que se hallan limitados todos sus derechos 28  CÓDIGO CIVIL menos uno que nunca pierde, si ha de estimarse dueño: el de_ recho de reivindicar. Ahora bien: si todo lo expuesto es cierto, ¿cómo negar á la posesión el carácter de derecho, y tratándose de la posesión de cosas, la consideración de derecho real? La gran influencia de Savigny en esta materia hace, sin embargo, que esté bastante generalizado el error de considerar á la posesión como un simple hecho, requisito necesario para el ejercicio de ciertas acciones, y susceptible de convertirse en derecho por la prescripción. Puede verse todo lo relativo á esta materia en la obra citada del Marqués de Oiivart, quien afirma que, según el derecho de cuyo disfrute se trate, la posesión deberá calificarse de derecho real 5 de otra clase. De todos modos, en el derecho de posesión no hay que ver solamente el ejercicio de las acciones posesorias, limitándolas los interdictos, que esto es un pobre y limitado aspecto de la cuestión; hay que ver también todas las facultades que integran el dominio, con exclusión de la de reivindicar, y en sustitución de ésta y como medio equivalente y adecuado al ejercicio de la relación, la acción publiciana. No siendo el poseedor dueño, en el disfrute de todas sus facultades y en el ejercicio de todas sus acciones hay que ver la existencia de un derecho, hay que reco- nocer algo que tiene vida propia, y si facultad quiere decir de- recho, y si sin derecho no se concibe acción, derecho tiene que ser la posesión. Sea el que sea el fundamento de la protección posesoria, ello es lo cierto que al poseedor se le concede una acción para obte- ner su respeto. Acción sin derecho no se concibe, porque preci- samente la acción es el medio que conceden las leyes para ejer- citar en juicio el derecho que nos compete, y son las ideas tan correlativas, que no se comprende la una sin la otra. Aplicada la posesión á las cosas 6 á otros derechos reales, la ausencia de sujeto individualmente obligado, requisito indispensable en los llamados derechos de obligación, y la relación directa que se establece entre el poseedor y la cosa ó derecho poseídos, dan i n dudablemente á la posesión el carácter de derecho real. Por LIB. II-TÍT. V  29 otra parte, y aunque los interdictos quieran considerarse como acciones personales, no es la acción el distintivo del derecho, sino su consecuencia; no es real el derecho porque sea real la acción, sino antes al contrario, por ser el derecho real debe pro- ducir una acción de naturaleza ó carácter idéntico. Respecto á los interdictos, parécenos que debiera haberse probado plenamente que eran acciones personales antes de uti- lizar tal arma para negar á la posesión el carácter de derecho real. En todos los derechos, al promoverse el conflicto que hace necesaria la acción, sea la que sea, ¿no surge una persona rela- cionada con otra, una voluntad más ó menos ficticia, un dere- cho y una presunta obligación? La acción posesoria, la reivindi- catoria, la confesoria, etc., van con el objeto, porque el objeto á que se refieren radica en él, y por eso se dice que se dan contra todo tercero. Los interdictos también puede decirse que radican en un objeto, también se dan contra todo tercero en los casos especiales á que se aplican. No es A., ni B., ni C. el obligado; lo mismo en la posesión que en el otro derecho real cualquiera, lo son todos; pero ni el poseedor ni el dueño pueden ejercitar la acción mientras no sobrevenga un hecho que convierta en di- recta é individual la obligación general é indirecta que antes existía. Esto pasa con las acciones reales todas y esto pasa con los interdictos. Códigos hay, como el de Berna, en los que se hace aun más palpable esta confusión. Los interdictos sólo se dan contra el autor de la perturbación, es cierto; pero esto es con- forme con su objeto y con la naturaleza de la relación que trata de protegerse; pero el fin de esas acciones es la conservación la restitución de la cosa, y si para conseguir esto último no bas- tase el interdicto, medios tiene el poseedor, y lo mismo el dueño que posee, para obtener el fin que persigue. Hay una excepción, pero lógica y natural: al fin la posesión representa una relación provisional, no definitiva, con la cosa ó el derecho; si la pose- sión por un tercero dura cierto tiempo, la relación queda esta- blecida con e s e tercero y perdida para el antiguo poseedor. Todo es relativo: á los diez, veinte ó treinta años en loe inmuebles, é á los tres ó seis años en los muebles, hasta el dueño pierde su de- 30  oóDIGIO CIVIL recio, y deja de poder exigir sus bienes de un tercero. El dueño también ejercita los interdictos; pero su derecho, lo mismo que el del poseedor, existe ya completo y formado anteriormente al hecho que motive esos interdictos, por lo que es claro que éstos no alteran la naturaleza de la relación preexistente. Para algunos comentaristas de la ley Hipotecaria, el conoci- miento de ese carácter de la posesión llama aun más la atención, es una circunstancia rara y menos aplicable por lo mismo que contraen sus afirmaciones á la posesión en relación con la ley Hipotecaria, y para la ley Hipotecaria el poseedor no es preci- samente el sujeto del derecho que estamos examinando, sino que es el mismo dueño cuando carece de título de dominio. La ley Hipotecaria, firme en su propósito de favorecer en todo caso los derechos inscritos, mezcla y confunde á los dueños con los poseedores, y unas veces considera dueño al que sólo se- ría un poseedor, y otras considera poseedor al que es un verda- dero dueño. En ella existen dos ficciones. El poseedor que ins- cribiese su derecho en virtud de un documento privado en el año 1862, es un dueño para todo tercero; el dueño cuyos ante- cesores venían disfrutando una finca durante siglos, si carece de título inscribible, es un poseedor. Bien examinadas todas las disposiciones de la ley Hipoteca- ria sobre la posesión, y la exposición de motivos de la ley de 1861, se deduce claramente: 1.° Que el objeto de la ley Hipotecaria fué proveer de titu- lación á los propietarios que careciesen de ella, incluyendo en su número á los poseedores del derecho civil en igualdad de cir- cunstancias. 2.° Que para obtener dicho resultado admitió la información testifical como prueba del signo ostensible de esa propiedad, esto es, del hecho de la posesión, facultando á los poseedores, una vez justificado el hecho, para inscribir el derecho que ese hecho en- vuelve y significa, como expresamente declara el art. 390. 3.° Que con esto ni quiso negar ni afirmar que la posesión fuese ó dejase de ser derecho ante la ley civil, ni privar ó des- pojar á los propietarios de su derecho, ni convertir en dueños á E f" . 71', [31 simples poseedores, sino que, antes al contrari r ypspAtt(ndd la , naturaleza y. los efectos que el derecho civil bula 41a pose- sión, dejó intactas las relaciones existentes, dájidiS al _Mismo po- seedor una garantía que, forzosamente y á pesi,i'de la ley, debía hacer su derecho más seguro é indestructible Mediante la publis cidad y las dificultades de una cancelación. De notar es, sin embargo, que, según la ley, al inscribirse el' hecho de la posesión' se inscribe el derecho que ese hecho repre- .9 anta, no como verdadero dominio, pero si como signo de él y representación de un derecho distinto. ¿Tanto ofusca el hecho, que por su existencia se pretende negar la relación jurídica que envuelve y representa? ¿Por qué ese hecho puede inscribirse, y otros hechos que no significan, que no revelan derecho alguno sobre las cosas, no se inscriben? ¿Es una arbitrariedad del le- gislador? Lo repetimos: el hecho se inscribe porque representa un derecho real; se inscribe por medio de información, porque se supone que no existe título inscribible, porque no puede ins- cribirse por virtud de los otros documentos auténticos á que se refiere la ley y el reglamento. Los títulos de posesión por el Estado y Corporaciones son inscribibles desde luego expresa y especialmente, según el núm. 6.° del art. 2.° ¿Es que la pose- sión por el Estado y Corporaciones es derecho real, y no lo es la que acreditan los particulares? Los actos traslativos de la posesión no son legalmente cribibles, según los comentaristas antes aludidos. Arisclamos, «á menos que la traslación se haga por el Estado ó las Corpo. raciones». Su inscripción representa una tolerancia, un abuso consentido en interés social. No podemos tampoco asentir á esta anomalía. ¿De qué ser- viría la posesión inscrita si no pudiera inscribirse la transmi- sión de esa posesión? Faltaba título y lo ha suplido el expe- diente; después, al transmitirse, puede otorgarse documento inscribible, que constituirá un título traslativo de un derecho inscrito, por lo que esos títulos están comprendidos en el nú- mero 1.° del art. 2. 0 ; como en caso de presentarse el verdadero duefio y obtener sentencia á su favor, la posesión se extingue 32  CÓDIGO CIVIL y la inscripción se cancela, como comprendido el título en el núm. 2.° del mismo artículo; como si los bienes poseídos ó ins- critos se adjudican para pago de deudas, se comprenden en el núm. 3. 0 , y los arrendamientos por diez aflos de los mismos núm. 50  bie- el y la incapacidad del poseedor en el núm. 4.° nes en em. ., y la posesión del Estado en el núm. 6.° El art. 2.° de la ley Hipotecaria comprende, pues, en cuanto es posible, á los títulos que afectan de algún modo á la posesión. Los artículos 3, 0 , 17, 20 y otros de la ley de Ultramar y de la que está en proyecto para regir en la Península, hablan expre- samente de traslación de la posesión y de títulos inscritos tras- lativos del mismo derecho, lo que prueba que el legislador ha comprendido que forzosamente había de entenderse así, y lo ha consignado en evitación de toda duda, supliendo é aumentando lo que pudiera ser considerado como un vacío ó una omisión en las leyes anteriores. Y no solamente los títulos expresados, sino aun los que pu- diéramos llamar constitutivos de la posesión, como el auto ó la sentencia recaídos en un interdicto de adquirir, son también inscribibles; punto sobre el cual la jurisprudencia hipotecaria ha andado vacilante, como lo prueban las Resoluciones de la Dirección general de 3 de Agosto de 1864, 31 de Mayo de 1865, 9 Ele Julio de 1868 y 30 de Noviembre de 1871, decidiendo al fin la de 13 de Junio de 1893 que lo mismo dichas sentencias cuando hay oposición, que el auto declarado firme, según el art. 1641 de la ley de Enjuiciamiento civil, constituyen títulos inscribi- bles de efectos tan seguros como los expedientes posesorios, no siendo éstos el único medio de acreditar la posesión, pues ade- más del interdicto se comprenden otros en el art. 407 de la ley, Real decreto de 11 de Noviembre de 1864, y los de 21 de Julio de 1871 y 8 de Noviembre de 1875. Sentimos no poder extendernos más en lo relativo al verda- dero carácter de la posesión. Por lo demás, claro es que nos re- ferimos más especialmente á la posesión de las cosas, como re- lación correspondiente á la de propiedad, por ser éste el aspecto más interesante de la cuestión y el más fecundo en efectos juri- LIB . --TÍT. V  $3 dicos, sin que pretendamos en modo alguno: sostener que la po- sesión de estado civil ó la de un derecho de obligación consti- tuya también un derecho real. Fundamento de la protección posesoria. Pero hecho ó derecho, ello es lo cierto que la posesión, aun la que se califica de tenencia, obtiene una protección decidida por parte de lá ley. ¿Por qué se protege la posesión?, dice Ihe- ring. «Nadie formula tal pregunta para la propiedad. ¿Por qué, pues, se agita respecto de la posesión? Porque la protección dis- pensada á la posesión tiene á primera vista algo de extraño y contradictorio. En efecto, la protección de la posesión implica además la protección de los bandidos y ladrones: ahora bien, ¿cómo el derecho que condena el bandidaje y el robo puede re- conocer y proteger sus frutos en las personas de sus autores? ¿No es eso aprobar y sostener con una mano lo que con la otra se rechaza y persigue? »Cuando una institución existe después de siglos, ningún hombre dotado de juicio imparcial puede sustraerse á la convie ción de que debe estar fundada en motivos imperiosos, y de hecho la necesidad de la protección posesoria no ha sido nunca puesta seriamente en duda. Pero se está muy lejos de haber llegado á un acuerdo unánime respecto de sus motivos» (U. Distingue el mismo autor las teorías expuestas sobre este particular en das grupos: Teorías absolutas y teorías ' el(aivus, según que el fundamento de su protección se busque en la pose- sión misma, ó en consideraciones, instituciones y preceptos ju- rídicos extraños á ella. Como más completo, exponemos á continuación el cuadre for- mado en su obra por el Marqués de Olivart: (1) R. von Ihering: Teo p to tic (n  versión española, por D. A:lólfo Posada, 1892. TOMO IV  3 34  CÓDIGO CIVIL .-., ›...  o -::• .. -. --,  ''z' e..., c,A  $:1  -  -_, ,... z O  O ...,  rr.Q.  ';•. n g  • •-• O O •..„  e  O ..., co  o  :,.-. o  ..--., ,-)  ,--,  roa  nn  71 11 C  c  ce ...  o,  ...., ▪ 2 .4_)  a)  . ....L ..: .... e .  o  •- n  c.) •.... cr)  ^.0 b< C  ,....  -  ,••.  Ce  ...4  .  0  in • n  _,  1.., 1: ....,  • n  -  ''-' 1--, C.) "7--  Z-. 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I  :=-' ,c - n  -'-' :i  ez 1.-: Z rz' I 38  oólnuo El Sr. Azcárate, cuya opinión nos merece siempre profundo respeto por su absoluta imparcialidad y la profundidad de sus juicios, investigando el mismo fundamento de la protección po- sesoria en las diversas legislaciones, dice: (1). «Es posible ver en las legislaciones el propósito de garanti- zar la posesión contra un delito, contrario á la vez al derecho del poseedor y al orden público, ó el de sancionar una propie- dad que se considera posible ó probable, ó el de estimarla como un complemento necesario de la protección debida al dominio, ó el de considerarla como si su fin fuera conservar el estado de hecho de las cosas; pero no puede ponerse en duda que el funda- mento principal es en las legislaciones el mismo que tiene en la esfera de los principios: una _presunción, legal de propiedad, que cede ante prueba en contrario. Por esto no se concede al que posee en nombre de otro, ni respecto de las cosas que están fuera del comercio; por esto, según las condiciones de la pose Sión, del titulo y del tiempo, cede la una ante la otra; por esto ceden todas ante el dominio, y por esto la presunción es más menos atacable, según que las cosas son muebles ó inmuebles, y en ciertas circunstancias puede llegar á hacerse absoluta irrefragable, como acontece cuando conduce á la usucapión. ¿Cuál es á su vez el fundamento de esta presunción? El que el jus possidendi es uno de los que integran el total del dominio, en cuanto es condición necesaria para el mantenimiento de la pro- piedad, condición precisa para el ejercicio de todos los demás derechos, y por lo mismo la muestra exterior más manifiesta del dominio. Por ello la ley, donde la ve, la protege, conside- rando que el hacerlo es un complemento necesario de la protec- ción debida á la propiedad, como dice Ihering, para facilitar al propietario la prueba de este derecho particular, con abstracción del total de propiedad de que se deriva. Pero claro es que esta presunción puede aprovechar y aprovecha de hecho al no pro- (1) Ensayo sobre la historia del derecho de propiedad y su estado actual en- Europa, tomo 3.°, pág. 116. LIB. II---TfT P  37 pietario, en cuanto desligada la posesión del dominio, puede producir sus efectos la presunción sin ser cierta, y de aquí el .jus possesionis, que, no obstante tener su fundamento racional en el jus possidendi, se diferencia radicalmente de éste en que subsisto por sí, constituyendo un derecho que se ha llamado por algunos similar del dominio, y también cuasidominio. »Pero decimos que esa presunción es el fundamento principal de la doctrina legal de la posesión, porque no es el único, en cuanto no basta á explicar la consagrada en los códigos. En todos se reconoce la distinción esencial entre el juicio de pro- piedad y el de posesión, ó entre el petitorio y el posesorio, y en todos se protege al poseedor de mala fe contra los ataques vio- lentos que vengan • á perturbarle en la posesión, y claro es que ninguna de estas dos cosas podía tener lugar si se partiera tan sólo de tal supuesto; no la primera, porque deberla admitirse en todo caso y desde luego al dueño la prueba de su mejor de- recho; y no la segunda, porque la existencia de la mala fe des- truye ipso facto la presunción de propiedad. Esto prueba cómo entran por mucho en la materia las consideraciones de orden público, que algunos jurisconsultos han considerado como fun- damento único de la posesión. Si los códigos han hecho suyo el principio preconizado por el derecho canónico spoliatus ante OrilnitZ restituendus, es porque no se puede autorizar que nadie se haga justicia por su mano; y si algunos autorizan al poseedor para rechazar la fuerza con la fuerza, es porque lo consideran como una consecuencia del derecho de legítima defensa.» Podemos, pues, colocar la opinión del Sr. Azcárate entre las mixtas relativas, pareciéndose á las sostenidas por Ramoino y por Laurent, aunque buscando su principal apoyo en la propie- dad, como Accursio, G-a-nz, Tigstrom y Ihering. Para el Marqués de Olivart, el derecho es el «poder del hom- bre sobre el objeto jurídico», del que por la coexistencia, del hombre con los demás individuos del cuerpo social, nace la rela- ción jurídica. La acción no es el derecho, sino que supone una violación del mismo, un ataque, una lesión que por ella se co- 38  cónioo CIVIL rrije. Esta lesión puede atacar al derecho en su fundame,,u.), ó en su ejercicio ó exterioridad. Como el adversario niega en el primer caso el derecho en su base, es necesario demostrarlo; en el segundo ha negado un hecho presente que no requiere demostración. El ejercicio es una actualidad visible é inde- mostrable, ¿cómo exigir prueba de su existencia?, ¿ni cómo pedir al que es turbado en el ejercicio de un derecho que pruebe y justifique el fundamento del mismo? Esto equivaldría á hacer imposible la vida. « loda voluntad que ejerce un derecho, tien e derecho permanecer ez él, y como á tal, ei ser protegida.» Es el derecho de la actuali- dad, el juez debe sólo verlo y por ello protegerlo. Puede suceder que ese ejercicio aparezca como resultado de "un verdadero de- recho, sin existir en realidad éste; pero desde el momento en que la ley da derecho á la exterioridad del ejercicio del derecho, la protección en ese caso es irremediable. La protección del po- seedor injusto, es objetivamente justa, aunque con' respecto á una determinada persona y en consideración á otra relacion jurídica sea subjetivamente injusta. La aplicación de estos principios á la protección del ejercicio del derecho, sin consideración al derecho mismo, forma lo que se llama la protección posesoria. Cuando el derecho es evidente con su título, entonces es su mera consecuencia y entra en la de- fensa de éste como tal; cuando se protege como el hecho del ejer- cicio, entonces es la protección de la posesión. No nos detendremos en examinar cada una de las teorías que han ido inventándose, ni en refutarlas, tarea emprendida con acierto y facilitada por las obras de Ihering y del Marqués de Olivart. Con lo expuesto basta para formarse una idea de la cuestión y de su importancia. ** Repasando los artículos del tít. 5.° y la colocación de la ma- teria de la posesión en el Código, podemos sentar las conclusio- nes siguientes: LIB. 11---TÍT. V  39 1.° Que para el legislador español, la posesión es el derecho más análogo al de propiedad, y merece por lo mismo el primer lugar después de haber tratado de ésta y de algunas propieda- des especiales en los títulos anteriores. 2.° Que el Código español, al proteger la posesión, atiende principalmente á su aspecto exterior, que la hace parecer una propiedad verdadera, insistiendo, no obstante, en proteger ese estado de hecho en cualquier forma que se presente, y aunque se trate de una simple posesión natural, por consideraciones de orden público y para impedir que en caso alguno haya quien se tome justicia por su mano. Supone que el poseedor es el dueño, y aun cuando no lo sea, su situación debe ser protegida hasta tanto que se demuestre que existe otra persona con derecho preferente. Idea que, como hemos visto, tiene mucha semejanza con la sostenida por el Sr. Azcárate. En el último sentido, po- de mos afirmar con un. distinguido escritor, que para nuestro Código la posesión tiene un valor esencial por sí misma y sin atención á la propiedad. 3.° El Código civil define la posesión como un hecho, pero la considera como una modificación de la propiedad, toda vez que el libro 2.° se ocupa de los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones, y terminado el estudio de los dos primeros objetos de dicho libro, con la posesión empiezan á desarrollarse las instituciones que considera como modificaciones de la pro- piedad. Estas modificaciones tienen que obrar en sentido res- trictivo, puesto que la propiedad es la suma de todos los dere- chos sobre un objeto, el poder absoluto sobre él; luego puede decirse que constituyen verdaderas limitaciones del dominio, cada una de las cuales son realmente facultades especiales de una persona sobre una cosa ó un derecho, separadas ó desmem- bradas de la propiedad plena; en suma, derechos reales más ó menos extensos. 4.° Como dice el Sr. Posada, «hay gran semejanza entre nuestro Código y la yewere germana. Parece verse en la pose- sión un estado jurídico digno de amparo y respeto aún, sin aten- 40  CÓDIGO CIVIL der al animus dornini», lo cual no obsta á que, como es natural, merezca una protección especial y marcada la posesión de buena fe, estado el más perfecto dentro de la relación posesoria. Cerremos ya estas consideraciones preliminares, más exten- sas de lo que hubiéramos deseado por la importancia actual de esta materia, y entremos en el estudio de la posesión con arre- glo al Código. Desarrolla éste su doctrina en tres capítulos. Primero: Da la posesc r in y sus especies. Segundo: De la adquisición de la pose- sión, Tercero: De los efectos de la posesión. CAPITULO PRIMERO de la posesión y sus especies. Criticase el epígrafe de este capítulo, porqúe el legislador, en los artículos 430 al 437 sólo se ocupa, dicen, de las especies de posesión, por lo cual el título debiera haber sido: «De las di- versas clases de posesión.» No damos á esta cuestión gran importancia; pero se nos figura que, después de todo, no es tan cierto lo que se afirma. El único fundamento de esta opinión es que el Código no define en primer término la posesión en general clasificándola después, sino que desde luego define y separa dos especies de posesión. Pero habremos de observar, en primer término, que unas y otras especies de posesión constituyen la posesión en general: el todo no es más que la reunión de las partes de que se compone; en segundo lugar, que bien examinada la definición de posesión natural, no es ésta una simple especie, sino que las comprende á todas; y, por último, que varios de los artículos, como el 431, el 436, y sobre todo el 437, se refieren á la posesión en general y no á especie alguna determinada: Otra cuestión se suscita acerca de este capitulo primero. La base 11 de la ley de 11 de Mayo de 1888, empieza exigiendo que LIB. II-TÍT. V-CIAP I  41 'la posesión se defina en el Código en saos dos conceptos: «abso- luto ó emanado del dominio y unido á él; y limitado y nacido de una tenencia, de la que se deducen hechos independientes y separados del dominio». Con razón califica un distinguido comentarista de problema estas palabras de la base 11, y es que los términos de lo abso- luto y lo limitado, emanaciones del dominio y concepto ó tenen- cia de que se deducen hechos, no dan un sentido racional ni claro á la idea del legislador, En lenguaje vulgar se habría en- tendido el pensamiento;- pero, por lo visto, no hubiera resultado el párrafo tan perfecto. Confesemos que las palabras tenencia separada del dominio, ó unida á él (aunque lo unido en el párrafo es el concepto), ex- plicarían ó harían comprender la idea que la base encierra, si el Código, en alguno de sus artículos, contuviese alguna aplica- ción de lo que de esas palabras se desprende. La duda nace principalmente de la falta de relación aparente entre el Código y la base. ¿Cuál es el concepto absoluto de la posesión, ó el emanado del dominio y unido á él? ¿Cuál es el concepto limitado ó rela- tivo, y nacido de una tenencia, de la que se deducen hechos in- dependientes y separados del dominio? ¿Alude la base á la pose- sión en general y á la posesión en un aspecto determinado? ¿Trata simplemente de separar la posesión natural do la civil, como hace el Código en el art. 450? ¿Impone la distinción entre el derecho de poseer en el propietario, como signo exterior de su propiedad, y el derecho de posesión, como poder de hecho sobre las cosas, separado y opuesto al derecho esencial de do- minio? ¿Expresa tal vez que unas veces se posee con el ánimo de haber las cosas ó derechos como propios, y otras represen- tando el derecho de un tercero, ó unas veces en concepto de dueño y otras en concepto de no duelo? Difícil es averiguarlo. Si atendemos á las palabras citadas de la base, parece que lo que se quiere separar es la posesión, como una de las facultades del (boíl ° (derecho de poseer) ejercida por él ó para él, de la 42  cÓDIGO civiL posesión como esa misma facultad cuando reside en una persona distinta, ejercitándose por esta misma para sí propio, ó por otea en su nombre. Pero si atendemos al desarrollo de la base en el tít. 5.° del libro 2.° del. Código, y á las demás palabras de la misma base, que exigen que se mantengan las consecuencias de esa distinción en las formas y medios de adquirir la posesión, tendremos que deducir una de estas dos consecuencias: O la base dice una cosa distinta de lo que parece decir, ó el Código prescinde por completo de la base, y legisla 'sobre la materia con un criterio completamente distinto. Estas son las ideas ema- nadas de la lectura de la base 11_, y de su comparación con el tít. 5.° del libro 2.° del Código civil. Y es claro: la posesión, corno uno de los derechos del dueño, debe desde luego separarse (está do hecho separada al tratar primero de la propiedad); pero una vez hecha la separación ó distinción, ya no había para qué ocuparse más de ella ni para desarrollar, como dice la base, lo relativo á sus formas y á los medios de su adquisición. El dueño posee como dueño las cosas que le pertenecen; el usufructuario posee como dueño del usu- fructo (si así quiere admitirse), su derecho especial; pero esta consecuencia natural y lógica de la existencia del derecho ca- rece cíe importancia en el estudio de la posesión, como algo dis- tinto de la propiedad en si misma. El depositario posee la cosa en nombre del dueño de ésta., En este sentido, el depositario, el administrador, el comodata- rio, el acreedor pignoraticio, etc., puede decirse que tienen una posesión emanada del dominio y unida á él, una tenencia en ab- soluto, sin ánimo de disfrutar ó poseer para sí. En cambio, el que no siendo dueño de una cesa ó de un derecho tiene la po- sibilidad constante de disponer de ellos para sí mismo, disfruta, una tenencia de la que no se deducirán hechos, pero sí derechos independientes y separados del dominio. Si así se comprendiese la base 11, interpretación que resulta algo violenta, las distin- ciones hechas en los artículos 430, 431 y 432 podrían conside- rarse como el de senvolvimiento de la idea del legislador. LIB. II-TíT. V--ART. 430  4a Respecto á las especies de posesión, el Código en esos ar- tículos y en el 433 distingue: 1.° La posesión natural y la civil. 2.° La posesión en concepto de dueño y en concepto distint& al de dueño. 3.° La posesión por si mismo ó en nombre de otro. 4.° La posesión de buena y de mala fe. Además, los autores suelen hablar de posesión viciosa, sin titulo adecuado, ó sin titulo alguno, y no viciosa ó con titulo bastante, justa é injusta, posesión y cuasi posesión, possessio ad interdicta y possessio ad usucapionem, pacifica ó violenta, clandesti- na, pretoria, judicial, civilísima, actual, imaginaria, proindiviso, et- cétera, todas las cuales ofrecen escasa importancia práctica. Pasemos al articulado. ARTÍCULO 430 Posesión natural es la tenencia de una cosa ó el dis- frute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia ó disfrute unidos á la intención de haber la cosa ó derecho como suyos. Precedentes legales. Partidas. —La ley 1. a del titulo 30 de la Partida 3. a decía: «Possessión tanto quiere decir como poni- miento de pies. E según dixeron los sabios antiguos, possession es tenencia derecha que ome há en las cosas corporales con ayuda del cuerpo e del entendimiento. Ca las cosas que non son corporales assi como las seruidumbres que han las vnas here- dades en las otras, e los derechos porqué demanda vn ome sus debdas, e las otras cosas que non son corporales semejantes deltas, propiamente non se pueden poseer, nin tener corporal- mente, mas vsando deltas aquel á quien pertenece el vso; e con- sintiendolo aquel en cuya heredad lo ha, es como manera de posesión.» Algún escritor encuentra en la definición que de la posesión nos da la ley transcrita, elementos de tres clases: materiales c 44  CÓDIGO CIVIL físicos, morales 6 psico16 . qicos y jurídicos. «Es elemento material, «la tenencia que orne ha en las cosas corporales con ayuda del cuerpo», ya por lo de tenencia que antes explica la ley con la frase ponimiento de pies, ya por lo más expresivo de este carác- ter material atendidas las palabras con ayuda del cuerpo. Es ele- mento moral el que se muestra por las que aliado: e del entendi- miento; es decir, la posesión, no tan sólo de hecho, sino de voluu- tad, ó sea el animo de adquirir, animo sibi hahendi, fundado en la presunción de ser dueño. Es elemento jurídico el representado por la palabra derecha, que se agrega á la de tenencia, expre- siva de que ésta ha de ser según Derecho ó con título bastante» (1). La ley 2. a del mismo título y Partida nos da idea de la pose- sión natural y la civil en esta forma: «Ciertamente dos maneras hay de posesión. La vna es natu- ral, e la otra es por otorgamiento de derecho, á que llaman en latín E la natural es guando orne tiene la cosa por sí mismo, corporalmente, assi como casa, ó su castillo, 6 su here- dad, ó otra cosa semejante, estando en ella. E la otra que lla- man civil es guando algún orne sale de casa de que el es tene- dor, ó de heredad, 6 de castillo, ó de otra cosa semejante, no con entendimiento de la desamparar, mas porque no puede orne siempre estar en ella. Ca estonce, magüer non sea tenedor de la casa corporalmente, leerlo ha en la voluntad, e en el entendi- miento, e valdrá tanto como si estuuiese en ella por sí mismo.» Para el Rey Sabio, la posesión natural es la posesión actual y corporal de las cosas, la posesión de hecho, usando la palabra en un sentido material, pero sin duda el más propio. La po €e- sión civil estriba en el ánimo de poseer la cosa aunque no se ocupe materialmente, 6 aunque físicamente la ocupe un tercero en nombre del poseedor. Los comentaristas tratan de deducir de otras leyes del mismo título y Partida la doctrina de que en dicho Código la posesión natural se bifurca en dos: una, la ocupación actual y corporal (1) Sánchez Román Estudios de Derecho civil. LIB. II-•••.