Aplicaciones del derecho (VOL. I, II)

APLICACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJADOR EN LA PREVENCION DE RIESGOS LABORALES Luciano del Álamo Díaz Catedrático del Departamento de Organización de Empresas 1 ÍNDICE ? EL DERECHO 5 ? RAMAS DEL DERECHO ESPAÑOL 6 ? RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO 7 - Derecho administrativo 7 - Derecho constitucional 7 - Derecho internacional público 7 - Derecho penal 8 - Derecho procesal 9 - Derecho fiscal 10 ? RAMAS DEL DERECHO PRIVADO 11 - Derecho mercantil 11 - Derecho internacional privado 11 - Derecho civil 11 ? RAMAS MIXTAS DEL DERECHO 13 - Derecho empresarial 13 - Derecho del trabajo laboral 13 ? OTRAS RAMAS DEL DERECHO 14 - Derecho natural 14 - Historia del derecho 14 - Derecho canónico 14 ? LAS FUENTES DEL DERECHO 16 - La Ley 16 - La costumbre 16 - Los principios generales del derecho 17 - Las fuentes indirectas o subsidiarias 17 ? JERARQUÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO 19 - El rango jerárquico de las normas 19 ? VIGENCIA DE LAS NORMAS 22 I) TERMINOLOGÍA 24 II) EL TRABAJO OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJADOR 24 III) CARACTERES DERIVADOS 26 IV) EL TRABAJO SOCIAL Y SU REGULACIÓN 27 ? LAS DIMENSIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO 29 ? LAS FUNCIONES Y CARACTERES DEL DERECHO DEL TRABAJO 31 ? LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 33 ? NORMAS INTERNACIONALES Y COMUNITARIAS 34 ? NORMAS ESTATALES 35 ? NORMAS PROFESIONALES 36 ? LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS 37 ? LAS ADMINISTRACIONES LABORALES 38 ? LA JURISDICCIÓN SOCIAL 40 ? EL CONTRATO DE TRABAJO 42 ? LOS SUJETOS DEL CONTRATO 45 ? LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR 46 ? LA FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO 48 ? DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR 49 ? LOS PODERES Y FACULTADES DEL EMPRESARIO 50 ? LA SEGURIDAD Y SALUD LABORAL 52 ? LA JORNADA DE TRABAJO 53 2 ? LA DURACIÓN DE LA JORNADA MÁXIMA ORDINARIA 54 ? LA DISTRIBUCIÓN DEL HORARIO DE TRABAJO 55 ? EL DESCANSO LABORAL 56 ? LAS HORAS EXTRAORDINARIAS 57 ? LAS JORNADAS, HORARIOS Y DESCANSOS ESPECIALES 58 ? LAS FIESTAS LABORALES Y LAS VACACIONES ANUALES 59 ? LOS PERMISOS RETRIBUIDOS 60 ? LIBERTAD SINDICAL 62 - Contenido de la libertad sindical 62 - La titularidad de la libertad sindical 63 ? LOS SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES MÁS REPRESENTATIVOS 64 ? LAS LESIONES DE LA LIBERTAD SINDICAL Y SU TUTELA 65 ? LA ACCIÓN SINDICAL DE LA EMPRESA 66 ? LA PARTICIPACIÓN EN LA EMPRESA 68 ? COMPETENCIAS DE LOS ÓRGANOS DE PARTICIPACIÓN EN LA EMPRESA 69 ? GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES 71 ? EL PROCEDIMIENTO DE ELECCIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES 72 ? LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA 73 - Ámbitos de aplicación del convenio 73 - Los sujetos negociadores 73 - El procedimiento de la negociación 74 ? EL CONTENIDO DEL CONVENIO COLECTIVO 76 - La duración y la vigencia del convenio 76 ? LA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA 77 ? LOS ACUERDOS O PACTOS DE EMPRESA 78 ? EL CONFLICTO COLECTIVO 79 ? LA HUELGA 80 - La convocatoria de la huelga 80 - Los límites de la huelga 81 - Las huelgas ilegales 81 - Los efectos de la huelga 83 ? EL CIERRE PATRONAL 84 ? LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS 85 - Los medios de solución en el derecho español 85 ? LA SEGURIDAD SOCIAL 86 ? SUJETOS PROTEGIDOS Y TIPOS DE PRESTACIONES 87 - El nivel asistencial o no contributivo 87 - El nivel profesional o contributivo 88 ? RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES ESPECIALES 91 ? PRESTACIONES CONTRIBUTIVAS 93 - Incapacidad temporal 93 - Maternidad 93 - Invalidez 94 - Jubilación 94 - Muerte y supervivencia 95 - Desempleo 96 ? LA ORGANIZACIÓN Y LA GESTIÓN 98 3 ? LA FINANCIACIÓN 100 - Tipos de cotización 100 - Responsabilidad de pago 101 ? EL SALARIO 102 - Percepciones no salariales 103 ? MODALIDADES DEL SALARIO 104 ? LOS SISTEMAS SALARIALES 105 - El sistema del salario a tiempo 105 - El sistema del salario a resultado 105 - El sistema salarial a tarea 106 ? LA ESTRUCTURA DEL SALARIO 107 - El salario base 107 - Complementos del salario 107 ? DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DEL SALARIO 109 - El salario mínimo interprofesional 109 - Los descuentos por impuestos y cotizaciones 109 - Descuento por anticipo 110 ? LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE PAGO DEL SALARIO 111 ? CONFECCIÓN DEL RECIBO DE SALARIOS 112 ? LA PROTECCIÓN DEL SALARIO 113 - Garantías frente a los acreedores del empresario 113 - Garantías frente a la insolvencia del empresario 113 - Garantías frente a los acreedores del trabajador 114 ? CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 115 ? CONTRATOS INDEFINIDOS Y CONTRATOS TEMPORALES 117 - La realización de una obra o servicio realizado 117 - El incremento cuantitativo de la producción 118 - La interinidad 119 ? CONTRATOS FORMATIVOS 120 - El contrato de trabajo en prácticas 120 - El contrato para la formación 120 ? CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL 122 ? EL CONTRATO DE FOMENTO DE EMPLEO 124 ? OTRAS MODALIDADES CONTRACTUALES 125 - El contrato de trabajo a domicilio 125 - El contrato de trabajo de grupo 125 ? EL CAMBIO DE LOS SUJETOS DEL CONTRATO 126 - El cambio del trabajador 126 - El cambio del empresario 126 ? LA MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO 128 - Modificaciones sustanciales 128 - Procedimientos para llevarlas a cabo 129 ? MODIFICACIÓN DEL LUGAR DE TRABAJO: EL TRASLADO 131 ? LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO 132 - Causas y duración de la suspensión 132 - Fin de la suspensión y reingreso al trabajo 134 ? LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA 135 ? CAUSAS DE LA EXTENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 136 ? LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD CONJUNTA DE LAS PARTES 137 - Mutuo acuerdo 137 - Condición resolutoria 137 4 - Fin de la duración 138 ? LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR 139 - Dimisión 139 - Abandono del trabajo 139 - Resolución del contrato 140 ? LA EXTENSIÓN POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO: EL DESPIDO 141 ? EL DESPIDO DISCIPLINARIO 142 - Causas del despido disciplinario 142 - Formalidades del despido disciplinario 143 ? EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSAS OBJETIVAS ATINENTES AL TRABAJADOR 144 - Formalidades del despido por causas objetivas 144 ? EL DESPIDO POR CAUSAS EMPRESARIALES 145 - Formalidades del despido 145 ? LA IMPUGNACIÓN DEL DESPIDO 146 ? LA EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS 147 ? BIBLIOGRAFÍA 148 5 EL DERECHO Constantemente, en la vida cotidiana, se habla de derechos de los consumidores, derechos laborables, derechos de la pareja, derechos de los hijos, etc. Pero no siempre que se utiliza la palabra “derecho” se refiere ésta a lo mismo. Cuando hablamos de derecho en general, nos estamos refiriendo al conjunto de facultades y obligaciones que las leyes establecen a nuestro favor. Desde este punto de vista, los derechos tienen una contrapartida: las obligaciones. Donde hay un derecho para una persona existe una obligación correlativa para otra. Sin embargo, cuando hablamos de derecho en general, nos estamos refiriendo a algo más amplio. Se define el derecho como el conjunto de normas1 que regula las relaciones entre las personas y entre éstas y las cosas u objetos que nos rodean. También puede definirse como la ciencia que estudia estas normas. El derecho nace junto a la misma sociedad; es decir; hay derechos desde que las personas sientes la necesidad de establecer unas normas para regular sus relaciones personales y económicas. Dado que las relaciones humanas no siempre son cordiales y existen intereses diferentes o contrapuestos, el derecho pretende establecer unas normas a las que deben atender sus miembros, para no tener que recurrir al uso de la fuerza en el ejercicio de sus derechos. El derecho sustituye la fuerza por la justicia2. Es importante conocer algunos conceptos básicos del derecho, que se definen a continuación; Hecho: todo acontecimiento que se produce en la realidad, sin intervención humana, tenga o no tenga relación con el derecho. Si este hecho tiene trascendencia entre las relaciones de las personas, se llama hecho jurídico. Acto: todo acontecimiento producido a consecuencia de la actividad de una persona. Cuando este acto tiene trascendencia en las relaciones entre personas, se llama acto jurídico. Relación jurídica: relación que se produce entre dos o mas personas, y que tienen entre ellas consecuencias personales (el matrimonio, por ejemplo) o económicas (por ejemplo la compra de un piso). Ordenamiento jurídico: conjunto de normas que constituyen el derecho de una colectividad de individuos estructurada políticamente (un Estado, una Comunidad Autónoma, etc.) 1 Justicia: derecho, razón o equidad. El jurista romano Ulpiano definió el término de justicia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le pertenece. 2 Norma: disposición con carácter general que emana de un órgano al que se le ha conferido la potestad de regular situaciones jurídicas. Cuando las normas emanan de los Parlamentos o Cortes se les denomina leyes y son , por tanto, normas con rango de ley. 6 RAMAS DEL DERECHO ESPAÑOL Para su mejor conocimiento, el derecho se divide en ramas. Una rama del derecho es la parte del mismo que regula un aspecto concreto de la realidad social. Cuando estos aspectos sociales son muy amplios, estas ramas se subdividen a su vez en otras, que concretan aún los campos que regulan. Antes de entrar en la explicación del contenido de cada una de las ramas del derecho, es preciso aclarar que el derecho es algo vivo, en constante evolución. La sociedad cambia, y con ella también el derecho, adaptándose a las nuevas realidades sociales; de ahí que todas las clasificaciones del derecho estén expuestas a cambiar con el tiempo. Pueden aparecer nuevas realidades sociales que den origen a nuevas ramas; en la actualidad no sería descabellado pensar en una rama del derecho que regule la inseminación artificial, o un derecho espacial para regular la colonización del espacio, o una rama especial del derecho que regule la ingeniería genética, por ejemplo. La gran división del derecho se da entre derecho público y derecho privado. • Derecho público es el que regula el funcionamiento y la actuación del Estado o los organismos públicos superiores al individuo, así como las relaciones de estos entes públicos entre si o con los particulares3. Los entes sujetos de este derecho público, tales como los organismos públicos – el Estado, las Comunidades Autónomas, los Municipios, la CEE, etc.-, llamados así porque están pensados, organizados y estructurados con la finalidad de servir intereses generales o públicos, de toda la sociedad, se regulan por las denominadas normas de derecho público. Las normas de derecho público son llamadas de “derecho necesario” o derecho imperativo. Esto significa que, por regla general, los particulares no pueden pactar en contra de lo dispuesto en ellas. • Derecho privado es el que regula las relaciones de los individuos entre si, tanto personales como patrimoniales. A diferencia del derecho público, la mayoría de las normas de derecho privado son de derecho voluntario, es decir, que los particulares pueden regular sus relaciones de un modo distinto a como lo establece la ley. La distinción entre derecho público y derecho privado en ocasiones no esta muy clara, o cambia con la propia sociedad. E, incluso, hay materias mixtas, como el derecho del trabajo, donde parte de sus normas son de derecho privado (la relación laboral entre empresario y trabajador) y parte de derecho público (normas de seguridad social). Pero, incluso, dividiendo el derecho en estas dos grandes ramas, aun existen tantísimas normas y tan diferentes dentro de cada una de ellas que es necesario dividirlas aun mas. Estas divisiones se hacen, como hemos apuntado, según la materia de que tratan las normas. 3 Patrimoniales: relativo a cosas y derechos valorables económicamente. 7 RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO Dentro del derecho publico, podemos distinguir entre derecho administrativo, constitucional, internacional público, penal y fiscal. DERECHO ADMINISTRATIVO El derecho administrativo recoge las normes que regulan el funcionamiento de los organismos públicos (Estado, Comunidad Autónomo, ayuntamiento...), llamados genéricamente Administración, y de las relaciones de estas con los individuos y las empresas. Al derecho administrativo pertenecen materias tan diversas como la obtención del carne de conducir, la regularización de la caza, las licencias de apertura de locales, la regularización del fútbol, las multas de trafico, el funcionamiento de nuestro ayuntamiento, etc. El derecho administrativo regula dos aspectos de la realidad social de las administraciones públicas: su propio funcionamiento y las relaciones de las administraciones con el ciudadano. Una parte importante del derecho administrativo para las empresas y particulares es el denominado derecho urbanístico.4 DERECHO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional tiene por objeto lo relativo a la constitución, en su mas amplio sentido. Estudia no solo la propia Constitución, sino también todo lo relativo a la norma fundamental del gobierno de un Estado. A veces considera como una parte del derecho político5, y es mas una ciencia que un conjunto de normas de derecho en sentido estricto, ya que la única norma del derecho constitucional es la propia constitución. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO El derecho internacional público se ocupa de regular las relaciones entre Estados. En el ámbito internacional equivale a algo que podríamos llamar “derecho de estado”. El derecho internacional público regula también las reclamaciones de las personas y empresas contra los Estados en los tribunales internacionales. Por ejemplo, la llamada 4 Derecho urbanístico: es el conjunto de normas de derecho administrativo que regula el uso y planeamiento del suelo urbano. Su ley mas importante es la llamada Ley del suelo, desarrollada por el reglamento de Gestión Urbanística y las normas correspondientes de las Comunidades Autónomas. La legislación urbanística nos dice cuándo una finca es edificable; si en ella se puede construir industrias, viviendas o comercios; los derechos y obligaciones de los propietarios de solares, etc. Su importancia, además de las consecuencias económicas y sociales que de su desarrollo se derivan para particulares y empresas, radica en que con unas normas urbanísticas correctas se puede conseguir un marco adecuado que aumente el nivel de vida, el confort y la calidad ecológica del entorno, en razón de una ordenación del territorio adecuado. La ubicación de industrias, comercios u otras instalaciones referidas a la actividad económica de una ciudad, son objeto de regulación por las normas urbanísticas. 5 Derecho político: normas que regulan el ejercicio del poder político. 