-TfT "V...i•Alt,T. 430  45 de las cosas; otra, en sentido antitético, á la que ellos llaman posesión civil, ó sea la que por otorgamiento de derecho, conduce á la usucapión. Deducen esto de la ley 5. a , según la cual, la mismo el arrendatario que el usufructuario y el censatario tie- nen la posesión de hecho de las cosas; pero nunca, por mucho tiempo que las posean, ganan el señorío ó el dominio de ellas; de modo que entienden por posesión natural la que se ejerce en concepto distinto al de dueño, y por posesión civil la que se ejerce en concepto de dueño, única que puede conducir á la ad- quisición de dominio por prescripción. Cada cual es árbitro de sacar de una ley las consecuencias que crea se desprenden de ella; pero confesamos que no vemos el encadenamiento lógico de esa deducción. El concepto de po- sesión natural y posesión civil está en la ley 2. a , y con arreglo á él, el dueño que se halla lejos de su finca posee civilmente, y el arrendatario que la ocupa posee naturalmente, y como es lo corriente que en los casos que se citan en la ley 5. a , la pose- sión actual y material no esté en el dueño y sí en el arrendata- rio, usufructuario ó censatario, es claro que se trata de una posesión natural; pero de que éstos no puedan ganar el dominio de las cosas que poseen, no deducimos nosotros que sea pose- sión civil la que conduce al dominio. También él usufructuario, el censatario ó el arrendatario pueden estar lejos de las cosas y poseer civilmente sin ganar por eso el dominio. También puede estar la cosa en poder del que posee en concepto de dueño y adquirirse por éste el dominio, siendo su posesión natural, lo que prueba que se trata de una distinción aparte ó diferente, que puede ó no coincidir con la de natural y civil, coincidencia posible y aun probable, pero que no autoriza á identificarlas. La frase posesión civil, ó poi' otorgawienGo de duecho, se halla en la repetida ley 2. a , pero sin aditamento alguno por virtud del cual pueda deducirse que es la que conduce á la usucapión. Significa que aun cuando no se posea materialmente, por otor- gamiento de derecho, se finge ó se reconoce que existe posesión, llamándose por esto posesión no natural, sino civil. 4 6  oól.EGo civiL Distingamos, pues, la posesión en natural y civil, y en con- cepto de dueño ó en concepto de no dueño, según las Partidas; pero llamemos cada cosa con su nombre, sin confundirnos ni confundir á los demás. ¿Sigue nuestro Código el precedente sentado en las Parti, das? Por de pronto, el Código rehuye el defiivir la posesión en general, ó así aparenta al menos: sin duda,  dice ; por creerlo difícil  peligroso, y en el-to se aparta de Las Par t;das; 1 :,ern ad mate como distinción vrevia  1::'13,;(1.:n-Jena( la de .ii)c,srión 1..) OS laS  leer  1_17' ..  14 t i,  3 0 Partido. ;3  y á  ci .-...-y.430 3.4 . 4 Código, para con.- ','enerTrse, sin embarg-D, día que las id e as sou wmpletamente dis- t intas; se em3.3eI-van rlombn: , :s„ profu.nrciente el concepto. UU. solo código moderno, el de Guatmala, respeta la idea de las Partidas. «Hay posesión natural, dice en su ar- tículo 516, por la mera aprehensión corporal de la cosa; la hav civil por ministerio de la ley, aun sin dicha aprehensión,» Posesión natural. Posesión natural, dice el art. 430, es la tenencia de una cosa 6 el disfrute de un derecho por una persona. Prescindamos por ahora del inciso «,6 el disfrute de un dere- cho», consecuencia de la extensión de la palabra cosas á los de- rechos, y de la identificación de los conceptos antiguos de pose- sión y cuasi posesión, y tendremos que, para el Código, la pose- sión natural es la tenencia de una cosa por una persona, ó si quitamos el sujeto y el objeto, que la posesión natural estriba en la tenencia, palabra que es la que debemos poner en claro, sin perder de vista, no obstante, que uno de los elementos de la posesión civil, según el art. 430, es esa misma tenencia. Si acudimos al Diccionario, veremos que tener significa asir una cosa, poseer, disfrutar, gozar, haber algo, así como haber es tener ó poseer, y tenencia significa la ocupación y posesión actual de alguna cosa. LIB. II- TfT. V-A RT. 430  47 En lenguaje vulgar, tenencia . es un término muy poco usado, que cualquiera explicarla como 'el hecho de tener una cosa, en- tendiéndose usualmente que lo mismo tiene una alhaja el qua la ostenta en su traje que el que .la guarda en un estuche, y lo mismo tiene una casa el que habita constantemente en ella, que el. que la tiene cerrada y vive en otra (lo mismo el poseedor na- tural que el civil, según las leyes de Partida). En sentido jurídico era cosa corriente llamar tenencia á la aprehensión material de un objeto, á la ocupación actual y corpo- ral; pero este modo de entender la palabra tenencia, era tan puro, tan exagerado, que cuesta trabajo hasta el pensar que se consi- derase necesario el estar -siempre de pie sobre una finca, ó el tener siempre asido un objeto, para poder conceder que esa finca ese objeta se hallasen en nuestra tenencia, y á este extreme conduciría el entender rigurosamente . 6 al pie de la letra el sen- tido de esa palabra. Aun si la tenencia se exigiese sólo en la po- sesión natural, podríamos aceptar tal rigorismo, aunque á nada. práctico conduciría; si un amigo mío entrase en mi casa y to- mase mi bastón para verlo, mientras lo tuviese él sería su po- seedor natural; pero ¿qué consecuencias jurídicas se desprende- rían de tal teoría? De todos modos, exigiéndose también la tenen- cia para que exista posesión civil, es necesario dar mayor exten- sión á esa frase. Lo mismo en la posesión natural que en la civil, no se concibe que el legislador tuviese una exigencia tan absur- da. Tanto valdría pedir un imposible. El buen sentido ha dado á esa frase una extensión tan natu- ral y lógica como irremediable. El labrador no pierde la tenen- cia de sus tierras aunque se retire con sus instrumentos de la- branza al pueblo ó al cortijo; el cazador no pierdo la tenencia de su escopeta aunque la deje olvidada mientras come ó duerme; el general no pierde la tenencia do su caballo aunque no lo monte. Y así lo entendía también el autor de las Partidas al decir en la 3. a , tít, 30, ley 12: «Despues que há homo ganado la tenencia de alguna cosa, siempre se entiende que es tenedor della; quier la tenga corporalmente, quier non, fasta que la desampare con 48  ÓDIGO CIVIL voluntad de la non auer; ca, como quier que todavia non la tenga corporalmente la cosa, siempre puede ser tenedor della en su voluntad.» Huyendo tal vez del mismo materialismo, definió Savigny posesión como la jw sibilidad, no sólo de disponer de la cosa, sino de defenderla contra toda acción extraña; definición que con:ba- ten, entre otros, Liebe y Molitor, por no expresar la palabra posibilidad realidad alguna: falta la realización de esa posibili- dad. El leñador que atraviese un bosque, armado con su hacha, sería su poseedor, dice Bruns. Un hombre, dice el Marqués de Olivart, que esté con una espada en la mano enfrente del cer- cad o ajeno, en el que no entró nunca, pero con la voluntad de no dejar entrar á nadie, ¿poseerá esta finca? De aquí que algunos exijan para la posesión ó tenencia una posibilidad realizada, pa- labras que tienen el defecto de no ser muy claras, pero que in- dican que á la posibilidad constante debe acompafiar el hecho de la aprehensión. Las cosas tienen distinto uso según su clase y naturaleza y según el objeto á que se destinan. El poseedor de ellas ha de usarlas, corno lo haría el propietario en su caso ó la persona que sobre las mismas tuviese el derecho que el poseedor de hecho ejercita. Se puede tener la cosa materialmente siempre que la voluntad quiera, y cuando esa tenencia material falta, ha de existir la posibilidad de realizarla. La tenencia se manifiesta, pues, no como la aprehensión ú ocupación material de un objeto, siempre actual ó ejercida cons- tantemente, sino como la posibilidad constante de esa aprehen- sión ú ocupación, siempre que la voluntad quiera determinarse á ello. Cualquiera disfruta á veces de esa posibilidad; pero no siempre que quiera, ni de un modo constante, ya porque el que no es tenedor de una cosa no la tiene siempre á su disposición, ya porque el que esté en la tenencia, mientras la disfrute, puede impedirlo. Para nosotros, la palabra tenencia se emplea en el Código en ese sentido. No es la ocupación ó la aprehensión actual y mate- LIS U— TÍT. V — All T. 430  49 rial de la cosa por una persona; en suma, el servirse de ella constantemente, es el hecho de poderla aprehender ú ocupar, hacerla servir, según su clase y destino, siempre que esa per- sona quiera. Claro es que ese hecho no se concibe sin un sujeto, la persona en quien reside ese poder 6 esa posibilidad; un objeto, la cosa que pueda ocuparse y realmente se ocupa, y una relación entra el sujeto y el objeto; relación caracterizada por ese poder ó el hecho consecuencia del mismo. El Código espiritualiza aún más que las Partidas. Así dice el art. 438: «La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa ó derecho poseído, 6 per el hecho de quedar éstos su- jetos á la acción de nuestra voluntad...» De modo que aun para la adquisición, basta el hecho de quedar las cosas 6 derechos poseHos sujetos á la acción de nuestra voluntad, y como la te- nencia es requisito común á la posesión -natural y á la civil, ha- bremos de deducir pe es bastante esa relación del sujeto con el objeto rara que exista la tenencia, yque con toda esa exten- sión emplea el art.  o la fr 9 S9 que nos ocupa. Ahora bien: el Códio 1- - “sp que uynsi(ín -ras-gra] es la is.n,s-,- eia de una cosa ó 21 disfrute de un derecho -s de aquí debemos deducir dos cosas: nsA paro el Oódio ueden ser objetode pc-4esii5i1 natu- ral, lo mismo las cosas cine los derechos. a 0 Que la palabra tene71Gia significa, respecto á las cosas, lo que !s pslabra disfrute 1,ig p ifica respecto á los derechos ; 6 lo que es lo :n n ; ,:r r nne .7' té vm i c li sfrrts enssel s s la misma idea ne el da 4 -e-nonc. Qzás cetasr.sls q s s ,no psvece establece r se no sea muy verdadera, porque es lo cierto que lo mismo las cosas que los desechos pueden tenerse y risoclen disfrutarse, razón por la cual más propia nos parece la expresión del código portugués en ss srks 474, al definir la posesión, como la retención ó el dis- frute do cualquiera cosa ó derecho. TOMO IV  4 50  CÓDIGO CIVIL La definición del Código se aprecia y entiende mejor por cualquiera qrv no haya estudiado el derecho que por los mismos juri..,;consultos. 'El tener una cosa ó el disfrutar un der g cho, eso constituye la pn * -,-ión de ese derecho (S de esa cosa en un sen- tido general y tito. Pero corno' el derecho ha ido admitiendo no pocos térrnincs , -ue podernos llamar convencionales, cuanto más vulgr es el lenguaje resulta menoE3 jurídico. Así E's que no faltan críticas al Código por la defi n ición de po, i esióil nnttp.-;:t1. Si hemos llegado A convenir, se dice, en que todo de (.derecho debe llamarse cosa; si cosa, en cierto sen- tido, corno expresa 110 autor, es «todo existencia física y real, .6 jurídica v legal, susceptible de ser materia de derechos y obli- gaciones, 3 término objetivo en relaciones jurídicas»; si según el Código, bajo la acepción cosa se comprenden lo mismo las cor- póreas que las incorpóreas; si esto, repetimos, es así, todo lo que no sea persona es cosa (difícil es encontrar un término nis elástico), los derechos son cosas, y bastaba decir que la posesión natural es la tenencia de una cosa por una persona. Por otra parte, la frase «disfrute» de un derecho se presta á confusión. El usufructo de un derecho no es más que el disfrute de un de- recho, según la definición del Código hecha en el art. 467, rela- cionándolo con el 469. Luego la posesión natural de un derecho es exactamente igual al usufructo de un derecho, los términos posesión y usufructo se confunden: ¿cabe mayor absurdo? No hay que exagerar. La palabra cosa es susceptible de va- rias significaciones. Cierto que el art. 333 habla de todas las cosas que pueden ser ó son objeto de apropiación, y en los ar- tículos 334 y siguientes se comprenden derechos; pero ni todos los objetos de derecho pueden ser objeto de apropiación, ni al expresar solamente el art. 430 que posesión, natural era la te- nencia de una cosa, se hubiera por todos entendido que esas pa- -labras comprendían- toda clase de derechos. Probablemente entonces se hubiera criticado al Código, partiendo de un punto de vista diametralmente opuesto. El 'legislador tiene disculpa al usar ambos términos, con lo que gana el art. 430 en claridad LIB. II —TÍT. V—ART. 430  51 lo que pueda perder en propiedad jurídica de lenguaje. E3 más, COMO en nuestra opinión las cosas no son los derechos, como no somos partidarios de esa extensión que ha querido darse al sig- nificado de la palabra cosas, extensión que á tantas confusiones se presta y distinguimos siempre entre los hechos, los derechos y las cosas, objetos todos de relaciones jurídicas, aplaudimos en este punto el tecnicismo del - legislador español. De eliminarse algo, no es ciertamente la palabra derechos la que sobra. Dice Tartufari, que al definir los códigos la posesión como tenencia de una cosa 6 ejercicio de un derecho, no _son dichas ideas disyuntivas, sino acumulativas, pues siempre va unido con la detención de la cosa el ejercicio de un derecho. El Mar- qués de Olivart afirma que todo .acto voluntario humano es ejer- cicio ó contenido del ejercicio de un derecho. La tenencia ó dis- frnte de un derecho hubiera sido tal vez definición ynás exacta, porque, en verdad, en esa tenencia ó disfrute va envuelto el disfrute ó la tenencia de las cosas. En cuanto al otro extremo, sólo haremos notar que no es lo mismo disfrute que usufructo, que en el usufructo no puede al- terarse la forma ni destruirse la sustancia de la cosa, limitación que no existe en la posesión, y que el término disfrute solo, y en general, no es tan impropio como quiere suponerse. Advierte un autor distinguido que «decir que posesión natu- ral es el disfrute de un derecho, es claro que no puede repre- sentar lo que las palabras revelan, sino lo que la intención quiso expresar, y que se refiere á quien sin pertenecerle un derecho, ó con creencia fundada de que le pertenecía, ha disfrutado de sus resultados 6 beneficios; por ejemplo, cobrado rentas sin ser arrendador, percibido frutos sin ser usufructuario. Esta es la idea que tenemos nosotros de la posesión: tener una cosa como dueño sin ser dueño; disfrutar un. derecho como propio, no sién- dolo; pero no hay que olvidar que se habla de la posesión natu- ral, y que bajo tal aspecto comprende el Código toda tenencia, lo mismo la del dueño que la del quo se cree dueño; lo mismo la del que sabe que no es dueño y tiene el ánimo de serlo, que la 52  CÓDIGO CIVIL del que sabieudo que es sólo depositario, arrendatario, censata- rio, etc., no pretende tener la cosa ó el derecho bajo concei,:•o distinto del que le corresponde. Por esta razón, el Código dice más de lo que dice, mejoró peor dicho, ni tiene intericiityL de decir otra cosa distinta. Falta quizás en las definiciones une de los elementos e,seLciales de la posesión, el ser ejercicio contenido de un derecho, sin el dereciio cuyo ec,ntehitio 3e 6ier,e, como diría el Marqués de Olivart; pero cuando las palabras de una ley Fon claras, no podemos recurrir á la intención. Posesión natural es, por lo tanto, 1,egún el Código, la tenen- cia; esto es, la ocupación actual o posible de una cosa ó de un derecho por una persona y al arbitrio de ésta; ó el hecho y la saltad que de ese hecho se desprende de poder servirse, á vo- luntad del tenedor, de una Cosa de un derecho, según su clase; la aprehensión material y la posibilidad de aprehender; la ocliz_ pación material ó el hecho de quedar una cosa o un derecho sujetos á la acción de nuestra voluntad; la exterioridad real da toda relación posesoria; la relación en toda su generalidad del sujeto con las cosas; la retención ó el disfrute de cualquier cosa derecho; el poder de una persona sobre una cosa; toda mani- festación de ese poder; el ejercicio de un derecho ó de su conte- nicle. No puede ser más absoluto, por lo tanto, el significado de la frase posesión natural. Respecto al sujeto y al objeto de la posesión, tiempo tend•e- mos de examinarlos al comentar los artículos 439 y 437, no cre yendo necesario adelantar ideas ó duplicar doctrinas. Posesión civil. Posesión civil, afiade el art. 4:50, es esa misma tenencia ó disfrute, unidos á la intención de haber la cosa ó derecho culo suyos. De la definición del Código se desprende que la posesión civil no es un concepto distinto de la posesión natural, sino que es una parte de la misma. Toda tenencia es una posesión natu- aal, cuando la acompafia la intención de que habla el art. 430, LIB.L---TIT : V— 1RT 43d  53 la posesión natural se. llama civil, luego la posesión' civil es sólo un aspecto de la natural: No Se trata, pues, de una clasificación normal, como la de los bienes en muebles é inmuebles, 6 de dominio público y de pro- piedad particular; no se trata de dos aspectos 6 situaciones di- versas de una misma cosa, cada una de ellas con su existencia propia ó independiente dentro de su unidad; la relación no es la de dos partes distintas dentro de un todo, sino la del todo con una de sus partes. Es como si se dijese: los bienes son de dos clases, bienes en general y bienes muebles; ó el agua se com- pone de dos elementos, agua y oxígeno. De aquí deducimos que realmente no se trata de una clasifi- cación, sino más bien de una definición de la posesión en gene- ral y una designación del carácter que requiere para que . pueda llamarse civil. En la posesión natural debemos ver, por lo tanto, el sentido general de la palabra posesión; ó de otro modo, á toda especie de posesión, á toda relación Ó á todo poder de la persona con ó sobre las cosas, la considera el Código como posesión na- tural, según expusimos anteriormente. Del arto 430 se deriva, sin embargo, una clasificación: lapo- sesión natural es civil, cnan do A, la tenencia ó disfrute por una -üersona van. unidos 13, J e n)  de haber la cosa ó derecho como y es„. no civil, digáineslo así, cuando no existe esa in- tención. - Ve 219S, pues, lo que es la posesión civil, y fijeillOS ante todo el sentido de la palabra intención,. R e er ., titruis  lo que hemos notado anteriormente. Para toda y)ersona poco versada en e l estudio del derecho, la inteli- gencia es ch:ra. P,tra al cr il.109 comentaristas del  • COligo la cues- tón es diFícil: la pa l .abr', , . inleneidn es una mn r i tafía ) 110 porque no se entionla, sino porque para ellos no puede ser que el legis- lador la emplease en su sentido propio, creyendo que quiere decir mucho tras. Otros aceptan su. sentido propio, pero critican despiadadamente el concepto que al Código merece la posesión civil. 5 4  U(;DIG() CIVIL intención, dice el Diccionario, es la determinación de la vo- luntad en orden á un fin, e el .-lesigeio, fin ú ° Meto mismo que persigue la voluntad: ánimo, propósito, vo!.trelad, pensamiento. La posesión civil es, pues, la tenencia e disfrute de una cosa 6 derecho por una persona, con la intenci6u, el propósito, el ánimo, la voluntad, el fin 6 el pensamiento dt haber la cose, derecho como suyos; es la tenencia unida á la ,:ieterininacien de la voluntad en orden á un fin, el de haber la cosa Ú el derecho como propios. Pero las c::;neecuencias de loibor tan sencilla aeus . can á algu- nos escritores distinguidos. Uno de ósds dite sobre este par- ticular lo siguiente: «Continúa el mismo articulo diciendo, «posesión civil es esa »misma tenencia ó disfrute unidos á la intención de haber la »cosa ó derechos como suyos,» El fondo es cierto, aparte de una omisión capital, cual es la de la razón jurídica de la posesión civil, que notamos al resumir esta doctrina, pero la expresión es sumamente defectuosa, porque con sólo fijarse en el valor gramatical de las palabras, resulta que la idea de la intención no es igual á la de creencia, que es sin, duda la mente que ins- pira la redacción de este pasaje del Código, de conformidad con la doctrina corriente en este punto 'de escritores y de leyes. Significa la idea de la intención el concurso de la voluntad, la in- tervención del propósito, mientras que la idea de la creencia es aspecto intelectual más que volitivo, ó sea, responde á la consi- deración del pensamiento que tiene el que posee una cosa de buena fe, creyendo que es suya ó poseyéndóla como si fuera suya. En realidad, la palabra intención sustituyendo á la de creencia es una manifiesta inexactitud de 'expresión. Mención- de poseer una cosa como suya, de disfrutarla y de gozarla como tal, la tiene el detentador, el ladrón, en, mayor grado de volun- tad seguramente que el mismo poseedor de buena fe, por donde: se observa que no es la. intención ni la voluntad lo que constituye el elementó psicológico-jurídico de la posesión civil; én tanto que la .creencia ha de ser de buena fe, y se funda en un título LIB. II---TÍT. y -ART. 430  55' justo ó en un motivo hábil,- según el derecho, para haber ganado la posesión de las cosas, y lo que es más, pensar ó creer haber adquirido su dominio. La intención puede ser un resultado de la creencia. Esta es una ficción que nace de la voluntad y del título, pero cuyo concepto se forma con un estado intelectual, previo, racional, verosimil'y eficaz según el derecho, al cual se aplica después la obra de la voluntad; de suerte que en la generación psicológica de este concepto, la intención sobreviene ó nace después del pensamiento y de su aplicación al modo jurídico adecuado y bastante para que, unido á este elemento, constituya la creencia que sirva de base la posesión de buena fe, y á su vez engendre por ella el llamado derecho real de posesión civil, sea ese estado de relación jurídico real del hombre con las cosas, inmediatamente próximo y fronterizo al perfecto estado absoluto del derecho real de dominio....» Otro escritor no menos distinguido acata el- precepto; pero no lo acepta como verdadero por a,bunilar en las mismas ideas defendidas en el párrafo anterior. Veamos algunos de sus con- ceptos: «Obsérvese cómo en el anchuroso cerco donde la voluntad individual se desenvuelve, puede ésta ofrecérsenos, ó como pura y sencilla volición, sin más transcendencia subjetiva que la oca- pación y disfrute de una cosa, ó corno producto de una reflexión determinada é ieflaída por la idea de nuestro dominio sobre la cosa que estamos poseyendo. »En ambos casos encontramos el a US en su más genérica acepción, porque tanto en uno como en otro, la voluntad co- existe con la tenencia de la cosa; pero basta observar la diver- sidad de los estados posesorios para comprender que en la si- tuación jurídica primera la voluntad se contrae al hecho de tener la cosa y disfrutarla, al paso que en la segunda el_ animas se refiere directamente al dominio. »Sentados estos principios, mediante los cuales tratamos de alejar el peligro de la confusión, podemos afirmar que el an,imms , como elemento integral de la possesio eivilis, debemos traducirle CÓDIGO CIVIL 5 6 • COD.   s JOCtfiliaS err;lialas por 10.1.1,OStrO. - coniG ani s suficieate  de la. ci..)n de Ira exista. • u  •  •  •  .  .. ..  .. • • t0.1.0. .., hi'1.-.1-3•±1-ielbfile; ••-  •  -J..  .• •  •  -1! -` 0  C O  4.1.  4.: C..  b  ,  1.; car  pose,11„Ç)re5  r  por de cor 1;ad c ,ijue, -1 • seeJor W3 h ue u r" , . r• • Deduza,mos  ión otra CC" ...11P3Crizlib  ja, '9AIII-1a1-1(1 .:.0 a t5nia con plena lvoi  7  _  • 7 -  r  deun  . ?t. . )  9 ,3;.,  1  .1. -..:,(;,Sei¿s1Óld C.1 ‘7 • ucl c  ' la escasn-na  en .;e1  7 una abLracciÓu  pub.0303.V,1,  an ciaskeismo arcáicc, ;1,4 térmi ll o de una Un:;ncla-.,;.dr. .. .-2, que, en ,a a U.  -  UP S es t a 'lama...4_1, »El objetivo de toda . posesión -¡u-ridica no es ni puede ser otro que el de lograr el do-minio. Mas el  la iuten ci6n de tratar la cosa COMO propia, no es SiifiCICrite para obtener tal re3ultado, si no concurre además la bona, fides. »Si el ani mus doma,i genera por si solo la possesio  es indiscutible) que bajo este último dictado no podemos compren- der en modo alguno la posesión que conduce á la usucapión, porque para llegar á usucapir ordinariamente, la intención poco signiflea. ¿Será poseedor civil, v. gr., el que posee á sabiendas una cosa usurpada? Según. el Código civil espa.oi, si; porque, ade- más de la tenencia, el usurpador puede tener la intención de haber aquella cosa como propia. »Y no se arguya en contra que la frase «intención de haber la '»cosa como suya» sólo pode admitirse como contenido de la luntad, porque aparte de reconocerse la inadecuada expresión • LIB. II—TÍT.  430..  .67 de les-conceptos, pondriase más de relieve la'insustáncialidad -de un estadTposesorio . que no conduce á término eficaz,. - »Además, el Código estatuye la possesio civilis como anti.tesis contraposición de la pass . esio naturalis, y si ésta nos muestra en toda su generalidad la relación del -sujeto•con las cosas, aquélla, ha de apreciar necesariamente esta relación en caa.nto se enca- mine á un fin preestablecido y sancionado por el derecho ¿Qaé fin jurídico se alcanza con la tenencia unida al animas domi.pi? Ninguno. »El mismo Código se encarga de comprobarlo. ;16 es, pues, la posesión civil en nuestro Derecho patrio? Ya lo hemos dicho; una abstracción sin realidad positiva.  •   »Intención de tratar la cosa como suya tiene el ladrón y el bandolero; intención tiene tambi.b. el poseedor de mala fe; de esta intención no carece el usurpador: y sin embargo, no es po- sible admitir que el Código haya querid.o considerar como po- ti seedores civiles á los usur padores, ,¿„ loa ladrones v.á los bando- le ros. ¿Qeé diferencia mediaría entre el lee pose y era ee viekud. de un. eitello en la creencia: (39 d.eafie y en la absoluta ignorancia toa vicios de orne un títelo  an,1191. ot r o que P3t11-- 71 . 9r9., posever.do una cosa á ciencia cierta de la usurpaeión? »I‘Tnetr tesis acaso se tacho de aventurada; los espíritu :3 apee:ados á lo tradicional Yerárt en la opinión que profesamos ue. quelJ)rantareiento de los dogelasjurídicos cceasagrados por la !:.,,nti2- ,,:ledad; los rioristas de la lstra reprocharán de audaz. nuestro criter i o; p ero despecho d.c las censuras y de los con- , tr a d i et eree, p e etesam e s ene. elooteina, la sentimos con esponta- 7-seide f . y la exeoneenos  reeele,  CíViliS no consiste n la is::tsnsie,a teatar O de 1 . nbriT la coa. COMO propia, sino en le ce . srie t io dominio, es dacie, 212 la creencia, en la. convicción río que la cosa que estarnos poseyendo nos pertenece.» Estimamee 2:51 mucho las opiniones de tan notables comenta- Vt." , .ase la diferencia en los artículos 411,114 y 1959 del Código civil, y  (.1 _i 'digo penal. 58 ristas, y aunque algo más conforme con lo que afirma el se- gundo que con lo que expone el primero, nos parece que el digo, en el articulo que cowentarnos, no mer3c;e la acerba crítica que se le dirige. Encontramos  la falta de un . : )ien-ieno jurídico que limite el am i ,lio concei?to de la posesiÇ5n civil; estimamo s innecesios los términos de posesión civil y po..esión natural; no Dos satisfac e la palabra «ii-itención» (1-optas  c'i el legisi^l dor; pero creemos que la posesión de buena fe, la posesión con la creencia ó convicciónde haber las cosas V derechos como pro- pios, ni es la defini, sn segunda parte del art. 430, ni. debió serlo. Lo primero resulta claro , sin más que leer el artículo; puede cfeerse que el legislador debió definir en otro sentido la pose- sión civil; lo que no puede admitirse es qi-2.e «cL'emcia y no inte';z- cióÇíi es la mente que inspira la redacción de eGte pasaje del Có- digo». Y esto sencillamente porque la mente del legislador cons- tituye un punto oscuro que con igual criterio podría entenderse por oüos en diversos sentidos muy diferentes. El espíritu de la ley no hay que investigarlo, porque resulta evidente cuando las palabras empleadas son claras y expresan un sentido racional, estó ó no conforme con la opinión de los autores. Por lo demás, tampoco es cierto que la idea que expresa el Código no sea con- forme con las teorías de otros escritores y con la doctrina de otras leyes. El Sr. Azcárate divide la posesión en natural y civil 6 jurí- dica, según que no suponga relación alguna de propiedad ó que la suponga. Nuestro Código supone como necesaria esa relación do propiedad para que exista posesión civil, y si ha do investi- garse la mente del legislador, estimamos que esa es su idea, tal vez no bien interpretada con la palabra intención. Navarro Amandi clasifica la posesión en natural y civil, y ésta, caracterizada por la intención de haber la cosa ó derecho como propios, la divide en posesión de buena y de mala fe. Argou entiende que la cualidad esencial de la posesión civil • es el animas dominé: LIB.  V—ART. 430 •  59 • Lomonaco la nombra posesión legitima s separándola de la buena fe. Estimaron el animus dominantis como intención de usar la cosa como el dueño la usaría, cual elemento esencial de la pose- sión, Ramos del Manzano y Retes, Connano, Duareno; Cuja- cio, Donellus, Fabro, Vinnio, Voet y otros. Savigny dice: «La detención es el hecho físico que corres- ponde al jurídico de la propiedad, y el' animus possidendi es la intención de ejercer el derecho de propiedad; si quiere ejercer el de otro, bossessio alieno domine; si quiere ejercer el suyo, en- tonces es animas possidendi, domini ó rem sibi liabendi. AHl es ne- cesario que se porte respecto á ella como lo hace un propietario, lo que lleva consigo la necesidad de rehusar el poseedor un de- recho superior al suyo... No pueden admitirse terceras hipóte- sis, pues la de un poseedor que no reconozca el derecho de pro- piedad ni en si ni en nadie y sólo quiera tener la cosa y conser- var los frutos, no lo es realmente, pues rehusando el derecho de otros en los que detiene, ya tiene animas dominantes». Admiten en el fondo la misma idea Dornat, Pothier, Mainz Riedroaten Appletón, Trendelenburg, Machelard y otros. En cuanto á los códigos extran j eros, hay algunos que abun- dan en el mismo pensamiento que el nuestro. El Código de la República de Chile, art. 700, define la posesión, como la tenen- cia de una cosa determinada con (¿n,imo de sefior ó dueño. El pro- yecto de Código en Alemania, art. 797, dice que la posesión de una cosa se adquiere por la tenencia de la misma, unida á la intención del poseedor de haberla como suya. Los Códigos de Zurich y de Berna, ¿ste sobro todo, vienen á establecer el mis- .  . ello principio. No negamos que el punto de vista en que el Código se coloca al definir la posesión civil, conduce á pocos resultados prácti- cos, más bien por la dificultad de apreciar esa intención, si á ella solamente hubiera de atenderse, que por la falta de exigir la convicción ó creencia en el poseedor. También estamos confor- mes en que no es lo mismo poseer con la intención de ser dueño, 60  CÓDIGO CIVIL que poseer en con ‘pto de(11-7.9fío. -P.-"-rt") mitir un (:)1 - Ice,r)to O priser . 3i•:5n civil  le - x i 0,31u00- taxista  ne  Hirli lo ''-ilt,H1J'f,_ritE  ex±,reiag contrario J er  ío  o rs-V1 '1:7 buena Da,, ;(1,- 17,1 •". 1 CCIrrnr , •  ,  - fect,  -,JPír; c,(v r ;  (d::.a(103 f/,u'  -'• de btiona  4-3:))? -]  1 r,  •- n f  _ ,  .1 ,o  • ;';  ••  •  •  •  •• ' r  •(-  e  no e::: .  . 1  T  (.<"la  "  ionto lo 0»0111 -incFJ  c rorcl-:ni g , fin ulterior de la fros,9esso T11 , , la co;o)i.,iti9 / . '? no ,  la  ue, F E);  rPmijsito nec,eq,trip por lo < crrar el dominio? De TrinDu'u-1  197 .,5 nIrrprrr , Pe:-indo. y 1959 del Inivno 05 1 ig:): 1, 9 , mismo puede .111 , .gar t 3 <, adquirir el dominio el poseedor de buena fe que el de mala fe; el exigirse para ello mayor n-11.3- ..eiro no es negar esa posibilidad 6 ese dere- cho. La buena fe es un requisito independiente da la posesión. Cuando se nonceptú.a, necesaria, corno lo prueba el art. 1957. Luego nuestro Código, aun siguiendo el mismo derrotero que estos autores, no hubiera podido llegar á una conclusión tan po- bre y limitada como la que se dice estuvo en la mente del legis- lador, ó la que se cree que debió sustituir al concepto de pose- sión civil. No es cierto que el fin de toda posesión jurídica sea alcanzar el dominio. Otros fines y otros efectos jurídicos puede conseguir el poseedor, y detalla el Código. Pero admitámoslo: el Código llama posesión civil á la que puede. conducir al_ dominio por pres- cripción (ordinaria ó extraordinaria). ¿Y cuáles son los requisi-- tos esenciales para ollo? _¿ " Acaso la buena fe? Nunca; no es esen- cial un• requisito que, aunque falte, no estorba á la adquisición por prescripción. Los requisitos esenciales son dos: uno poseer como duefío; otro poseer durante cierto-número de ataos. De este úl- timo no pudo ocuparse la ley en el art. 430, porque ya no es la, posesión en si misma, es la esencia del modo de adquirir el do- minio que se denomina prescripción, y • el Código trata de la pe- _ Sb I sión como medio posible, no como medio seguro de llegar al dominio. Del otro requisito si debió tratar. Al ocuparse de él, ¿le llama posesión civil? Creemos que no: el legislador se re- fiere á ese requisito en el art. 432. ¿De qué sirve entonces la po- sesión civil, presentada come el ánimo, la intención, el pensa- miento, la voluntad c el propósito de babee la cosa ó el derecho del mismo modo que los tendría el duefío, ú como si fuesen su- yos? Esta es otra cuestión d • sti-1.-ita; servirá de poco, cesa en que estamos conformes; pero elC(_'›digo admite ese estado corno .una relación más eXtenSil aún quo la de la posesión en concepto de dueño, y ante los hechos consumados d . , ,s ,bemes inclinarnos. En la posesión civil como simple relación de hacho anáLiga á LLeiceno qul) 3 , uonomina  GOE bUC_;..  ampiruci. que el concepto reviste en el Códig  precimiiterico, con razón ¿- sin ella, de que esa relación sea Simple exteriorización ¿' ;' ejerci- cio de -1  por el q1  u ejercicio del ceA.Illiclu de un jerecho sin el de2ccho que se aparenta ejercer, pealemos ver al . ; , zismo dice27o que tiene y disfrutJ, las cosas que le pertene- cen, al yius¿edor que sin sor duerio tiene la intención de condu- cirse ouiuo 1-,¿1J J C;ü:l.L.G CLUCII.G  Ce:di:51 eraslo por ,..-11_ái.tob la relación  pecina 7»/,(1:71)9¿ baEd•-' y usurpador que, á pesar de su iillención, y á pesar de ser pe- .  ,  , Código,  pueden ni aeoen nunca llegar á ser a-deríos. Quizás sea censurable esta extrema elasticidad que lleva con- sigo la palabra  Expresamente, el Código no separa seedores civiles, n jeg11;12 rD. -.1 á 6 2  CÓDIGO CIVIL lis tres grupos de poseedores se?-ialados como comprendHe , s en la posesión civil; pero de hecho quedan separa los pr:r los distin- tos efectos que su posesión produce. El duerío verdado er,   - si os tenta el derecho de poseer, tiene sobre la oosa ó el derecho que le corresponden la suma do facultades que ennstitnyen el d r :frmi- nio, y no necesita má- , : v( . ':;ase el pArrafo 2, 0 del art. que expresamente alude 11 sus derechos COMO rosee4or. El poseedor que ocupa 6 adquiere violentamente posesión contra l . i ? ._ al dere_ cho por-Juo supone uui , . violación del. mismo, no ,lisfruLl, hene- cio algr p, o, no adqnir_u . e verdadera poseión, curiquiera clru; sea su volunt c d, intención 6 prorAsito; no es excluido en el art. 430; pero Tico le reconocen derecho los artículos 411 y 1596 que com- pletan la idea del legislador. Otro tanto puede decirse de la po- s( sión ejercida clandestinamente y de la que consiste en actos meramente tolerados, según se desprende de los artículos 444, 1041 y 1912. Queda, pues, únicamente el poseedor que, sin ser duefío, posee en concepto de tal, y á ese poseedor, tenga buena ó mala fe, se refieren los artículos 432, 417 y 1941, y esa pose- sión suponen tambi¿n los 1955 y 1959. Intención de haber las cosas como suyas tiene, por lo tanto, el dueño; pero no la nece- sita para adquirir un derecho que es exclusivamente suyo. In- tención de poseer tiene el ladrón é intención de hacerse dueño; pero no le sirve para adquirir el dominio, salvo casos excepcio- nalísimos. Animas sibi habendi tiene, por último, el poseedor que sin ser dueño, ejerce para si mismo una posesión no violenta ni clandestina, ni meramente tolerada, y ese adquiere 6 puede llegar á adquirir el dominio por prescripción. En resumen: toda retención ó disfrute de cualquier cosa ó derecho es posesión natural. Hay en ésta intención, propósito de poseer la cosa para sí 6 para otro, en uno ó en otro concepto, porque sin ese propósito 6 intención no se concibe la posesión. El que toma un objeto para verlo, el que examina una casa, para juzgar si le conviene tomarla en alquiler 6 inquilinato, cier- tamente tienen el objeto, si ocupan la cosa transitoriamente, pero no tienen intendión de poseer en concepto alguno. LIB. 11--- T ÍT. V-ART. 430  '63 • Es posesión civil esa misma retención ó di  8434an do la intención ó el propósito del poseedor es tenofrráissICó 11 dere- . cho como suyo. No entraremos en distincioriel sobre el animus dominanti, animas domini, 6 animas sibi  4,POseedor trata. ,  . la cosa como lo haría el dueño, su relatIln semeja .una relación de propiedad, exista 6 no exista realmente; Como la posesión civil es solamente',,pp- aspticto.6 . .nna parte de la posesión natural, podemos  contraposición dicha posesión civil, otra posesión que es . 14' - qiiequeda del tode' después de deducida esa parte, posesión que 11Átaaxmolitlatábién natural ó no civil. En este grupo se encuentra la posesión en nombre de otro, y la posesión en concepto distinto al del dueño, objeto de los artículos 431 y 432; en suma, toda posesión en la que el poseedor no tenga el ánimo 6 la intención de haber las cosas ó derechos como suyos, reconociendo derecho preferente en otra persona. Hay, pues, relación entre los artículos 430, 431 y 432; pero no se confunden, porque la posesión natural comprende toda otra posesión; la posesion civil no comprende la que se ejerce en nombre de otro, y la que se ejerce en concepto distinto al del duelo, pudiendo también ejercerse ésta en nombre propio, y la posesión civil está caracterizada, no por tener la cosa ó el dere- cho por sí mismo ó por otra persona, en nombre propio ó ajeno, ni por tenerla en concepto de duelo, sino por la intención de haber las cosas 6 derechos como suyos. El ladrón tiene esta in- tención casi siempre; pero si es conocido el vicio de la adquisi- ción, no poseerá en concepto de dueño. La ley sólo puede juzgar por lo que sea conocido y visible. Diremos, para terminar, que el propietario que dispone de sus vestidos, el censatario que disfrute una finca, el usufruc- tuario que percibe las utilidades de un ganado, el. que ocupa un objeto para sí con mala fe, el que tiene una cosa creyendo que le pertenece en virtud de cualquier título, y hasta el ladrón que la roba, son poseedores civiles con arreglo al Código, en cuanto tienen la cosaóel derecho con la intención de haberlos como suyos. 64  CÓDIGO CIVIL El administrador, el tutor, el padre, el maride:, ec., que sirven de las cosas de la persona quin representa; i dev- sitario que guarda una alhaja; el condatario que u.s.!-,7 6 1111 cahallo; el arrendat'aric, 1 ue cultiva una fine; el acre P .du- pignoraticio que retien  ot,u . C,o; el que disfruta ,s-e titulo precascio, etc.,  LO' CiVilE j . Y todos 1C'S apuntados y cuantos puecian.sl.. .1p;7_,ilerse constituyen iuj1ee;1 u n natural. Terminado el examen del art. -tW, nes restan breves clones criticas. La distinción de la posesi(I,n en natu.-ial y civil, tal como quecki, establecida, tiene escasa importancia julijíca. La delinición de la posesión en general, con las clific:,,,cion.es posteriores de los articules 431 al 433 hubiera sido miente. El legislador, dudando entre las diversas opiniones los autores y de los Códigos, que unos admiten la. retención (S disfrute como el elemento esencial en la pOsesión, y otros creen que ese elemento se caracteriza por el aninzus sii haberlidi, amalgamado y aceptado ambas ideas, dando á la una el nombre de posesión natural, y á la otra el de posesión civil. Conciliación es esta que nada. resuelve. Ni estamos conformes con la distin- ción, ni echamos para nada de menos el célebre aniz , u,cs dohzini, sobre que tanto se ha discutido. El Código portugués, definiendo la posesión, «la retención ó el disfrute de cualquier cosa 6 derecho», y las distinciones de poder ser en nombre propio ó en nombre ajeno, en concepto de dueño 6 de no dueño, de buena y de mala fe, nos parecen ideas más exactas y científicas. Y no se cuente como uno de los méri- tos del Código el seguir los precedentes patrios: aceptar las pa- labras de las Partidas, variando esencialmente su significación, ni es seguir los precedentes patrios, ni 'constituye mérito alguno. Seabra, refutando ciertas observaciones al proyecto del Có- digo de Portugal, decía defendiendo el art. 474, que es el que de- fine la posesión: LIB. II -TÍT. V — ART. 430  65 «Nos proponemos tratar en -- este titulo de la posesión como medio de adquirir derechos, no.de la poSesión como signo y - re- sultado de la 'propiedad, que habríamos de tomar en otro caso como punto de partida. Desde este punto de vista, la posesión no seria causa de derechos, sino consecuencia de un derecho an- terior.» Era, pues, indispensable tomar la posesión en su primero y característico elemento «el hecho visible de la retención y el disfrute».  . «Pero aunque así consideremos á la posesión en su mayor generalidad, no por eso ha de deducirse que la posesión deba producir en todos los casos los mismos derechos y las mismas acciones. Esos derechos varían, por el contrario, según las cir- cunstancias. »Analicemos. Distinguimos primero la posesión en nombre de otro, y la posesión en nombre propio, y después marcamos diferentes derechos según las diversas ciases de posesión. Los derechos que son consecuencia de la posesión, sólo correspon- den al verdadero poseedor. El que la ejerce en nombre de otro es un verdadero mandatario ó representante, que sólo puede ejercer los derechos que el mandato ó la ley le confieran. »Sempronio se apodera de un objeto. ¿Cuál i'InS su intención? No puede adivinarse; esa intención se revelará por los hechos que la acompalen. La intención es un elemento psicológico que no puede conocerse 4 priori. No se ve más que la simple deten- ción. Esta detención, si se refiere á cosas que no est g bau . en el patrimonio de nadie, se llama ocupación,; si se refiere á cosas que estaban ya ocupaclas ó en el patrimeLie particular, se llama propiamente posesión. »Se ve, pues, que el simple hecho de la posesión reviste di- verso carácter jurídico, según circunstancias de que vaya aconiailado, y que no pueden comprenderse en modo alguno en elhecho prisnordial, ni abrazarse en la definición todos los as- pectos: I  la ocupación; 2.°, el mantenimiento antes del-aflo TOMO IV  5 66  CÓDIGO CIVIL contra peor poseión; 3. 0 , el mantenimiento después del alío contra cualquier otra posesión; 4.°, la apropiación de los frutos percibidos de faena fe; 5. 0 , la prescripción teniendo título y buena fe. Estos dos últimos efectos no tienen nada que ver con la cuestión de la posesión en si misma. »Ahora, en ein;.nto los que poseen en nombre de otro, es bien claro que no tienen posesión alguna, y sólo en nombre de otro podrán ejercer los derechos que emanan de b, posesión. »Pero se dirá, el depositario, el comodatario, el colono, ¿po- dránnsar en su propio nombre los medios posesorios? Es evi- dente que no, porque no poseen en propio nombre. Sólo era preciso proveer á los perjuicios que pudiera ocasionar la demora, en el ejercicio de las acciones al verdadero poseedor, y á eso se ha atendido en los respectivos títulos. »Y es preciso no perder de vista una distinción indispensa- ble. El colono, el arrendatario, no tiene sin duda la posesión de la misma cosa; pero tiene la posesión del derecho que adquirió por su arrendamiento, y no cabe duda de que posee en nombre propio el usufructo; y, en su consecuencia, puede en este punto usar de los remedios posesorios, tanto contra terceros como con- tra aquéllos de quienes hubo su derecho. »Ahora preguntaremos: ¿Para qué son precisas en la defini- ción las palabras animo sibi habersdi? Ese ánimo resultará ó se apreciará cuando sea preciso por los hechos; hasta entonces es- indiferente: otra cosa sólo puede servir para motivar dispu• tas» (1). Desde el punto de vista en que se inspiran los párrafos trans- critos, las observaciones de Seabra son muy acertadas. Nuestro Código ha seguido distinto criterio que el de Portugal y tiene disculpa; pero reconozcamos que el factor único de la intención no especifica bien una relación jurídica; hace falta algo más: hechos que hagan esa intención visible y formen la opinión ó el concepto, palabra que explicaremos al comentar el art. 432. El (1) Código civil p ortuguez, annotado por José Díaz Ferreira. LIB.  . 4 30  67 ánimo con el concepto ya constituye una fuente importante de derechos derivados de la posesión. Esta es sin duda la causa de que el Código,, después de caracterizar la posesión civil por la sola intención de haber las cosas ó derechos como suyos, no vuelva á acordarse más de esa intención ni aluda á ese requisito en ningún otro articulo. Otro defecto encontramos en el Código, que es común con los de otras naciones. Todos dan por supuesto que sólo se trata de la posesión, separada del derecho cuyo ejercicio se aparenta; pero no lo expresan de modo que aleje toda duda en forma cate- górica y terminante. Tal vez no les falte razón; porque la sepa- ración entre el derecho de poseer en el propietario de una cosa de un derecho, y el hecho ó el derecho de posesión, ha de darse por supuesta como irremediable y puede decirse que queda es- tablecida por sí misma. Pero ello es lo cierto que la relación de propiedad con las cosas ó con los derechos, no el dominio en sí mismo, sino en su ejercicio, entra de lleno en el art. 430 como una forma de posesión natural y aun de posesión civil; y al no eliminarse en ninguno de los artículos del tít. 5. 0 , claro es que continúa esa forma dentro del concepto de posesión y que es re- glamentada por las disposiciones á ésta referentes; pero es el caso, que la mayor parte de estas disposiciones, ya relativas á la buena ó mala fe, ya á la percepción de frutos, ya á la prescrip- ción, etc., son incompatibles con ese supuesto. ¿Qué trabajo hubiera costado definir desde luego la posesión como derecho de simple ejercicio separado del que debía serle fundamental'? (1). No tocar siquiera al verdadero objeto de la posesión en este son, tido, cuando, después de todo, ese es el verdadero objeto de todo el título, no puede menos de constituir una grave falta, que ni aun ha echado ae ver el legislador mismo, por más que la verdad sea tan evidente, que haya de aceptarse á pesar del silencio falta de precisión de la ley. Las disposiciones que dentro del (1) Como dicen Seabra y Andrés de Blas, la posesión recae sobre cosas ó derechos que ya tienen dueño. 68  CÓDIGO civil, título pueden aplicarse al propietario, están repetidas en su lugar oportuno, como puede verse en el art. 349. ARTÍCULO 431 La posesión se ejerce en las cosas ó er g los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, 6 por otra en su nombre. INTELIGENCIA DEL ART. 431 Sigue el Código marcando distintas especies de posesión, 6 expresando distinta manera de poseer. Esta nueva distinción del art. 431, ¿Fe refiere á la posesión natural ó á la civil? Claramente se percibe que toda clase de po- sesión entra en el espíritu del artículo, y por tanto, que éste es aplicable á la posesión en general. Dice el art. 431, que la posesión se ejerce en las cosas ó en los derechos de uno de dos modos; y no falta comentarista que combate el Código por hablar del ejercicio de la posesión antes que de su adquisición. Si, en efecto, el Código tratase de la capacidad para ejercer la posesión sin hAerse ocupado de las personas que pueden ad- quirirla, existiría defecto en la exposición de la materia; pero no es así. El art. 431 usa la palabra ejercer, como los 430 y 432 la palabra tener, y así como nadie critica al Código por emplear la frase tenencia, que supone una posesión ya adquirida, antes de hablar de esta adquisición, á nadie debe extrañarle tampoco el empleo en idénticas circunstancias de la palabra ejercer. El Có- digo estudia especies de posesión, formas ó modos distintos en que se muestra la relación posesoria, y por eso dice que se tiene ejerce por la misma persona que los disfruta ó por otra en su nombre, y que se ejerce ó tiene en el concepto de duerío ó en el de tenedor. Véase, como prueba de lo que afirmamos, el ar- ticulo 2228 del Código de Napoleón. Una cuestión puede suscitar el art. 431. ¿Comprende sola-- LIB. II-TÍT. V ART. 431  69 mente entre los que poseen en nombre de otro á los representan- -tes legales, y á los administradores, apoderados 6 mandatarios voluntarios, 6 abarca también en-ese grupo al comodatario, de- positario, arrendatario, etc.? Q. Mucius prescinde de este úl- timo grupo, tal vez por creer que á él se refiere con más preci- sión el art. 432. Sánchez Román incluye entre los poseedores alieno nomine al usufructuario, arrendatario, etc . Navarro Amandi confunde en una sola explicación los arte. 431 y 432, sin que pueda deducirse su pensamiento. La cuestión carece de importancia práctica, pero la tratamos como pretexto para estu- diar y profundizar bien el alcance del art. 431. Para resolver dicha cuestión preciso es entender el articulo, y al tratar de deducir de él la verdadera doctrina, echamos de ver el defecto de su. expresión. Descompongamos, si no, el art. 431. La posesión se ejerce en las cosas ó en los derechos: 1.° Por la misma persona que los tiene y los disfruta 2.° Por otra en su nombre. ¿En nombre de quién? En nombre de la primera, en nombre de la persona que los tiene y los disfruta; esto dice literalmente entendido el ar- tículo. La posesión se ejerce en las cosas y en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, ó por otra en nombre de la que los tiene y disfruta. Pero, ¿es esto posible? ¿Qué po- sesión es esa que se ejerce por una persona teniendo las cosas 6 disfrutando los derechos otra persona distinta en cuyo nombre aquélla ejerce? ¿Qué ejercicio es ese separado de la tenencia y del disfrute, ó sin disfrute ni tenencia alguna? Aquí estálll ver- dadero defecto del art. 431 y la verdadera diferencia entre lo que éste dice y lo que expresa el art. 2228 del Código de Napo- león, del cual aparece tomada la idea. Dice el Código de Napoleón: «Posesión es la ocupación ó dis- frute de una cosa ó de un derecho que tenemos ó ejercemos por nosotros mismos ó por otro que la tiene 6 Ja ejerce en nuestro nombre.» (Que nous tenons ou que nous exenr,ons par nous ~Vas, ou par un .nutre qui la tient ou qui l' exer ce en nutre nom.) Si al traducir el artículo del Código francés verera-8 gene- 70  CÓDIGO CIVIL ralizar y sustituir las palabras «nosotros y nuestros» por un poseedor cualquiera, tendremos como traducción de algún co- mentarista, (ocupación ó disfrute de una cosa ú de uf, derecho que se tiene ó (-jerce por_ uno mismo, O por otro que la tiene ejerce en sm nombre». Esto ya varía algo; pero si aun se quita la repetición del tiene y ejerce en la segunda parte, per darse e.- a idea corno supuesta, nos resultará el art. 431 de nu2 . st:co Co ligo como una parte, y esa i nutilcla, del 2228 del e¿dige, de Napo- leór , y con su imperfecta y oscura redacción, El C,Hligo portuguós, art.  dice: «La pose;si)u puede ser adquirida y   m ejcrei la, tanto en propio nombre cenia en no libre de otro.» '1_1(diante el examen del art. 2228 del Código de Napoleón y el contrnido del 431. del Código portugués, sabemos lo que quiere decir el 431 de nuestro Código, aunque entendido literalmente diga otra cosa. Se trata de una regla admitida como indudable desde muy antiguo y de no escasa importancia en la materia que examinamos. Véanse las leyes de Partida sobre este punto: Ley 12, tít. 30, Partida 3. a «...E non tan solamente se en- tiende que es orne tenedor de la cosa por sí mismo después que es apoderado, mas aun lo es por su personero, ó por su labra- dor, ó por su amigo, ó por su huesped, ó por su fijo, ó por su siervo, ó por cualquier destos que la tengan e vsen della en su nombre.» Las leyes 3. a y 4, 5 del mismo titulo y Partida hacen rela- ción á la misma materia desde el punto de vista de la adquisi- ción de la posesión por representantes legítimos, y serán exa- minadas en otro lugar. La ley 5. a dice: (Labradores ó yugueros ó los que tienen arrendadas ó alogadas cosas ajenas, como quier que ellos sean apoderados de la tenencia dellas; pero la verdadera posesión es de aquellos en cuyo nombre tienen el heredamiento...» Del examen de estas leyes se deduce que la posesión por otro lo mismo la tienen los representantes legítimos que los manda- LIB.  V-ART. 431  71 tarios voluntarios, y los que en virtud de algún acto ó contrato civil tienen ó disfrutan las cosas 6 derechos. Pero profundice- mos más en la cuestión. El art. 431 supone una distinción previa, aun dentro de la posesión, entre el hecho de poseer y el derecho á ello, entre la posesión material y la posesión inmaterial, digámoslo así, ejer- cida solamente con la voluntad ó existente únicamente como de- recho ó facultad. Cuando aquel á quien corresponde do derecho la posesión tiene ó disfruta las cosas, se dice que las posee por sí mismo. Cuando el hecho y el derecho se hallan separados, el que tiene de hecho la posesión se dice que posee en nombre de otro. Ahora bien: cada derecho requiere una posesión especial, te- niendo en cuenta que la posesión, en su aspecto más frecuente, unas veces significa una propiedad presunta, y otras veces un derecho real presunto, y de aquí nuevas y necesarias distincio- nes. En el usufructo, si atendemos al dominio de la cosa usu- fructuada, el usufructuario posee en nombre del dueño; si aten- demos al derecho real de usufructo, el usufructuario lo posee en nombre propio; y si por ser demente ó menor, 6 por tener un ad- ministrador ó un apoderado, la posesión de hecho del derecho de usufructo se ejerce por un tutor ó por un representante vo- luntario, éstos poseerán el derecho de usufructo en nombre aje- no. Encontraremos una distinción análoga respecto al arrenda- tario, al usuario, al acreedor pignoraticio, al depositario, al an- ticresista, etc.; en suma, respecto á todos «los que posean en virtud de concesión que les atribuye cualquier acto civil ó con- trato por el que se otorgue irrplicitarnente, como dice un céle- bre comentarista, además de la representación de la posesión del concedente, otra posesión especial y propia, aunque subordina- da y de fines transitorios». Existe, pues, en todos los casos expresados una doble dis- tinción. La relación de unos derechos con otros cuando recaen sobre una misma cosa, hace, por lo tanto, posible, que una misma persona posea en nombre propio bajo un concepto, y en 7 2  CÓDIGO CR IL nombre ajeno bajo otro concepto distinto. Pero aun concretán- donos á un derecho especial; el dominio, el usufructo, la servi- dumbre, el censo, etc., y haciendo así desaparecer ese dualismo y la consiguiente confusión, aun queda ó cabe la posibilidad de esa doble manera de poseer, ya por exigencia de la ley y por motivos necesarios cuando la persona en quien reside el derecho la posesión del dominio, del usufructo, del censo, etc , carece de corporalidad ó de intención consciente, ya por la voluntad del sujeto del derecho cuando, por cualquier otro motivo, no puede poseer por sí mismo, y delega en otra persona su repre- sentación. Sentado cuanto precede, fácil será llegar á la verdadera in- teligencia del art. 431. Para saber si una persona posee por sí mismo ó en nombre de otro, es preciso, ante todo, averiguar bajo qué aspecto se presenta la cuestión, ó lo que es igual, res- pecto á qué derecho se trata de hacer esa distinción. Y no cabe duda de que habremos de referirnos al dominio ó á otro derecho especial y distinto. Como los que disfrutan posesión especial por concesión atribuida por algún contrato ó acto civil, tienen un derecho á ello que les es propio, en rigor no puede decirse que poseen en nombre de otro. La confusión solamente nace por el uso de la palabra cosas. De aquí deducimos: 1.° Que el art. 431 estaría más claro si dijese: «La posesión, respecto á cada derecho, puede ejercerse en nombre propio ó en nombre de otro.» 2.° Que hecha esa previa distinción ó concretada así la cues- tión , el art. 431 se ha de contraer, en cuanto á la posesión en nombre de otro, á la de los representantes legítimos y á la de los mandatarios, y así se comprueba el . evidente enlace que existe entre este artículo y el 439. La posesión por un tercero, sin mandato alguno, exige la ratificación por la persona en cuyo nombre se ejerce, y equivale, por lo tanto, á la dejos mandata- rios. Después de todo, en el mismo sentido se expresan las le- yes 12, 3. a y 4. a del tít. 30 de la Partida 3.a Seabra y Ferreira, por otra parte, entienden también que los LIB. II -TÍT. V-ART. 431  73 que poseen en nombre ajeno son propiamente mandatarios le- gales ó voluntarios, que no tienen más derechos que los que la leyó el mandato les confieran, y el usufructuario, censatario, depositario, etc., son algo más que simples mandatarios y dis- frutan derechos propios. Se podrá objetar que la cuestión no resulta tan clara, tra- tándola bajo un aspecto verdaderamente práctico. A., duelo de una finca, cede en usufructo á B., quien por tener que ausen- tarse encarga á C. la administración de todos sus bienes, y entre ellos la de la finca usufructuada. ¿Quién posee en nombre propio y quién en nombre ajeno? La previa distinción del derecho de que se trate aleja la cuestión, pero no la resuelve, ó la resuelve mal. Respecto al usufructo, perfectamente posee O. en nombre de B.; pero respecto al dominio, ¿quién lo posee? Porque su po- sesión, en nombre propio ó en nombre de otro, en alguna parte ha de estar. A. no posee ese derecho, que es, en suma, la pose- sión de la cosa, luego ha de deducirse que, así como si no exis- tiera mandatario 6 administrador, B., como usufructuario, po- seería la cosa en nombre de A.; en el caso expuesto, esa pose- sión reside de hecho en C. En esta objeción, sin embargo, sólo existe, en último térmi- no, una confusión. Cuando del dominio se desmembra alguno de los derechos que le integran, deja de haber verdadero dominio, lo que es igual, éste sólo se constituye mediante la agregación de los derechos desmembrados y los que quedaron en el que fué duelo y limitó 6 mermé su dominio. En el caso expuesto, A. ce- dió el derecho de usufructo sobre su finca: ¿continúa siendo duefio? No; queda convertido en mero propietario; cedió el dere- cho de disfrutar, conserva el derecho de disponer. ¿Quién poseo el usufructo 6 derecho de disfrutar la finca? O., en nombre de B. ¿Quién posee la mera pro p iedad ó derecho de disponer? A. en nombre propio, y si fuese menor de edad, su padre ó su tutor en nombre ajeno. ¿Quién posee el dominio ó loe derechos de Jis y  - 'tonel  gr7.A )lr? Unilos, nadie; separados,A. en nombre propio, y O. e-o nombre de B. ¿Y quién posee la cosa? La cosa no es un 74  CÓDIGO CIVIL derecho, aunque todos los derechos recaigan sobre ella. Si por la cosa se entiende la suma de todos los derechos sobre ella, se tratará del dominio, y á ese derecho precisamente nos hemos re- ferido. Si se entiende algún derecho especial, búsquese la pose- sión del derecho, no la posesión de la cosa. Lo miS1fl puede decirse en todos los casos análogos. Si un depositario conserva 6 retiene la cosa, de ese derecho de reten- ción no ilL ., fr , lta el propietario. Si un censatario goza una finca y dispone de ella, el censualista conserva, por lo cenos, el dere- dio al pei-ciho de nna pensión. Si se trata de unarrendamiento, arrendamiento, el arrendador puede disponer da la cosa arrendada y percibe la renta. La servidumbre de paso da á un tercero un derecho, que significa para el dueño del predio sirviente la privación de otro que sin la servid.umbre tendría: el derecho de exclusión general respecto al paso por su finca„ Todo nace de mezclar las cosas con los derechos, y de tomar la palabra cosa como sinónima de la de dominio, confusión esta última difícil de extirpar. Por lo demás, ya queda dicho que hemos tratado la cuestión sólo con el propósito de• ahondar en el contenido del art. 431. Este, al hablar de cosas, debe referirse al dominio sobre ellas, y al hablar de derechos, á todos los demás derechos susceptibles de posesión, sean 6 no reales. De otro modo, si la tenencia de la cosa no significase el disfrute aparente de ningún derecho, ven- dríamos á parar á un absurdo, el de suponer que -una persona podría tener la posesión del dominio de la cosa, y otra distinta la posesión de la cosa, ó habría que creer que el tenedor de ésta era siempre dueño, real ó aparente, de la misma. La palabra cosas, ¿puede ser independiente de la palabra de- rechos? Creemos que no; el que tiene una cosa, la posee como signo de algún derecho, verdadero ó falso; como dueño, como arrendatario, como depositario, como administrador, etc.; pero en abstracto, poseerla sin carácter alguno jurídico, sin que la tenencia quiera significar ó aparentar el ejercicio, por sí ó por otro, de algún derecho, no lo concebimos. La palabra cosas, ¿re- vela todos los derechos posibles : ,obre ellas? Creemos que no, LIB. n—Tfr. V- ART. 431  75 porque esto equivaldría á hablar dos veces de esos derechos sin necesidad alguna, y si por tenencia de las cosas se entendies e toda tenencia de ellas bajo cualquier concepto, inútil sería hablar de los derechos ó del disfrute de los derechos sobre las mismas. Al decir: la cosa la tiene B. en nombre propio, nada se dice si no se expresa el concepto ó el derecho de que se habla, como al decir que la tiene B. como arrendatario, ya se trata de un dere- cho especial que naturalmente exista en realidad ó sólo en apa- riencia; supone la posesión ó el disfrute de la cosa. Para nos- otros, cosa, ea el art. 431, equivale á la suma de derechos sobre ella, ó sea al dominio, como en el art. 1875, bienes inmuebles y derechos reales significa dominio ó cualquier otro derecho real. Desde el momento eu que se separan las cosas y los derechos, y á unos y á otros se les considera susceptibles de posesión, se admiten dos objetos de tenencia, y esto propiamente no es ver- dad, porque al hablar de derechos ya se incluyen todas las formas posibles de posesión sobre las cosas. Hay, pues, que con- fesar que el Código se expresa con poca propiedad en este punto; pero que la solución más conforme con la verdadera doctrina jurídica es la que queda apuntada. Créase, por lo tanto, si así se quiere, que el depositario, el usufructuario, el usuario, el acreedor pignoraticio, etc., poseen la cosa en nombre ajeno, aunque posean un derecho especial en nombre propio; en ello no hay inconveniente. Nosotros, por 1.as razones expuestas, nos Con traenTaos en este lugar á la posesión por sí mismo, ó por medio de representantes legítimos ó volun- tarios, exponiendo breves indicaciones sobre las maneras de po- seer á que el art. 431 se refiere. APLICACIONES DEL ARTÍCULO 431 I. Posesión por sí mismo ó en nombre propio . — Esta posesión requiere en el sujeto: 1.