8 “guerra del fletan”, las indemnizaciones de guerra entre Estados, los tratados internacionales, o la entrega de Hong Kong a China. Una de las principales dificultades que plantea este derecho es el cumplimiento de sus normas. En el resto del derecho, cuando alguien tiene una obligación y no la cumple, el Estado tiene mecanismos, medidas de fuerza, para exigir a las personas el cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, en el derecho internacional público, cuando un Estado no cumple sus obligaciones, no puede acudirse fácilmente a estos mecanismos, pues a un Estado no se le puede embargar el coche ni meterlo en la cárcel como a una persona. Por otra parte, un particular, por el mero hecho de pertenecer a un Estado, está sometido a sus leyes y tribunales. Sin embargo, en el derecho internacional público, los Estados pueden no reconocer la autoridad del tribunal que les juzgue. Para solucionar este problema se crearon la Sociedad de Naciones después de la Primer Guerra Mundial y la organización de las Sociedades de Naciones Unidas después de la Segunda Guerra mundial. Igualmente existen tribunales internacionales, como el tribunal internacional de La Haya, donde los Estados pueden plantear sus reclamaciones contra los Estados por incumplimiento de normas de derecho internacional. Para nosotros las normas mas importantes de este derecho son los tratados internacionales, que son acuerdos que los países firmantesdos o masse obligan a cumplir. Los tratados de la Comunidad Europea son un claro ejemplo de este derecho. DERECHO PENAL El derecho penal es aquella parte del derecho que estudia o regula las situaciones anormales de daños contra las personas o los bienes, producidas por actos voluntarios y conscientes de otras personas. También regula la penalización y castigos de estos actos, estableciendo las penas o castigos que deben ser impuestos a sus autores. El Código Penal es la norma más importante de este derecho. El derecho penal nos dice cuando un acto es constitutivo de delito; es decir, que requisitos deben concurrir para considerarlo como tal, ya que no todo acto humano se considera delito: es necesario que exista una responsabilidad o culpa del autor. Para ello, nuestro derecho prevé unas situaciones, llamada eximentes6, que, de existir, tiene como consecuencia que no se considere culpable al autor. También existen unas circunstancias, llamadas atenuantes7, que producen el efecto de atenuar la pena impuesta por considerar que el grado de culpa es menor. Y, al contrario, existen otras causa por las que un delito tiene mayor pena, llamadas agravantes8, al considerar que el grado de culpa es mayor. El derecho penal también nos dice cuál es la pena o castigo que debe imponerse al culpable, así como el modo de cumplirlo, las causas de reducción de condena, etc. 6 Eximente: circunstancia en virtud de la cual el autor de un delito no puede ser castigado o penado (por ejemplo, ser menor de diez años). 7 Atenuantes: circunstancia en virtud de la cual un delito reviste menor gravedad. 8 Agravantes: circunstancia en virtud de la cual un delito reviste mayor gravedad. 15 convenios regulan, por ejemplo, la eficacia del matrimonio civil interno español, o la financiación de la Iglesia Católica. Las relaciones entre el Gobierno español y otras confesiones religiosas se regulan también por convenios, aunque no todas las confesiones religiosas se regulan también por convenios, aunque no todas las confesiones religiosas los tienen establecidos con el Estado. 16 LAS FUENTES DEL DERECHO Desde el punto de vista formal, las fuentes del derecho son las formas en que se manifiestan las normas para ser consideradas como tales, es decir, para que tengan fuerza vinculante o de obligar. Las fuentes originarias o primarias del derecho español son tres: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. También hay fuentes subsidiarias, que interpretan las fuentes principales. LA LEY La ley es la más importante y principal de las fuentes. La ley es aquella norma que proviene de un órgano legislativo 24al que el conjunto de la sociedad, a través de su norma fundamental, la Constitución, concede facultad para dictarlas. Su característica fundamental es que debe ser escrita y publicada en el Diario Oficial o Boletín25 correspondiente para tener valor. LA COSTUMBRE La costumbre es aquella norma que proviene de la actuación de los ciudadanos en una determinada materia. Por ejemplo, una costumbre es la que en algunas partes de España existía de nombrar heredero al hijo primogénito. La costumbre puede ser conforme, en contra o en defecto de la ley26. Es necesario que la costumbre no sea contraria a la moral general ni al orden publico. También debe ser probada ante los tribunales27, ya que estos no tienen la obligación de conocerla como ocurre con la ley. Actualmente, la costumbre prácticamente sólo se aplica en materia de derecho civil, familiar o sucesorio, y casi siempre en ámbitos rurales. Un ejemplo de costumbre es la llamada Junta de parientes que existe en la Comunidad Autónoma de Aragón. Compuesta según la costumbre de cada comarca, y que decide acerca de cuestiones familiares o sucesorias (venta de bienes de un menor de edad, nombramiento de heredero, etc.) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 24 Órgano legislativo; órgano facultado para elaborar y aprobar leyes. Es el órgano máximo de representación de la voluntad popular. Puede dictar leyes las Cortes, compuestas por el Congreso y el Senado, o los Parlamentos Autonómicos en el ámbito de su competencia. 25 Diario o Boletín Oficial; publicación oficial en la que se publican las normas dictadas por los entes públicos con capacidad normativa. Puede haber Diarios o Boletines Oficiales, por ejemplo, del Estado, de la Comunidad Autónoma, del Municipio... 26Tipos de costumbre; 1) Conforme a la ley; indica lo mismo que la ley. No tiene valor, se aplica directamente la ley. 2) En contra de la ley; indica lo contrario que una ley vigente. No tiene valor, la ley tiene rango superior. 3) En defecto de ley; indica algo que la ley no regula expresamente. Tiene valor obligatorio normativo. 27 Tribunales; órgano de justicia que tiene como misión dirimir los conflictos derivados de la aplicación o interpretación del derecho entre las personas o entre éstas y las Administraciones. 17 Los principios generales del derecho pueden definirse como las directrices generales o guías que deben seguir las normas; es algo así como la “personalidad” del derecho. Uno de los más importantes principios generales de nuestro derecho es el de la buena fe, consiste en que todos los derechos y obligaciones deben ser ejercidos sin abuso ni daño a los demás. Otro importante principio del derecho, establecido también por el Código Civil, es el principio del abuso del derecho, en virtud del cual nadie puede ejercitar un derecho con la sola finalidad de causar daño a otra persona. Por ejemplo, si una persona tiene una finca, tiene derecho a inundarla de agua si quiere; pero lo que no puede hacer es inundarla solamente para que el agua destroce la cosecha de la finca situada más abajo. Normalmente, los principios generales del derecho se aplican a través de la propia ley o costumbre, ya que en muchos casos se recogen expresamente. Su importancia es grande, puesto que los jueces pueden aplicarlos cuando existen materias sin regulación o antes de ser expresamente reguladas, como ha ocurrido, por ejemplo, en materia de prestaciones de Seguridad Social a favor de parejas de hecho, evitando así situaciones injustas. La aplicación de la ley a favor del trabajador cuando es dudosa, o la irretroactividad de leyes no favorables, son ejemplo de principios comúnmente aceptados. LAS FUENTES INDIRECTAS O SUBSIDIARIAS Las fuentes indirectas no tienen valor normativo, interpretan las fuentes principales. Se consideran fuentes subsidiarias la jurisprudencia y la doctrina. Se llama jurisprudencia, en sentido amplio, a la forma en que los tribunales de justicia aplican las leyes interpretándolas y dicta sus sentencias en forma habitual y reiterada. Para que exista jurisprudencia es preciso que exista por lo menos dos sentencias o resoluciones iguales en relación a supuestos similares. En nuestro derecho, la jurisprudencia no tiene valor normativo, sino interpretativo u orientativo; es decir, que ni los ciudadanos ni los propios tribunales están obligados a seguir la línea marcada por la jurisprudencia, y cualquier tribunal puede dictar otra sentencia o resolución diferente en caso similar o idéntico. En la práctica, sin embargo, la importancia de la jurisprudencia es muy grande, y los tribunales y profesionales del derecho suelen seguirla y actuar conforme a ella. En España, la jurisprudencia más importante es la que establece el Tribunal Supremo28, en todas las materias, y la Dirección General de los Registros y del Notariado29, en materia civil y mercantil. 28 Tribunal Supremo; órgano jurisdiccional superior en todas las ordenes (civil, mercantil, fiscal, administrativo...), salvo lo dispuesto en materia de garantía constitucionales, que corresponden al tribunal constitucional. 29 Dirección General de los Registros y del Notariado; órgano superior consultivo del Ministerio de Justicia en materia de Registros de la Propiedad Civil, Mercantil y Especiales. 18 La doctrina no es propiamente fuente del derecho, pero puede contribuir a su interpretación. La forma de opinión y los escritos de juristas de reconocido prestigio. Sus opiniones pueden servir de guía a los tribunales para interpretar las leyes o situaciones de hecho que deban ser valoradas. 19 JERARQUÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO Como hemos visto, el derecho se ocupa de regular las relaciones sociales, personales y económicas. Pero cuando estas son muy complejas, pueden existir leyes diferentes que coincidan regulando el mismo aspecto de la realidad. Puesto que no siempre las leyes, las costumbres y los principios generales del derecho coinciden, es necesario establecer unas reglas que nos digan cuándo una prevalece sobre otra; estas reglas constituyen la jerarquía de las fuentes del derecho. En derecho español actual, en caso de discrepancia entre las fuentes del derecho, prevalece siempre la ley escrita, sea cual sea su rango. La costumbre, a su vez, prevalece sobre los principios generales del derecho. Esta jerarquía implica que una costumbre contraria a una ley no tiene valor alguno. Sin embargo, la propia ley puede establecer en ciertos supuestos la primacía de la costumbre, en cuyos casos la costumbre se aplicará preferentemente a la ley, como ocurre, por ejemplo, en algunas costumbres de la Comunidad foral de Navarra. En cuanto a los principios generales del derecho, tiene la misma jerarquía de las normas que la acoja. Sí están recogidos por una ley, tendrán el valor de ésta, y si los recoge la costumbre, siempre pueden alegarse por las partes ante los jueces que deban decidir un pleito30. EL RANGO JERÁRQUICO DE LAS NORMAS Las distintas normas tendrán rango de ley o no según se aprueben por el órgano legislativo competente. Así, en el ámbito estatal, las Cortes. El orden jerárquico de las normes del Estado es; • La Constitución; es la ley más importante del derecho español. A cuyos principios y postulados deberán atenerse todas las normas del ordenamiento. • Leyes orgánicas; estas leyes se aprueban, derogan o modifican por mayoría absoluta (la mitad más uno) en la votación final en el Congreso de los Diputados sobre el conjunto del Proyecto de Ley Orgánica. Tratan materias especiales; derechos fundamentales de las personas, libertades públicas, Estatutos de Autonomía, régimen electoral general y las expresamente previstas en la Constitución. • Leyes ordinarias; son leyes elaboradas y aprobadas por el Congreso y el Senado por mayoría simple, esto es, la mitad más uno de los diputados presentes en el momento de la votación final en la Cámara. No pueden regular materias propias de leyes orgánicas. • Real Decreto legislativo; son leyes dictadas por el Gobierno “cumpliendo ordenes” del congreso. Pueden refundir varias leyes en un solo texto o desarrollar unas directrices generales que establece el Congreso (Ley de Bases). El Congreso establece normas para su elaboración y refrendo (plazo, materia, etc.) y los mecanismos de control que estime oportunos. Cuando se aprueban por las Cortes tendrán rango de ley ordinaria. 30 Pleito; controversia entre partes que generalmente termina en un proceso judicial. 20 • Real Decreto-ley; son normas elaboradas por el Gobierno. Tienen carácter excepcional y urgente. Deben ser refrendados por el Congreso en el plazo máximo de treinta días. Si se refrendan, tienen valor de ley ordinaria. • Tratados internacionales; son vinculantes para España cuando se publiquen en el Boletín Oficial del Estado. Al publicarse se establece su rango (normalmente, leyes ordinarias). • Real Decreto; disposiciones generales del Consejo de ministros en materia de su competencia en ejercicio de la potestad reglamentaria. • Órdenes de las comisiones delegadas del Gobierno; disposiciones emanadas de una comisión compuesta por varios ministros en asuntos de competencia conjunta de varios ministerios. • Órdenes ministeriales; disposiciones dictadas por un ministro en el ejército de sus competencias. • Disposiciones de autoridades y órganos inferiores al ministro (secretarios de Estado, subsecretario...); disposiciones que se dictan en el ejercicio de las competencias que le son propias a cada órgano. • Circulares; son disposiciones internas, redactadas con la intención de interpretar las normas por un departamento ministerial encargado de aplicarlas. No tienen valor obligatorio, sino interpretativo. No siempre las normas dicen exactamente lo mismo, en ocasiones llegan a contradecirse. Las normas más importantes, por ejemplo, la Constitución, deben regular materias muy amplias, que después son objeto de desarrollo más concreto por otras normas, las cuales a su vez suelen ser objeto de desarrollo más especifico en Reales Decretos, Ordenes ministeriales y, en cada ministerio a nivel interno, por circulantes. Por todo ello, es necesario que las normas tengan una jerarquía, es decir, que se organicen para saber cuál es la más importante y, en caso de discrepancia, saber cuál prevalece. En derecho, la jerarquía de las normas es como una pirámide en cuyo vértice se encuentra la Constitución. La jerarquía es; Constitución Leyes orgánicas Leyes ordinarias (Cualquiera que sea su forma) Normas de rango inferior a la ley (Su orden jerárquico depende del rango de la autoridad que la dicte) Dependiendo del puesto que ocupen las distintas normas en conflicto, la jerarquía es la siguiente; • Normas situadas en distintos escalones de la pirámide. La norma que se halla en un escalón superior prevalece siempre sobre las que se encuentran debajo. Así, una ley ordinaria prevalecerá siempre sobre el Real Decreto. Además, una norma no puede ser derogada ni modificada por un órgano de rango inferior al que la dictó: una orden ministerial no puede modificar un Real Decreto, ni un Real Decreto puede modificar o derogar ninguna ley. 21 Artículo 1.2 del Código Civil; Carecerá de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. • Normas situadas en el mismo escalón de la pirámide; por ejemplo dos leyes. En primer lugar, debe tratarse de ley que regulen la misma materia, puesto que si regulan distinta materia no prevalece ninguna. Su jerarquía se establece, teniendo en cuenta la materia de la que tratan, por la antigüedad de la ley. Así, la norma más moderna prevalece sobre la más antigua. Por ejemplo, la ley de Sociedades Limitada de 1995 ha derogado la antigua ley que regulaba la misma materia. • Este principio está establecido por el artículo 2.2 del Código Civil. Artículo 2.2 del Código Civil; Las leyes se dero gan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiera derogado. 