°, aptitud; posibilidad. Cualquiera que sea la causa de la falta de aptitud ó de posibilidad,' impide su ejercicio. 1.° Aptitud. —Se descompone en dos elementos. 76  CÓDIGO CIVIL El primer requisito para que el sujeto pueda ejercer la pose- sión es la corpora.lijad, la personalidad natural, la existencia física de ese sujeto, y esto es lógico, porque toda posesión implica tenencia, ocupación ó aprehensión, siquiera estos actos físicos no se ejerciten de un modo constante, y se supongan sólo como posibles siempre, y como efectivos ó realizarlos en determinados casos, según la clase de la cosa ó naturaleza del derecho que se posea. Donde falta esa existencia física en la personalidad del poseedor, la posesión en nombre propio no es posible. Se requiere igualmente en ese sujeto la intención, la volun- tad consciente de poseer, porque sin esa intención ó ese pro- pósito no se concibe el ejercicio por sí mismo de la posesión, dado que éste supone capacidad para realizar una serie de ac- tos, y esa capacidad no existe cuando falta la voluntad y el co- nocimiento. 2.° Posibilidad.—Aun reuniéndose esos dos requisitos, hay otras causas que imposibilitan el ejercicio de la posesión en nombre propio. Tales son: la privación de su ejercicio en virtud de ley ó sentencia, la ausencia voluntaria ó forzosa, la aglome- ración de asuntos ú ocupaciones, etc. La posesión en común de una cosa ó de un derecho, ó copose- sión, puede ejercerse en nombre propio por todos los coposeedo- res, en cuanto á ninguno de ellos falte alguno de los elementos apuntados en primero y segundo lugar, y no exista imposibili- dad de las expresadas en tercer término. Sin embargo, aun por mutuo convenio puede poseer uno solo en su nombre y en el de todos los demás partícipes. (Véase el art. 398 del Código.) En tal caso, respecto á los demás, poseerá en nombre ajeno, y por eso el art. 1933 dice que la prescripción ganada por un copro- pietario (léase coposeedor) aprovecha á los demás, porque la parte de éstos no la posee en nombre propio, requisito indispen- sable para que prescribiese todo para si. II. Posesión, por otro 6 en nombre ajeno.—De lo expuesto ante- riormente se deducen las fuentes de esta especie de posesión. • LIB. • II-.11T.• Unas veces es . voluntaria 6- convencional, y otras..ea necesaria forzosa. A. . Yoluntaria.--La posesión en nombre de otro, voluntaria convencional, obedece en. ciertas circunstancias á la necesidad, como en caso de enfermedad, privación de libertad, .destierro, profesión religiosa, ausencia forzosa, etc., y otras á la conve- niencia motivada por múltiples ocupaciones, ausencia volunta- ria, etc.; en suma, casi siempre á una imposibilidad relativa, lo cual no quita para. que, aun sin mediar tales circunstancias, una persona encargue á otra el cuidado de algunos de sus bie- nes, y con ello el ejercicio por él de la posesión. Caracterizase este grupo por la capacidad en el poseedor de derecho para ejercer la posesión por sí mismo, y la voluntaria delegación de ese ejercicio en otra persona. Esta persona, á su vez, ha de aceptar el encargo y tener capacidad para realizarlo, pues si no pudiera ejercer por sí mismo la posesión, tampoco podría ejer- cerla por otro. En este grupo se hallan los apoderados, administradores vo- luntarios y mandatarios en general. Un tercero cualquiera pue- de también ejercer en nombre ajeno la posesión; pero, como di- jimos antes, se necesita la ratificación, que equivale á un man- dato expreso del poseedor de derecho. Por lo demás, lo mismo puede ser mandante una persona que varias proindiviso, é igualmente las personas físicas que las jurídicas, si bien éstas por medio de sus representantes. En las Compañias mercantiles colectivas, donde todos los que las componen son administradores de derecho (art. 1 2 9 del Código do Comercio), puede hacerse al efecto delegación en cualquiera de los socios. B. Necesaria . — La posesión necesaria en nombre de otro nace por la, t'alta de aptitud esencial para ser sujeto de la re- lación posesnia de hecho > ya por disposición de la ley que di- recta ó indirectamente priva á, ciertas personas de su ejercicio. este segundo grupo de 1" insr- . ,:-3:6a necesaria por un tercero ó en nombre ajeno, unas veces basta la existencia de un hecho 78  CÓDIGO CIVIL para la privación por la ley del ejercicio de la posesión á deter- minadas personas; otras ha de justificarse 6 probarse la existen- cia de ese hecho, que lleva consigo tal resultado, exigiéndose una declaración judicial, y otras, por último, esta declaración es consecuencia del hecho. En suma, el mandato legal, consecuen- cia de un hecho que por sí mismo produce ese efecto; el manda- to legal como consecuencia de un hecho probado y declarado ju- dicialmente, ó el mandato judicial confiriendo á un administra- dor el ejercicio de la posesión. íner fi i•upo.—Por falta de aptitud esencial no puede ejer- cer por sí mismo el sujeto la posesión, cuando carece de existen- cia física, ó cuando carece de intención ó voluntad. a) Se hallan en el primer caso las personas concebidas y no na- cidas á quienes pueden corresponder bienes que es claro que no han de poseer por sí mismas. Véanse los arts. 965 al 967 del Código civil. Lo mismo puede decirse de las personas jurídicas, formadas ó no por la agregación de individualidades físicas. En este caso el poseedor de derecho es la persona jurídica caracterizada por su fin peculiar; persona que carece de corporalidad para poseer de hecho, por cuyo motivo el ejercicio de la posesión, como el de todos los derechos inherentes á esa persona, ha de corresponder forzosamente á sus representantes legítimos. Divide el Código, como sabemos, las personas jurídicas en públicas y privadas, las primeras en corporaciones, asociaciones y fundaciones, y las segundas en civiles, mercantiles é industriales, y á todas es aplicable el mismo principio. La Iglesia, el Municipio, la Uni- versidad, los establecimientos de beneficencia é instrucción, etc., son personas jurídicas. Pero también existen algunas ficciones de derecho, como la herencia yacente, que con mayor motivo exige representantes para el ejercicio de la posesión; ficción no comprendida en el art. 35 y siguientes del Código, pero á la cual se ha dado siempre el ca- rácter de persona jurídica. Véanse también los arta. 801 al 804, 1020, 1026 y 1934 del mismo Código. LIB. II—TÍT. V—ART. 431  79 En este grupo puede incluirse muy bien el ejercicio de la po- sesión por el marido en nombre de la sociedad de gananciales sociedad conyugal. b) Carecen de aptitud esencial para el ejercicio de la pose- sión por falta de intención,..6 más claro, por falta ds discerni- miento, los menores de edad no emancipados, los locos 6 demen- tes, y los sordomudos que no sepan leer ni escribir. Por los menores de veintitrés años sujetos á la patria potes- tad, ejéreen la posesión sus padres. Por los menores de veintitrés arios sujetos á tutela, ejercen la posesion los tutores encargados de la administración de sus bienes. En caso de incapacidad del tutor ó de remoción del cargo, ó hasta tanto que se constituya la fianza, con arreglo á los ar_ ticulos 243 y 256 del Código, corresponde la representación de los menores al consejo de familia, por sí ó por medio del protu- tor. Véase también el art. 210 para el caso en que existiendo dos tutores, uno sólo de ellos deba encargarse de la administra- ción de los bienes. Los menores de edad, emancipados por el matrimonio ó por concesión de sus padres, pueden ejercer por si mismos la pose- sión ó delegar en otras personas que los representen. Por los locos ó dementes y los sordomudos que no sepan leer ni escribir, ejercen la posesión sus representantes legítimos, tutor, protutor, ó consejo de familia, con arreglo á los casos antes expuestos. Segundo grupo.— Por disposición directa 6 indirecta de la ley. a) Por disposición de la ley, á consecuencia de un hecho que por si mismo produce la posesión necesaria por otro, existen al- gunos casos. El matrimonio celebrado bajo el régimen de la so- ciedad. de gananciales ofrece el caso más notable. La sola exis- tencia del matrimonio, sea que los cónyuges hayan aceptado ese régimen en las capitulaciones matrimoniales, sea que no cele- brasen contrato alguno sobre los bienes (art. 1315 del Código civil), hace que se constituya una sociedad legal, cuyo represen- 80  CÓDIGO oiviL tante legítimo, en circunstancias normales, es el marido, según disposición de la ley. No es que la mujer carezca de personali- dad natural ni de discernimiento, es que en la necesidad de que alguien lleve la dirección de la nueva sociedad formada, la ley atribuye esa facultad al marido. Al sostenimiento de esa sociedad ó al levantamiento de las cargas de la misma, contribuyen los frutos, rentas é intereses percibidos 6 devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes ó de los peculiares de cada uno de los cón- yuges (art. 1401). Aunque no comprendida en el art. 35 del Có- digo, pc y -,IrL decirse que en rigor se constituye una nueva per- sonalidad moral 6 jurídica formada por la agregación de perso- nas físicas; poro con existencia en cierto modo independiente de las mismas, y que por tal razón esa persona jurídica carece de corporalidad para el ejercicio de la posesión, residiendo éste en su representante legítimo, que en algunos casos no es el marido. Considerando que todos los frutos, rentas é intereses y los bienes comunes no son del marido, ni de la mujer, ni de los hijos, sino de esa sociedad que se constituye por el matrimonio, no cabe duda de que la verdadera razón aquí de la posesión alieno nomine es la últimamente apuntada. Si ateademos, no á los frutos, sino á' los bienes, según su clase y procedencia, apuntaremos como hecho indudable que los bienes dotales estimados los posee, por regla general, el marido en nombre propio; los bienes parafernales, cuya ad- ministración no ha sido conferida al marido, los posee en nombre propio la mujer (artículo 1-,84), y todos los demás bienes se pescan en nombre de la sociedad por su representan- te legitimo. En caso de separación de los bienes del matrimonio, cada uno de los cónyuges posee en nombre propio los que les corres- pondan, á menos de no delegar voluntariamente en otro su re- presentación. Otros casos que pueden comprenderse en este grupo son aquellos á que se refieren los arts. 494, 801 á 804, 565 á 967} LIB. II — TÍT.'V--ART. 43 i  81 1020 y 1026 del Código civil, cuando' no sea necesaria la inter- vención judicial. ) El mandato legal ó la disposición de la ley como conse- cuencia de un hecho probado y declarado judicialmente, pre- senta también varios casos de posesión necesaria en nombre de otro. Así, obtenida la declaración de ausencia conforme á los ar- tículos 184 y 185 del Código, la administración de los bienes del ausente, y, por tanto, el ejercicio de la posesión, se conferirá á las personas designadas por la ley para el caso en el art. 220. Véanse los artículos 187 al 190. Impuesta la pena de interdicción, civil, la administración de los bienes del penado pasa á las mismas personas señaladas en el art. 220, á instancia del Ministerio fiscal, del cónyuge ó de los herederos abintestato del penado (artículos 228 al 230). Hecha la declaración de p • ocligalilad en juicio contradictorio, si la sentencia priva al pródigo del Ejercicio de la posesión, ésta corresporlderá de hecho al tutor que so le nombre con arreglo á los artículos 221 al 227. Véase también el úlVtao párrafo del ala`... 1441 sobre admi- nistración de los bienes del matrimonio por la mujer, cuando el marido estuviere prófugo 5 f11330 declarado rebelde en causa crimina l. e) - Por último, el mandato ja:licial puede conferir á un admi- nistrador el ejercicio de la posesióa en el easo del art. 398 del Código cuando hs co-,)oeeedores de una cosa común no pu- dieraa ponerse ce acuerdo ó acLpts:ren per mayoría una deci- sión giavsenaate perjudicial _cerca r _la  administración; en el C;1-DO  -191,  oJiatario lo exja paf rio daazi , z,  o;  a 'aao del art. 803, cuando instituido un heredero bajo condición suspensiva y existiendo etree e:heredreee, .7_113- 1 ai ».,:a.-4en fianza para la admi niatración de los bienes dejados con tal condición; en el caso del art. 1020, cuando el juez pro , , ea la administración de los bie- nes de alia hereacia durante la formación del inventario y hasta  TOMO 1T  e CÓDIGO CIN . IL 82 la aceptación, 6 bien hasta que resulten pagados ó conformes los acreedores y legatarios (artículos 1426 y siguientes). Además pueden incluirse en este gr:_,po: la administración de los bienes del concur,o (artículos 1914 del Código y 12,.:8 al 1248 de la ley de Enjuiciaíniento civil); la de los de un abintestato ó testamen- taría ',artículos 1005 á 1035 y 10.:6 á 1100 de dicha ley), de quie!Jra.s (1350 al 136:,), de frutos, rentas 6 bienes embarga- dos, etc. ARTÍCULO 432 La posesión en los bienes y derechos puede tenerse n uno de dos conceptos: ó en el de duulo, ó en el de tenedor de la cosa ó derecho para conservarlos ó dis- frutarlos : perteneciendo el dominio á otra persona. Sustituye aquí el Código á la palabra cosas la de bienes, ha- blando de bienes y de derechos, sin notar que en el art. 334 in- cluye en el concepto de bienes muchos derechos, y sin pene- trarse bien de que en la posesión de los derechos va incluida la posesión de los bienes. C )nfirma este artículo una vez más que para el Código la palabra derechos, como las palabras cosas ó bienes, sólo se em- plean como objeto de posesión. Descompuesto el art. 432, dice: «La posesión en los bienes puede tenerse en uno de dos concep- tos; la posesión en los derechos puede tenerse también en los mismos conceptos.» Luego si un derecho cualquiera, por ejem- plo, el usufructo, puede tenerse en concelY:o de duelo, claro es que la ley califica de dueño al usufructuario respecto á su dere- cho de usufructo, considerando á éste como objeto de posesión. Las cosas se poseen en concepto de dueto ó en concepto de no dueño; esto quiere decir el articulo. Aquí el que posee en concepto de dueño puede ser el mismo dueño ó el que aparente serlo. El usufructuario, el depositario, el acreedor pignoraticio, etcétera, poseen, respecto á las cosas, en concepto de no dueños. El que (j . ,rce una tenencia precaria, tampoco posee en concepto de dueño. LIB. II-TIT. "V----ART. 432  83 Los derechos se poseen en concepto de dueño ó en concepto distinto. Aquí el usufructuario posee en concepto de dueño su derecho real ó presunto; el arrendatario del derecho de usu- fructo posee este derecho en concepto de no dueño. A su vez, este arrendatario posee como dueño el derecho de arrenda- • miento, y el subarrendatario en concepto de no dwño, etc, La esfera de acción de este segundo . grupo de objetos de posesión, es, naturalmente, más reducida, porque cada vez se hace más difícil la sucesiva modificación en los derechos, y es, por lo mis- mo, más rara. En cuanto al tutor, al padre, al administrador, etc., de que nos hemos ocupado en el art. 431, propiamente no poseen en concepto de duelos ni en concepto de no dueños; poseen senci- llamente en nombre de otro; son meros wandatarios, voluntarios legales. Puede, por lo tanto, una persona poseer una cosa en conce pto distinto al de dueño, y poseer un derecho sobre la miseei cosa en concepto de dueña; circunstancia que obliga á distineiuir separar el objeto á que la posesión de que se trata haya  con- traerse. Toda esta materia es de importancia en relación á I eres- cripción. El sentido del art.  resulta claro primera vista. N t así si se pretende investigar el verdadero alcance de las  , que se emplean. Por ejemplo, el que no posee en concepto O, ,i1efío, dice el articulo que tiene ó disfruta la cosa ó el dereeh  ,erte- necierelo el dominio á otra persona. El dominio no es oei.a que urko Parece que todos los que no sean du.,.-ños, todos  »le no tengan el derecho fundamental del doalinie, poseen en eeeeeeto distinto al de dueño; pero entonces hasta el poseedor ,t fe que no sea dueño, aunque crea y aparente serlo, 1 1 w , jerce de hecho el dominio, aunque no le corresponda de beche, po- seería, en concepto de no dueño. Confesamos que después de la generalidad del art. 430 no nos desagradaría esa distinción, que equivaldría á separar el 84  CÓDIGD CIVIL derecho de poseer en el dueño, del derecho de posesión en otra persona cualquiera; derecho este último de mero ejercicio, sin derecho fundamental en que apoyarse; pero no es esa la ilea del art. 432, lo cual se prue-iu fácilmente sin más que leer el ar- ticulo 447: (Sólo la posesión que se adquiera y se disfruta en concepto de due , iio, puede se,rvir de titulo para adquirir el dominio.» Si la pese,sión cli cbucepto de dueño es la única que puede ser- vir de titulo para, adquirir el dominio, es claro que el que posee en coneepto de dueño no es el dueño mismo, sino Uno que aspira, ó puede llegar i. serio El art. 432, al decir que eldeminio per- tenece á otra persona, quiere decir que el que posee en concepto de no dueño, reconoce en otea persona un derecho superior que el cree dominio, lo sea ó no lo sea realmente. Veamos, pues, lo que el Código quiere significar con la pala- bra concepto, única, despuós de lo expuesto, que merece fijar nuestra atención, no sin hacer notar lo que hemos hecho cons- tar anteriormente, esto es, que para cualquier persona poco ver- sada en el estudio del Derecho, el sentido del artículo sería más claro que para el jurisconsulto mismo, obligado á penetrarse de la idea del legislador, y á conocer toda la extensión de su pre- cepto. * * * Concepto, según el Diccionario, es la idea que concibe ó forma el entendimiento. Opinión, juicio que se 'filia) de alguna cosa. concepto de..., en realidad, en clase de... En el concepto de..., en el ;supuesto, en la creencia, en la inteligencia de' tal ó cual cosa. Colmo se ve, hay para todos los gustos: opinión, realidad, creencia; según que se adopte uno de estos tres significados, el precepto será distinto.. Un notable comentarista expone su juicio en la forma si- guiente: «En el campo de la filosofía, el concepto como operación pri- maria del entendimiento, como aprehensión de la idea, como de- MB. U-TLT. V-ART. 432  85. floración de la existencia de un objeto, precede al juicio, opera- ción fundamental de la razón. »Pero no es, ciertamente, esta acepción filosófica, del con- cepto la que se expresa en el art. 432. Háblase en éste de con- cepto, en el sentido de juicio ya formado, de un estado de con- ciencia generado por una dirección resuelta del pensamiento en un determinado sentido. Concepto, en el precepto legal que ana- lizamos, vale ó significa tanto como la idea resultante de la apre- ciáción y relación de hechos claramente percibidos y aceptados; concepto, por consiguiente, imp l ica persuasión, convencimiento. De lo que acabamos de exponer se deduce que el articulo objeto de nuestro estudio se refiere A estados internos ó de concien- cia, eminentemente subjetivos y personalísimos. »Dados estos antecedentes, podernos ya formular esta pre- gunta: ¿Cuándo entenderemos que un poseedor posee en con- cepto de dueño?... »Apareete.mente, todo poseedor posee para si y aun se pre- sume que con título de propietario. Pero s ¿por ventura esta epa- rieneia implica el concepto de dne1o? Creernos que no. La apa- riencia es un hecho, al cual, come t e fle e io de actos desconocidos, pedrá el D reoho reconocerle mas; er 6 menor eficacia; p ero la apariencia, no es ideal. y el concepto lo es. Lue g o si la noción concepto de dueño es meramente ideológica, ¿cuándo podremos afirmar que un poseedor lo es en tal concepto? »Según nuestro criterio, cuando tenga la convicción de que la cese poeeida ha pasado á su poder del de su legítimo duelo, por virtud de un justo título. »Nadie puede en buena lógico advitir la convicción de que una cesa le pertenece (concepto de ( - 1( fi0) si tiene convicción de que la adquirió de quien la estaba usurpando, ó por un título injusto, 5',U , 1 análisis rigorosísimo nos ha llevado á la precedente con- clusión. »Si, esto no obstante, no es el expresado por nosotros el es- 86  CÓDIGO CIVIL piritu que guiara en su día al legislador al redactar un artículo que por su espiritualismo y abstracción, publica á veces su su- perfluidad en el derecho legislado, reconozcamos que el Código emplea con notoria impropiedad la voz concepto, ó que, por lo menos, los redactores de dicho Cuerpo legal no han sabido ex- presar con fidelidad sus propios pensamientos. A pesar de lo rigoroso del análisis, no nos satisface esta so- lución, porque sí hemos de unir opiniones diversas de varios autores, resultará que en el art. 430 la intención de poseer la coHa ó el derecho como propios, e9u,ivale, á la ebílt2iCCiÓ2, de perte- necer realmente una ú otro al tenedor; en el art. 432, el concepto de din l, sifynijica ese mismo convencimiento ó convicción en el po- seedor; en el art. 433, la buena fe representa también la creencia, la convicción, ó el convencimiento de ser dueños de lo que se posee. En re.suinen: si así fuese, el legislador padecería una verdadera obsesión ó monomanía; siempre estaríamos ejecutando variacio- nes sobre el mismo tenia, lo cual sería tan ridículo como pesado é innecesario. Si la intención representa el estado de ánimo del poseedor, su propósito, su voluntad, y la creencia significa el convenci- mit.nto fundado en la ignorancia de los vicios de la titulación, el concepto debe ser otra cosa distinta, aunque relacionada, como es natural, con las anteriores. La intención y el convencimiento son grados diversos en el estado de ánimo del poseedor que, ó quiere ser dueño, ó cree que realmente lo es. El concepto debe ser formado fuera de la voluntad del poseedor, y aparte de la situación especial de ánimo de éste. El que pretende ser dueño, crea ó no que lo es, como dueño se conduce, actos de dueño rea- liza, y como dueño es considerado 6 puede ser considerado por todos los que presencian la relación 6 el ejercicio de su derecho. Concepto es opinión, juicio que se forma de alguna cosa; en con- cepto de dueño equivale á en opinión de dueño; pero no en opi- nión propia, sino en opinión ajena, en opinión ó juicio formado por los demás. Concepto es idea que forma el entendimiento en virtud de los actos ó de los hechos que presencia 6, conoce. Con- LIB. II-TÍT. V--ART. 432  87 eepto es también creencia, pero no del poseedor, sino de los que no sean él. Aparentemente, dice el antes aludido comentarista, todo po- seedor posee para si y aun se presume que con título de propie- tario. No estamos del todo conformes ni nos referimos á una mera apariencia. En un pueblo 6 en una región se sabe á quién pertenece cada finca; lo saben los propietarios más próximos, y por ellos los más remotos y cuantos tengan interés en averiguarlo; lo saben los padres, y por ellos los hijos; saben que tal huerta es de tal marqués, y que Pedro es su arrendador, ó su administrador, su guarda; saben que Juan ha vendido á Luis tales terrenos, 6 que á la muerte de Antonio, su viuda, ó sus hijos, ó sus herma- nos, han heredado sus bienes; saben que existe tal pleito y se ha constituido tal depósito ó administración; ven que A. usa el caballo de B.; que por tal dehesa hay una servidumbre de paso; que las aguas de un corral vierten en otro distinto; saben que O. paga cierto canon al Ayuntamiento ó á un particular; que D. ha hipotecado sus tierras; que Gr. es prestamista y le son deudo- res F. y II.; que L. es mulero de S., ó T. mayoral de tal em- presa de coches, etc. Esta opinión ó esta creencia pública no nace solamente de una apariencia; nace de lo que se conoce y sabe, además de lo que se ve y observa. Es una creencia bien. fundada, aunque puede ser errónea, lo cual nada tiene de extra- rio, puesto que el mismo poseedor se equivoca. Es un estado de ánimo de los terceros, de la masa, general de la sociedad corres- pondiente al estado de ánimo del poseedor; es la buena fe, di- gámoslo así, de todos los que no son el poseedor mismo. Y es claro, los actos jurídicos no se realizan en la sombra; los cono- cen los que son parte en ellos; pero los conocen también los que no intervienen como partes, los testigos, parientes, amigos, etc; ignorará el poseedor vicios de su titulación, y con mayor motivo los ignorarán los terceros, aunque á veces alguno de éstos sepa más que el poseedor mismo. Así se forma la opinión ó la creen- cia general y pública, y así puede apreciar cualquiera que no se CÓDIGO CIVIL 8 8 trata de una linera apariencia, y que no todo el que poseo, posee aparentemente en concepto de duefio. T1 e la ;nteligencia que damos nosotros A la palabra ce',- cepo del art. 4:32. El r i ne, poe-e, en conecpto do lite dueño, tiene la cosa )ara erer i sce-e , c ,rte  1.,ere rece:e...:-)eieede la .C111 . 1_;1G1.1 cpee  ieminio representa, rei(le real ó ,  • I .  _  • mente en otra pre....sona. A• l uí  c para una eeueva, distinción; d e e j, ,eie: de ted, tei.Yecele irieeedaeria.. la cesa para 1.1i;:.,..rce.e.rla, el depositario para conserva, el all... a telee l' era cliedent,el.-1., el acreedor pignÍ)ratieic.- para censervarla. La cu-;-_-,stibE, como so ve, es indiferente. lo (le.arje, el precepto del art. 432 no puede tacharse, como lunn ;l re, de superfluo; no es una de las muchas abs- trare . :iones quo se incluyen en los Códigos, más bien por rendir tributo á los mandamientos doctrinales, que por imperio de las pesitivs: es precisamente la base de toda la doctrina i ela.iva á ar.71uisieión del dornieio de las cosas y de los dore- ches por prescripción; adquisición que si de un lado exige d . ve- ces en el. poseedor la eree9icia de ser propietario, de otro exige • y i.G»pre que la posesión sea e . ?, c( y i2ceplo de due70, no atendiendo para olio A: un estado especial de ánimo del poeeedor, sino á la opinión. pública, á la creencia general formada en vista de hs circunstancias que preceden y acompañan á cada posesión. De aquí los preceptos de los artículos 447, 448 y 1941, aplicación solamente del que acabamos de examinar. La posesión en concepto de dueño, dice la sentencia del Tri- bunal Supremo de 27 de Noviembre de 1906, á que se refiere la primera parte del art. 432, atribuye á quien la disfruta, mien- tras no es vencido por quien ostente mejor derecho, todas, ab- solutamente todas las ventajas de la propiedad, tales como las define el art. 348, y como una de ellas, la facultad de ejercitar el retracto legal. ARTÍCULO 433 Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo ó modo de adquirir exista vicio que lo in- valide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario. Buena fe.—Diferencias entre el art. 433 y el 1950. Continúa el Código exponiendo especies de posesión, y el ar- tículo que nos ha de ocupar, uno de los más difíciles é inipor- tantes de la materia, distingue entre la posesión de buena y de mala fe. La distinción que el art. 133 establece, tiene marcada im- portancia en la doctrina relativa á la percepción de frutos por el poseedor, gastos y mejoras, y en la adquisición del dominio por prescripción; pero es indiferente para el ejercicio de las accio- nes osesorias, pues como dice el art. 446, todo poseedor (sea de mala 6 de buena fe) tiene derecho . ser respetado, amparado 6 restituido en su posesión. Y aun bien mirado, el concepto de la buena ó mala fe que nos da el art. 433, no es el aplicable especialmente á la pres- cripción, pues que respecto á ésta he p os de referirnos Ñl ar- ticulo 1950. Luego en rigor el art.. 433 hiere su principJ apli- cación en la percepción de frutos y demás efectos, comprendi- dos en. los arts. 451 al 4?,8. La idea de la buena fe ofrece un fondo idéntico en todos los códigos y en todos los autores. Posesión de buena fe es la que procede de un título cuyos vicios no son conocidos del poseedor (art. 476 del có ligo de Por- tugal). Lo mismo vienen á expresar el código de Napoleón (ar- tículo 550), el italiano (art. 701) y el. de Zurich (art. 497), si bien aquéllos sólo se refieren á la posesión en concepto de dueño. En suma, como dice el señor Azcárate, puede decirse que el poseedor es de buena fe cuando se cree dueño de la cosa, y de 90  cómo() CIVIL mala cuando, según expresa el código de Holanda (art. 588), sabe que es de otro. Idea conforme con la de Laurent; el po- seedor no puede creerse propietario cuando sabe que su antece- sor no lo era, y careciendo de tal creencia, le falta la buena fe. LIJE; P artidas dan un concepto de buena fe, que sin duda ha servido de base al art. 1950 de nuestro Código. Ley 9! t , título 29, Partida 3.a----«Por tiempo queriendo ganar algund orne cosa mueble, há menester primeramente que ay a buena fé en tenerla, é que la aya por alguna derecha razon. Assi c)mo por compra, ó por donadlo, ó por cambio, ó por otra razon semejante destas. E aun domas deseo, que crea, que aquel de quien la ouo por algunas destas razones sobredichas, que era suya, é que auia poder de la enajenar.» Ley 9. a , título 33, _Partida 7. a —«A buena fé, dezimos que compra ó gana el ore la cosa, guando oroya que el que gela dá, gela vende, auia derecho ó poderío de lo fazer; ó mala fé, aquel que compró la cosa agena, sabiendo que non es suya de quién la ouo, nin auia poder de la enagenar. Esso mesmo es del here- dero, que gana por testamento ó por otra razon herencia de otro.» Véase ahora el art. 1950 de nuestro Código: «La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio.» Comparando este articulo con el 433, se observa en éste una idea más general, y en aquél una tendencia á concretar los ver- daderos motivos de la buena fe ó á limitar su significación. El que en un caso adopte el Código la expresión ignorancia de que el título contenga vicio alguno, y en el otro la de creencia de que el transmitente tenía derecho sobre la cosa y poder para transmitirla, es indiferente, porque si el poseedor tiene tal creencia, es precisamente por aquella ignorancia; pero no cabe desconocer que las ideas de ambos artículos no se corresponden exactamente, pues el título puede tener otros muchos vicios además de la falta de derecho ó la falta de poder ó capacidad en el t ransmitente. Lo que hay es que el art. 433 reune en un solo LIB. JI-TIT. V--ART. 433  91 concepto, en materia de posesión, lo que en materia de prescrip- ción se contiene en dos: buena fe y justo titulo, objeto de dos artículos distintos, el 1950 y 1952. Concretemos bien esta última cuestión. El poseedor adquirió una finca en virtud de un titulo bastante para transferir el do- minio, pero no válido, ignorando sus vicios; vicios no referentes á la capacidad del enajenante ni á la falta en. éste de preexisten- cia del derecho; por ejemplo, se trata de un contrato nulo por su naturaleza ó por sus condiciones; el poseedor ignora ese vicio: ¿será poseedor de buena fe? Indudablemente, según el art. 413. ¿Podrá adquirir el dominio de la finca en . prescripción ordina- ria? De ningún modo, porque el título no es válido, y debe serlo para ese efecto, según el art. 1953. ¿Q;1¿ quiere decir esto? Q ie la posesión de buena fe, por sí sola, no basta para la adquisi eión del dominio en prescripción ordinaria, si no va acompañada de los otros requisitos que exige el art. 1940: posesión en cenceoto de duelo, pública, pacífica y, interrumpida, justo título, v. r- dadero y válido, y tiempo determinado por la ley. Pero quiere decir más aún, porque el art. 1950 prueba que, para el efecto de prescribir, sólo es poseedor de buena fe el que cree que la per- sona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmi- tirla; de donde se deduce que cualquier otra creenci.l. fundada en la ignorancia de otros vicios de la titulación, no constituye buena fe, ó es por lo menos indiferente en materia de prescrip- ción que la constituya, ó no, toda wz que el título debe ser en todo caso válido. Otra diferencia se nota entre ambos artículos, que prueba tambión el limitado, aunque más verdadero sentido, en que se define la buena fe en el art. 1950. Supone éste que ha de haber siempre otra persona de quien se reciba la cosa (ó el derecho); ó lo que es lo mismo, que la adquisición supone un acto trasla- tivo; mientras el art. 433 se refiere, al pa,re , ier, á todo título á modo de adquirir. ¿Es esto cierto?; y si lo es, ¿tiene razón de ser la diferencia? Veamos. Sentemos ante todo un hecho indudable. El art. 430 com- 92  CÓDIGO CIVIL prende toda cla,4e do posesión, y por tanto , el derecho 49 Inieer ó la posesión ejercida por el mismo dueño de los bienes.  ar esto  - de por completo, porque en la doctrina ticulo 433 se olvida que expone, ese olvido es irremediable; el art. 433 39 rstisre á la posesión que hemos calificado de verdadera ó la pose,_ sibil separada del d Irecho cuyo ejercicio aparenta, á la pose ;('rt en contradicción con el derecho del d'AMI). No cabe discutir la, buena ó mala fe del propietario legitimo de una cosa ó de un de- recho; donde no hay vicio alguno en el modo ó en el titulo de adquirir, no cabe hablar d.e su ignorancia; lo que no existe ro puede coneceese Ahora,  ,T11.1  siempre . de existir siem  (AYA persona de quien , proceda la cosa ó el derecho? La transmisión, ¿es requisito in- dispensable para la existencia de la buena - 1- 9 El e.rt. 433 13.0 está con forme' con esta, lim ; taei6e. «Se reputa, poseedor de buena fe al que igno r a Tea en su titulo ó ?;todo adquirir exista vicio que lo invalide,» La buena fe supone en título cual- quiera: luego si hemos de creer lo que perece -gprce iers 9 del ?rte 433, no es indispensable que haya siempre t ransmisión. 6 una persona que entregue y otra que reciba, une afee se des- prenda: voluntariamente de un derecho y otra lile le adquiera, pues sea el que sea el modo d.e adquirir, la ignorancia de todo vicio que lo invalide, la creencia de haberse adquirido realmente la cosa ó el derecho, esto es, el dominio ú otro derecho res], sobre la cosa, es lo que constituye en esencia la buena fe. Por nuestra parte, vemos claramente la verdad del princi- pio. La buena fe es independiente de la naturaleza del titulo; sea éste originario, sea traslativo, se concibe ese estado de ánimo del poseedor. Pero en la aplicación de ese principio, la cuestión no la vemos tan clara; vislumbramos, si, la posibilidad de la mala fe en la adquisición por ocupación, mas no así la exis- tencia de la buena fe como elemento para adquirir el dominio y los demás derechos reales en prescripción ordinaria. Y aun esa posibilidad de la mala fe que decimos vislumbrar, creemos que en la verdadera ocupación jurídica no estorba para la inmediata LIB. II-TÍT. V-ART. 433  93 adquisición del dominio, y que si en algún caso puede servir de precedente á la prescripción extraordinaria, esto ha de ser cuando la ocupación no merezca tal nombre ó no constituya un verdadero modo de adquirir. Nos explicaremos al comentar el artículo 1950. Como el art. 433, mirando á distintos efectos que el 1950, exige para la buena fe la existencia de título ó modo de adqui- rir, para toda la doctrina referente á la percepción de frutos, abono de gastos y mejoras, no hay más remedio que considerar como poseedor de mala fs al que, contraviniendo los preceptos legales, ó sabiendo que una cosa no le pertenece, la ocupa mate- rialmente, ó aprehende objetos que no carecen de dueño. Pero nótese que no es que el título originario de ocupación jurídica sea aplicable á la buena fe, sino que el conocimiento probado del vicio de la adquisición. envuelve necesariamente, según el ar- ticulo 133, la existencia, de la mala fe, En efecto; en las palabras título modo de adqu',rir, alude indudablemente la ley á la adquisición en general. verdadexa ocupación jurídica objeto del art. 610, no encaja en la materia Ge la puze,;,4ión; i iero  ésta  segt'ul el -1-1 Q ,, por la ocupación Luaterial de las cosas, y en esa ocupación cabe también que exista buena ó mala fe, st_gún  eirc-instaricias. En cuanto al ejercicio de las acciones posesorias, ya dijimos que la buena ó mala fe del poseedor Poseedor de buena fe. Se reputa  buf.ora  ice el art. 433, el ve igno- ra, que en su  .b..iG1.0 db-c , ..11 • •  vicio ou.2, lo in valido. 1.:7eUb  1).-try.. cinc, na fe: 1.° Título ó modo de adquirir. 2. 1, Vicios en dicho titulo ti 1110d0,  .1.-Lerarcia,  .1:icios por el poseedor, y Ceta'?. inmediata consecuencia, creencia fundada, de pertenecerle la cosa 6 el der echo que. posee. 1. 0 lí‘ulo c nodo de adquirir. --Con buen fin, sin duda, usó 94  CÓDIGO CIVIL el legislador en el art. 433 las palabras títu l o ó modo de adquirir; pero eso no evita que se hayan suscitado dudas. Q Mucius opina que modo es lo mismo que título: «Todos los códigos emplean la palabra título. ¿Qué quieren decir con ella? En nuestro entender el Código español lo expresa con claridad: equivale á modo de adquirir» (1). Navarro Amandi (2) supone que el Código da á entender que no es necesario el título para que exista la buena fe, bastando un modo de adquirir. Sánchez Román, por el contrario, cree que el art. 433 da á la buena fe una extensión justa y necesaria, exigiendo en el po- seedor la ignorancia, no sólo de todo vicio en el titulo, sino también de todo vicio en el modo de adquirir, para lo cual le sirve de fundamento el art. 1950, que se refiere al modo expre- slrnente con las palabras «ser el transmitente dueño de la cosa» (5). Convengamos en que la idea no está muy clara. No podemos negar, sin embargo, nuestra mayor simpatía por la opinión de Sánchez Román. Al comentar el art. 609 investigaremos lo que haya de ver- dad en la distinción entre el modo y el titulo. En nuestra opi- nión, el Código se refiere á la adquisición en general. Es 6 se reputa poseedor de buena fe el que ignora que exista vicio que invalide su adquisición. Tal vez por lo mismo que la palabra U- tido podía entenderse como sinónima de documento, añadió 6 modo de adquirir, refiriéndose á las distintas formas de adquisición que con ese nombre enumera en el art. 609. Pero no cabe duda que lo que se llama modo entra en el espíritu del 433, y que el conocimiento de algún vicio en él excluye la existencia de la buena fe: así lo confirma el art. 1950. La cuestión es esta: si el título perfecto supone la preexis- (1) Código civil concordado y comentado e xtensamente por Q. ~tia Setovola, tomo 8.° (2) Cuestionario del Derecho civil reformado, tomo 2.° (8) Dan por supuesta, la necesidad del título Bonel y Falcón, LIB. II — TÍT. V--ART. 433  95 tencia del derecho que se transmite en el patrimonio del trans- mitente, si al faltar esta circunstancia el titulo se considera vi- cioso ó defectuoso, como entiende el Sr. Azcárate, que niega la existencia del modo, basta en el art. 433 la palabra título, no como documento, sino como acto jurídico, sola ó explicada por la frase modo de adquirir. Pero si esa preexistencia del derecho se considera como algo distinto al título é independiente de él, algo que no influye en la validez del acto en sí mismo, aunque lo haga inútil ó ineficaz; si el título puede ser perfecto aunque no intervenga en él, por sí ó por otro en legal forma, la persona en quien reside el derecho transmitido, con tal que de él no re- sulte esa falta de preexistencia, entonces la palabra tzlulo no basta y es necesario adicionarla con lo que se llama modo. En todo caso lo que hay que hacer constar es que lo mismo tiene buena fe el poseedor que cree que ha recibido la cosa ó el derecho de aquel á quien pertenecían, que el que ignora la falta de capacidad del transmitente, ó cualquier vicio ó defecto del titulo que invalide su adquisición. La generalidad del art. 433 así lo prueba, y el art. 1950 lo confirma. Lo que es común en es- tos dos artículos no puede menos de constituir un elemento in- dispensable para la buena fe; lo que falta en el art. 1950 (los vi- cios del título independientes del derecho y do la capacidad), no cabe duda que se comprende en el 433, por más que en mat e ria de prescripción artículos distintos, el 1952 y el 1953, se ocupen especialmente de ese particular. 2.° Vicios en el título ó modo de adquirir.—Han de existir tam- bién para que pueda hablarse de la buena fe, porque si el título y lo que se llama modo fuesen perfectos, se adquiriría el derecho fundamental transmitido Y no la posesión, y no cabrían cuestio- nes sobre la buena ó mala fe del adquirente. Estos vicios han de ser tales que invaliden el título ó hagan ineficaz la transmisión, que impidan ó deban impedir la adqui- sición de la cosa ó del derecho, que motiven una traslación fal- sa, causa de la poca seguridad, y posible anulación ó caducidad del derecho del poseedor. 96  CÓDIGO CIVIL Si el derecho transmitido estuviese sujeto á alguna condi- ción, la transmisión absoluta del mismo podría no ser eficaz, exis- tiría un vicio en el título ó mojo de adquirir que posiblemente lo invalidaría, porque como nadie puede dar más que h, que tie- ne, el adquirente no pudo recibir lo que ni era del transmitente, ni podía ser por este transmitido. Pero si se hace constar la condición que al'eeta al derecho, la enajenación no contiene vi- cio alguno en este sentido. Ob,ervese que, según el art. 433, la ignorancia del poseedor sólo Lace relación - á los vicios do su título 6 modo de adquirir. 3. 0 Iynorf, ,i(]i o, de cs  vícios 1i62' 61 poseedor.----Esta es la con- cLei,Sii Iras esenei,,I que earacteriza la buena fe, porque es la que La (le servir a fundamento á su creencia de que realmente le pertenece el derecho 'lile posee. So trata do un elen2.ento interno 6 de conciencia, ante el cual la ley no tiene otro remedio que cruzarse de brazos, Un recono- cimiento de su inpotsncia es el exigir como signo exterior de esa posible ignorancia, la existencia del titulo ó modo de 1.dqui- rir; como camina á ciegas, necesita un apoyo ó un guía. ¿Existe ó no exis t e esa ignorancia? ¡Cautas veces habrá realmente buena le y se le negará'al poseedor por fundarse en un error de derecho! ¡Cuántas otras se le respetará como hombre probo y sólo será un malvado! Tenemos, pues corno carácter esencial de la buena fe, la creen- cia en el poseedor de pertenecerle realmente el derecho que po- see; comolundamento externo que haga admisible esa creencia, la existencia de un acto jurídico que aparente una legítima adquisi- ción, y como signo distintivo de la aplicación de estos principios á la posesión, los vicios en el título ó modo de adquirir, que si no exis- tieran, harían inútil toda la teoría, por no poder ni haber para qué aplicarla. Suscitase aqui una cuestión importante. La ignorancia del poseedor puede ser de hecho ó de derecho. Claro que la ignorán - cia de un hecho propio no es admisible en el poseedor, y claro también que la ignorancia de hechos exteriores, digámoslo así, L1B. IL — TIT. V—ART . 433  97: al poseedor Mismo, puede servir de fundamento á la buena fe. Pero la ignorancia del derecho, ¿es admisible? ¿Cabe alegar el desconocimiento de los preceptos legales? Es posible, es hasta muy frecuente que se ignoren; pero ¿puede fandarse en esa ig- norancia la buena fe? Cuestión es esta muy relacionada con el artículo siguiente (434), y en el comentario del mismo procura- remos resolverla. La doctrina de la buena fe, en lo relativo á sus efectos sobre percepción de frutos, es aplicable á muchos poseedores que no tienen las cosas en concepto de dueños. En lo relativo á la pres- cripción, sólo puede aplicarse al que posee en concepto de dueño la cosa ó el derecho. Como cualidad subjetiva, sólo puede referirse á los que po- seen por sí mismos; nada importa que un mandatario conozca los vicios de la titulación ó adquisición, si no los sabe el ma,n- dante. Pero en tal caso, ¿los menores y los incapacitados habrán de ser considerados siempre poseedores de buena fe? Creemos que probada la mala fe de sus representantes legales, perjudica á las personas representadas, quedando á salvo á favor de testas las acciones que puedan asistirles. Poseedor de man J. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso e•n- trario, esto es, al que sabe que en su titulo modo de adquirir existe vicio que lo invalida. Es poseedor de mala fe, dice el art, 929 del Código de Maja co, el que posee sabiendo que no tiere el que sin teinda- mento cree que 10 tiene, y el que sabe 4 -.11,3 el titulo es insuficiente ó vicioso. Precepto que puede consirlerJxse como un desenvolvi- miento del de nuestro Código. El de Austria, art. 373, afirma que el poseedores de mala fe cuando no psede señalar su cedente, ó señala uno que es sospe- choso, ó cuando ha recibido las cosas á título gratuito y el de- mandante á título oneroso. TOMO 1V  7 98  CÓDIGO CIVIL Es poseedor de mala fe, según el código de Holanda, el que sabe que la cosa que posee pertenece á otro. Esta es, en efecto, la circunstancia que más influye en la cuestión. Muchos actos nulos se convalidan por sí mismos por falta de reclamación. La inseguridad de la adquisición depende principalmente de no preexi-tir en el transmitente el derecho transmitido. Por ú'timo, en desenvolvimiento del principio de la mala fe, expone Díaz Ferreira la adición intentada al art. 476 del código de Portugal por la proposición Silva Ferráo, según la cual de- bían estimarse conocidos por el poseedor los vicios de su titulo, cuando la posesión recayese sobre cosas ó derechos que por su naturaleza, ó por disposición de la ley no pueden ser objeto de pcsesi , u; cuando los vicios constasen evidentemente en el docu- mentó re,p, ctivo de adquisición, ó en otro existente en al chivo reg,stro } úblico, ó proviniese de documentos en que ó intervino el po,eodur b se hallaban en su poder cuando el poseedor sabe que 1 ,n-cedió ni siguió á su posesión aprobación ni transmi- sión alguna legitima; cuando tenía motivos para exigir, y sin g . ,, no exigió, previamente al contrato, la prueba del de- rod i o del transmitente, etc. Furi eira termina así su comentario: «La adición y las deeiaraelones mencionadas aclaraban mucho la inteligencia del artiuu,n, y ( s sensible que la Comisión no especificase algunos de los he, hos verdaderamente constitutivos de dolo ó mala fe. Esta ( sp-cifit . ación prestarla gran ayuda á los tribunales, y no que& todo abandonado exclusivamente al puro arbitrio de su interp, +-t'ación.» A:go análogo pudiera decirse también en relación á nuestro ARTICULO 434 La buena-fe se presume siempre, y al qua afirma la mala te de un poseedor corresponde la prueba. uJ LIB. II—TÍT. V—ART . 434  99 CONSIDERACIONES GENERALES La ficción de la buena fe, como estado de 'ánimo del poseedor, no podría sostenerse sin la presunción que establece la ley en el articulo transcrito. Esa ignorancia del poseedor que le lleva á •considerarse como el duefie legítimo de las cosas que posee, constituye , una situación especial, un verdadero estado de con- -ciencia, imposible de ser apreciado exteriormente ó por cuantos no sean el mismo poseedor. El le'4islador ha creído necesario es- tablecer el precepto del art. 434, con la racional limitación con- tenida en el 43 . ), que examinaremos después. ¿Quién es el duefio? ( 1 5 Q0Iki es el poseedor? Imposible deter- minarlo it priori. Las relaciones de la persona con la cosa ó el derecho son las mismas, en la apariencia, en el dominio que en la posesión. Exteriormente, todo el q le ejecuta actos de du€fio, como dueño debe ser coneiiierad.o. b.;1 inistuf..) poseedor se engaña con frecuencia, puesto (pie si relalineete lo es de buena fe, ha de tener la creencia de que él. e el din fi P r esto, en la imposibi- lidad de deslindar exterioneae Le ; os c,inpos, y en la imposibili- dad de penetrar en la coneieutiallel poseeUor, terreno que queda completamente extufie kit ur ten jui Hico, el art. a 31 establece la presunción de buena  :liee que existe . sinC que se pre- sume Esta presunción ee  t.., liorque la posesión es el signo exterior de la pi ° piedad. FI  ' l ee creer qvu, el derecho del po- seedor es firme, hay que r•  apari(-)ncia ó exterioridad, aunque realmente sea soie  f  (le la mida fe, porque esto no puede saberse co» ci te “ „i(  s no se pruebe y justifique, y pos que á toda peiso,a.  .-elino..e-l.rseta honrada en tanto no conste lo contrario. De a:,  uraec–ioi., al poseedor contra todo tercero, sea  s:-.a  weeep,e  art. 434, que exige la prueba de mala fe. No debemos ver, por :o 1.,,nr,o, en el art. X 34 un privilegio - concedido á la posesión, efe  bien un principio que hay que aplicar f03 z.)sadiente á sr  si==n, si no se quiere que todos los derechos queden en la  , l k pebre, y el verdadero propio- 100  CÓDIGO CIVIL tario se vea obligado á probar á cada paso, no la verdad de su posesión como hecho visible ó signo exterior de su derecho, sino la realidad de su dominio. Todo ataque á la posesión redundaría en perjuicio de la propiedad, y recíprocamente, toda concesión á la propiedad cede en beneficio de la posesión. No podemos menos de estar conformes con la teoría del ilus- tre jurisconsulto Ihering en lo que se refiere á este particular. «Conforme á lo que precede, dice, se puede considerar la po- sesión como una posición avanzada de la propiedad. No es por sí misma por lo que es protegida, sino mirando á la propiedad. En la posesión, el propietario se defiende contra los primeros ataques dirigidos á su derecho. En ese terreno no se libra la batalla decisiva de la propiedad, sino una simple escaramuza, un combate de las avanzadas, en el cual, para continuar la com- paración, no es precisa la gran artillería, sino que basta el arma blanca. ¡Contra ladrones y bandidos no se emplea el cañón! »La protección posesoria ha sido, según esto, introducida te- niendo en cuenta la propiedad. Pero es imposible conceder esta protección al propietario sin que los no propietarios se aprove- chen de ella al mismo tiempo. Y, en efecto, si la prueba real- mento necesaria de la propiedad s© limita á la demostración de su exterioridad, esta facilidad resulta en pro de todo individuo que esté en situación de prevalerse personalmente de tal ele mento. La posesión adquiere de esta manera frente á la propie- dad una independencia tal, que no sirve sólo y exclusivamente á, la propiedad, sino que puede también volverse contra ella. El mismo servicio que presta al propietario que posee de protegerle sin dificultades contra los ataques extraños, lo presta al no pro- pietario que posee, y aun contra el mismo propietario que no posee.» Hagamos extensiva la misma doctrina á todos los derechos, y se verá cuán exactas son las anteriores frases, dándoles la ge- neralidad que les falta para abrazar en toda su extensión la re- - ladón posesoria. LIB. II-Tir. V---ABT. 434  101 El art. 434 constituye la primera y principal presunción de- fensi va del estado posesorio. * * ¿Puede fundarse la buena fe en la ignorancia de las leyes?— ¿Cuál es el limite de la presunción del art. 4:44?' La ley la es- tablece como irremediable y procura fundarse en algo que la jus- tifique: la existencia del título; pero si el desconocimiento ó la igncrancia del derecho puede servir de base á la buena fe, ¿no se hará demasiado privilegiada la situación del poseedor? ¿Pre- sumirá, por ejemplo, la ley, sólo por la existencia de un titulo, que es poseedor de buena fe el que ha comprado un inmueble á un menor de edad, á un loco ó á una mujer casada sin licencia de su marido? Divididas se hallan las opiniones en esta cuestión, y es sen- sible que no haya sido claramente resuelta por la jurispru- dencia. Díaz Ferreira, comentando el código de Portugal, dice: «La ignorancia de la ley á nadie excusa: ¿se presume por ese simple hecho la mala fe? La ignorancia de la ley no releva de respon- sabilidad; pero no por eso significa mala fe». Lo mismo cree Sánchez R nflá,n y Navarro Amandi, fundán- dose principalmente en la generalidad de expresión del art. 433, y lo mismo sostiene Laurent. Separándose de esta opinión, Q. 151acius sienta una teoría, que si bien bastante fundada en su origen, conduciría muy lejos en su desarrollo. Supone que en ningún caso sirve la ignoran- cia del derecho como fundamento á la buena fe; pero no dete- niéndose en un solo poseedor, pretende que el último de éstos, en ciertos casos, está obligado á examinar la titulación de su antecesor, sin que pueda alegar buena fe si en ella existía vicio, cuya ignorancia suponga error de derecho. Puede verse, en prueba de lo que decimos, el comentario á los arts. 434 y 442. La cuestión afecta lo mismo á los artículos 433 y 434 que al 1950, porque para los efectos de la posesión, los vicios del tí- 102  CÓDIGO CIVIL tulo ó modo que más han de influir son los relativos á la capa- cidad y á la preexistencia del derecho en el transmitente. y á estas circunstancias aluden las palabras c era dueño de ella y podía transmitir la», contenidas en el último artículo, iguales á era suya 6 que auia poder de la las de las Partidas «que enajenar». Fácil es equivocarse en la persona en quien reside el verda- dero dominio de la cosa á el verdadero derecho que se transmite. Sea como sea, para que un dere he se transmita, es necesaria la preexistencia do lo que se transmite en el patrimonio del trans- mitente, y la falta de este requisito es, sin duda, la fuente más importante del derecho reai de pe-zesión. La ignorancia en el po - seedor de que ha adquirido de quien no era dueño, constituye el principal fundamento de su buena fe. El que no es dueño no puede transmitir legalmente. ¿Se refiere á esto la última parte del artículo 1950 La partícula y parece indicar que se refiere á un requisito diferente; pero si este otro requisito es la falta de ca- pacidad en el transtnitente, la ignorancia del poseedor parece que tiene que ser de derecho. En el art. 433 ama se compren- den otros vicios del título ó modo de adquirir: actos nulos por su naturaleza ó por sus condiciones, falta de formalidades, etc., y la ignorancia de ellos envuelve fatalmente la ignorancia de las leyes. El art. 2.° del Código dice: «La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento», y á pesar de su impropia, redac- ción, su sentido es bien claro, como dice el Sr Carvajal. La ig- norancia de la ley no excusa de las consecuencias de no cum- plirla, no aprovecha á nadie, ni á nadie puede servir de excusa, ni puede ser alegada en juicio. No creemos que en la vida real deje de existir muchas veces la buena fe fundándose en un error de derecho. Cuando la adqui- sición conste en documento público, la capacidad de las perso- nas ha de haber sido ya apreciada por funcionario competente, y aun prueban los recursos de casación intentados contra las -sentencias definitivas y los recursos gubernativos interpuestos LIB.  V-.••••^ART. 434  103 contra la calificación de los registradores, que cabe en tales con- diciones el error; pero, por desgracia, los documentos privados y aun las transacciones verbales abundan más que los documen- tos públicos, y aunque nadie debe ignorar el derecho, es lo cierto que hasta aquellos que tenemos el deber de saberlo y aplicarlo, nos equivocamos con relativa frecuencia. Sin embargo, una cosa es la ignorancia clara, manifiesta, verdaderamente inexcusable, á la que sin duda alude el art. 2.°, y otra muy distinta el error posible y digno de excusa, nacido de complicados precephs le- gales y de interpretación de doctrinas diversas. A esto alude también Sánchez al exponer como uno de los fundamentos de su opinión sobre ser admisible la igno- rancia de derecho en la presunción de buena fe, el siguiente: <2.° En que una cosa es ignorar las leyes, y otra muy distinta ignorar las soluciones legales á que su aplicación dé lugar, y un caso de apreciación, y por cierto, generalmente, de índole com- plicada, es el de determinar cualquiera solución de invalidación de un acto jurídico, siendo cosa que exige un perfecto conoci- miento de todos los elementos y funciones de la técnica juri tica, no obstante lo cual, por la falta de aquella distinción en el ar- ticulo 433, y por ser éste el supuesto relativo á la ignorancia de las leyes en el art. 2.°, aceptamos la solución indicada.» Este fundamento obliga á distinguir, sin sentar una regla absoluta, con lo cual se mantiene el imperio del art. 2.°, dando al 433 toda la extensión posible. La ignorancia de las leyes no puede servir de fundamento á la buena fe; el error en la aplica- ción de las mismas, sí. Descartemos enhorabuena el error posi- ble; pero no admitamos nunca la ignorancia inexcusable: Pero aun la ignorancia de la ley puede fundarse en un error de hecho; mejor dicho, cabe la ignorancia de hecho en lo rela- tivo á la capacidad para transmitir, y en lo relativo á la inter- vención de ciertas personas, cumplimiento de ciertas formalida- des y apreciación de ciertos actos, y cabe el error de derecho en la interpretación de doctrinas dudosas. Se supone que el poseedor sabia que los menores no podían 104  CÓDIGO CIVIL transmitir, pero creyó que el dueño no era menor; sabía que los locos no podían enajenar, pero ignoraba la locura 6 incapacidad del transnaitente; no desconocía que las mujeres casadas necesi- tan la licencia de sus maridos, pero faé engañado sobre el ver- dadero estado de la mujer ó sobre la personalidad del marido; creía no revocado un poder que lo había sido ó era falso; suponía que el tutor que intervino en el acto había sido nombrado legal- mente; no fuá advertido de una cláusula de reversión, 6 de sus- titución, ó de limitación, que realmente existía, 6 se enteró de esas cláusulas que podían ser interpretadas en diversos senti- dos; creyó que el tercer grado de parentesco á que se refiere el art. 811 del Código civil no debía computarse con relación al descendiente de quien el ascendiente hereda, etc. Este y no otro parece ser el alcance del art. 433 y del 1950, si no han de contrariar los buenos principios jurídicos que hacen obligatorio para todos el cumplimiento de las leyes, sin que á nadie pueda servir de excusa su ignorancia. La mala fe para el efecto de la validez de la posesión, declara la sentencia de 24 de Abril de 1880, no nace de la nulidad del título, sino de los motivos que concurran para conocerla. La ignorancia del derecho no aprovecha al poseedor, dice la de 8 de Octubre de 1862. En la de 7 de Diciembre de 1899, resuelve el siguiente caso: Instituido un heredero con la condición de no casarse con deter- minada persona, contrajo, no obstante, matrimonio con ella, y obtuvo la posesión de los bienes hereditarios. Formulada de- manda por el heredero instituido para el caso de no cumplirse la condición, pidiendo la entrega de dichos bienes con todos los frutos producidos y debidos producir, y denegada esta última petición por no estimarse probada la mala fe del demandado, de- clara el Tribunal Supremo, que si bien dicho demandado conocía la prohibición que el testador le impuso, no es, en efecto, esta circunstancia bastante para que necesariamente se le tenga como poseedor de mala fe, porque pudo creer, como así lo habla ve- nido sosteniendo, que la prohibición del testador era contraria LIB.  