22 VIGENCIA DE LAS NORMAS Las normas tienen una “vida” similar a las de las personas; nacen, viven, se desarrollan (por medio de reglamentos) o se “encogen” (derogación parcial) y mueren. Vamos a analizar por separado cada etapa. Entrada de vigor de las normas Cada norma debe seguir el camino correspondiente para su creación, diferente según el tipo de que se trate. Por ejemplo, una orden ministerial no necesita más requisito previo que su redacción, la aprobación y firma del ministerio correspondiente y publicación, mientras que una ley orgánica necesita un trámite parlamentario previo más complejo y largo. El primer caso es la redacción de la ley o norma; una vez redactada, es aprobada por el órgano competente para su creación. Las leyes, además, deben ser promulgadas y sancionadas por el Rey, es decir, firmadas ordenando a todos los españoles que las cumplan y hagan cumplir. La firma del Rey debe ser refrendada31. Las leyes se publican en el Boletín Oficial del Estado o en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma respectiva si es de su competencia32. Este requisito es imprescindible e importantísimo, ya que garantiza que ninguna ley u otra norma podrán ser aplicadas sin ser publicadas y, por tanto, conocidas. No puede existir “leyes secretas”. Este principio tiene su contrapartida en que los participantes no pueden alegar ignorancia de la norma; el desconocer una norma no es excusa para no cumplirla. Sin embargo, a pesar de haber cumplido todos estos trámites previos, la norma todavía no es obligatoria: necesita entra en vigor, es decir, establecer la fecha en que comienza a ser obligatoria. Una norma esta en vigor el día que expresamente se señala en ella en el momento de su publicación, que puede ser el mismo de la publicación, o seis meses después, o cualquier otra fecha, siempre posterior a su publicación si así consta en la propia norma. Normalmente suele ser al día siguiente de su publicación, o el 1 de enero del año siguiente. En caso de no estar específicamente señalado, a los veinte días de su publicación según dispone el Código Civil. Vigencia de las normas Una vez que la norma entra en vigor, comienza su periodo de vigencia, es decir, que es obligatoria en la materia de que trata. Una norma puede estar indefinidamente en vigor, y lo está mientras no sea derogada. Igualmente, puede ser eficaz antes de entrar en vigor, aplicándose a situaciones anteriores a su vigencia. A esto se le llama retroactividad. Un ejemplo de retroactividad 31 Refrendado/a; autorizado. Los actos del Rey deben, para tener validez, ser refrendados por el presidente del Gobierno y, en su caso, los ministros competentes. De los actos del Rey serán responsables las personas que las refrendan. 32 Competencia; en materia legislativa, la Constitución Española determina en cada materia la competencia del Estado o de la Comunidad Autónoma para aprobar leyes. 23 seria una ley que establece pensiones a favor de parejas de hecho y concediera una pensión de viudedad a las personas cuya pareja de hecho hubiera fallecido antes de entrar en vigor la norma. La Constitución garantiza, además, que una serie de leyes siempre sean irretroactivas: las leyes penales, las leyes fiscales y todas aquellas que supongan una reducción de derechos o sean sancionadoras. Es decir, nadie puede ser condenado por un delito, ni obligado a pagar un impuesto, que en el momento de realizar el acto no estuviera por la ley como delito o como impuesto. Derogación de la norma La derogación es el final del proceso, la “muerte” de la norma. Toda norma es susceptible de ser derogada; no es posible establecer una norma que no pueda ser derogada. Una norma puede ser derogada por el contenido o por la forma. Por el contenido; • Total; toda la norma es derogada. • Parcial; parte de la norma sigue vigente. • Definitiva; la norma no recobra su vigencia. • Temporal (suspensión); puede volver a estar vigente. Por la forma; • Por caducidad; esto es, cuando se dicta para un tiempo determinado, se deroga llegando dicho término (poco frecuente). Ejemplo, ley de presupuestos (la propia ley dice cuándo deja de estar vigente). • Derogación propiamente dicha; o Expresa; la nueva norma lo dice expresamente. o Tácita; las dos normas son incompatibles. Para poder derogar una norma se necesita otra norma de rango igual o superior y fecha posterior. Así pues, una norma escrita no puede ser derogada por la costumbre ni un Real Decreto-ley puede ser derogado por un Real Decreto. Tampoco una norma puede ser derogada por otra de fecha anterior, por puro sentido común, ya que no se puede derogar lo que no existe. Precisemos que si una norma es derogada por otra que a su vez luego es derogada, la primera no recupera su eficacia. Como vemos, se necesita una norma para derogar otra norma. No puede considerarse derogada una norma por el simple desuso. Si una norma cae en desuso y deja de ser aplicada, no por ello está derogada. Sin embargo, existe una excepción evidente; el desuso sí es causa de derogación de la costumbre. Para terminar esta materia, es interesante saber que al final de casi todas las leyes existen dos tipos de disposiciones especiales, que conviene leer cuando tengamos en las manos una norma. Éstas son las disposiciones transitorias y las disposiciones finales. Disposiciones transitorias. Establecen las normas aplicables a las situaciones y derechos surgidos antes de la vigencia de la nueva ley o derivados de una ley anterior. Disposiciones finales. Establece la derogación o vigencia de normas anteriores que regulen la misma materia. 24 I) TERMINOLOGÍA La denominación Derecho del Trabajo, además de la académica oficial en los planes de estudios, es la generalización más aceptada por la doctrina española e iberoamericana actual, y se corresponde a la usada en el Derecho comparado. Quizás no resulte ocioso decir, que denominaciones antiguas (derecho obrero, derecho industrial, derecho social) tuvieron fundamentos más sólidos que los que le pueda asignar una crítica simplista: la expresión, Derecho Social, cobra sentido, como limitación a los ordenamientos jurídicos individualistas. II) EL TRABAJO OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO El derecho del trabajo, tiene como objeto o materia relaciones sociales que la convivencia ha hecho necesarias, conductas de los hombres causadas por la sociedad y cumplidas en su seno, porque no hay mas remedio si se quiere mantener la textura social y el reconocimiento del hombre como persona, esto es, como ser libre. Las relaciones sociales, necesarias en el contexto expuesto, son el sustrato del Derecho del Trabajo, es decir un tipo especial y definido de trabajo que se especifica en la concurrencia en él de las notas de; productividad, ajenidad y libertad. Entramos en el análisis de estos elementos, pero antes reflexionaremos brevemente sobre la “humanidad del propio trabajo”. A) Trabajo humano El hombre trabaja, esto es, actúa inteligentemente sobre su medio natural, cultural o social, bien manejando materia (trabajo manual) bien manejando signos o símbolos (trabajo intelectual) Lo esencial, es la presencia del hombre en el punto inicial de la acción. El trabajo del hombre intelectual se define por la utilización de signos y símbolos, de los cuales el más característico es el lenguaje o escrito, aunque pueda usar otros más rudimentarios (los gestos, por ejemplo) o más complejos (los formales matemáticos o de combinación de acciones de ellos. La actividad humana debe exteriorizarse; porque llamar trabajo a la actividad intelectual pura no exteriorizada, seria identificar trabajo con contemplación El comportamiento humano es contemplativo y no laboral, cuando el sujeto descansa en sí mismo, de la realización externa de su actividad. En el mundo interno no hay trabajo. Hechas estas precisiones son sujeto del Derecho del Trabajo, el trabajo manual y el intelectual; la distinción entre ambos, importante, realista, es sin embargo, relativa. 31 LAS FUNCIONES Y CARACTERES DEL DERECHO DEL TRABAJO La norma laboral es una reacción frente a la asimetría del contrato del trabajo. Al ser el trabajador un contratante débil, dejar la regulación de las condiciones de trabajo sólo al acuerdo entre empresario y trabajador supone, e la practica, permitir que el empresario imponga las reglas por las que debe regirse la presentación del trabajo. Al trabajador sólo le resta la opción de aceptarla o no. Esta supremacía del empresario dio ocasión, en su día, a abusos (que confirmaron lo que se llamó la “cuestión social37”) contra los que se aprobaron las primeras normas laborales. Funciones del Derecho del Trabajo Aunque actualmente la situación para el trabajador ha mejorado bastante (sobre todo por la existencia de otros medios de defensa, concretamente los sindicatos), las normas estatales cumplen todavía la función de poner limites a la libertad del contrato, en defensa del trabajador. La fijación de una jornada máxima o de un salario mínimo, la exigencia de una causa para despedir, o el derecho a determinados descansos, son expresiones evidentes de esta función de protección o tutela del trabajador que cumplen las normas laborales, además, irrenunciables38, para evitar que el trabajador acepte prescindir de ellos por presión empresarial. Las normas laborales también tienen presentes los intereses del empresario y establecer reglas cuya finalidad es la de darles tutela y fomento. Así, es frecuente encontrar situaciones donde, entre el interés del trabajador y del empresario, la ley se decanta por favorecer a este último; por ejemplo, cuando autoriza al empresario a cambiar, sin contar con la voluntad del trabajador, las condiciones del trabajo que se han pactado por exigencias de la mejor marcha de la empresa o sus expectativas de obtener mayores beneficios. La situación de supremacía del empresario está consagrada en las mismas normas laborales, así, éstas fijan que el empresario es quien detenta el poder de organización y de dirección de la empresa y quien, incluso, está facultado para sancionar al trabajador incumplidor. Carácter del Derecho del Trabajo El Derecho del Trabajo está caracterizado por su dinamismo y por la necesidad de adaptarse constantemente a las exigencias derivadas de la innovación tecnológica, a los cambios demográficos, sociales y educacionales, y a los requerimientos variables de la situación económica. 37 Cuestión social; problemas sociales (de nivel de vida, calidad de la vivienda, educativos, sanidad en el trabajo y fuera de él, subsistencia y desempleo, etc.) provocados, en el ultimo tercio del siglo XIX, por las muy deficientes condiciones de vida y de trabajo de los asalariados y el alto índice de paro. 38 Irreductibles; principio del Derecho del Trabajo según el cual se prohíbe al trabajador renunciar a los derechos que le atribuyen las normas laborales. 32 En el actual sistema económico, la competitividad de la empresa es el elemento clave para su subsistencia y su progreso. Y el Derecho del Trabajo es un elemento que influye decisivamente en esa competitividad, puesto que establece las condiciones de inserción del trabajo en la empresa y en su organización productiva. De aquí las exigencias de que las normas laborales sean flexibles, que los derechos y obligaciones que establecen sean capaces de adaptarse a las características de cada sector de actividad y a las necesidades de cada empresa. Todo ello, sin olvidar su papel de tutela, al mismo tiempo, los intereses de los trabajadores. La búsqueda del equilibrio entre el interés empresarial y el laboral es hoy uno de los objetivos centrales del conjunto de normas que forman el Derecho del Trabajo. 33 LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Se llama fuente del Derecho al conjunto de normas que regulan una determinada parcela de la realidad social. En el Derecho del Trabajo, las fuentes son múltiples y tienen un origen variado: normas internacionales, estatales, profesionales, consuetudinarias o generadas por la costumbre. Sin embargo, lo que hace peculiar al Derecho del Trabajo es la existencia de un tipo de fuente que proviene del acuerdo entre los representantes del trabajador y de los empresarios, y que es fruto de la negociación colectiva. Esta fuente, especifica del Derecho del Trabajo, es el convenio o acuerdo colectivo. Normas constitucionales La constitución española de 1978 recoge derechos de naturaleza laboral y principios económicos y sociales, denominados contenido laboral de la Constitución. Entre los derechos fundamentales puede señalarse el de huelga y el de libertad sindical. Pero también existen otros, no específicamente laborales, que deben ser igualmente respetados en el marco del contrato de trabajo: los derechos a la igualdad de trato con prohibición de toda discriminación, a la intimidad, el derecho de reunión, o el de tutela judicial39. La Constitución también recoge otros derechos y libertades no fundamentales de naturaleza laboral; -Desde la perspectiva del trabajador: el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a una remuneración suficiente, a la negociación colectiva y a tomar medidas de conflicto colectivo. -Desde la perspectiva de la empresa: el principio de libertad de empresa en una economía de mercado y el derecho a la libre iniciativa económica. Entre los principios económicos y sociales, destaca el compromiso de los poderes públicos de procurar el pleno empleo, de fomentar la formación profesional, de garantizar el descanso, la seguridad e higiene en el trabajo y las prestaciones de la Seguridad Social, y de potenciar la participación en la empresa. No todos estos derechos y principios tienen el mismo nivel de protección. En un caso (el de los derechos fundamentales) gozan de prioridad absoluta, y el trabajador que crea que no le son respetados podrá reclamar su tutela ante los tribunales. 39 Derecho de tutela judicial: derecho a acudir a los tribunales para reclamar la protección del sistema judicial. 34 NORMAS INTERNACIONALES Y COMUNITARIAS La Organización Internacional de Trabajo (OIT40) es un organismo de las Naciones unidas especializado en normas laborales. También existen convenios internacionales, que se firman entre dos o varios Estados, que regula materia laboral. (Por ejemplo, los convenios que establecen los derechos laborales de los trabajadores emigrantes.) Todas estas normas internacionales se aplican en España como si fueran nocionales una vez que, firmado o aprobado el convenio internacional, se publica en el Boletín Oficial del Estado. Las normas internacionales más importantes en materia laboral son los convenios de las OIT. Desde el año 1919 en que fue creada, la OIT ha aprobado más de ciento sesenta convenios sobre diversas cuestiones: trabajo de niños, duración de la jornada, seguridad e higiene, vacaciones, libertad sindical, negociación colectiva, igualdad de trato, etc. Muchos de ellos ya no son aplicables, dado el tiempo transcurrido desde su aprobación, y por haber sido superados por las legislaciones nacionales; pero otros conservan su plena vigencia y se aplican de forma cotidiana. También son normas internacionales las normas elaboradas por la Unión Europea, de la que forma parte nuestro país desde 1986. Estas normas comunitarias se aplican directamente en España desde el momento de su aprobación y sin necesidad de publicación en el Boletín Oficial del Estado. En materia laboral, las normas comunitarias no son muy abundantes y se limitan a regular casi exclusivamente la libertad de circulación de trabajadores entre los países comunitarios. Son los reglamentos de libre circulación y de seguridad social de los trabajadores comunitarios. La Unión Europea ha actuado, en materia laboral, de forma más intensa mediante las directivas, que son normas que se limitan a fijar objetivos que los Estados han de alcanzar en un determinado periodo de tiempo. Destacan las que se refieren a la seguridad e higiene en el trabajo, a los despidos colectivos, a la garantía de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, o a las condiciones de trabajo de menores, mujeres embarazadas y trabajadores temporales. Muchas de estas directivas han sido ya incorporadas por España a su legislación interna, como la Directiva Marco por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cumpliendo con ello el mandato de la Unión. 