V---ART. 434  105 á la moral, y por ende no viciaba su titulo de heredero testa- mentario. Al comentar el art. 442 veremos también que la buena fe de un poseedor sólo hace relación á su título ó modo de adquirir, sin que nada tenga que ver con el modo ó el titulo de los poseedo- res anteriores. Una cosa es que el titulo nulo no se convalide por la transmisión del derecho á un tercero, y otra muy distinta que ese tercero haya de ser considerado por ello poseedor de mala fe. Tenemos,' pues, establecida en la ley una presunción de las llamadas antes juris tantum, á favor del poseedor. Según el Có- digo civil, en los arta. 1249, 1250 y 1251, las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado; las presunciones que la ley es- tablece dispensan de toda prueba á los favorecidos por ella, y pueden destruirse por la prueba en contrario, excepto en los ca- sos en que la misma ley expresamente lo prohiba. Reconocido ó probado el hecho de la posesión, se presume que el poseedor posee siempre de buena fe; para destruir esta presunción es necesario probar su mala fe; prueba que natural- mente incumbe á la persona que la afirma, y se presenta recla- mando la cosa ó el derecho que se poseen. Respecto á los medios de prueba, todos los expresados en la ley son admisibles, puesto que sólo se exige que se demuestre ó averigüe el hecho de la mala fe en el poseedor. A los Tribunales corresponderá la apreciación de las pruebas aducidas, conforme declaran las sentencias de 13 de Mayo de 1863, 19 de Enero de 1866, 3 de Abril de 1867, 19 de Marzo de 1868 15 de Marzo y 28 de Junio de 1869, 19 de Octubre de 1878, 7 de Julio de 1884, 23 de Diciembre de 1890 y 28 de Febrero de 1893. La mala fe no se presume nunca (sentencias de 20 de Octubre de 1870 y 15 de Octubre de 1885). 106  cómelo crivir., Relación entre los artículos 433 y 434.—Independencia entre la b¿cena fe y la nulidad del título. De la relación del art. 434 con el 433 resulta que los requi- sitos exigidos en éste para la buena fe, sólo han de justificarse cuando todos ó alguno de ellos sean contradichos. Fuera de este caso, la fuerza de la presunción establecida es tal, que en mu- chos casos se dará por supuesta la buena fe aun sin existir tí- tulo, ó conociendo sus vicios. Así lo hace posible el art. 448, que presume la existencia del titulo sin que se pueda obligar al poseedor á exhibirlo. Si, pues, en juicio de posesión ó de propiedad, antes de transcurrido el tiempo necesario para prescribir, se reclama al poseedor el derecho que disfruta y nada más, dicho poseedor, al reconocer el preferente derecho del reclamante, será considerado como de buena fe, y disfrutará las ventajas referentes á la per- cepción de frutos, abonos de gastos, etc., tuviese ó no tuviese tí- tulo de su adquisición. No reconociendo esa preferencia de dere- cho en el demandante, podría éste justificar los vicios del titulo ó modo de adquirir del poseedor, y el resultado de esta prueba destruiría la presunción de la buena fe. Si el demandante, además de reclamar el derecho, pide que se declare la mala fe del poseedor, debe probarla, y para ello basta demostrar la falta de alguno de los otros requisitos cons- titutivos de la buena fe: la falta de titulo, ó el conocimiento por el poseedor de los vicios de la adquisición. Como medio de prue- ba sirven las presunciones admitidas por el Código y por la ley de Enjuiciamiento civil. Ahora bien: cuando se prueba la nuli- dad del título, no por eso queda probada la mala fe, según de- claró la sentencia de 24 de Abril de 1880; pero no cabe descono- cer que si la nulidad envuelve una ignorancia inexcusable de las leyes, se establece una presunción contraria á la del ar- ticulo 434. El que compra á una mujer casada sin licencia de su mari- do, otorga un acto nulo. Reclama el marido, y probada su no intervención, natural es presumir la mala fe del adquirente. No s • • LIB. II--TÍT.  ART. 435 <  t es esta prueba irrebatible; lo será de la nulidaly-nledé" la, fe; sin embargo, obliga al poseedor, si en efedian'su Conciencia nada tiene que reprocharle, á probar que ro.444 licencia con- sentimiento de otra persona que creyó fandeldamente ser el ma rido, ó que en la venta intervino la mujer cdnaO'Solterl .6 viuda, con lo que habrá acto nulo y buena fe. La adquisición por el poseedor no es necesario que sea perfecta, ni puede serlo; basta que tenga la apariencia de tal y que la crea perfecta-mtposeeder. Es esta una materia que puede ofrecer incesante variedad en la práctica. Los tribunales en cada caso habrán de ajustar su conducta á la marcha del procedimiento y al resultado de las pruebas, teniendo presente que la mala fe no puede nunca darse por supuesta; por lo que, si no se declara de un modo expreso, queda firme la presunción del art. 434 con todas sus consecuen- cias. Véase la sentencia de 15 de Octubre de 1885. Son bastantes las sentencias del Tribunal Supremo, en las que, sobre la base del art. 434, se establecen consecuencias á los efectos de los artículos 451 y siguientes. La apreciación de la buena fe es una cuestión de hecho, pero reconocida; no cabe deducir ó aplicar consecuencias reñidas con esa buena fe. Véanse las sentencias de 6 de Diciembre de 1901, 27 de Enero de 1906, 26 de Octubre de 1907, y dos de 20 de Octubre de 1908. La de 6 de Abril de 1906, declara que el comprador de una finca del Estado, cuya venta se declara nula, tiene derecho á que se le abonen las mejoras hechas en la misma, si no se prueba su mala fe, con sólo justificar su existencia y valor. ARTÍCULO 435 La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente. 108  CÓDIGO anTIL I.-CONSIDERACIO N E S GENERALES . ¿Basta la buena fe al principio de la posesión, 6 ha de soste- nerse durante todo el tiempo que se posee? La doctrina de las Partidas, tomada del derecho romano, era la siguiente: Ley 12, tít. 29, Partida 3. a : «Dan ó cambian ornes ya, algu- nas cosas que non son suyas, é aquellos á quien passan por al- guna deltas razones han buena fe en tomandolas, cuydando que aquellos de quien las reciben, han derecho de las enajenar. E por ende dezimos que si aquella sazon que ganaron possession de las cosas ouieron buena fe, en auerlas assí como sobredicho es, , .}naffiler ante que los apoderassen, 6 despues lo Mesen mala, cuy- dando que aquellos de quien las ouieron, non eran verdaderos señores, non les empece 4 ellos, nin (i sus herederos. Ca si fasta tres afros fueren tenedores de aquello que assi tuuieron, ganarlo han por tiempo. Mas el que quissiesse ganar por este tiempo la cosa que ouiesse comprada, conuiene en todas guisas, que aya buena fa en esas dos sazones; quandio la comprare é que dure en ella fasta que sea apoderado de la cosa. Pero si aquel que fuese apoderado de la cosa agena, por donadio, ó por vendida, ó por compra, ouviesse mala fe en ella ante que la ganasse por tiempo assi como dicho es, si despues la vendiesse, ó la enagenasse á otro que supiesse que era agena: éste atal non la podría despues ganar por tiempo; porque ou.o mala fe á la sazon que passó á ella.» En el mismo sentido se inspira el código de Napoleón, ar- tículos 2268 y 2269; el italiano, art. 701; el portugués, art. 520; el mejicano, art. 1190; el de Guatemala, art. 649, y otros. Debe advertirse que esta doctrina que se da por satisfecha con la buena fe de un momento, es aplicable especialmente á la adquisición por prescripción. Así, el código portugués, en rela_ ción á la prescripción de frutos, viane á declarar que aunque el poseedor tuviese buena fe en el tiempo de la adquisición, cesa su derecho á los frutos desde que conoce los vicios de su po- sesión. LIB .  TÍT. V — A RT. 435  109 El derecho canónico, por el contrario, defiende, y defendió siempre, la necesidad de que la buena fe persista en el poseedor durante todo el tiempo de la posesión. La misma idea impera en Baviera y el Tesino. Pueblos hay, por último, en los que no se considera necesa- ria la buena fe para el efecto de prescribir, estableciéndose un solo plazo de prescripción. Sirvan de ejemplo Rusia y Escocia. Nuestro Código resuelve esta cuestión en el art. 435, y de- clarado este articulo aplicable á la prescripción por el art. 1951, .es evidente que, sin distinción de ninguna clase, su precepto es general para todos los efectos de la buena ó mala fe. «La pose- sión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.» Aplau- dimos sin reserva el justo criterio de nuestro Código en este punto. Se sostiene la presunción de la buena fe, salvo prueba en contrario; pero la prueba lo mismo puede contraerse al principio de la posesión que á otra época posterior cualquiera. La buena -fe puede dejar de existir durante el curso de la relación posesoria. La ley no hace más que aceptar y respetar esa verdad, huyende del peligro de consagrar la injusticia que representaría el con- ceder un privilegio, tan inicuo como desprovisto de base cierta, al poseedor que sólo hubiese tenido buena fe en el momento de su adquisición, y constase por actos ó hechos posteriores qua ignoraba los vicios de su posesión. Pero, ¿cuál debe ser el límite, ó cuál el alcance del precepte del art. 431)? ¿Bastará que existan actos, como parece indicar el artieuio, que acrediten que el poseedor no igaera que posee la cosa (6 el derecho) inclebidamente,, ó será necesario que esos actos se de- muestren y que un tribunal haga la declaración? ¿Serán indis- pensables actos del poseedor, 6 bastarán hechos que envuelvan y revelen ó produzcan el mismo resultado? Por el solo hecho de sobrevenir la mala fe, ¿perderá el poseedor todas las ventajas ad- quiridas y habrá de conceptuársele en absoluto y desde el prin- 110  CÓDIGO CIVIL cipio como de mala fe, ó existirá una posesión mixta, digámoslo así, en la que habrá de ser considerado el poseedor como de bue- na fe hasta cierto tiempo, y de mala fe desde esa época en ade- lante? II. -CUESTIONES. A. ¿,Busta la existencia de los actos á que se refiere el art. 435, 6 han de probarse? Esta cuestión es sencillísima. No cabe duda de que la sim- ple existencia de los actos nada significa, y que, por lo tanto, es indispensable que esa existencia se demuestre ante los tribuna- les y por éstos se declare. Como además no se concibe un juicio para ese solo fin, intentado por personas que por ello no han de obtener beneficio alguno, habremos de deducir que sólo en juicio de posesión ó de propiedad puede alegarse y demostrarse la mala fe sobreviniente. B. ¿Serán indispensables actos del poseedor, ó bastarán hechos que acrediten la mala fe? Respecto á, esta cuestión, habla el art. 435 de actos que acre- diten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamen- te. Acto es una acción humana. ¿Se refiere á actos directos del poseedor? Estamos conformes en que tal vez hubiera sido más conveniente el empleo de la palabra hechos, por su mayor gene- ralidad, porque para nosotros el art. 435 se inspira en todo en la realidad, y no cabe duda que, sea el que fuere el motivo 6 el hecho de que pueda clara mente deducirse el conocimiento por el poseedor de los vicios de su titulo ó modo de adquirir, debe juzgarse suficiente, una vez probado, para justificar la mala fe. Pero ello es lo cierto que el articulo usa la palabra actos, y que cuando esos actos no existan, es aventurado deducir una mala fe jurídica, aunque por otra parte resulta clara y manifiesta en la realidad. 1.113. II-TÍT. V-ART, 435  111 Pero esos actos, ¿por qué han de proceder del poseedor mis- mo? Si por los actos de otra persona queda acreditado que el po- seedor no ignora que posee la cosa indebidamente, la posesión adquirida de buena fe, ¿no perderá también ese carácter? Para nosotros es indudable, porque los requisitos exigidos en el ar- ticulo 435 se encuentran cumplidos, aun prescindiendo de que la palabra actos se emplea muchas veces como sinónimo de hechos. Veamos algún ejemplo: A. compra á B. una finca, creyendo que éste es el dueño, y que puede transmitir su dominio. Estando de buena fe en su posesión, le entera un amigo de que B. no era dueño de la finca, ó no podía venderla, enseñándole cartas ó do- cumentos que lo justifican. Al reclamar después el dueño legí- timo, y probado que el poseedor fué advertido del vicio ó defecto de su adquisición, ¿será ese poseedor considerado como de mala fe en virtud del art. 435? Creemos que sí. Existen actos que acreditan que el poseedor conocía lo indebido de su posesión. Esos actos no son directos del poseedor mismo, arrancan cíe una personalidad distinta; pero el art. 435 sólo exige que existan actos, sean de quien sean, que acrediten la mala fe. C. ¿Desde cuándo surte efectos la mala fe que sob9 eviene en el curso de la posesión? Pasemos á la última cuestión. Por el sólo hecho de sobreve- nir la mala fé, ¿perderá el poseedor todas las ventajas adquirí.. das y habrá de conceptuársele en absoluto y desde el principio como de mala fe, 6 existirá una posesión mixta, digámoslo así, en la que habrá de ser considerado el poseedor como de buena fe hasta cierto tiempo, y de mala fe desde esa época en adelante? Es evidente que el art. 435 se refiere á la posesión ya en ejercicio, ó sea á un momento posterior y más 6 menos lejano de la adquisición, á una posesión adquirida de buena fe, que después puede perder ese carácter mediante prueba contraria á la pre- sunción. Evidente es, por lo tanto, que para adquirir el dominio ú otro derecho real en prescripción ordinaria, no basta que 1 1 2  cómelo OIVIL exista la buena fe al principio de la posesión, pues para que bastase sería preciso que, á semejanza de otros códigos, existie- se en el título que en el nuestro se ocupa de la prescripción al- gún artículo que estableciera doctrina contraria á la del que ahora examinamos, y no sólo no ocurre así, sino que antes al contrario, el art. 1951 declara aplicable el 435 á la prescripción. Luego para la adquisición en prescripción ordinaria es necesa- rio que exista la buena fe desde el principio hasta el fin de la posesión, ó que no se demuestre nada en contrario. Pero es menester contrarrestar el impulso de la corriente que conduce al extremo opuesto, á menos de que nos convenza- mos de que debemos dejarnos llevar por ella, por ser ese el al- cance do la doctrina legal. El tiempo para adquirir e]. dominio 6 1-,ss derechos reales en prescripción ordinaria es de tres arios en los muebles, y diez (salvo caso de ausencia) en los inmuebles. El tiempo para adquirir esos mismos derechos en prescripción extraordinaria es de seis y treinta años, respectivamente. La mala fe que sobrevenga en el curso de la posesión, ¿perjudica de tal modo al poseedor que haya do poseer la cosa 6 el derecho, si quiere adquirir su dominio, durante seis ó treinta años? Este es el extremo contrario. De ganar el dominio á los tres años ó á los diez por la sola existencia de la buena fe en un momento, el de la adquisición, á necesitarse seis ó treinta años porque el posee- (ler conozca, á los dos ó á los nueve lo indebido de su posesión, media un abismo. ¿Se trata de un verdadero dilema, en el que no quepa más que una de esas dos soluciones, ó cabe un término medio que evite ambas exageraciones? Esta es la cuestión. En las obras de casi todos los comentaristas, aun sin entrar de lleno en esta cuestión, vemos flotar la idea de negar toda ventaja al poseedor que, por su desdicha, no ignoró un año, un mes 6 un dia más los vicios de su título ó modo de adquirir. Se- parados de un peligro por la justa y salvadora doctrina del ar- ticulo 435, se abandonan á la fuerza de una corriente contraria que, inconscientemente, les lleva á otro peligro y á otra injus- ticia. LIB. II-TÍT. "V•-...ART. 435  113 Creemos que el art. 435 contiene un punto de apoyo bastante fuerte para poder asirse á él y evitar ese arrastre inconsciente, ese peligro y esa injusticia. Cierto que «comprobada la existencia de los actos que tornan vicioso el modo adquisitivo, y justificado asimismo que el posee- dor tenia pleno conocimiento de los vicios, la posesión adquirida de buena fe pierde este carácter»; pero cierto también que pierde este carácter, según el art. 435, desde el momento en que existan esos actos, no desde el principio de la posesión, sino desde ese momento en adelante. Luego si la posesión, á partir del momen- to, A. pierde el carácter de la buena fe, es indudable que antes de ese momento la buena fe existe ó aún no ha perdido ese ca- rácter; que no se trata de una retroacción caprichosa ni de un castigo, sino de un fiel reflejo de la verdad apreciable 6 conoci- da. Hubo buena fe durante cinco afics, pues se respeta esa bue- na fe durante el mismo tiempo; se prueba que al principio del sexto año faltó esa buena fe, pues á partir de ese momento, y no de antes, el poseedor es considerado de mala fe. Nosotros vemos con claridad que eso y no otra cosa es lo que dice el articulo. Apliquemos estos principios. A. adquirió de buena fe una huerta ó un ganado. Se entera á los dos años de que su posesión es indebida, y antes ó después de los tres reclama B., prueba la mala fe que sobrevino y ob- tiene lo suyo. ¿Deberá A. restituir los frutos percibidos desde el principio de su posesión, ó solamente los percibidos desde que sobrevino la mala fe? Si algún objeto tienen las palabras «desde el momento» del art. 435, debe suponerse que A. hizo suyos los frutos percibidos mientras duró su buena fe y perdió el derecho á percibirlos, y quedó obligado á la restitución de los percibidos y podidos percibir desde que su mala fe sobrevino, debiendo de- volver sólo los percibidos desde entonces. En esta misma doc- trina se inspira el art. 452. Esto, que en lo relativo á la percepción de frutos se presenta claro, parece anómalo cuando se trata de la prescripción ordina- ria, porque para ésta se exige la buena fe en absoluto, y esa TOMO IV 114  CÓDIGO CIVIL buena fe se ha perdido en el caso supuesto. Pero la lógica obliga á admitir un principio con todas sus consecuencias, y si la in- terpretación apuntada es exacta, declarado el art. 435 aplicable á la prescripción, debe ser entendido del mismo modo en esta materia. La buena fe se ha perdido en el curso de la relación poseso- ria, luego no bastan tres ni diez ales para prescribir: esto es indudable. Luego se necesitan seis años ó treinta: esto ya no es exacto. La cosa ó el derecho no se hallan siempre en manos de un sclo poseedor, sino que pueden transmitirse de unos á otros; cada poseedor puede aprovecharse del tiempo que poseyó su an- tecesor uniendo el suyo al de su causante (art. 1960). Si de estos poseedores el primero tenía mala fe y el segundo buena, ó vice- versa, ¿exigiremos el mismo tiempo de posesión que en el caso de que siempre hubiese existido sólo una ú otra condición? Esto prueba que, como hay prescripciones ordinarias desde once á veinte años, combinando los casos de ausencia con los de presen- cia, puede haber prescripciones extraordinarias desde once años basta treinta combinando la buena con la mala fe, la existencia con la inexistencia de título y los diversos poseedores. Creemos que mientras dura la buena fe corre el término ordinario de prescripción, y que al cambiarse esa buena fe en mala, cambia el plazo, representando en los inmuebles cada tres años de la nueva posesión uno de la posesión anterior. No vemos otro re- medio, si, como dice El art. 435, la mala fe sólo ha de surtir efecto, ó la buena fe sólo se pierde desde el momento en que exis- ten actos que prueban que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente. Después de todo, esta, estambién, en nuca., tra opinión, la solución más justa. A. posee de buena fe una finca; pasados cinco años se per- \ st."Ide de lo indebido de su posesión, y á los veintiuno recla- ma B. como dueño. Alega A. la prescripción y prueba B. la mala fe sobreviniente desde el sexto año. Contesta A., que pues- to que se reconoce su buena fe en los cinco primeros años, no pueden negársele los efectos de buena fe durante ese,perío- LIB. II --TÍT. "VART. 435  115 do; que, por tanto, para la prescripción ordinaria le faltaban otros cinco anos, y que si bien sobrevino mala fe, en cambio ha poseído quince alias por los cinco que le faltaban. Apoyados en el art. 435 y en el 1951, no vemos razón para rechazar la pre- tensión de A. ni para negarle la prescripción. Si la interpretación que sostenemos no fuese cierta, sobra- rían en el art. 435 las palabras «desde el momento», porque sin ella diría el artículo lo mismo: el carácter de la buena fe queda- ría perdido en absoluto, en el caso de existir los actos á que se alude, no desde un momento determinado, sino perdido por com- pleto ó como si no hubiera existido jamás. CRITZRIO DE TE áNSICIÓN. Para terminar el comentario del art. 435 sólo nos resta ocu. parnns del criterio de transición ó del caso de suscitarse cues- tiones en las que resulten en contradicción los principios anti- guos de nuestro derecho, establecidos en la ley 12 del tít. 29 de la Partida 3. a , y los principios nuevos sentados en dicho ar- tículo por el Código civil. No cabe dada que la situación del poseedor era más privile- giada, desde el punto de vista que examinamos, en la legislación anterior, puesto que bastaba que existiese la buena fe al princi- pio de la prescripción. Si tratándose de una posesión nacida bj r , el régimen de la anterior legislación, se demostrase por el duelo la mala ftcles superveniens, pretendiendo con ello impedir la prescripción, entendemos que de nada serviría, y que si había transcurrido el tiempo necesario para prescribir con arreglo á las antiguas leyes, ó aun el tiempo marcado en el Código, como m11s beneficioso, á contar desde en publicación, la prescripción ordinaria había de declararse consumada. Así se deduce de la regla 1. a transitoria del Código civil y del art. 1939, que dice: «La prescripción comenzada antes de la publicación de ese Có- digo se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuese puesto en observancia transcurriese todo el tiempo 116  CÓDIGO CIVIL en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aun- que por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.1 ARTÍCULO 436 Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario. 1.-CONSIDERACIONES GENERALES. vetel'ibus pi y mptum est, r i¿eminen sibi ipsum possessionis mutare posse. Nadie puede por su sola voluntad ni por el solo transcurso del tiempo, cambiarse á sí mismo la causa de su po- sesión. En esta regla del derecho romano parece verse la mis- ma idea encerrada en el art. 436. De ciertas palabras de Celso deducen algunos, sin embargo, que nc existe verdadera relación ó parentesco entre la antigua máxima romana y la sencilla y clara presunción defensiva del derecho moderno. Todo depende del sentido que se dé á la pala- bra causa; por lo demás, claro es que lo que se posee en nombre propio se puede poseer en nombre ajeno, y viceversa, con tal que el poseedor no se cambie ó mude asimismo la causa, razón ó titula de su posesión. Los arte. 2230 y 2231 del Código de Napoleón, dicen: uSe presume siempre que el poseedor pose; para sí á título de propietario, mientras no se pruebe que comenzó á poseer en nombre de otro.» «Cuando se ha comenzado á poseer en nombre de otro, se presume siempre que se posee con el mismo titulo, mientras no se demuestre lo contrario.» De aqui se tomaron casi literalmente los arta. 426 y 428 de nuestro proyecto de Código de 1851, el 687 del código italiano y logi 922 y 924 del de Méjico. El art. 481 del código portugués dice también: 11B. It-TiT. v---ARr. 436  117 «La posesión puede ser adquirida y ejercitada, tanto en pro _ pio nombre como en nombre de otro. »§ 1.° En caso de duda, se presume que el poseedor posee en nombre propio. »§ 2, 0 Se presume que la posesión continua en nombre de quien se comenzó.» Por último, el art. 719 del código chileno expresa la misma idea. Se ve, por lo expuesto, que todos los códigos citados se re- fieren á la posesión en nombre propio ó ajeno (objeto de nuestro art. 431), la que á su vez puede abarcar la posesión en concepto de dueño ó en concepto distinto. Aun el proyecto de 1851 hablaba de poseer por sí ó á nombre de otro, no obstante lo cual, «se presume, decía, que se continúa poseyendo en el mismo concepto por que se comenzó». El art. 436 que nos ocupa ha expresado más lacónicamente que ningún otro su pensamiento, pretendiendo tal vez genera- lizar la idea. «Se presume que la posesión se signe disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario. » Como dicho artículo se encuentra colocado después de los 433, 434 y 435, y además el 1951 lo declara aplicable en unión con éstos á la prescripción ordinaria, no al tratar de la posesión en concepto de dueño, sino al ocuparse de la buena fe, cree algún co- mentarista que el 436 se refiere también á la buena fe. Otros con más fundamento opinan que dicho artículo se re- laciona íntimamente con el 432, que es el que aplica los distin- tos conceptos en que puede tenerse ó ejercerse la posesión. Nosotros creemos que, en efecto, el art. 436 hace sobre todo relación al 432; pero sospechamos que las palabras «en el mismo concepto» se usan en el 436 con mayor generalidad, como equi- valentes á «de la misma manera, ó de la misma clase» y abar- cando, por tanto, como los códigos de donde aparece tomada la idea, y especialmente como el proyecto de 1851, la posesión en nombre propio ó en nombre ajeno, y aun tal vez la de buena 6 118  CÓDIGO (XVI L mala fe, si bien resulta ésta especialmente comprendida  - rendida y acla rada en el art. 435. Tal como fué la posesión en su adquisición ó en su principio, se presume que sigue mientras no sa pruebe lo contrario. Esta parece ser la doctrina del art. 436. No usó sin duda el Código la palabra aCulo, como el. de Na- poleón, por comprender que puede existir posesión sin título. Pothier dice (1): «El que tiene la posesión, ó aun la nuda de- tención de una cosa, no puede, como tampoco sus herederos, por un determinado fin, ni por cualquier transcurso de tiempo que sea, cambiar la causa, ni las cualidades de su posesión ó re- tención, en tanto no se exhiba otro nuevo título de adquisición; mas ese poseedor ó detentor puede, durante la posesión ó reten- ción, adquirir bajo nuevo título de adquisición la cosa que po seía ó retenía solamente; y tendrá una nueva posesión de la misma, que nacerá de dicho nuevo título, y que ya no será más la posesión ó retención que antes tenía, la cual cesa de tener con adquirir la nueva.» La aplicación del artículo es sencillísima. Si A. adquirió apa- rentemente el dominio de una finca, se presume que continúa disfrutándola como dueño. Si B. empezó á poseer como censata- rio, se presume que sigue poseyendo en igual concepto. Si C. po- seía como tutor de un menor ó administrador de una Sociedad, se presume que continúa poseyendo en nombre ajeno. Ahora bien: si A. cede el usufructo de esa finca, cambia su posesión de dueño por la de mero propietario; si B. redime el censo, cambia su posesión por la de dueño; si C. cesa de ejercer la administración ó tutela, y toma la finca en arrendamiento, pasa á poseer para sí como arrendatario. «El cambio de título, dice Díaz Ferreira, tiene lugar, ó por hecho de tercero ó por oposición del poseedor, no rechazada por aquél en cuyo nombre posee. »Por hecho de tercero. --El arrendatario de una casa que la compra á un tercero que se le presenta como verdadero dueño, (1) Tratado de la posesión y prescripción,  Pothier, traducido por D. Ma- nuel Deó. LIB. II-T:T. V-*ART . 435  119 desde que principia á poseerla con buena fe y á titulo de pro- pietario, dejando de pagar las rentas al arrendador, comienza una posesión que conduce á la prescripción. »Se dice por hecho de tercero que no es propietario, porque si la venta fuese hecha por éste, el arrendatario adquiriría el do- minio, no por el modo originoio de la prescripción, sino por el modo derivativo de la venta. Es preciso que la transmisión sea hecha por el no dueño para que proceda la adquisición p)r pres- cripción. »Por la misma razón, si el arrendatario vendiese, como suya, la cosa á un tercero, podría éste adquirirla por prescripción. »La compra fué hecha en ambos casos á quien no era pro- pietario; pero el comprador empezó á poseer á título de propie- tario. El comprador no deriva su derecho del título primitivo del vendedor que no lo tenia, sino de su propio título, por vir- tud del cual se le ha transmitido la propiedad. »Por oposición del poseedor.—Pedro me arrienda una tierra, y yo, reconociendo que no es de Pedro, dejo de pagarle las ren- tas y hasta me opongo á. pagárselas. Si Pedro no intenta ó ejer- cita las acciones necesarias para hacer valer su propiedad, 6 las intenta, pero no prosperan, puedo adquirir por prescripción la finca porque desde ese momento me considero propietario. »No es indispensable para este efecto que la oposición del poseedor se haga judicialmente, basta que sea extrajudicial, porque el Código no distingue. »El que posee en nombre ajeno nunca prescribe para si, salvo si cambia el título de su posesión: en este caso la posesión para la prescripción empieza á correr desde la fecha del cambio del título. De aquí viene el vocablo jurídico: «más vale la pose- sión sin título que la posesión con título vicioso.» El art. 436 establece otra presunción, en la que todo de- pende del resultado de la prueba, y la prueba corresponde á aquel á quien interesa su. resultado. Si el reclamante prueba la adquisición de la posesión en concepto distinto al de dueño, al poseedor corresponderá probar el cambio de su título. Si la po- 120  CÓDIGO CIVIL sesión empezó en concepto de dueño, el que se presenta recla- mando la cosa 6 el derecho deberá probar que ha cambiado des- pués el titulo ó el concepto. II,-CUESTIONES. Sentado lo que precede, fácil será contestar ó resolver las cuestiones 2. a , 3. a y 4. a , propuestas por Navarro Amandi, en los artículos 431 y 432. Por el hecho de cesar la tutela y rendir cuentas el tutor, no cambia el concepto de su posesión, aunque siga poseyendo los bienes que administraba. Aunque no se cobren los intereses de un depósito, no por eso los hace suyos el depositario, puesto que como accesorios los posee, así como lo principal, en nombre del deponente. Si pagada la deuda, el acreedor retiene aun la pren- da, se presume que sigue poseyéndola como simple tenedor y en nombre del propietario. Hay solamente tolerancia por parte del menor, el deponente, ó el deudor ó tercero; se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto que se ad- quirió, mientras el tutor, el depositario ó el acreedor no prue- ben lo contrario. Queda una sola cuestión. En caso de duda sobre el princi- pio de la posesión ó sobre el concepto en que se adquirió ¿se presumirá adquirida la posesión en concepto de dueño ó en pro- pio nombre, 6 al contrario? ¿Qué deberá hacerse? ¿A quién in- cumbe la prueba? Los códigos extranjeros resuelven esta cuestión en el sentido más natural; pero el art. 436 del nuestro no establece la misma presunción. ¿Deberá, á pesar de eso, admitirse como indudable? El poseedor está en las mejores condiciones: ha de suponér- sele con titulo y buena fe (artículos 448 y 434). Al que se pre- sente reclamando la cosa ó el derecho, al que afirme que su po- sesión no es en concepto de dueño, ó no es de buena fe, corres- ponde la prueba. Ahora bien: por lo que hace á dicho concepto, esta prueba se contraerá al tiempo de la adquisición; probada la posesión por otro ó en concepto distinto al de dueño en el prin- LIB. I[—TÍT. V—ART . 