40 OIT: organización internacional formada por Estados pero cuyas representaciones se integran por dos representantes de la Administración, uno de los sindicatos y otro de los empresarios de cada país. Sus tareas se limitan a los aspectos laborales, procurando que exista una regulación igual o similar en lo distintos Estados. 35 NORMAS ESTATALES Constituyen uno de los bloques más importantes de las normas laborales. Se trata de leyes básicas que regulan las cuestiones referidas a los trabajadores por cuenta ajena. Las principales son; - el Estatuto de los trabajadores, que regula el contrato de trabajo, la participación de los trabajadores en la empresa y la negociación colectiva. - La Ley Orgánica de Libertad Sindical. - La norma reguladora del derecho de Huelga. - La Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, donde se establecen las infracciones y las sanciones laborales. - La Ley de procedimiento laboral, en la que e regula todo lo relativo a la reclamación judicial de derechos laborales. - La Ley General de Seguridad Social. Normalmente estas leyes establecen condiciones mínimas que deben ser respetadas en todo caso y suelen estar completadas por otras normas estatales, de menor importancia, como son los reglamentos de desarrollo que aprueba el Gobierno. Algunos de ellos son importantes, como los que regulan la jornada, los contratos temporales, la forma de elección de los representantes de los trabajadores, o los que establecen las normas conforme a las cuales se contribuye económicamente a la seguridad Social mediante la cotización. 36 NORMAS PROFESIONALES Estas normas son el resultado del acuerdo entre los representantes de los trabajadores y d los empresarios. Su ámbito de aplicación es más limitado que el de las normas estatales, ya que se negocian por sectores de actividad y dentro de éstos, por niveles territoriales; de forma que hay convenios colectivos de rama (metal, construcción, químicas, etc.) que pueden ser, además, de ámbito nacional, provincial o local. También existen convenios de empresa o de centro de trabajo. La ventaja de la norma profesional o colectiva en relación con la norma estatal en su mayor capacidad de adaptación a las características del ámbito que se escoja, respondiendo a las exigencias particulares de cada sector, ámbito territorial o empresa. En cambio, la norma estatal, por propia naturaleza, tiene un carácter más general, ya que debe servir a todas las empresas y trabajadores del país. Tradicionalmente, el convenio colectivo ha jugado el papel de mejorar, para el ámbito en que se negocia, lo establecido en la norma estatal que funcionaba, a estos efectos, como una norma mínima. Es decir, que lo fijado en la norma estatal (por ejemplo, establece por cada categoría de trabajadores un salario mayor). Esta relación entre norma estatal y colectiva se expresaba a través del principio de norma mínima. Este tipo de relación, que persiste en algunas materias, ha cambiado últimamente, de forma que, ahora, el convenio colectivo tiene mayor libertad de actuación pudiendo, en algunos casos, establecer reglas distintas, e incluso peores, que las fijadas en la norma estatal. También existen supuestos en los que la norma colectiva lo haga libremente, o lo hace de forma incompleta, exigiendo que sea el convenio el que acabe de perfilar esa regulación, aplicándose el principio de complementariedad. 37 LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS Las normas jurídicas se organizan conforme a un principio de jerarquía, es decir, que una tiene un rango o valor superior a otras. Esto sirve para establecer la primacía de una sobre otras y, por tanto, que las inferiores en rango no pueden contradecir a las que están situadas en un nivel superior. En el Derecho del Trabajo, la norma de mayor rango es, indudablemente, la Constitución y, tras ella, las normas comunitarias e internacionales, luego las leyes estatales y sus reglamentos de desarrollo y, por fin, el convenio colectivo y la costumbre. La jerarquía descrita no es muy rígida, ya que, si la norma inferior en rango contiene condiciones mejores para el trabajador, no por eso se considera que va contra la jerarquía normativa y se acepta, aplicándose la norma inferior. A veces, la norma inferior es la que regula efectivamente ciertas condiciones de trabajo, porque la norma superior le ha cedido esa función y lo permite, como pasa con los convenios colectivos en relación con la ley estatal. 38 LAS ADMINISTRACIONES LABORALES La intervención de los poderes públicos en el terreno laboral tiene lugar a través de los órganos especializados, denominados administraciones laborales. La actual organización del estado a nivel central y autonómico origina una doble estructura en la Administración Laboral. Por una parte, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y por otras, las Conserjerías de trabajo de aquellas Autonomías que tienen competencias en la materia (Andalucía, Cataluña, Galicia y País Vasco). Las Administraciones laborales, estatal y autonómica, están organizadas territorialmente a través de las Direcciones Provinciales del Ministerio o las Delegaciones Provinciales de la Conserjerías. Estos órganos se califican genéricamente por la ley por la denominación de autoridad laboral e intervienen en los asuntos y conflictos laborales según el ámbito de éstos se corresponda o sea menor que el de la Administración Laboral de referencia. • Funciones; son múltiples: desde el control y vigilancia de la aplicación efectiva de las normas laborables (sancionando al sujeto que las incumple), hasta la autorización de ciertas actividades laborables (como es el caso de los permisos de trabajo de los extranjeros), pasando por el asesoramiento, el fomento de la contratación (mediante las subvenciones o los programas de formación), o las organizaciones de los servicios de empleo. • Competencias; son muy variadas, pudiendo citarse las siguientes: - Llevar el registro de sindicatos y asociaciones empresariales, así como de los convenios que se firmen. - Tutelar y servir de apoyo al proceso de elecciones sindicales. - Autorizar permisos de trabajo y expedientes de crisis. - Realizar programas de formación. - Favorecer el encuentro entre la oferta y la demanda de trabajo mediante los servicios públicos de empleo. - Solventar conflictos. - Vigilar que las normas laborales, incluidos los convenios colectivos, se cumplen efectivamente para, en caso contrario, sancionar a quienes sean responsables del incumplimiento La inspección del trabajo Es un órgano dependiente del Ministerio del Trabajo, integrado por funcionarios del Cuerpo Nacionales de Inspectores de Trabajo, auxiliados por los funcionarios del Cuerpo de Controladores Laborales. Su tarea central es la de vigilar el cumplimiento de la normativa laboral; aunque también desarrollan una función de asesoramiento en materias laborales a empresas y trabajadores. La Inspección actúa mediante visitas a los centros de trabajo por iniciativa propia o a instancia de cualquier persona. Para cumplir eficazmente esta tarea, la Inspección tiene 39 poderes muy amplios, ya que puede entrar libremente y sin necesidad de aviso previo en las empresas, puede exigir la documentación que estime necesaria y puede entrevistarse con el empresario, o los trabajadores y sus representantes. Del resultado de estas visitas y si comprueba que existe incumplimiento de las normas laborales, el inspector levanta distintos tipos de actas. • De advertencia. Cuando las infracciones son leves y no hay perjuicios directos para los trabadores. • De obstrucción. Si encuentra obstáculos para el desempeño de su tarea, como la negativa a la entrada en el centro de trabajo, la ocultación de documentos o la resistencia a responder a las preguntas que formule. • De liquidación. Cuando detecte que la empresa no ha cotizado adecuadamente a la Seguridad Social por los trabajadores a su servicio. De infracción. Cuando compruebe que hay un incumplimiento de las normas laborales. En esta ultima acta, el inspector valora el incumplimiento como leve , grave o muy grava, y propone a la autoridad laboral una sanción de tipo económico o multa, correspondiente con la gravedad de la infracción. Será finalmente la autoridad laboral la que decida si impone o no la sanción propuesta por el inspector de Trabajo. Naturalmente, el empresario (o el trabajador, que también podrá ser sancionado en algunos casos) puede oponerse a la sanción mediante los oportunos recursos, de los que, al final del proceso, decidirán los tribunales. 40 LA JURISDICCIÓN SOCIAL Aunque los conflictos laborales tienden, cada vez más, a resolverse mediante el acuerdo y la negociación, o en instancias creadas por las propias partes del conflicto, tales como comisiones paritarias, órganos de mediación, conciliación y arbitraje, la intervención pública también se desarrolla en el campo de la solución de los conflictos. El poder publico ofrece a las partes de la relación laboral la posibilidad de acudir a órganos judiciales especializados para solucionar los conflictos individuales y colectivos, mediante el recurso de la jurisdicción Laboral o Social, que está organizada a través de los Juzgados de lo Social y de los Tribunales Superiores. Juzgados de lo Social En el escalón inferior (que en terminología procesal se llama “instancia”) se encuentran los Juzgados de lo Social, que tiene un ámbito territorial normalmente provinciales. Su titular es un juez de lo social, quien conoce los siguientes tipos de conflictos; • Los conflictos individuales que se plantean entre un trabajador y un empresario por temas como el salario o el despido. • Los conflictos en materia de Seguridad Social, como la jubilación, y el órgano que debe concederla. • Los conflictos colectivos, que surgen por la aplicación de un convenio y que afectan a un grupo de trabajadores, siempre que, en este último caso, el ámbito de conflicto sea limitado a la provincia. Una vez el juez de lo social haya sentenciado, cabe que quien esté disconforme con el fallo de la sentencia la recurra, mediante la interposición del “recurso de suplicación” ante un órgano colegiado, el Tribunal Superior de Justicia, que existe en cada Comunidad Autónoma. Tras la resolución de este Tribunal, no hay ya, normalmente, posibilidad ninguna de recurrir, por lo que estas sentencias suelen poner fin al pleito. Tribunales superiores Cuando el ámbito de conflicto colectivo es superior a la provincia, entonces no es ya competente el juez de lo social. La instancia a la que deberá acudir quien quiera plantear el pleito será, directamente, el Tribunal Superior de Justicia, si el ámbito es superior al de la Comunidad Autónoma, ya que tiene competencia sobre el territorio nacional. Frente a estas sentencias, tanto el Tribunal Superior como de la Audiencia Nacional, podrá acudirse en recurso ante el Tribunal Supremo (este recurso se llama de “casación”). La sentencia del Tribunal Supremo pone fin a la vía judicial. Ya que hay tantos Tribunales Superiores de Justicia como Comunidades Autónomas, y puesto que muchos pleitos se acaban, como se ha indicado, en los Tribunales Superiores de las Comunidades Autónomas, es posible que, respecto de asuntos muy similares, se produzcan sentencias contradictorias. Para evitar esta contradicción y para procurar que las soluciones que se den sean iguales frente a recursos semejantes, es posible acudir al Tribunal Supremo para que éste establezca la forma cómo debe solucionarse esos conflictos. Su intervención tiene lugar mediante el recurso llamado “de casación para la unificación de doctrina”. 47 Si el empresario es una persona jurídica (una sociedad, una asociación, una fundación, o una corporación), por el hecho de serlo y estar legalmente constituida, esta simultáneamente dotada de capacidad jurídica y de capacidad de obrar. Pero puesto que se trata de una persona jurídica, no puede actuar por sí misma, necesita a personas naturales o físicas que integren los órganos a través de los cuales las personas jurídicas forman su voluntad y toman las decisiones que les afectan; entre ellas, las de contratar trabajadores. 48 LA FORMA Y LA DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO Los contratos de trabajo se pueden formular de diversos modos, pero necesariamente deben estar documentados La forma del contrato Manifiesta externamente el libre acuerdo en que consiste el contrato de trabajo. En principio, el contrato se rige por la libertad de forma; es decir, cualquiera es valida siempre que sea claro que empresario y trabajador han consentido en vincularse. Por eso, el contrato de trabajo puede ser escrito o verbal, si bien este principio de libertad de forma tiene muchas excepciones en determinadas modalidades de contrato. En algunos tipos de contrato, la norma exige que se haga mediante un modelo específico. Si estas exigencias legales no se cumplen, no debe considerarse que el contrato no exista, pues la ley establece que, aparte de las posibles sanciones que podrán imponerse al empresario, el contrato se presumirá como hecho por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo que se pruebe, pese a todo, que tiene naturaleza temporal o que es a tiempo parcial. La documentación del contrato Cuando el contrato se realiza por escrito, es el propio contrato la mejor documentación del mismo y servirá para probar su existencia. Además, el contrato escrito será también la mejor fuente de información, sobre todo para el trabajador, acerca de cuáles son sus derechos y obligaciones. Pero no siempre esta información se encuentra completa. Por eso y porque la ley considera muy conveniente su conocimiento preciso por parte del trabajador, ordena al empresario informarle por escrito sobre los datos esenciales del contrato y sobre las principales condiciones de ejecución del trabajo, como son, entre otras; -El lugar de trabajo. -Las características del trabajo. -La categoría profesional. -La duración del contrato y de las vacaciones. -La cuantía y forma de cálculo del salario. Hay una forma particular de documentación del contrato que se manifiesta en la obligación empresarial de entregar a los representantes de los trabajadores, cuando existan en la empresa, una copia de todos los contratos que deban celebrarse por escrito; copia que deberá remitir igualmente a la oficina de empleo. La copia deberá contener todos los datos del contrato, salvo los que pudieran afectar a la intimidad personal del trabajador. En, todo caso, y aunque no sea obligatorio cumplimentar el contrato de trabajo por escrito, tanto el trabajador como el empresario pueden exigirse mutuamente y en cualquier momento el formalizarlo de esa manera, aunque la relación laboral ya se haya iniciado. 49 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR El contrato del trabajo tiene un contenido complejo que se manifiesta en un variado conjunto de derechos y obligaciones. Si bien la obligación central del trabajo es la de prestar el trabajo convenido en las condiciones pactadas, existen otras que contribuyen a que el contrato cumpla la función que le está asignada, como son las obligaciones de colaboración y de lealtad entre las partes, o de la exigencia de ejercitar sus derechos de buena fe47 y sin abusos. Derechos del trabajador Puede ser de tres tipos; derechos fundamentales en conexión con el desempeño del trabajo, derechos laborales de naturaleza colectiva, y derechos derivados del contrato de trabajo, más específicamente contractuales. Derechos fundamentales. Aunque el trabajador deba prestar su trabajo de forma subordinada, es decir, sometido a las órdenes e instrucciones del empresario, deben ser respetados sus derechos fundamentales, como son; -El derecho de ocupación efectiva (es decir, a que el empresario le dé la posibilidad de desarrollar su trabajo en los términos en que han sido contratados como consecuencia del deber del empresario de respetar la dignidad del trabajador). -A la promoción y formación profesional en el trabajo. -A la libre elección de profesión u oficio. -A su integridad física. -A una adecuada política de seguridad e higiene. Otros derechos fundamentales no son laborales en sentido propio pero también deben ser respetados por el empresario en el marco de la relación laboral. Por ejemplo; -A no ser discriminado en el empleo o contratación, ni en las condiciones de trabajo, por razón de sexo, estado civil, edad, condición social, ideas religiosas, o por razón de las disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales. -A respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, que podrían verse dañadas por intromisiones del empresario en la vida privada del trabajador. Derechos colectivos. Se relacionan con los medios que la ley permite al conjunto de los trabajadores para defender sus intereses: -A sindicarse libremente (y a actuar como afiliado dentro de la empresa). -A participar en las huelgas que se convoquen legalmente. 47 Buena fe; existencia legal referida al ejercicio de los derechos; significa que su titular ha de hacer un uso de ellos coherente con la función que la ley asigna sin perseguir finalidades desviadas que haría ese ejercicio abusivo. En el ámbito del contrato se traduce en un comportamiento leal respecto de la otra parte, que respete la finalidad del contrato y que permita que cada parte obtenga lo que lícitamente esperan de él. 50 LOS PODERES Y FACULTADES DEL EMPRESARIO El poder fundamental del empresario es el poder de dirección y control, pero la ley, en caso necesario, la otorga otros poderes excepcionales, o el poder de imponer sanciones. La dirección y control de la actividad laboral Según el articulo 20 del Estatuto de los Trabajadores, el poder de organizar el trabajo en la empresa y de dirigir la actividad de los trabajadores corresponde al empresario, que le ejercita bien por si mismo, o bien a través de otras personas que actúan como sus representantes o delegados. El poder de dirección tiene muchas manifestaciones; - La facultad de organizar la producción: decidir qué se va a producir y de qué forma, con qué proceso de trabajo, utilizando qué tecnología y maquinaria, o con qué plantilla de trabajadores y cuáles48. - Los reglamentos, instrucciones y órdenes de trabajos generales o individuales. - La facultad de determinar, día a día, qué actividad, dentro de las pactadas (normalmente, mediante la asignación de una categoría profesional), debe desempeñar cada trabajador. - Adoptar las medidas de control y de vigilancia que estime más adecuadas para verificar que el trabajador cumple sus obligaciones y deberes laborales. Poder de control que, sin embargo, ha de ejercitar respetando al máximo la dignidad y la intimidad de los trabajadores afectados. Poderes excepcionales Reforzando la posición del empresario y teniendo presente el interés de la empresa, la ley le permite el recurso a una serie de poderes excepcionales, que exceden de los que le atribuye el contrato del trabajo frente a cada uno de los trabajadores. Estos poderes tan singulares se manifiestan, sobre todo, en la posibilidad de variar lo pactado en el contrato, aun en contra de la voluntad del trabajador afectado, que no podrá alegar que lo establecido en el contrato le defiende frente a dichos cambios. Así, el empresario puede realizar las siguientes variaciones; - Ordenar al trabajador un cambio a un puesto de trabajo situado en una localidad distinta de la de su residencia49, mientras el empresario tenga razones técnicas, organizativas o productivas que lo justifiquen y el cambio sea temporal (no exceda de doce meses en un periodo de tres años). El empresario sólo deberá informar al trabajador con una mínima antelación, pagarle los gastos de viaje y las dietas y concederle cada tres meses cuatro días de descanso retribuido. - Cambiar unilateralmente las tareas a desarrollar por el trabajador, aunque sean distintas a las pactadas, mediante la movilidad funcional. Deben ser tareas correspondientes a categorías equivalentes (es decir, que tenga 48 Categoría y grupos profesionales; mediante el contrato se le asigna a cada trabajador una categoría profesional. Este acto de asignar se denomina clasificación profesional. -La categoría profesional sirve para definir las tareas que el trabajador se compromete a realizar e, indirectamente el salario, la jornada y otras condiciones del trabajo. Las tareas que comprende una determinada categoría profesional se describe en el listado de categorías que suele estar incorporado a los convenios colectivos. -El grupo profesional es un sistema de clasificación profesional que agrupa, normalmente, las tareas de un grupo de categorías. En muchos convenios son sólo cuatro o cinco (como técnicos administrativos, obreros, oficios varios); en convenios más modernos, el grupo profesional sustituye a la categoría y son más numerosos (en torno a la docena) y se permite mover al trabajador con más facilidad dentro del grupo. 49 Desplazamiento; cambio temporal del lugar de trabajo a otro situado en localidad distinta de la residencia habitual del trabajador. Cuando es un cambio definitivo se llama traslado. 51 funciones similares que exijan una aptitud y una formación profesional parecida) o que estén encuadradas en el mismo grupo funcional, sin más límites que el respeto a la dignidad del trabajador y sin que ello le cause perjuicio a su formación ni a su promoción profesional. El salario será el correspondiente al nuevo puesto. - Ordenar al trabajador tareas correspondientes a funciones que no corresponden ni a grupo profesional, ni a su categoría y ni siquiera a una categoría equivalente; sólo cuando haya razones de tipo técnico u organizativo que lo justifiquen (la ausencia no preavisada de un trabajador, la necesidad de hacer frente a un pedido inesperado, etc.) y por el tiempo mínimo imprescindible. Estas nuevas funciones pueden ser inferiores, pero entonces se le respetará el salario de su categoría y la justificación debe ser que haya necesidades perentorias (o urgentes) e imprevisibles. Es lo que se llama “ius variandi” o derecho de variar. El poder disciplinario Es un poder empresarial que se traduce en la facultad de imponer sanciones50 a los trabajadores por el incumplimiento de sus obligaciones laborales. El ejercicio de este poder está sometido a una serie de reglas; - Es preciso que las faltas cometidas no hayan prescrito; es decir, que entre su comisión y el momento en que el empresario sanciona no haya más de un cierto período de tiempo que varia según la gravedad de la falta (10 días para las leves; 20 días para las graves y 60 días para las muy graves). - Las sanciones se imponen conforme a un listado de faltas, según sus gravedades (leves, graves y muy graves) en los convenios colectivos. La gravedad de las faltas depende de una serie de factores, como la entidad de la obligación incumplida y sus repercusiones, y la reincidencia o reiteración de las mismas faltas. - Las sanciones, que se encuentran recogidas en los mismos listados que las faltas se gradúan conforme a la gravedad de estas últimas. - Las sanciones deben comunicarse al trabajador (en el caso de las graves y muy graves, por escrito) y éste podrá recurrirlas ante un juez de lo Social, quien decidirá su procedencia. En algún caso (como el de los representantes de los trabajadores), para imponer sanciones por faltas graves y muy graves, es necesario abrir previamente un expediente en el que será oído el trabajador. Algunos convenios extienden esta garantía a todos los trabajadores. 50 Sanciones; ejemplos de sanciones según la gravedad de las faltas; - Para faltas leves; amonestaciones. - Para faltas graves; inhabilitaciones para el ascenso, cambios de puesto y suspensiones de empleo y sueldo de breve duración. - Para faltas muy graves; suspensión de empleo y sueldo de larga duración, traslados o despidos. El artículo 58 del Estatuto prohíbe las sanciones consistentes en multas, en la reducción el período de vacaciones o en cualquier otra minoración de los derechos al descanso del trabajador. 52 LA SEGURIDAD Y SALUD LABORAL La Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 199551 establece que el trabajador, en la prestación de sus servicios, tiene derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud. El empresario, como titular del poder de organización y dirección, es el responsable de hacer que el medio de trabajo sea seguro y no represente un riesgo para la integridad y la salud del trabajador. Es lo que se denomina la obligación o deuda de seguridad. El trabajador está obligado, a su vez, a respetar las medidas legales de seguridad establecidas, así como los reglamentos de trabajo que se aprueban con ese fin. La medida de seguridad a adoptar son muy variadas, preferentemente el tipo técnico, y están es función del sector de actividad, de las tareas a cumplir, de la maquinaria y sustancias a emplear y de los procesos de trabajo en los que se usan. Por eso existen desde normas generales de seguridad, hasta normas muy concretas como las que hay sobre sustancias prohibidas. También hay reglas específicas sobre reconocimiento médico, servicios de prevención de riesgos laborales y sobre órganos de participación de los trabajadores en estos temas (los delegados de prevención y los comités de seguridad y salud). Muchos convenios colectivos regulan estas materias concretándolas o ampliándolas. El incumplimiento empresarial de sus obligaciones en este terreno puede generar responsabilidades de muchos tipos. Desde la administrativa (ya que puede ser sancionando por la autoridad laboral) hasta la penal (existen delitos contra la seguridad en el trabajo) o la civil (deberá indemnizar al trabajador por los daños causados). Incluso, podrá estar obligado a pagar un recargo sobre las prestaciones de la Seguridad Social a que pueda tener derecho el trabajador como consecuencia de un accidente laboral que haya tenido lugar por no existir las medidas de seguridad suficientes (una pensión de invalidez, por ejemplo). 51 Prevención de Riesgos laborales; en cuanto a los servicios de prevención de riesgos laborales hay que señalar que lo previsto al respecto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ya han sido objeto de desarrollo a través del Reglamento de los Servicios de Prevención de 1997. 53 LA JORNADA DE TRABAJO Mediante el contrato de trabajo, el trabajador acuerda con el empresario el tipo de trabajo a realizar y el tiempo destinado a esa tarea. La jornada de trabajo está constituida por los períodos de tiempo durante los cuales el trabajador está obligado a trabajar. Los aspectos a considerar en relación con la jornada de trabajo son; - La duración total. Referida al día, a la semana o al año. Así se dice que una determinada jornada de trabajo es de 8 horas (diarias), o de 40 horas (semanales), o de 1826 horas (anuales). - La distribución de la jornada. Es decir, la forma cómo el tiempo de trabajo se reparte a lo largo del día, la semana, o el año. Puede ser; - Jornada fija. Por ejemplo; 8horas al día, de lunes a viernes cada semana y de ocho de la mañana a tres de la tarde. - Jornada desigual. Por ejemplo; 43 horas semanales, en horario de mañana y tarde en invierno, incluyendo sábados; y de 35 horas semanales, en jornada continuada de lunes a viernes, en verano. La duración y distribución de la jornada suelen regularse en los convenios colectivos siguiendo criterios de necesidad según la actividad de la empresa; y si no hay convenio aplicable a la empresa, en los contratos de trabajo que cada trabajador pacta con el empresario. No obstante, el Estatuto de los Trabajadores establece una normas mínimas52 que han de ser respetadas en todos los casos; y otras normas dispositivas53 que se aplican sólo cuando ni el convenio ni el contrato han previsto nada, ya que de ser así son éstos los que prevalecen. 52 Norma mínima; regla legal que deberá ser respetada por el convenio colectivo, el acuerdo de empresa y el contrato de trabajo, pudiendo cualquiera de éstos apartarse de ella sólo para mejorarla en beneficio del trabajadores. 53 Normas dispositivas; regla legal que, según los casos, puede ser cambiada por el convenio colectivo, el acuerdo de la empresa o el contrato de trabajo; siendo indiferente si el cambio es en beneficio o en perjuicio de los trabajadores. 54 LA DURACIÓN DE LA JORNADA MÁXIMA ORDINARIA El artículo 34 del estatuto de los Trabajadores dice que “la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual” Esta disposición tiene varias consecuencias que conviene precisar. Aunque parezca lo contrario, la Ley no establece una duración máxima semanal de la jornada ordinaria de trabajo, ya que es la empresa la que establece la distribución concreta de la jornada; para la ley, lo importante es el numero máximo de horas anuales. Dicho de otra forma, el límite de horas de trabajo o “jornada máxima legal” es anual, siendo hoy de 1826 horas y 27 minutos. Las 1826 horas y 27 minutos de trabajo al año son el máximo legal que un trabajador está obligado a realizar. Pero puede ser menos. Con frecuencia, los convenios colectivos o los contratos fijan una jornada anual inferior. Si es así, ésta será la jornada máxima que habrá de representar en la empresa, ya que la ley dice que la duración de la jornada será la pactada en convenios colectivos o contratos de trabajo; naturalmente, siempre que sea igual o inferior a la máxima legal que no podrá ser superada. Tampoco impone la ley una duración máxima diaria de la jornada, salvo para los trabajadores menores de dieciocho años, que no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo. Es cierto que el artículo 34 indica que el número de horas ordinarias de trabajo no podrá ser superior a nueve diarias; pero para añadir inmediatamente que ese tope podrá ser superado si así se pacta en convenio colectivo o acuerdo entre el empresario y los trabajadores. El tiempo de trabajo que se contabiliza en la jornada máxima es el que la ley llama de trabajo efectivo, o tiempo de trabajo real, durante el cual el trabajador está en su puesto de trabajo desempeñando sus tareas; sin contar el destinado al transporte, cambio de ropa, descansos y pausas u otras semejantes. Lo anterior no excluye que el convenio o el contrato establezcan que tales tiempos no estrictamente productivos se computen como de trabajo efectivo. Si es así, se suman con los tiempos reales de trabajo al efecto de la duración máxima. 