437  121 cipio de la posesión, queda establecida la presunción del artícu- lo 436, sólo desvirtuada por la prueba del cambio del título ó causa de la posesión que incumbe al poseedor. Pero si esa per- sona que se presenta reclamando no puede probar lo que afir- ma, naturalmente no ha de estar obligado el poseedor á probar nada, porque nada se ha demostrado en su contra ó en su per- juicio, ni ha de imponérsele la carga de desvanecer las dudas ó gratuitas afirmaciones de cualquiera que intente perturbar su tranquilidad. Esto equivale á presumir la posesión por sí y para sí en caso de duda, y, en efecto, creemos que este resultado es inevitable. Si el concepto de la posesión por otro ó como tenedor es un hecho público ó conocido, ó no habrá cuestión, ó será fácil la prueba. Si la cuestión se suscita y el hecho no se puede probar, natural es suponer que la posesión no es en nombre ajeno en concepto de simple tenedor. En el art. 439 insistiremos brevemente en esta cuestión. ARTÍCULO 437 Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y dere- chos que sean susceptibles de apropiación, OBJETO DE LA RELACIÓN POSESORIA Cierra el primer capítulo de la materia que examinamo! el artículo 437, expresando el objeto de la posesión. El punto es arduo y peligroso, y requería mayor claridal, porque es lo cierto que el Código se expresa con cierta ambigñ e- dad, que se presta á varias interpretaciones y sirve para satis- facer todos los gustos. Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y los derechos fue sean susceptibles de apropiación. ¿Y cuáles son las cosas susceptibles de apropiación? El Sr. Azcárate, en la pág. 2 2 del tomo 3.° de su citada obra, ocupándose de la capacidad de la cosa como objeto del derecho 322  oónsoo CIVIL de propiedad, pregunta: «¿Hay cosas en absoluto inapropiables? Que no lo son las públicas lo demuestra que se reconocen por todos como propiedad de la nación, de la provincia ó del pueblo, sin que obste á que sean consideradas como tales la circunstan- cia de que sus dueños no gocen ni dispongan de ellas, como lo hacen el individuo respecto de sus bienes, y el mismo Estado respecto de los que constituyen su patrimonio. Más difícil es el problema en cuanto á las cosas comunes, porque no podemos con- formarnos con la opinión seguida constantemente por juriscon- sultos y legisladores, según la cual, son aquéllas en absoluto inapropiables. Fúndase esta doctrina en dos consideraciones: de una parte, en que su uso no necesita esfuerzo alguno por parte del individuo; y de otra, en que siendo por naturaleza inagota- bles, no pueden ser objeto de propiedad exclusiva, no pueden entrar en el patrimonio de ningún particular. A lo primero, ob- servaremos que, para que nazca la relación de la propiedad, basta con que se ejercite la actividad humada sobre la Natura- lez‘,‹ , siquiera se límite el trabajo al puro acto de aplicar las con- diciones naturales á sus fines correspondientes, y esto eviden- temente se hace respecto de las cosas comunes, puesto que se dice que de ellas usan todos los hombres, lo cual hacen, no sólo cuando respiran el aire ó beben el agua, sino constantemente en todo orden de propiedad, ya que en cada objeto obran á la vez todos los agentes físicos, y así el labrador utiliza el pedazo de tierra que es de su propiedad particular; pero sobre él actúan el calor, la luz, etc., y en cuanto son necesarios para su fin, se los apropia. Además, no es completamente exacto que sea siempre innecesario el esfuerzo por parte del sujeto, pues si no es me- nester de ordinario para utilizar el aire, la luz, el agua, lo és en muchas ocasiones, como cuando el enfermo va en busca de la atmósfera que cuadra á su estado, ó el fotógrafo aprisiona el rayo de luz en la placa, ó cualquiera tiene que hacer algo para alcanzar el agua. Y respecto á lo segundo, repárese que tam- poco las cosas públicas pueden formar parte del patrimonio par- ticular de nadie, y sin embargo, todos convienen en que • son LIB. II--TÍT.. V--ART. 437  123 propiedad de la nación ó del pueblo, sin que valga decir que és- tos han preparado aquéllas para que todos puedan usarlas, pues- to que si esto es exacto respecto de una calle ó de un camino, no lo es respecto de un puerto, ensenada, etc., los cuales pue- den muy bien hallarse tales como la Naturaleza los hizo, y sin embargo, también se reconoce que pertenecen en propiedad á la nación; ni tampoco vale argüir que, respecto de las cosas comu- nes, no cabe la apropiación, pues la ocupación misma «no exige la aprehensión material de la cosa, sino tan sólo su sumisión á la esfera de acción de la persona. »Así, pues, esas cosas no podrán ser objeto de una propie- dad particular, ind ; vidual ni corporativa, ni de una propiedad pública, pero sí de una propiedad común, cuyo sujeto es la Hu- manidad, debiendo decirse con los estóicos que ellas est4n en el patrimonio de todo el género humano. Es decir, son apropiables, pues para que sean apropiadas es menester el ejercicio de la acti- vidad humana sobre ellas; entre tanto, son verdaderamente nu- llius. En suma, todas las cosas naturales pueden ser objeto de propiedad, y si la legislación civil excluye á algunas de esa ca- pacidad, es refiriéndose á la apropiación por el individuo, y por- que se parte del equivocado supuesto de que lo referente á ellas entra en la esfera del derecho público.» Incluyamos también los derechos, puesto que el Código, más ó menos erróneamente, los considera como objeto de posesión, y se verá que no existe nada que deba ni pueda ser excluido, si así se entiende la palabra apropiación. Y decimos más ó menos erróneamente, no porque el art. 431 comprenda los derechos, sino porque ese artículo, como el 430, el 431 y el 432, confunde y mezcla con los derechos las cosas, y sobra desde luego uno de los dos extremos que como objetos se señalan. Si la relación posesoria es sólo un reflejo de la relación de propiedad, el ob- jeto de una y otra debe ser solamente la cosa, como expresa el art 438, que define la propiedad y como es lógico y natural. Y si la relación posesoria es un reflejo de toda relación jurídica, su objeto serán todos los derechos, y entre ellos el mismo de 124  CÓDIGO CIVIL propiedad, que no es cosa, sino derecho. ::La cosa en sí misma, dice Azcárate, para nada interesa al derecho, y desde el mo- mento en que entra en la relación de propiedad, ya no pueda disgregarse de éste.» Pero, en fin, como hicimos notar en el art. 432, el Código, después de definir en el 348 la propiedad como el derecho de go- zar y disponer de una cosa, considera como objetos de dominio 6 propiedad á los derechos, toda vez que admite que éstos pueden poseerse en concepto de duelo. Tal vez se acuerda de su doc- trina en los arts. 334 y siguientes, olvidada en los que de la po- sesión se ocupan. Propietario, pues, según se desprende del ar- ticulo 432, es aquel que está autorizado para usar de la sustan- cia de una cosa 6 de un derecho, ilimitada y exclusivamente. Y la misma amplitud concede al objeto de la relación posesoria. ¿Qué derechos pueden ser objeto de posesión? Puede consul- tarse la obra del Marqués de Olivart, que enserra la inmensa va- riedad de criterios sostenidos en esta cuestión, desde la limitada concepción del derecho romano, hasta las exageradas teorías de Mendthal y Lenz, pasando por la gewere germana y la saisini francesa. Si la posesión es el ejercicio del contenido de un dere- cho cualquiera, todos los derechos que pueden ser ejercitados pueden ser objeto de posesión; si la posesión es la apariencia la visibilidad de un derecho; si todo disfrute de un derecho es posesión, lo mismo los derechos personales que los patrimonia- les, reales ó de obligación, han de poder ser objeto de posesión. Faerza es confesar que el art. 437 se presta á esta extensión que á la posesión asigna el derecho abstracto, y no hace mucho hemos visto en la prensa quo fué entablado un interdicto para recobrar la posesión de los servicios de una tiple que había limi- tado su voluntad comprometiéndose á cantar en determinado teatro. El Código habla de posesión de estado en los artículos 54, 116 y 135. Sánchez Román hace el siguiente resumen: cDedúcese de todo esto: 1. 0 1 que los derechos que no son reales, sino de obliga- LIB.  V-Al ► . 437  125 ojones de mero tracto, son susceptibles de posesión jurídica, tan sólo desde el punto de vista lato y general que indicamos, y en primer término corresponde á todos los derechos, cualquiera que sea su clase; 2.°, que la posesión, en sentido ya más concreto, pero nunca equivalente al derecho real de posesión civil similar del dominio objeto de este capítulo, es aplicable, como estado ju- rídico permanente, á los derechos de obligaciones de tracto suce- sivo y de tracto sucesivo continuo, siendo los de esta última clase los de más pronunciadas analogías con la cuasi posesión de los derechos reales ó cosas incorporales.» Por tracto entióndese el espacio de tiempo que pasa ó ha pa- sado. Todos los derechos tienen tracto, como expresa el mismo autor; pero unos son de mero tracto, como el del mutuante, otros de tracto sucesivo, que equivale á ejercicio reiterado y periódico, como el del acreedor por pensiones que deban pagarse periódi- camente, y otros de tracto sucesivo continuo, que representa un ejercicio reiterado, no periódico ó á intervalos, sino permanen- te, como el de un administrador en cuanto á los derechos de obligación que la administración le atribuye. Algún comentarista cree que el art. 437 debió redactarse en esta forma: «Sólo producirá efectos jurídicos la posesión de las cosas y derechos que puedan ser objeto de 9)ropiedad priva(la», en- tendiendo que esa es la idea del articulo, por ver el legislador en la posesión el principio de la propiedad y atender á un solo fin, el de la prescripción, y estimando, por último, que la idea del art. 437 se revela claramente en el 1936: «El propósito del Có- digo, dice, no ha sido otro que el de descartar de la posesión te- das aquellas cosas que, no pudiendo ser contenido de una rela- ción de propiedad privada, tampoco son aptas para ser usuta_ pidas. » Tal vez la idea del_ Código no fuese extender ilimitadamente el campo de la relación posesoria en esta materia; pero, ¿á qué tanto hablar de derechos en absoluto, si sólo á los derechos rea- les quiso referirse? Por otra parte, si el artículo se contrae á las cosas que pueden ser objeto de propiedad privada y aptas para 128  CÓDIGO CIVIL la usucapión, ¿cómo se explica dentro del concepto general la inclusión de las cosas nullius, que son objeto de propiedad pri- vada, y sin embargo, no pueden ser adquiridas por prescrip- ción? A fin de apreciar mejor la cuestión, séanos licito comparar el art. 437 con el 1936, que se ocupa de las cosas que pueden ser objeto ó son susceptibles de prescripción, RELACIÓN ENTRE EL ART. 437 Y EL 1936 En estos artículos ocurre algo parecido á lo que hicimos no- tar respecto á los 433 y 1950. La posesión no es la prescripción, aunque constituya uno de sus requisitos esenciales, y de aquí que pueda convenir á la ma- teria de prescripción lo que no convenga á la de la posesión. Em- póñanse algunos comentaristas en hacer comunes á ambas cosas muchos conceptos y explicarlos como iguales ó identificados, y lo que es peor, en no acordarse para ello de más clase de pres- cripción que la llamada adquisitiva ó del dominio y demás dere- chos reales. Pero se empeña el Código en hacernos ver que no es lo mismo posesión que prescripción, definiendo de distinto modo la buena fe y expresando de distinta manera el objeto de ambas relaciones. Dice el art. 1936: «Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres.» ¿Par qué variar las palabras, y aun más, para qué repetir ó volver á ha- blar de esto, si todo lo que pudiese ser objeto de posesión fuera susceptible de prescripción? ¿No parece esto indicar que se trata de cosas que no deben ser las mismas y por eso se presentan como diferentes? La posesión, en absoluto, tal como la define el art. 430, abarca un concepto tan extenso, que si á él se atiende no parece tan rara la amplitud de expresión del art. 437, respecto á las cosas ó derechos que pueden ser objeto de posesión; no todo lo que es susceptible de propiedad privada, todo lo que es suscep- tible de apropiación, de propiedad en general, puede ser poseí- LIB.  V--ART. 437  127 do, sea quien sea el sujeto 6 la entidad á quien corresponda. Mi- rado el art. 437 bajo este prisma, y no concretándose á ver en él la posesión como una situación jurídica perfectible, como un medio de adquirir el dominio por prescripción, su contenido no resulta tan incorrecto 6 impropio como quiere suponerse. Ni basta á probar lo contrario el art. 460, núm. 3.°, que se refiere á un caso especial de pérdida de la posesión, ni el art. 19 36, que se ocupa de la prescripción. Justamente el emplearse en éste distinta forma de expresión parece indicar que para el legisla- dor no quiere decir lo mismo cosas objeto de la posesión y cosas susceptibles de prescripción. Y es claro: aunque descartemos la posesión como signo 6 ex- terioridad del dominio, indudablemente comprendida en el ar- ticulo 430; aunque no hablemos de la posesión de los derechos de obligaciones, ni de los derechos de la personalidad (de fami- lia, civiles, políticos), ni de las cosas nullius, objetos todos que más ó menos impropiamente pueden considerarse susceptibles de posesión, aun queda en el Código la tenencia en concepto dis- tinto al de duelo, que tampoco conduce á la prescripción Y nada prueba que el art. 437 se limitase á determinar las cosas que podían ser objeto de posesión para el único efecto de prescri- birlas. El código de Portugal dice que pueden ser objeto de apro- piación todas las cosas que no están fuera del comercio. Pudiera creerse que ]as ideas de los arts. 437 y 1936 eran, por tanto, idénticas; pero ni esto resulta claro ni es verdad, porque la frase estar en el comercio tiene dihtintas significaciones, como veremos al comentar el art. 1936. No nos parece desacertado atribuir á las palabras del art. 437 la significación que respecto á las cosas susceptibles de apro- piación quiere dárseles. Sean esos cosas las que pueden formar parte de un patrimonio particular y exclusivo, las cosas ó bie- nes de propiedad privada á que se refiere el art. 345 del Código• A entenderlo así autoriza el código portugués, al definir las cosas susceptibles de apropiación, el código italiano, el de Guatemala 128  CÓDIGO OIVIL y otros. Pero no por ello entendamos que el art. 437 tiende sólo á la posesión como medio para prescribir, y que, por lo tanto, dicho artículo y el 1936 encierran la misma idea ó dicen de dis- tinto modo una misma cosa. Por mucho que limitemos el alcance del art. 437, aun resulta ese alcance natural y forzosamente ma- yor que el del 1936. La prescripción es uno de los modos de adquirir el dominio. Sin embargo, es evidente que no todas las cosas apropiables pue- den adquirirse por tal medio. La prescripción indica el naci- miento de un derecho en una persona y la extinción en otra: ¿cómo suponer este resultado en las cosas que son de toda la hu- manidad, como el aire ó la luz, ó en las que pertenecen á todos los individuos de una nación, como sus caminos y sus playas? Pero no es esto sólo: las cosas nullius son susceptibles de propie- dad privada, se adquieren por la ocupación; sin embargo, no pue- den prescribirse, porque no existía derecho anterior sobre ellas que por la prescripción se extinga. Las cosas del patrimonio de la Corona, y otras declaradas inalienables por virtud de leyes respetadas en el Código, forman parte de un patrimonio particu- lar, y tampoco pueden adquirirse por prescripción. No hablemos de los derechos de la personalidad susceptibles de apropiación y de posesión, y, á pesar de ello, imprescriptibles. Luego en la frase «estar en el comercio» del art. 1936, no se comprenden, no pueden estar comprendidas las cosas nullius, ni esas otras cosas derechos á que antes hemos aludido, y como, no obstante, pue- den llegar á formar parte de un patrimonio particular, se de- duce de aquí, á no suponer una ignorancia inexcusable en los legisladores, que la ley limita aun más que eso, ó emplea en un sentido más limitado la expresada frase. Si añadimos á esto que siempre debe admitirse el sentido más propio, y explicarse el contenido de una frase por su significación más natural, con- cluiremos por afirmar que las cosas que están en el comercio de los hombres, aquellas que son susceptibles de ser adquiridas por prescripción, no deben ser otras que las que se pueden comprar y vender, donar, permutar, etc., las que se pueden transmitir LIB. 1I-TÍT. V -ART. 437  129 de unas á otras personas individuales 6 colectivas, aquellas de que dichas personas pueden disponer por constituir parte de su patrimonio particular, por haber sido ya apropiadas y haber que- dado sometidas á su poder. ¿Qué deduciremos de todo cuanto va expuesto? Lo que he- mos dicho al. principio. Que la ambigüedad de expresión del ar- tículo 437 se presta á muchas interpretaciones y sirve para sa- tisfacer todos los gustos. Pero si posesión es en absoluto la te- nencia de una cosa ó el disfrute de un derecho por una persona, lógico es pensar que cabe la posesión en cosas y en derechos que no pueden ser prescritos, y que el art. 437, ni dice, ni debió decir lo mismo que el 1936. Prescindamos de la existencia del derecho en la persona que lo ejercita, y concretémonos al verdadero car á cter de la relación posesoria. Puede atacarse, el estado civil ó político de una pera sena que lo posee de 1-vulva, aunque no le cerresp e n'e de dere- cho. Por más que no conduzca á la prescripción, ¿carece esa po. sesión de efecto? De ningún modo; se respeta ante todo la rela- ción posesoria cr e ada, se presume le, buena fe, y se mentiene esa posesión mientras no se pruebe que aquel estado y los dere- chos que supone no corresponden al poseeder. Constituida u p a obligación por error, el aereeder  If.t.uta deree d eo ó lo resee, d:recha que pued: , pea'der cuando se dem tra el error, y que puede adquirir en realidad ó en deeitiv ; enti gnirse la aeción ror  transrurso de tie.upo. Laniiseia irtad se eelzpniere mediante su use por la prescrip  do penen Hay, pnes, pesesiones de derecho r i ne tio 1 : : n '13 reales. Siempre que nano viciosa una „ablie.-,e;e., d-si se que existe poseelón de un derecho de obligación: ¿se afirmará que carece de efecto? No, puesta, que exiete in_dentrae no se demue s- tre el vicio de su constitución. Añádase ahora la posesión unida al derecho y como conse- cuencia ó ejercicio del mismo, puesto que el art. 430 la incluye en su general concepto «disfrute de un derecho», y se compren- derá la exactitud de nuestras afirmaciones. ¿Cómo negar, sin TOMO IV  9 130  CÓDIGO CIVIL embargo, la superior importancia y los mayores efectos que pro- duce la posesión de los derechos reales, y sobre todo, la del do- minio á la de las cosas? Reconozcamos, pues, la extensión del precepto, y concretemos en cada disposición especial el objeto á que se contrae. El legislador parece aceptar las corrientes mo- dernas en esta materia, y se limita á exponer la verdad de un principio, sin descender á aplicaciones aún poco estudiadas y conocidas. CAPÍTULO II De la adquisición de la posesión. Dedica el Código el capítulo segundo á la adquisición de la posesión, y preciso os reconocer que los artículos 438 al 445 que comprende no se separan de su verdadero objeto, ciñéndose es- crupulosamente á la materia, pues si bien la esfera de acción del art. 445 es más extensa, busca la ley el momento de la adquisi- ción para resolver el conflicto que supone. No podemos decir lo mismo respecto al orden 6 método de la exposición, porque cada cuestión parece que ha sido intencio- nalmente dividida, resultando una mezcla rara, que obliga á abandonar un tema para ocuparse de otro, y luego de otro nue- vo, y volver después á los mismos que se abandonaron. Así, el art. 438 trata de los medíos de adquirir la posesión y de él son complemento ó excepciones los 440 y 444; el 439 expresa las per- sonas que pueden adquirir, y está en íntima relación con el 443; el 440 habla de transmisión hereditaria, y vuelve á la misma cuestión, no el siguiente, como parecía natural, sino el 442; el art. 441 se ocupa de adquisiciones violentas, y se relaciona con el 444, y se complementa con el 445. Los artículos 438 al 446 parecen las letras sueltas de una palabra que el legislador se ha entretenido en descomponer, presentándolas separadas y disper- sas y dando á otros el cuidado de enlazarlas. No es especial tal LIB . II--TIT. V I. - ART. 438  131 'método de descomposición de este capitulo; también en otros ha imperado la misma idea ó la misma distracción. Por fortuna, el rompecabezas no es difícil y sólo tiene el mal de separar mate- rias que debieran presentarse unas. ARTÍCULO 438 La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa ó derecho poseído, ó por el hecho de quedar éstos sujetos á la acción de nuestra voluntad, ó por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho. 1. -CONSI DERACIONES GENERALES El art, 438 afronta valientemente el tema relativo á los mo- dos de adquirir la posesión. La redacción de su primer inciso es bastante desdichada; pero la idea, en conjunto, resulta acep- table. Siendo la posesión un derecho de ejercicio, la relación que envuelve es siempre visible y se prueba por sí. misma. «Para de- mostrar la posesión de mi casa, de mi ganado, etc., dice Ihering, no tengo necesidad de probar que he adquirido la posesión; salta á la vista que poseo.» De aquí la ventajosa situación de todo poseedor que ni está. obligado á exhibir su título, ni á justificar su buena fe. Pero acabamos de ver en el art. 436 una presunción respecto al concepto en que se posee, referida al momento de la adquisi- ción. La prescripción, por otra parte, se funda esencialmente en el tiempo, y al fijarse un término, necesario es conocer cuándo empezA. Por último, aunque el ejercicio sea el carácter distin- tivo de la posesión, hay casos en que de ese ejercicio se ve pri- vado el poseedor legítimo, y como prueba del derecho á él, hay que remontarse á la adquisición; no tiene entonces á su favor las presunciones que el ejercicio como visibilidad del derecho lleva consigo; pero justificando la adquisición puede conseguir- 132  CÓDIGO CIVIL lo. De aquí la importancia de todo cuanto hace relación á la ad- quisición posesoria. En su lugar nos ocuparnos de la base 11, que exige que se mantengan las consecuencias de la distinción que establece, en las formas y medies de adquirir la posesión., y fácil es aquí ob- servar que dicha base, al menos en su sentido -m . ci t s propio, no aparece debidamente desarrollada en el Códgo. Ni era 6 , D,3a ne- cesaria ni fácil de expresar, por ser en el fondo idénticos los medios de adquisición. Pasaren los tiempos en que no se admitía más posesión que la basada eu el poder físico del sujeto sobre el oljeto. Zspiritaa- 'izada la relación posesoria, y reconocido que la posesióe signi- fica algu más que la simple detención 6 detentación, se ha en- suc l uad,.., extraordinariamente el terreno que servía de base para el desarrollo de toda esta materia, y si bien no ha desuparecido la ocupsei,:n como aprehensión araterisl, entro los medios de adquirir la posesión, á su lado y con casi mayer importaneia figura el simple ac/e) juídirio, , que produc3 6 pudiera producir la adquisleión chl derecho cuyo contenido aparece ejescide en la posesión. Ni p sede decirse ésta, en absolute, una eonquista de los tiem- pos medernes, cuando ya las Partidas presentan claras mues- tras de haber sido n3conoeil, lean issevnable extensión. Las leyes 0." á 11 a del 1• ¿:ft. 3. 0 de Is Partida 3." . , expresan distirsLas lerutas de tradición Nuests o 0,sligo, sin perjuicio de ocuparse (..(- .‘; esas distints fermas en los artieulos 1402 al 1464, prefiere ea el 43S t'.‘azar las lineas generales ó las bases á, que en resumen pueden reducirse los diversos medios de adquirir la posesión. Ahora bien.: ¿es indiferente para acreditar la adquisición de la posesión cualquiera de los medios á qua se refiere el art. 438, '6 habrá de atenderse á la naturaleza del objeto 6 á datar reinadas circunstancias según los casos? • Iliering demuestra que la ocupación ó el poder físico no bas- ta, -ni debe bastar en muchas ocasiones, para que se entienda ad- LIB. If — TÍT. V —ART. 438  13.3 quirida la posesión, y nosotros veremos que el acto jurídico, las formalidades legales, tampoco por si solas y en absoluto pueden llevar consigo tal resultado. El Código no señala tres medios indiferentes, de tal modo, que baste acu lir á cualquiera de ellos ó haga posible siempre la sustitución (1); tampoco exige que los tres se reunan y sólo pro- duzcan efecto por la acumulación; cada uno de ello ; será el propio y especial en determinadas circunstancias, sin que esto quiera decir que los respectivos campos estén tan perfectamente deslindados que no quepa invasión alguna: son tres imágenes cuyos contornos se confunden, tres círculos que se cortan, for- mando una cadena cuyos anillos se eslabonan. 13 ty casos en los que el medio es indiferente y casos en que se requiere un medio especial. Sobre el art. 438 . 4)tan dos importantes factores de la rela- ción posesoria: la naturaleza del objeto y la intención del posee- dor, intención sólo conocida por los actos ó signos exteriores que acompañen como actuales, anteriores ó posteriores al mo- mento de la adquisición. Entremos ya en la explicación de cada uno de los medios á que se refiere el art. 438, no sin hacer constar que esta materia fué brillantemente desenvuelta por Ibering en relación con el derecho de Roma. Primer medio.— Ocupación material. La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa 6 del derecho poseído, dice el art. 438. Basta la enunciación del precepto para observar todos sus (1) Tenemos presente que hay cosas cuya posesión no se adquiere aunque se ocupen materialmente, y otras que no se adquieren mientras no se ocupen, y en. las que, por lo tanto, no basta su sujeción á la acción de nuestra vo- luntad, ni acto jurídico ó formalidad legal alguna. Y aun estas formalidades legales requieren también á veces circunstancias especiales. V. p. e., el in- terdicto de adquirir y la posesión judicial. 134  CÓDIGO defectos. Adquisición de la posesión de una cosa ó de un derecho ya poseídos: no una ocupación cualquiera, sino una ocupación ma- terial, y ocupación material de un derecho. Dura es la critica de todos los comentaristas, pero preciso es confesar que no carece de fundamento. Como las palabras tenencia y disfrute que se emplean en el art. 430, sobre ser generales, parecen reterirse á una posesión ya adquirida ó en ejercicio, el Código se abstuvo sin duda de usarlas. Adoptada la de «ocupación», se vió tal vez un peligro, el de confundirse este medio con uno de los modos de adquirir el dominio, definido en el art. 610, y se le adicionó la palabra material, que sin evitar el peligro, hizo impropia y redundante la frase. No queriendo, por otra parte, dejar ni por un momento separados como objetos de posesión las cosas y los derechos, y atendiendo á la fusión en una sola especie de la posesión y la cuasi posesión, colocó los derechos, aun en el primer grupo, como susceptibles de ser ocupados materialmente, y de aquí el ab- surdo que se nota y el principal defecto de estructura del ar- ticulo 438. ¿Cabe que el derecho, objeto inmaterial, aun para los que erróneamente lo consideran como cosa, sea materialmente ocupado? ¿Cabe el contacto físico de una persona con un dere- cho? Y no es sólo un defecto de expresión; la forma es incorrec- ta; pero también es defectuoso el fondo, la idea. El primer medio de adquisición de la posesión no puede ser lógicamente aplicable á los derechos, por lo que éstos no debían citarse en el primer inciso del articulo. Cabe la ocupación ó apre- hensión material de la cosa como objeto de un derecho, pero más no; y aun la aprehensión material de una cosa, como solo signo de adquisición, sin más pruebas, ordinariamente se referirá á un solo derecho aparente, el de propiedad. Sin embargo, pase la ocupación material de la cosa objeto del derecho de que se trate, sea el que sea; pero la ocupación material del derecho, nunca. La idea del legislador en la primera parte del art. 438 no puede ser otra que la apuntada, y más si se atiende al califica- tivo de material que exige en la ocupación. Uno de los medios LIB. II-TÍT. V- tRT. 438  135 de adquisición de la posesión de un derecho, es la ocupación de la cosa que sirve á ese derecho de objeto, la aprehensión mate- rial de esa cosa, el contacto físico con ella. Esta ocupación, ¿es el modo de adquirir reseñado en el ar- ticulo 609 y al cual se refieren los 610 á 617? De ninguna ma- nera. Usa el Código esa palabra, no en su sentido jurídico, sino en su sentido general y verdadero, en su sentido usual y co- rriente. No piensa el art. 438 en la adquisición de un derecho fundamental, sino en la de su ejercicio, no se trata de adquirir la propiedad, sino la tenencia ó el disfrute. ¿Puede adquirirse la posesión de muchos derechos por medio de la ocupación? Ordinariamente sólo el de propiedad, y á lo más todos los que tienen por objeto una cosa material. Ni aun todas las cosas se pueden adquirir por tal medio, pues aunque casi siempre posible, rara vez produce la aprehensión material el efecto de adquirir la posesión de las cosas ocupadas, y, ó nada significa si no media intención, 6 supone una violencia incom- patible con la adquisición de ningún derecho. Expuesta queda en el comentario del artículo anterior la di- ferencia que separa á la ocupación, como modo de adquirir, de la prescripción. Se adquieren por ocupación, las cosas que carecen de dueño por no haberlo tenido nunca, no ser conocido, ó haber abandonado su derecho. Se adquieren por prescripción las cosas que tienen dueño, las cosas ya sujetas á una relación de propie- dad aun no rota. Como la posesión constituye la base para llegar á prescribir, se sigue de aquí que la posesión de las cosas su- pone tambión un derecho preferente en otra persona, un dere- cho fundamental sin ejercicio. Ahora bien: el que ocupa por medio de la caza un ciervo, ó por medio de la pesca varias truchas, ó cumpliendo las formali- dades legales un objeto perdido ó un tesoro, adquiere su propie- dad y con ella el derecho de poseer lo ocupado. Pero aquí la po- sesión es una consecuencia natural, un accesorio, digámoslo así, del derecho que se adquiere, que es la propiedad. Ya dijimos que en tanto que los objetos ocupados no pertenecieran á nadie, 136  cÓDIGO al-;uie., .re  a:71-nute 110 medien las formalidades le- ó las prescripei e e_es reglaJlentarias, cuya falta motivai-A un c a stigo, ha-ta la r:xpropiaclón del objeto di aun es posible, mas no illipedirál.ct  Ee cal:elijo, si esos objetos pene.