55 LA DISTRIBUCIÓN DEL HORARIO DE TRABAJO54 La distribución de la jornada puede ser regular o irregular. • Jornada regularmente distribuida. Cuando se pactan duraciones máximas diarias y semanales, que además se realizan a las mismas horas. Por ejemplo, ocho horas al día y cuarenta a la semana. • Jornada irregularmente distribuida. Cuando la duración total de la jornada se reparte de forma desigual a lo largo del año, del mes, de la semana o del día. El Estatuto de los Trabajadores permite tal distribución por acuerdo de la empresa y los trabajadores. La libertad de configuración de la jornada puede dar origen a formas de organización del tiempo de trabajo en las que, por ejemplo, se trabajen más horas determinadas semanas o meses al año (debido a que en esos periodos se incrementa la actividad de la empresa) y menos en otros en que dicha actividad decrece; o que se concentren las horas de trabajo semanal en determinados días de la semana (debido a que, por ejemplo, un bar sólo abra los fines de semana, pero muchas horas cada día) El horario de trabajo55, dependiendo del criterio considerado, puede ser; Según haya o no interrupción de la jornada; • Continuado. Cuando el tiempo diario de trabajo se organiza sin interrupciones. • Partido. Si ese mismo tiempo diario de trabajo se divide se divide en dos o más partes. Según sea fijo o variable; • Rígido. Las horas de comienzo y fin de jornada, o de cada parte son fijas. • Flexibles. Se puede iniciar o terminar la jornada, dentro de unos márgenes, en el momento que el trabajador elija y siempre que realice, cada día o en una semana todas las horas de trabajo a que está obligado. Según el momento del día; • Diurno. Si se realiza durante el día. • Nocturno. Cuando se realiza en todo o un tercio como mínimo de la jornada entre las diez de la noche y las seis de la mañana. • A turnos. Cuando presta sus servicios en diferentes horas dentro de un periodo determinado de días o semanas. El calendario laboral es el documento que cada año deberá elaborar la empresa y en el que figura el horario de trabajo, los descansos entre jornadas, la distribución anual de los días de trabajo, los días de descanso semanal y anual o de vacaciones, así como los festivos y días no laborables. Para conocimiento de los trabajadores, debe exponerse un ejemplar del calendario en un lugar visible de cada centro de trabajo. 54 Jornada máxima; es el número máximo de horas ordinarias de trabajo (esto es, sin tener en cuenta las horas extraordinarias) que el trabajador puede realizar legalmente. Puede ser; • Legal: fijada en la ley. • Convencional: establecida en convenio colectivo o en acuerdo de empresa. • Contractual: pactada en el contrato de trabajo. El máximo puede fijarse en referencia al año, a la semana o al día. 55 Horario de trabajo; es la fijación diaria de la hora de entrada y salida al trabajo, así como de las pausas e interrupciones del trabajo. Forma parte del calendario laboral. 56 EL DESCANSO LABORAL La libertad de configuración del calendario laboral y del horario de trabajo no es absoluta, sino que tiene algunos límites establecidos por la ley con la finalidad de proteger la salud del trabajador, se derecho al descanso y a un uso provechoso de su tiempo libre o de ocio; sobre todo, si es un trabajador menor de 18 años. Tales límites, aparte de la duración máxima anual ya sea legal o convencional, son; • Una pausa. No menos de quince minutos, a lo largo de la jornada cuando ésta, de forma continuada, excede de seis horas. Si se trata de trabajadores menores de 18 años, la pausa será, como mínimo, de treinta minutos cuando la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media. • Un descanso diario. Entre el final de la jornada (incluyendo las horas extraordinarias) y el comienzo de la siguiente, como mínimo de doce horas. • Un descanso semanal. De día y medio ininterrumpido a la semana que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo. Este descanso puede acumularse cada catorce días siendo entonces de tres días seguidos. Para los trabajadores menores de 18 años, la acumulación no está permitida y su descanso, en todo caso semanal, tendrá una duración de dos días ininterrumpidos. Los trabajadores nocturnos realizarán un máximo de ocho horas diarias de trabajo de promedio en un período de quince días. Los trabajadores menores de 18 años tienen prohibido el trabajo nocturno. También es obligatorio rotar los turnos para que ningún trabajador esté en el de noche más de dos semanas seguidas. 63 de la empresa, al ejercicio del derecho de huelga y, en general, a realizar todas cuantas actividades sean adecuadas para el desempeño de sus tareas como sindicato. Para evitar el control del sindicato por el poder público, los sindicatos sólo pueden ser suspendidos o disueltos por decisión judicial que, además, debe estar basada en un incumplimiento grave de las leyes por parte del sindicato. CONTENIDO DE LA LIBERTAD SINDICAL Del trabajador individual De la organización • Crear sindicatos. • Afiliarse libremente. • Actuar sindicalmente. • Auto-organizarse. • Actuar sindicalmente. LA TITULARIDAD DE LA LIBERTAD SINDICAL El artículo 28 de la Constitución dice textualmente: “Todos tienen derecho a sindicarse libremente”. Pero esta expresión tan general no debe confundir, ya que la libertad sindical sólo pueden ejercerla determinadas personas. Así, por ejemplo, aunque los empresarios se asocien y crean organizaciones para la defensa de sus intereses, ni estas organizaciones son sindicatos, ni al crearlas los empresarios ejercitan la libertad sindical que está reservada a los trabajadores. No obstante, el concepto de trabajador como titular de libertad sindical sí se utiliza de forma amplia. Se consideran trabajadores, a efectos de la libertad sindical, quienes lo son para cualquier tipo de empresa, incluida la Administración Pública, y a los funcionarios públicos. (Si bien no a todos, ya que existen excepciones, como los militares y los jueces y fiscales, a los que está prohibida la afiliación sindical; o los policías, quienes han de crear sindicatos separados, no pueden negociar colectivamente y les está prohibida la huelga.) Para pertenecer a un sindicato no es imprescindible estar en activo como trabajador o funcionario público. La ley permite que los trabajadores en paro y los pensionistas puedan formar parte de los sindicatos. También pueden afiliarse a los sindicatos los trabajadores autónomos que no tengan trabajadores a su servicio, debido a que su situación social y económica puede considerarse similar a la de los trabajadores asalariados. 64 LOS SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES MÁS REPRESENTATIVOS No todos los sindicatos tienen la misma consideración. Si bien, todos tienen derecho a existir y a actuar en defensa de los derechos de los trabajadores, hay sindicatos a los que la ley trata de forma privilegiada, otorgándoles más facultades que a los demás. Ese trato privilegiado se fundamente en que ciertos sindicatos son capaces de expresar mejor las reivindicaciones de los trabajadores y de representar más eficazmente sus intereses; por esta razón se les denomina sindicatos más representativos. Para tener la consideración de sindicato más representativo, la ley establece un criterio, llamado de “audiencia electoral”, que se basa en los votos obtenidos por cada sindicato en las elecciones sindicales que se realizan cada cuatro años. Cuando los trabajadores eligen, en cada empresa, a las personas que serán miembros de los comités de empresa o delegados de personal, lo hacen, normalmente, a través de listas que los sindicatos presentan a esas elecciones. Según el número de miembros de comités y delegados de personal que cada sindicato obtenga, así será su representatividad; y los que superen un determinado porcentaje o nivel serán calificados como sindicatos más representativos, a nivel estatal o de Comunidad Autónoma. Estos sindicatos, cada uno en su ámbito, tienen derechos plenos a la actividad sindical; entre ellos, el de negociar convenios, recibir subvenciones y obtener la cesión temporal de locales públicos para el desarrollo de sus tareas, promover las elecciones sindicales y estar presentes en organismos públicos que prevén algún tipo de participación sindical en su gestión (entidades gestoras de Seguridad Social, consejos económicos y sociales, consejos sociales de las universidades, etc.). También las asociaciones empresariales se clasifican según su representatividad. Pero para medirla no se sigue el modelo de la elección ya que no hay elecciones empresariales. Las asociaciones empresariales más representativas son las que, según sea en el ámbito estatal o en la Comunidad Autónoma de que se trate, tengan como afiliados el 10% o el 15%, respectivamente, de las empresas; siempre que éstas, a su vez, ocupen a un porcentaje igual de trabajadores respecto del total de los contratados. Este doble criterio pretende combinar el número total de empresas (lo que si se utilizara sólo este criterio haría que las empresas, fueran pequeñas o grandes, tuvieran la misma importancia) con el número de trabajadores contratados (el cual, si se utilizara de forma exclusiva, privilegiaría a las empresas con plantillas muy numerosas). 65 LAS LESIONES DE LA LIBERTAD SINDICAL Y SU TUTELA Ya que la libertad sindical es un derecho fundamental, la ley lo protege de una forma especialmente intensa frente a los ataques y lesiones que puede sufrir del empresario, fundamentalmente, pero también del Estado y de otros sindicatos. • Desde el empresario. Las lesiones a la libertad sindical pueden adoptar muy diversas formas: - La creación de sindicatos financieros y controlados por el empresario con el fin de tener un interlocutor cómodo, no reivindicativo y manipulable en razón de sus intereses (sindicatos llamados “amarillos”). - La exclusión del sindicato de la negociación o la obstrucción a su actividad en el centro de trabajo (negarle la realización de reuniones y asambleas, o prohibirle el reparto de propaganda). - La represalia hacia trabajadores individuales por su afiliación sindical: no les contrata (es la práctica de las “listas negras”), o no les asciende, les discrimina en relación a otros trabajadores no afiliados, o les despide. • Desde el poder público. Las lesiones a la libertad sindical se expresan en: - Intentar controlar sus formas de actuación (suspender o disolver el sindicato, controlar la identidad de los afiliados o sus medios de financiación). - Poner obstáculos a su actividad (prohibir reuniones sindicales). - Discriminarles frente a otros sindicatos a los que se favorece con subvenciones, facilidades y apoyos. • Desde los otros sindicatos. Es posible lesionar también la libertad sindical del trabajador cuando un sindicato pacta con el empresario que sólo contratará a sus afiliados, o que no contratará a afiliados de los demás sindicatos en general o de alguno en particular, o que sólo promocionará a los afiliados a un determinado sindicato (son las llamadas “cláusulas de libertad sindical”, de las que hay muchos tipos). Cuando estos comportamientos tienen lugar, el sindicato afectado, o el trabajador individual, pueden acudir al juez reclamando la protección de su derecho. Para ello, la ley establece un procedimiento sumario en el que se dilucida si, efectivamente, la lesión se ha producido. Si el juez lo estima así, declarará nulos todos los actos que producen la lesión, ordenará el cese del comportamiento antisindical y podrá, igualmente, establecer una indemnización económica por los daños y perjuicios causados. También es posible acudir al Tribunal Constitucional a través del recurso previsto para la tutela de los derechos fundamentales como es el recurso de amparo. 66 LA ACCIÓN SINDICAL EN LA EMPRESA81 La empresa es un espacio central de la acción sindical. Por esta razón los sindicatos han tenido siempre a procurarse medios que garanticen su presencia en ella. Actualmente es la propia ley la que lo fomenta al establecer una serie de derechos de los sindicatos en los centros de trabajo82. 1. Permite la creación de las secciones sindicales de empresa o centro de trabajo83 por los trabajadores de una empresa afiliados a un sindicato cualquiera. Estas secciones van a poder celebrar reuniones, recaudar las cuotas y distribuir la información sindical en la empresa si bien fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la normalidad productiva. Si se trata de sindicatos más representativos o de uno al que pertenezca un miembro del comité o un delegado de personal, sus secciones sindicales, además de los derechos citados, podrán tener un tablón de anuncios para información sindical que la empresa deberá poner a su disposición en un lugar adecuado y, si la empresa tiene más de 250 trabajadores, también deberá dotarles de un local donde desarrollen sus actividades. Y, lo que es más importante, tendrán derecho a participar en la negociación colectiva que se desarrolle a nivel de empresa. 2. En empresas o centros de trabajo que tengan más de 250 trabajadores (sean fijos o temporales), cada una de las secciones sindicales de los sindicatos con algún miembro en el comité de empresa, podrán tener uno o varios delegados sindicales que serán elegidos por y entre los trabajadores de la empresa que estén afiliados a esos sindicatos. Los delegados sindicales serán uno como mínimo por cada sindicato, pudiendo a llegar a cuatro si la empresa tiene más de 5.000 trabajadores. Los delegados sindicales tienen reconocidos por ley determinados derechos: 81 CANON DE NEGOCIACIÓN La Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, en su artículo 11.1., cita textualmente: “En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas por las que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión de los sindicatos representados en la comisión negociadora, fijando un canon económico y regulando las modalidades de su abono. En todo caso, se respetará la voluntad individual del trabajador, que deberá expresarse por escrito en la forma y plazos que se determinen en la negociación colectiva.” 82 CUOTA SINDICAL La Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, en su artículo 11.2., cita textualmente: “El empresario procederá al descuento de la cuota sindical sobre los salarios y a la correspondiente transferencia a solicitud del sindicato del trabajador afiliado y previa conformidad, siempre, de éste.” 83 Centro de trabajo: cada una de las unidades productivas de una empresa, con organización específica y que sea dada de alta, como tal centro, ante la autoridad laboral. 67 - Tener acceso a la misma información y documentación sobre la empresa que ésta entregue a los miembros del comité. - Poder asistir, con voz pero sin voto, a las reuniones del comité. - Ser oídos por la empresa cuando pretenda adoptar medidas que afecten en general al conjunto de los trabajadores, y, en particular, a sus afiliados, sobre todo si se trata de despidos y sanciones de estos últimos. Gozan igualmente de la protección frente a las decisiones empresariales que la ley prevé para los miembros del comité, así como de ciertas ventajas de que éstos disfrutan (como tiempo de trabajo retribuido con el fin de que puedan desempeñar sus tareas representativas). Secciones sindicales Derechos Nivel mínimo (Cualquier sindicato con afiliados en la empresa) Celebración de reuniones. Recaudación de cuotas sindicales. Reparto de propaganda. Nivel medio (Sindicatos con algún miembro en el comité, o de sindicatos más representativos) • Todos los del nivel mínimo. • Tablón de anuncios. • Local para actividades (si la empresa tiene más de 250 trabajadores). Nivel máximo (Sindicatos con presencia en comités) • Los del nivel mínimo y medio. • Tener delegados sindicales (en empresas con más de 250 trabajadores). 3. Los cargos electivos de los sindicatos, tanto a nivel estatal como autonómico o provincial, si son trabajadores en activo tienen derecho a permisos no retribuidos para el desarrollo de las funciones sindicales propias de su cargo; o, alternativamente, a la excedencia con reserva del puesto de trabajo por toda la duración de su mandato. Estos cargos pueden acceder a los centros de trabajo y asistir en los mismos a reuniones o participar en actividades sindicales, previa comunicación a la empresa y con la condición de que no altere con ello a la normalidad productiva. La empresa no podrá negarles la entrada. 68 LA PARTICIPACIÓN EN LA EMPRESA La participación de los trabajadores en la empresa, prevista en el artículo 129 de la Constitución, tiene lugar a través de unos órganos elegidos por todos los trabajadores de la empresa y que se regulan en el Estatuto de los Trabajadores. Se trata de los representantes unitarios. Los órganos de participación en la empresa son los delegados de personal y los comités de empresa. • Los delegados de personal. Se eligen en las empresas o centros de trabajo de menos de 50 y más de 10 trabajadores. En las empresas que tengan menos de seis trabajadores no hay representantes legales; y en las que tengan entre seis y diez, habrá uno, pero sólo si los trabajadores deciden por mayoría que lo haya. El número de delegados de personal que se eligen es: uno en las empresas que tengan hasta 30 trabajadores, o tres en las empresas de 31 a 49 trabajadores. • El comité de empresa. Se elige en las empresas o centros de trabajo cuyo censo de trabajadores sea de 50 o más. Cuando las empresas tienen una plantilla de más de 50 trabajadores pero repartidos en centros de trabajo con menos de esa cifra cada uno, si los centros están cercanos o situados en la misma provincia, podrán elegir, en vez de delegados de personal, un comité de empresa conjunto. El número de miembros que componen el comité varía en función de la plantilla de la empresa. Si la empresa tiene varios centros de trabajo con comité de empresa en cada uno de ellos, es posible elegir, aunque no es obligatorio (sólo si el convenio colectivo así lo prevé), un comité íntercentro que represente a todos los trabajadores. El número de sus miembros no será superior a 13 y se elegirán en proporción a la representatividad que hayan obtenido los sindicatos en la empresa en las elecciones celebradas para elegir a los comités. 69 COMPETENCIAS DE LOS ÓRGANOS DE PARTICIPACIÓN EN LA EMPRESA Tanto los delegados de personal como los comités de empresa tienen una serie de competencias establecidas en el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores. Dichas competencias pueden clasificarse de la siguiente forma: Competencias de información pasiva. Los representantes tienen derecho a que la empresa les informe sobre las siguientes materias: - La evolución del sector económico al que pertenece la empresa, la situación de la producción y ventas de la empresa, el programa de producción, las previsiones de empleo y de posibles contrataciones así como del tipo de éstas. - Las condiciones de trabajo de los trabajadores (la empresa tiene que entregarles una copia de los contratos), de los modelos de contrato, de la prórroga y de la terminación de los mismos y de los documentos en los que esa terminación se plasma. - El balance y la cuenta de resultados de la empresa y los datos sobre absentismo, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Competencias de información activa. Los representantes tienen derecho a ser oídos por la empresa y a informar sobre los temas que de someten a su consideración. Esta competencia existe en los casos de reestructuraciones de plantilla y ceses, reducciones de jornada, traslados de centro de trabajo, planes de formación, implantación o revisión de los sistemas de organización y control de trabajo, sistemas de primas o incentivos. También informarán en los casos de fusión o absorción de la empresa y sobre los cambios de este tipo que afecten al volumen del empleo. En general, los representantes de los trabajadores han de ser consultados en los casos de cambios o modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. Competencias de vigilancia y control. Los representantes están facultados para vigilar el cumplimiento por parte de la empresa de las normas laborales y de seguridad social; y en especial de todo lo relativo a las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. A consecuencia de este control, podrán instar al empresario a su cumplimiento correcto, practicar una denuncia a la Inspección de Trabajo o, incluso, acudir a los tribunales solicitando que se declare ese incumplimiento y se ordene al empresario ajustarse a la legalidad. Competencias de gestión y colaboración. Los representantes participarán en la gestión de las obras sociales establecidas en la empresa en beneficio de los 70 trabajadores y de sus familiares (becas de estudio, etc.), y colaborarán con el empresario para conseguir un incremento de la productividad. Competencias de negociación y conflicto. Tanto el comité de empresa como los delegados de personal podrán negociar con el empresario convenios colectivos o pactos de empresa; y podrán organizar y convocar huelgas y otras medidas de presión colectiva. COMPETENCIAS DEL COMITÉ DE EMPRESA Y DE LOS DELEGADOS DE PERSONAL Información pasiva Información activa Vigilancia y control Gestión y colaboración Negociación y conflicto à à à à à Ser informados. Ser oídos e informar. Vigilar el cumplimiento de las normas. Participar y colaborar con la empresa. Negociar y organizar medidas de presión. 71 GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES84 Para desarrollar eficazmente las tareas anteriores y para proteger a los representantes frente a las posibles represalias del empresario, el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores establece las siguientes garantías: - El empresario, antes de sancionar a los representantes por faltas graves o muy graves deberá abrir un expediente en el que deben ser oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o los otros delegados de personal, si los hubiera. - El representante no puede ser despedido ni sancionado durante su mandato (que es de cuatro años), ni dentro de un año después de su finalización, por causas que se relacionen con el ejercicio de sus tareas como representante. Tampoco podrá ser discriminado en sus condiciones de trabajo por esta razón. - El representante tiene prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores de su misma categoría y tipo de trabajo, en los casos de despidos colectivos, traslados o suspensiones. - El representante tiene derecho a expresarse libremente en materias que se refieren a su actividad representativa y a difundir notas, comunicados e informaciones. El único límite es el de hacer una utilización prudente de las noticias a las que haya podido acceder a través de la empresa por su condición de representante (“deber de sigilo profesional”). - Cada miembro del comité o delegado de personal dispondrá de unas horas de su tiempo de trabajo para desempeñar sus tareas como tal, que le serán retribuidas. Este derecho, llamado “crédito de horas”, se traduce en un número de horas que crece mientras mayor sea la plantilla de la empresa (desde quince horas al mes en empresas de hasta 100 trabajadores, hasta cuarenta horas en empresas de más de 750 trabajadores). Las horas se pueden acumular en un solo representante pudiendo quedar relevado del trabajo; surge entonces la figura del “liberado”. 84 GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTES UNITARIOS • Expediente contradictorio en caso de sanciones por faltas graves o muy graves. • Prohibición de despido, sanción o discriminación por su tarea o condición de representantes. • Prioridad de permanencia en traslados, despidos y suspensiones. • Libertad de expresión y comunicación. • Crédito de horas. 72 EL PROCEDIMIENTO DE ELECCIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES Los representantes legales de los trabajadores se eligen conforme a un procedimiento minuciosamente regulado en el Estatuto de los Trabajadores y otras normas reglamentarias de desarrollo. Los puntos centrales de ese procedimiento son los siguientes: - Las elecciones, que se hacen empresa por empresa, las promueven los sindicatos más representativos, los que tienen al menos un 10% de la representación saliente, o los propios trabajadores de la empresa por acuerdo mayoritario. - Son electores todos los trabajadores de la empresa mayores de dieciséis años y con una antigüedad mínima de un mes. Para ser elegible es preciso tener dieciocho años y una antigüedad de seis meses. Para la determinación del número de representantes, computan los trabajadores fijos y los temporales con un trato superior al año; los temporales con contrato inferior al año computan en función de las jornadas trabajadas (cada 200 o más jornadas se computará como un trabajador). La elección se hace mediante sufragio personal, directo, libre y secreto. Los trabajadores extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales. - Los candidatos a las elecciones podrán presentarlos los sindicatos en general o los trabajadores de la empresa que avalen la candidatura con un número de firmas de al menos tres veces el número de puestos a cubrir. - El convocante de las elecciones es quien fija la fecha de su celebración. Para la misma deberá constituirse una mesa electoral en cada centro de trabajo que será la que controle todo el proceso: censo electoral, presentación de candidatos, campaña electoral, votación, recuento y proclamación de resultados. La mesa resolverá cuantas reclamaciones se susciten a lo largo del proceso electoral. - La votación para delegados es por persona, ya que cada trabajador podrá dar su voto a un número máximo de aspirantes igual al de puestos a cubrir; serán elegidos los que tengan más votos. La votación para miembros del comité se hará por listas y cada lista obtendrá sus puestos, siempre que haya logrado un 5%, en proporción al número de votos obtenidos; siendo elegidos los componentes de la lista según el orden en el que figuren en ella. - Los actos electorales y los resultados podrán impugnarse. Si es así, intervendrán unos árbitros que son designados por acuerdo unánime de los sindicatos que tengan un cierto nivel de representatividad (no sólo los más representativos); si no hay acuerdo, se designarán por la autoridad laboral. La resolución de los árbitros (que se denomina “laudo arbitral”) podrá ser recurrida ante el juez de lo Social. 79 EL CONFLICTO COLECTIVO La oposición de intereses entre trabajadores y empresarios, entendidos como colectivo, es una proyección del conflicto que existe dentro de la relación laboral individual; de manera que el conflicto colectivo es algo que, como el trabajo asalariado, forma parte de la propia estructura social y productiva. Con independencia de las medidas que puedan adoptarse para evitarlo, con frecuencia el conflicto colectivo se manifiesta externamente. Y lo hace de formas muy diversas: mediante reclamaciones, en asambleas, a través de anuncios sindicales, con sentadas negándose a realizar horas extraordinarias, con ritmos de trabajo más intensos (lo que se suele denominar como “huelga a la japonesa”) o más lentos (disminución voluntaria del rendimiento, huelga de selo o de reglamento), dejando, en fin, de prestar todo tipo de trabajo. El conflicto pasa entonces de ser una mera tensión a incidir en la vida de la empresa. No obstante, hay una diferencia esencial que puede hacerse entre todas estas manifestaciones del conflicto colectivo: es la de si repercute o no sobre la normalidad de la producción afectando a las obligaciones y derechos que se han pactado en cada uno de los contratos de trabajo, los cuales no se cumplen ya conforme al plan previsto. Cuando sucede así, se está en presencia de un comportamiento que puede calificarse como de huelga. 80 LA HUELGA Para la Constitución, la huelga es un derecho fundamental del máximo nivel, reconocido a los trabajadores para defender sus intereses y como un instrumento de atenuación de las diferencias sociales. La Constitución no precisa para la defensa de qué intereses pueden los trabajadores recurrir a la huelga; pueden ser estrictamente por motivos profesionales o económicos (como mayores salarios) o también de tipo social (como la mejora de las pensiones). La huelga es un fenómeno colectivo en el que participan los trabajadores a partir de una decisión personal y libre. Por esta razón, la dimensión de la huelga es, en alguna forma doble:  Colectiva, porque su organización, convocatoria y dirección corresponde siempre a sujetos colectivos (no está facultado para convocar una huelga un trabajador aislado). Esos sujetos pueden ser los sindicatos, los representantes unitarios e, incluso, el conjunto de los trabajadores cuando así lo decidan por mayoría.  Individual, ya que, una vez convocada, cada trabajador tiene la posibilidad de sumarse sin que nadie pueda ser obligado a ello. LA CONVOCATORIA DE LA HUELGA Debe realizarse cumpliendo ciertos requisitos: 1. Debe comunicarse al empresario o a los empresarios afectados, con el fin de que éstos puedan adoptar las medidas adecuadas para atenuar el impacto de la misma. Si bien no puede ni contratar a otros trabajadores para sustituir a los huelguistas ni, salvo casos excepcionales, cerrar el centro de trabajo. 2. Debe ponerse en conocimiento de la autoridad laboral, para que, entre otras cosas, pueda realizar una función mediadora. 3. Dichas comunicaciones deben hacerse por escrito, indicando los objetivos de la huelga, las gestiones que se han realizado para resolver las diferencias, la fecha de inicio de la huelga y la composición del comité de huelga. Este comité será el que dirija el conflicto, negocie con el empresario y realice las gestiones que sean necesarias para solucionarlo. 4. Debe hacerse con una cierta antelación o con preaviso, que es variable según se trate de una huelga normal (cinco días) o afecte a empresas encargadas de prestar servicios públicos (diez días). La diferencia de plazo para la comunicación de la huelga obedece al hecho de que, en el caso de los servicios públicos, están afectadas terceras personas (los usuarios del servicio), que deben disponer de un cierto tiempo para hacer las previsiones necesarias. 81 Por eso mismo, se exige a los convocantes de la huelga que le den la publicidad necesaria. 