- neclan á a. i gnien,  si se . trao, da un animal domesticado do ulia ensaliluelo extL-a y i_ , ,I , , 111 c,cavación o os modo de ad- quirir el domiLia, pero  mei_lio de adquirir la poses'n' e d. Así, el Tae encontrándose una  att de viaje en un vagón no da cuen- ta de ello ni publica el hallazgo, y la coge y la usa, adquiere la pose..ión con arreglo al art.  una posesión sin titulo y nada ís..s, pues habrá ocupación aelterial en sentido corriente, mas oeupajún en sentido jurídico ce,mo modo de adquirir el do- :ir:In-lo. Hablamos de la verdadera posesión, sin desconocer por esto riue la idea del Código no se pronuncia claramente en este sen- iLo dada la generalidad de expresión del art. 430, no re- sulta absurda, sino antes al contrario, aparece lógica y natural la aplicación del art. 433 á la adquisición de toda posesión, ya el derecho que se ejerce, y por tanto, una verdadera pro- Ifiedad, ya denote una simple tenencia ó disfrute separados del derecho cuyo ejercicio simula. Y siendo esto así, ó entendién- dose de este modo, pueden incluirse en este primer grupo todas las cosas que pueden ocuparse con arreglo á los arts. 610 á 617, de los cuales tendremos lugar de tratar en el lugar correspon- diente. La aprehensión de los animales amansados hasta los veinte días, durante los cuales puede el propietario reclamarlos, la de las palomas, conejos y peces atraídos por artificio, la de los ob- jetos arrojados por el mar á la playa, y la del tesoro buscado con intención, son casos de ocupación material suficiente para la ad- quisición de la posesión, aunque no para la adquisición del do- minio. El art. 1095 del Código expresa que el acreedor en general no adquiere derecho real sobre la cosa hasta que le haya sido entregada. Cuando esta entrega sea material, Ó no simbólica LIB. II-TÍT. Y-ART. 438  137 fingida, ten 'Iremos una verdadera ocupación 6 aprehensión, que motivará, según los casos, la adquisición del dominio, la de la posesión ó la de otro derecho real, y siempre la de la posesión en general de una cosa. La ocupación material es un medio aplicable principalmente á las cosas muebles, pero posible respecto á todas las cosas. De aquí, sin embargo, no se sigue que toda ocupación motive ad- quisición de la posesión. El acto de coger un libro para pasar el tiempo, tomar un objeto de arte para examinarlo, recibir una prenda de vestir para que sirva de modelo, una caja para trans- portarla, etc., constituye una posesión tan precaria, que no me- rece tal nombre, porque de ordinario representa una mera to- lerancia. A veces motivará, no obstante, una posesión en nom- bre ajeno ó en concepto de tenedor, por título de comodato, arren- damiento, etc. Por otra parte, toda ocupación verificada á pesar de la voluntad de otra persona que la resista, engendra, si se quiere, una posesión, pero posesión ilegal. El art. 444 lo expresa claramente: «Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, 6 con violencia, no afectan á la posesión.» El que llegando á una finca, la recorra sin haber adquirido derecho alguno sobre ella, el segador que corta las mieses, el que con licencia del duelo deposita materiales en una finca, el que roba un objeto 6 usurpa un inmueble, ejecutan actos de ocupación que ni bastan á darles verdadera posesión ni á quitarla al que la tiene. «Para todas las cosas inmuebles, principalmente, dice Ihe- ring, que están libres y al descubierto: campos, pastos, prade- rías, bosques, lagos, terrenos para edificación, esta detención corporal, ó para hablar como Savigny, el poder físico falta; la propiedad sobre esas cosas no se manifiesta en el estado de la cosa misma, sino por actos aislados del poseedor, que se repiten periódicamente. Se reconoce el propietario del campo en aquel que siembra en él, etc., etc. Para la ad l uisición de la posesión aquí deberá exigirse la repetición no interrumpida de esos ac • tos.» Dedúcese de aquí que la ocupación respecto á los inmue- 138  ac5D too C IVIL bles reviste un carácter especial, puesto que, en rigor, no basta un solo acto de aprehensión; cuando este acto aislado de ocupa- ción se considere bastante, bien puede asegurarse que se trata de una simple formalidad, y que la verdadera causa de la pose- sión reside en otro acto anterior. Véase el Real decreto de 29 de Agosto de 1893, que se re- fiere á terrenos desamortizables, arbitrariamente ocupados 6 ro- turados. Pero, ¿hay casos en los cuales es necesaria la ocupación para ad- quirir la posesión? Es precisa la ocupación material en los casos referentes á la adquisición posesoria de los animales bravíos y de los amansados que han perdido la costumbre de volver á la casa del poseedor, y al tesoro y lct, cosa mueble perdida, puntos de los que hemos tratado ante- riormente. Que en ellos es precisa la aprehensión, no cabe duda. Ni basta que yo hiera á una res ni que encuentre un objeto, si no los ocupo. La prioridad de mis hechos no impide la adquisi- ción por el verdadero ocupante. El caso de la prenda es indudable. Es requisito esencial en la prenda que el objeto que la constituya quede en poder del acree- dor ó de un tercero (arts. 1857 y 1866); y es, por tanto, aqui necesaria la ocupación material de ese objeto para ganar su. po- sesión, siquiera se trate de una posesión natural y en concepto de no dueño, pues cualesquiera que sean los preceptos relativos á la tradición, es lo cierto que no existe verdadera garantía para el acreedor ni se llenan los fines que motivan la exigencia de la prenda, cuando ésta no entra materialmente en la posesión del acreedor 6 de la persona que se designe de acuerdo con él. Pero no debemos detenernos en la prenda. La misma pose- sión ú ocupación material es condición precisa en otros derechos motivados por distintos actos ó contratos. En el comodato se presta el uso de la cosa: ¿cómo puede usarla el comodatario sin tenerla materialmente en su poder? ¿Cómo responderá el deposi- tario de las cosas cuya guarda se le confíe, si materialmente no las ocupa? ¿Cómo se transporta un objeto si el que ha de condu- LIB. II-TÍT. V--ART. 438  139 cirio no lo recibe? ¿Cómo ha de , obligarse un deudor á devolver lo que no le ha sido entregado? • Otro caso en el cual es precisa la ocupacion, es el de doble renta de una cosa mueble, y éste bien merece que le dediquemos alguna más atención. Dice el art. 1473: «Si una misma cosa se hubiese vendido á diferentes compradores, la propiedad se transferirá á la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble.» Habla el Código de adquisición de la propiedad; pero aparte de que la propiedad se adquirirá ó no según los casos (no puede adquirirse, por ejemplo, si el transmitente no es dueño), exige el art. 1473 la existencia de la buena fe, que aunque se presu- ma, puede desvanecerse mediante la prueba en contrario. El art. 1095, al cual antes nos hemos referido, tratando de las obligaciones, exige la tradición, para la adquisición de un de- recho real, conforme con el 609, que considera como uno de los modos de adquirir el dominio y los derechos reales, el contrato, mediante la tradición. Hay traaición, según los artículos 1462 al 1464, no sólo cuando se pone la cosa en poder y posesión del comprador (tradición material), sino cuando se entregan las lla- ves del lugar ó sitio donde se encuentran almacenadas ó guar- dadas, cuando se ponen en poder del comprador los títulos de pertenencia, y hasta cuando se otorga escritura pública, pues el otorgamiento equivale á la entrega de la cosa objeto del con- trato. Pero el art. 1473 supone un conflicto, una colisión de dere- chos que no siempre puede resolverse por las reglas de los 1462 á 1464. Se sabrá cuando hay tradición; poro si ésta no ha sido material, podrían existir dos compradores, que ambos hubie- ran adquirido derecho real sobre el objeto; cosa imposible, por- que sólo en uno de ellos puede reconocerse esa adquisición, ya que debe llevar consigo todos los derechos posibles sobre el todo de ese objeto. Si A. vende á S. una partida de trigo en docu- mento privado, y despuós la vende á C., entregando á éste las 140  cólmelo CIVIL llaves del almacén, se comprende que C. únicamente adquiera, porque respecto á B. no Libo tradición, y sin tradición el dere- cho real no se adquiere (art. 095). Lo mismo ocurriría tratán- dose de una finca vendida á uno por escritura pública y á otro verbalmente. Ahora bien: A. vende el trigo á C. y después á B., A ambos por escritura pública ó dando á cada uno de los compradores una llave. Este es el caso del art. 1473. Hay doble tradición: am- bos compradores debieran adquirir, y como esto no es posible, la ley resuelve á favor de aquel que primero haya tomado pose- sión de la cosa con buena fe. Estamos conformes con el parecer de un distinguido comentarista; aquí la toma de posesión es la aprehensión material, la ocupación del objeto comprado; no pue- de entenderse de otro modo el párrafo primero del art. 1473. «La ocupación de la cosa mueble vendida á diferentes compradores es el modo adquisitivo único que por su realidad física puede zanjar con caracteres de fijeza la contienda de los que aleguen dominio sobre el objeto vendido.» Tratándose de inmuebles, si no media inscripción en el Registro, la regla es la misma, según el párrafo tercero del mismo artículo. Casos son estos de aplica- ción necesaria del primer medio que para la adquisición de la posesión sefiala el art. 438, porque así lo dispone la ley. Séanos licito, sin embargo, separarnos del parecer del co- mentarista aludido en lo relativo á la justicia y á la pretendida necesidad de lo resuelto por el Código en el art. 1473, al «pro- pósito laudable» en que se inspira. El que vende una cosa se desprende en absoluto de todo derecho sobre ella, y si media tra- dición (escritura pública, por ejemplo), esos derechos pasan al primer comprador; si después ese mismo vendedor vuelve á ena- jenar, da lo que no es suyo, transmite con el mismo derecho con que podría hacerlo un tercero cualquiera; la segunda venta no debiera surtir efecto alguno. Pase que, al no mdcliar contienda, el primer ocupante, el primero que la tenga materialmente en su poder, adquiera la posesión, esto es natural y lógico; pero al me- diar contienda, la justicia lo que exige es que se dé preferen- LIB. II -TÍT. V- . --ART. 438  141 cia al titulo más antiguo, como que desde él el transterente dejó • de ser dueño. No dudamos que el articulo se ha inspirado en las ideas siguientes: el que primero toma posesión demuestra ma- yor interés por ser propietario; la posesión es además el signo más fijo del derecho, y no admite, como hecho, duplicidad al- guna; hay conflicto, pues en la duda resuélvase por lo que se ve con más relieve, por lo más material. Pero la justicia no es más que una, y si fuese la que aparece en el art. 1473, sin más que extender á todo la misma idea, el propietario debía siempre reti- rarse vencido ante la material ocupación de un poseedor. Con tal criterio puede resolverse una cuestión de posesión, y aun eso provisionalmente, nunca una cuestión de propiedad. Dice Ih.ering, aludiendo á un caso análogo al que nos ocupa, á la necesidad de la tradición material en el derecho romano: «Era hoy el día fijado ¡ara la tradición; el precio de la venta está pagado; el vendedor ha declarado querer transmitirme la propiedad y la posesión. Ayer todavía me encontraba yo sobra el laudo; pero hoy el paseo me molesta y lo dejo para tiempo más eportuoa. E: vendedor se aprovecha de esta circunstancia, y en el intervalo revende dolosamente el fucdo á otro que, más avisado que se trss'ada á él incu,luiLcne, ¡Será ente otro quien... LI ./ aciqdriclo la poscsióli y la propi61.eft! ¿1N - o es ‘30 pura fortiia,  L.L..atcrialidaj groscia, ell „I cas,i dei 11,1:1J.  atUi que LO 1,L, , R)  01)334 ue la an- tigua  r01111_111a, y quo hi p(if did0 Cl  cla1.;:;a11(.)?...» Y en. este pCu -  Inc,ring á  ji01: la voian- °  7 Ido si esa tradición. 'nublara también tenido efecto con arreglo á los 11A  :"J(_;_:;U, '1k.t17; 1.i.:J81,11¿:5  . ;,anto espiritualizar coloca LZ - .)br e ,i(4.J  h e cho  y grosero de la ocupación? fila Las v ie u qu, e ,Lclaye entre ,,quellos casos en los cua- les la ocupación materia', ee  indispensable para la ad- quisielen posesoria,  tra,dició;¿ si' inbólica, como equivalente á esa ocupación. 142  c ÓDIGO CIVIL Este caso no puede lógicamente colocarse al lado de los de- más. Cuando el Código sólo admitiese como medio de adquisi- ción de la posesión la tradición ú ocupación de las cosas, sería natural comprender como equivalente la tradición simbólica, y aun todas las especies de tradición fingida. Expresando el Có- digo otras especies ó medios de adquisición, y exigiendo para es indudable que donde esta el primero la ocupación »uf ocupación material no exista, tampoco existirá el primer medio de adquisición posesoria. La tradición simbólica sujeta las co- sas á la acción de nuestra voluntad; luego este medio constitu- ye el lugar propio y adecuado de esa tradición. Solamente pue- den presentarse como casos de tradición fingida que envuelven ocupación material la tradición brevi-manu y la con3litutum posses- sorium. La tradición brevi mana tiene lugar cuando el que posee la cosa por titulo que no es de dominio, sigue poseyéndola en lo su- cesivo en virtud de un título de esta clase. La tradición conslitulum possessorium se realiza en el caso con- trario, cuando el dueño la enajena y sigue, sin embargo, pose- yéndola por otro título que el de dominio, como el de depósito, prenda, arrendamiento, etc. A estos medios alude la última parte del art. 1463, y al úl- timo la ley 9. a del tít. 30 de la Partida 3. a En ambos casos, la cosa obraba ya en poder del adquirente al tiempo de la enaje- nación 6 de la constitución del derecho. Tampoco es caso necesario de ocupación el que se refiere á los menores 6 incapacitados, como veremos en el art: 443. La ocupación de un inmueble perteneciente á personas au- sentes, y todos los casos análogos en los que no medie violen- cia, ni permiso ó mera tolerancia, sirven para adquirir una te- nencia que el transcurso del tiempo y la falta de oposición de los propietarios pueden convertir en verdadera posesión. Por último, refiriéndonos á los derechos, toda vez que, in- cluidos en la primera parte del art. 438, no podemos desenten- dernos de ellos, como medio análogo al de la ocupación en las LIB.  _lr n -•ART. 438  143 cosas, existe el uso, al cual se refiere el art. 1464. La cuasi tra- dición, inventada para hacer posible la cuasi posesión, répresen- ta, como expresa Sánchez Román, la misma esencia jurídica que la tradición, y puede definirse: «el ejercicio del derecho por par- te del adquirente y la aquiescencia por la del transm7tente», como dice el art. 1464, el uso que haga de su derecho el com- prador consintiéndolo el vendedor. Preciso es confesar que ese uso ó ejercicio, salvo casos excepcionalisimos, requiere actos anteriores que serán la verdadera causa ó el medio eficaz de ad- quisición de la posesión. Segundo medio.—La sujeción de la cosa ó el derecho d la acción de nuestra woluntad. Vasto campo presenta este medio á la adquisición posesoria, pues en realidad todos los modos de adquirir pueden reducirse á 61, y deben producir ese resultado. Mas si bien esto es cierto, también lo es que, constituyendo la sujeción de la cosa ó el derecho á la acción de nuestra volun_ tad, en el art. 438, un medio separado de la ocupación material, y de la serie de actos y formalidades legales establecidas para adquirir, debemos prescindir en su examen de todo cuanto sea propio y especial de los otros medios. La ocupación produce el efecto de sujetar las cosas á la acción de nuestra voluntad. Los actos y formalidades legales pueden producir el mismo efecto, mas la ley expone sin duda, no un efecto general de la adquisi- ción posesoria, sino una causa ó medio especial de adquirir. No hay ocupación material, ni existen actos previos ó formalidades legales: ¿no puede entonces adquirirse la posesión? Claro es que si. Pues á ese medio, que no es de ninguna de las clases expre- das, de existencia real, indudable é independiente, puesto que no necesita de los demás, se refiere el Código en la segunda parte del art. 438. Huelga, por consiguiente, toda inclusión en este medio de 144  CÓDIGO CIVIL adquirir de lo que sea propio de otro grupo. Los actos jurídicos, por sí solos, no sirven para adquirir posesión. La donación, la sucesión, el contrato, .son actos jurídicos, que se comprenden, si acaso, en el tercer medio de adquisición que señala el art. 438, y esto nos mueve á no aceptar la doctri- na de los comentaristas que incluyen esos actos en ese lugar. Dicho artículo habla del ¡techo de quedar las cosas sujetas á la acción de nuestra voluntad, no de actos jurídicos que puedan pro,lucir el mismo efecto. Alude el segundo medio la intención qua ciertas haches representan y que, sin ocupación material, aupanell ta.abión la voluntad de adquirir la posesión de las co- sas ó de los derechos. N.) en.;onlramos nada mejor para explicar este medio de ad- quisicióa qua trasladar aquí varios k árrafos de la obra de R. von. Ihering leor[a de la posesión: «E error ase -atar la adquisición de la posesión sao sobre el acto de Lyichensión dsl poseedor; porque así DO se puede evitar la coad:alan de la presencia del poseedor cerca de la cosa, á me- nos c i u no prelsra, como Savigly, pasar adelante s i lo in- quida•,e ¡J'ir ello. Un fabricante de ladrillos lleva, cerca de mi trlifii:13, los ladrillos que yo le he pedido; aquel que me ha ven- di 4i_3 (.1 ,laaaa le ha traaEpartado á  camu; el jardinero con- duce „  ooL,¿ ni j- rf i tiu; ¿ss neaesasia que yo vea esas cosas para  la p-a::sióa? De ninguna manera; como yo no ce i v,, 1  de vino qu(., se descarga en mi ausencia en el vaatilalla e un ;a sa  paquete de litros que se ha depositado en ni iridio. ¿Se Wial que para adquirir la posesión de los hucvos pu , ..3',os por mis gallinas ó mi , 3 palomas es preciso que yo los vea?... »En todos estos casos, á los cuales es preciso añadir el de la ocupación do la caza y de la pesca, mediante trampas y redes, y la b.dquicioión de la posesión y de la propiedad por el propieta- rio del rebaño sobre las cabezas reemplazadas por el usufruc- tuario, la posesión nace, pues, en ausencia y sin la aprehensión del poseedor suponiendo en él la voluntad de adquirir. Esta vo- LIB. Ii-TÍT. V--ART. 438  145 luntad, ¿debe probarse?' No,- ciertamente. La relación de hecho encierra en sí misma la presunción de la voluntad del poseedor... - Después de las consideraciones, en las cuales- Me he . detenido .antes, no tengo necesidad de insistir sobrealal-relación íntima que existe en estos casos citados, entre la cosa que . se adquiere y la manera de adquirirla. Yo adquiero inmediatamente la pose- sión del abono que ha sido llevado durante 'mi ausencia á mi campo; pero no adquiero la posesión del tonel de vino que loca- mente hice descargar en aquel sitio. El cazador se • haclaposee- dor de la caza, pero no del paluelo que encuentra en su trampa; y de que yo adquiera la posesión de las cosas inanimadas que han sido depositadas en el vestíbulo de mi casa, no se sigue que yo adquiera la del canario ó el mono que en ese mismo vestíbulo fueron puestos en libertad natural por el mensajero que me los llevaba y que no encontró á quien entregarlos. La posición de la cosa, que debe proporcionarme la pose- sión, debe ser la que habitua l mente tienen en la vida las cosas de la misma especie... »En lugar de ese punto de vista (el de la aprehensión mate- rial) hemos presentado otro que es decisivo, y que designaremos con las palabras comprobación del hecho de la intención de ser pro- pietario. Llega á ser poseedor, conforme á esto, aquel que ya ha puesto ó hace poner la cosa en una posición que corresponda á la propiedad, y que de este modo le sefiala como preteneiente la propiedad.» Ahora bien: en todos los casos citados por ihel ing, ó erg la mayoría de ellos, ha de existir previamente un acto ó contrato celebrado por el poseedor; pero ese acto ó contrato no es ¡Jropia- mente el medio de adquirir la posesión, puesto que por sí solo nada significa y ha de hallarse seguido de la tradición, si no de la material, que constituye el primer medio á la ocupación, de la fingida, que en cualquier forra que so verifique debe set causa de que. la cosa 6 el. derecho queden sujetos á la acción_ de nues- tra voluntad. Comprende el segundo medio de adquisición de la posesión, TOMO IV  10 146  CÓDIGD CIVIL la tradición fingida en sus especies nombradas de antiguo, sim- bolica y lova manu. Esta última se verifica por la designación que hace una persona á otra de la cosa que se transmite hallán- dose ésta á la vista. La tradición simbólica se halla reconocida en el Código en los artículos 1463 y 1464. La entrega de las llaves del lugar 6 sitio donde las cosas muebles se hallan almacenadas ó guarda- das, y el hecho de poner en poder del adquirente los títulos de pertenencia de una finca, son casos de dicha tradición. El inqui- lino que recibe las llaves de la casa que ha arrendado; el corre- dor que recibe las de un almacén ó una cámara donde se guarda el grano que ha comprado; el legatario que recibe la escritura de compra por el testador de la cosa ó finca legada, tal vez en un testamento inválido, sujetan sin duda la cosa ó el derecho ad- quirido á la acción de su voluntad. Por lo demás, la entrega de un símbolo, claro es que lo mis- mo puede motivar la adquisición de la posesión de una cosa que la de un derecho, y por tanto, que este medio es realmente apli- cable á ambos objetos de posesión. Y aun va el Código más allá en su tarea de prescindir de fórmulas y atenerse á la realidad. Por el solo acuerdo ó confor- midad de las partes, si la cosa vendida no puede trasladarse á poder del comprador en el instante de la venta, queda verificada la tradición de los bienes muebles, según el art. 1463. La sola voluntad de las partes es, pues, bastante, sin aprehensión ni fórmula alguna, para que se considere adquirida la posesión. Y aquí, como en los casos anteriores, no hay acto propio ó forma- lidad legal establecida para adquirir el derecho, pues si bien la ley acepta la virtualidad de esos hechos y reconoce su eficacia, no han sido por ella establecidos, sino'por la voluntad ó la in- tención de los interesados. Son hechos que sirven de causa para la sujeción de las cosas á nuestro poder. No puede decirse lo mismo dei otorgamiento de escritura pública, ó interdicto de ad- quirir la posesión, formalidad legal ó acto propio que motivará también la adquisición; pero en grupo independiente, pues obe- LIB.  V--,AB, P. 438  147 dece á una exigencia de la ley, casi siempre contraria á la vo- luntad de los interesados. Prescindas° en los casos expresados de todo acto 6 formali- dad legal, puesto que no es, en rigor, necesaria la exterioriza- ción en forma alguna solemne, ni el acto jurídico por si solo puede motivar adquisición; atiéndase solamente á la intención de las partes 6 á la del adquirente; no se vea el efecto sino la causa, el medio de poner la cosa 6 el derecho á disposición del poseedor, y por tan'o, bajo la acción de su voluntad, y se verá del todo independiente y verdadero un medio de adquisición, que ni consiste en la ocupación material, ni en formalidades y actos legales que puedan estimarse necesarios. Tal es el segundo medio expresado en el . art. 438, Tercer medio —Actos propios y formalidades legales. «Al trazar en breves lineas, dice un distinguido cornentaris ta, el croquis del capítulo que estamos estudiando, hubimos de manifestar que, en nuestro sentir, este tercer modo adquisitivo no debió ser considerado por los legisladores corno tal, toda vez que se refunde en alguno de los dos que le anteceden.» Son actos propios 1, ara adquirir el derecho de posesión, como cualquier otro derecho real, las modos expresados en el art. 609, prescindiendo de la ocupación y de la prescripción, puesto que ésta supone una larga pose,ión anterior, y aquélla, como apre- hensión material, forma otro medio advisitivo separado respec- to á di, ha pi_sesión. La donación, la sucesión testada ó intestada, el cutittato en todas sus especies, son actos . julídicos que pue- den motivar la adquisición; mas la prueba de esta adquisición sn i n,ne la riel títu l o, y no valdrá en muchos cases contra otro poseedor que ocupe actual y materialmente los bienes, ó los ten- ga á su ó sujft , ,s á la acción de su voluntad. Sirva de ej. ripio el art. 445, slgth el cual, si surgiere contienda so- be el hecho de la posesión, será preferid el poseedor actual; si resultaren dos poseedores, el más antiguo, y sólo si las fechas 148  CÓDIGO OVIL de las posesiones fueren las mismas, será preferido el que pre- sente título. Recuérdese también lo expuesto sobre el art 1473; no faltará ciertamente acto jurídico, y aun muchas veces titulo como documento al adquirente postergado; sin embargo, de nada le sirve contra el que materialmente haya sido de buena fe el primero en la posesión. No sabemos si á los expresados actos modos de adquirir alude el art. 438: es cosa que no la encontra- mos clara. Por tal medio abstracto, si á él no acompaña la ocu- pación, ó la sujeción de las cosas ó derechos á la acción de nues- tra voluntad, que serán en su caso los verdaderos medios de obtener la posesión, nada se consigue. Sobre adquisición posesoria en virtud de herencia, véanse los artículos 440 y 442. La posesión judicial 6 administrativa, el interdicto de adqui- rir, la ejecución de sentencia y el otorgamiento de escritura pública, son actos propios ó formalidades legales establecidas para adquirir la posesión, que deben incluirse en el tercer grupo de medios adquisitivos señalados en el art. 438. Pedemos señalar en primer término el otorgamiento de escri- 1212'a medio aplicable, lo mismo á los bienes muebles é inmuebles, que á los derechos, según los artículos 1462, 1463 y 1464-, formalidad establecida por la ley, acto propio para ad- quirir la posesión, puesto que equivale á la entrega ó cuasi en- trega del objeto del contrato, si de la misma escritura no resul- tare ó se dedujere claramente lo contrario. Casos hay en los cuales la escritura es formalidad indispen- sable para la validez del acto. Así ocurre en la donación de in- muebles (art. 633), la constitución del censo enfitéutico (ar- ticulo 1628), la sociedad civil á que se aporten bienes inmuebles (art. 1667), las capitulaciones matrimoniales (art. 1321), la hi- poteca (art. 1875), etc.; pero esto es indiferente á nuestro obje- jeto, primero, porque como formalidad legal suponemos que existe en prueba de la tradición, y segundo, porque la donación, el censo, la sociedad, como actos, existen aun sin la escritura, falta que motivará la no adquisición del derecho verdadero, pero LIB. II-TIT V - ART. 438  149 que si hay tradición en cualquier forma, n . o estorbará la de la posesión. Las resoluciones judiciales definitivas ordenando la entrega de una cosa determinada, son actos que pueden servir de fun- damento á la adquisición de la posesión. Si no se respetan, se procederá á su ejecución con las formalidades legales, poniendo á la persona á cuyo favor se dictaron en posesión de la cosa cuya entrega se ordenó, ó sobre la cual se declaró el derecho. Véase el art. 926 de la ley de Enjuiciamiento civil. Las formalidades legales que llevan consigo la posesión ju- dicial, la posesión administrativa y el interdicto de adquirir, constituyen también, como queda dicho, formas especiales que deben ser incluidas en el grupo que examinamos. Según los arts. 2056 al 2060 de la ley de Enjuiciamiento ci- vil, para que pueda decretarse la posesión judicial de una 6 va- rias fincas que no se hayan adquirido por título hereditario, el que pretenda obtenerle la solicitará del juez, acompañando: 1.° EL título en que funde su pretensión, inscrito en el W3gístro de la propiedad. 2.° Una certificación expedida por el encar- gado de dicha dependencia, de la cual resulte que en aquella fe- cha el solicitante tiene, respecto á la finca ó fincas comprendi- das en el título que presenta, y cuya posesión pida, el carácter con que la solicita. Si el juez encuentra el título suficiente, dictará auto man- dando dar la posesión sin perjuicio de tercero de mejor derecho. La posesión se dará por medio de un alguacil del Juzgado, asis- tido del actuario, en cualquiera de los bienes de que se trate, en voz y nombre de los demás, requiriendo á los administradores, colonos ó inquilinos que se designen para que reconozcan al po- seedor, y extendiéndose diligencia del acto de la posesión y de los requerimientos verificados. Téngase presente que se trata de un acto de jurisdicción vo- luntaria; que la verdadera eficacia del procedimiento consiste, lo mismo que en el interdicto de adquirir, en que nadie posea como dueño ó como usufructuario los bienes cuya posesión se 150  CODIGO CIVIL solicita, y que si alguien se presenta oponiéndose, ha de hacerse contencioso el expediente. Esto explica la poca ó ninguna fre- cuencia con que se acude á este procedimiento. El que ostente un titulo inscrito en el Registro de la propiedad y no tiene que temer oposición, no necesita recurrir á ese medio; toma pose- sión por sí mismo, ó á lo más, acude al juicio de desahucio, si procede y lo nececesita. La posesión administrativa es también formalidad legal en cier- tos caos especiales. Véase el reglamento sobre expropiación for- zosa de 13 dí4 Junio de 1879, art. 7d, y el del ramo de Guerra de 10 de Mayo de 1881, art. 57, la incautación de fincas por el Estado ó por los Ayuntamientos á consecuencia de apremios administrativos, etc. Por último, el interdicto de adquirir la posesión es también una forma típica de aplicación á la materia que examinamos. Se ocupan de esta materia los artículos 1633 al 1650 de la ley de Eejulciamiento civil. Se aplica este interdicto á los bienes adquiridos en virtud de herencia, y por cierto no se comprende bien la razón de esta di- ferencia en el procedimiento según el titulo del poseedor, y más conveniente sería dar unidad á lo que en el fondo es lo mismo y susceptible de adaptarse á reglas idénticas. El interesado debe presentar en el Juzgado un escrito soli- citando la posesión, acompañar copia fehaciente de la disposi- ción testamentaria del finado y partida de su defunción, ó tes- timonio del auto de declaración de herederos, y justificar por in- formación testifical, que nadie posee los bienes en concepto de dueflo ó de usufructuario. Según el resultado de la información, y el contenido de los documentos presentados, el juez dicta auto, otorgando sin per- juicio de tercero de mejor derecho, ó denegando la posesión so- licitada. Si se otorga, se procede al cumplimiento del auto, en la misma forma expuesta respecto á la posesión judicial. Esta po- sesión es sólo interina ó provisional, y termina el primer periodo del interdicto. [Document text truncated for crawler view.]