5. Dar publicidad a la huelga no es sólo una obligación sino también un derecho de los trabajadores huelguistas; siempre que esa publicidad se haga pacíficamente los llamados “piquetes informativos”) y busque difundir las causas y los objetivos de la huelga, convencer a los trabajadores para que participen en ella e, incluso, obtener fondos para financiar la huelga. En todo caso, está prohibida una publicidad violenta o amenazante que pretenda forzar a los trabajadores que no lo desean a participar en la huelga (piquetes coactivos). Este tipo de coacción está definida como delito por el Código Penal. LOS LÍMITES DE LA HUELGA Las huelgas tienen algunos límites que se establecen para proteger ciertos derechos o intereses que entran en colisión con los de los trabajadores que adoptan medidas de conflicto. Esos intereses pueden ser del empresario y de terceros o usuarios: • Los intereses del empresario se protegen mediante los servicios de mantenimiento. Se llaman así a los que el comité de huelga debe garantizar para preservar la seguridad de las personas, de las instalaciones y de los productos o bienes de la empresa (servicios de seguridad); y también a los servicios que son necesarios para que la empresa pueda reanudar inmediatamente tras la huelga su actividad productiva. Mantener estos servicios significa que algunos trabajadores de la empresa no podrán hacer huelga. • Los intereses de terceros o usuarios se protegen mediante los servicios mínimos. Estos servicios han de prestarse por algunos trabajadores de la empresa (que tampoco podrán hacer huelga) en los casos en que su actividad constituya un servicio esencial para la comunidad; considerándose tales los servicios que satisfacen un derecho fundamental (como la asistencia sanitaria, el transporte, la radio o la recogida de basuras). Cuando una huelga afecta a un servicio esencial, corresponde a la autoridad política (el gobierno central o de la Comunidad Autónoma, los ministerios o consejerías correspondientes) fijar qué servicios deben prestarse como mínimo, de forma que los derechos fundamentales afectados no queden absolutamente desatendidos. LAS HUELGAS ILEGALES No toda huelga es lícita y está protegida por la ley; por contra, existen algunas huelgas prohibidas que, si se llevan a la práctica, serán calificadas como ilegales. Las huelgas pueden ser ilegales por los siguientes motivos: 82 1. El incumplimiento grave de las formalidades mencionadas anteriormente. 2. Los objetivos de la huelga. En este sentido, se consideran ilegales:  Las huelgas que se realicen por motivos políticos o con una finalidad totalmente ajena al interés profesional de los trabajadores afectados.  Las huelgas de solidaridad, es decir, las que se hacen para apoyar las reivindicaciones de otros trabajadores, no siendo afectados los huelguistas, en modo alguno, por el conflicto. - Las huelgas novatorias, es decir, las que tienen como finalidad el alterar lo pactado en un convenio colectivo durante su vigencia. El deber de paz89 es sólo relativo, ya que serán legales las huelgas que persigan lograr un acuerdo con el empresario sobre materias que el convenio no regula, o las huelgas que se susciten en torno a la forma cómo ha de interpretarse un determinado artículo del convenio que no se quiere cambiar. 3. La modalidad que se utiliza. Esta ilegalidad de la huelga está provocada por su carácter abusivo, es decir, porque significa un coste excesivo para la empresa en comparación con el que deben soportar los trabajadores huelguistas o con las ventajas que podrían lograr si la huelga tuviera éxito. En toda huelga debe haber una cierta igualdad o equivalencia de sacrificios d ambas partes: para el empresario es la paralización de la producción y, por tanto, la pérdida de beneficios; y para los trabajadores, es la pérdida de los salarios. La abusividad se produce cuando la huelga provoca una amplia desorganización de la empresa. Por ejemplo, mediante:  Trabajo lento.  Huelgas rotatorias: cada día va parando un grupo de trabajadores, de forma que la empresa está en huelga permanente, pero cada trabajador sólo lo ha estado, perdiendo su salario, uno o dos días.  Huelgas estratégicas: sólo para un grupo de trabajadores que ocupan puestos clave en la empresa y provocan que, en la práctica (“efecto multiplicador”), paren todos los demás aunque formalmente no estén en huelga y pretendan conservar sus salarios. 89 deber de paz: lo constituye la prohibición de realizar huelgas o de acudir a cualquier otro medio de presión colectiva sobre el empresario, durante un cierto período de tiempo que coincide con la vigencia de un convenio que se ha pactado. 83 LOS EFECTOS DE LA HUELGA Los efectos de la huelga varían según sea calificada de legal o ilegal; lo que, en última instancia, decidirá el juez de lo Social. Si la huelga es legal. Los contratos de trabajo de los trabajadores huelguistas seguirán en vigor, sólo que quedarán en suspenso mientras dure la huelga. Por ello, los trabajadores no podrán ser sancionados por su falta de asistencia al trabajo, pero perderán los salarios de los días de huelga. • Si la huelga es ilegal. No hay tampoco derecho al salario y, además, no se suspende la relación laboral; el trabajador huelguista habrá incumplido la obligación de trabajar y puede ser sancionado por ello, incluso con el despido (si el trabajador ha participado en la huelga de modo activo, convocándola, formando parte del comité de huelga o con un especial protagonismo en su organización y gestión). También podrán ser sancionados o despedidos algunos de los trabajadores, con ocasión de una huelga aunque ésta sea legal, si, por ejemplo, han formando parte de piquetes coactivos, han desobedecido las órdenes del empresario de prestar los servicios de mantenimiento, o se han negado a realizar los servicios mínimos. 84 EL CIERRE PATRONAL Es la decisión del empresario de cerrar el centro de trabajo con motivo de un conflicto colectivo. Con esta decisión, el empresario impide la entrada en el centro de trabajo a todos los trabajadores de la empresa que, al no poder desarrollar su trabajo, pierden todo derecho al salario, tanto si participaban en la huelga como si deseaban trabajar. Las causas legítimas del cierre patronal son:  Cuando exista un peligro indudable de violencia para las personas o de daños graves para las cosas (como cuando se producen amenazas graves para los trabajadores no huelguistas o quienes están en huelga se dedican a dañar instalaciones y maquinaria).  Cuando exista ocupación ilegal del centro de trabajo o peligro de que así suceda (la ocupación que provoca daños en las instalaciones). Cuando, debido al número de huelguistas, se altere gravemente el proceso normal de producción. Cuando, a juicio del empresario, se dan estas circunstancias y decida cerrar el centro de trabajo, deberá comunicarlo a la autoridad laboral en el plazo de doce horas, la cual aceptará o no esa decisión, ordenándole, en este último caso, la reapertura del centro de trabajo. El cierre sólo podrá mantenerse mientras subsistan las causas que lo motivaron. 85 LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS El medio típico y más habitual de solución de los conflictos colectivos es la negociación. Normalmente es el acuerdo entre empresario y trabajadores el que pone fin al conflicto, pero hay veces en que la negociación por sí misma no basta. En estos casos suele acudirse a unos procedimientos que tratan de facilitar dicho acuerdo: unas veces ayudando negociación colectiva a lograrlo mediante la conciliación y la mediación, otras sustituyéndola ante su fracaso mediante el arbitraje. La conciliación y la mediación. Son procedimientos en los que se acude a un tercero imparcial, cuya tarea es tratar de conseguir que las partes en conflicto lleguen a un acuerdo. Puede ser a través de un conciliador, intentando que se reúnan, dialoguen y acuerden una solución; o a través de un mediador, haciendo él mismo propuestas de acuerdo. Ni el conciliador ni el mediador sustituyen las partes; si éstas no quieren negociar, o no aceptan las propuestas del mediador, el conflicto quedará sin solución. El arbitraje. El árbitro, en cambio, sustituye el acuerdo de las partes por su propia decisión. También debe ser un tercero imparcial, pero, en su caso, las partes le encomiendan que solucione el conflicto conforme a su propio criterio. Para que el árbitro pueda actuar, las partes han de haber aceptado de forma previa su intervención y haberse comprometido a aplicar la solución decidida por el árbitro. La solución del arbitro se expresa mediante el llamado “laudo arbitral” que tiene una eficacia similar a la de una sentencia judicial. LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL Se pueden destacar los siguientes:  Un caso muy excepcional de arbitraje, que además es obligatorio porque se impone a las partes, es el que puede imponer el gobierno cuando, por larga duración de la huelga, sus graves consecuencias y las posiciones enfrentadas de las partes, la huelga causa perjuicios graves a la economía nacional.  Cuando en los convenios colectivos se acuerda que, en los conflictos que se susciten acerca de la interpretación aplicación del convenio, las partes están obligadas a acudir a determinados medios de solución, entre los que, a veces, se incluye el arbitraje.  Existen órganos de solución de conflictos creados en algunas Comunidades Autónomas, por el acuerdo de los sindicatos y asociaciones empresariales más representativas. Normalmente, el acudir a estos medios de solución es voluntario y sólo intervendrán si las partes así lo aceptan conjuntamente. 86 LA SEGURIDAD SOCIAL La Seguridad Social es una parte del sistema de protección social90 de los ciudadanos. Así se desprende del artículo 41 de la Constitución, siendo caracteres básicos los siguientes: • Es un sistema público. Es decir, está creado, organizado y sostenido por los poderes públicos; también son públicos los medios con que se financia, y los órganos que la gestionan, aunque la ley permita una cierta participación de sujetos privados en dicha gestión (por ejemplo, las mutuas de accidentes o las propias empresas). • Tiende a ser de general aplicación. Esto es, a proteger a todos los ciudadanos españoles (incluidos los extranjeros residentes en España) y no sólo a una parte de ellos. Es lo que se llama principio de universalidad de protección. • Las situaciones protegidas son situaciones de necesidad económica; entendidas como aquellas en las que el sujeto protegido se encuentra por causa de una carencia o pérdida de ingresos (no tener medios de subsistencia, perder el empleo, jubilarse), por un aumento de los gastos (las cargas familiares), o por ambas cosas a la vez (como la enfermedad que, a la vez que impide obtener el salado o los ingresos del trabajo, obliga a realizar gastos de tipo médico o farmacéutico). La protección que se dispensa es normalmente de tipo económico; ya sea vitalicia o por toda la vida (las pensiones), ya sea temporal o limitada a espacios más o menos breves de tiempo (los subsidios, como el desempleo), ya sea una cantidad de una sola vez (indemnizaciones). 90 protección social: prestaciones, ayudas y servicios, organizados y financiados por el conjunto de la sociedad, para tutelar a los ciudadanos que puedan encontrarse en situación de necesidad económica. 87 SUJETOS PROTEGIDOS Y TIPOS DE PRESTACIONES A la condición de sujeto protegido por la Seguridad Social (también llamado sujeto que forma parte del campo de aplicación del sistema) se accede por dos vías que dan derecho a dos tipos distintos de prestaciones y para las que se exigen requisitos también diferentes. Tales prestaciones se prevén, en general, para situaciones de necesidad económica que, no obstante, no son todas las posibles. El sistema de Seguridad Social ha perfilado un grupo de ellas: las llamadas contingencias91 protegidas. Para describirlas hay que diferenciar entre el nivel asistencial y el profesional. EL NIVEL ASISTENCIAL NO CONTRIBUTIVO Las prestaciones asistenciales son las que se dan por el hecho de que el sujeto que las pide carece de rentas o ingresos que le permitan subsistir, siendo éste el requisito básico para este tipo de prestaciones. Tras probar dicho sujeto que la situación de necesidad económica en que se encuentra es real (lo que hace mediante la denominada “prueba de recursos”), la Seguridad Social le dará a ese sujeto una prestación en dinero, que tiene como fin el proporcionarle los medios indispensables de vida de que carece. En el nivel asistencial, pues, la situación de necesidad es la carencia de rentas o el tenerlas por debajo de una cierta cantidad que se considera como el umbral de la pobreza92. La ley considera entonces que la pobreza es efectiva y le dará al ciudadano una prestación económica que complete lo que él consigue por sí mismo hasta llegar justamente a dicho umbral de pobreza. Por eso se dice que es una prestación diferencial. Uno de los puntos clave es, obviamente, el fijar dónde se sitúa el umbral de pobreza, y qué tipo de ingresos personales se computa. El criterio seguido por la ley es el de considerar que tienen derecho a la prestación quienes no obtengan al año unos ingresos que superen la propia cuantía de la prestación, que, a su vez, está lejanamente vinculada con el salado mínimo y sigue su evolución (aproximadamente algo más de la mitad de la cuantía de éste). Los ingresos que se computan son todos los que obtiene tanto el trabajador como el resto de los miembros de la familia que conviven con él; aunque cuanto más numerosa sea la unidad familiar, más alto será el umbral de la pobreza que se toma en cuenta. Pero para tener derecho a las prestaciones no basta con no tener ingresos y probarlo. No todas las situaciones reales de necesidad económica están protegidas por la Seguridad Social, hay, además, que reunir alguno de los siguientes requisitos: 91 contingencias: situaciones de necesidad descritas por la ley para las que se prevé una prestación de la Seguridad Social. 92 umbral de pobreza: nivel anual de ingresos de la unidad familiar por debajo del cual se tiene derecho a las prestaciones no contributivas. 88  Haber cumplido sesenta y cinco años (pensión de vejez).  Estar incapacitado para todo tipo de trabajo (pensión de invalidez). Tener determinadas cargas familiares (prestaciones por hijos a cargo hasta la mayoría de edad de éstos o vitalicias si se trata de hijos discapacitados). Quienes no se encuentren en esas situaciones no tendrán derecho a las prestaciones aunque carezcan igualmente de recursos. La única posibilidad que les resta entonces es solicitar, en cada Comunidad Autónoma, unas prestaciones (que no son formalmente de Seguridad Social) llamadas salarios sociales93 y que cumplen un papel semejante a las prestaciones asistenciales o no contributivas de la Seguridad Social. Las prestaciones asistenciales se otorgan con independencia de si el sujeto ha trabajado alguna vez o no lo ha hecho nunca y de si ha aportado algo a la financiación de la Seguridad Social, es decir, si ha contribuido o no; por eso, estas prestaciones se califican por la ley como “no contributivas”. EL NIVEL PROFESIONAL O CONTRIBUTIVO Las prestaciones de naturaleza profesional son un tipo de protección a la que se accede sólo si se desempeña algún tipo de trabajo o actividad productiva descrita en la ley. Las prestaciones que se obtienen en este nivel no exigen que el sujeto que las solicita se encuentre en una situación real de necesidad económica (no tiene que probar su indigencia); basta con que tengan lugar las contingencias que la ley prevé (pérdida del empleo, invalidez o jubilación) para que la protección se otorgue. Las contingencias o situaciones protegidas en el nivel profesional se describen por la ley de la siguiente forma: Incapacidad temporal: la que impide realizar el trabajo habitual de forma provisional o transitoria. Maternidad: la que justifica un período de descanso en el trabajo habitual. Invalidez permanente: la que impide, de manera definitiva, seguir desarrollando el trabajo anterior.  Jubilación: por el cese definitivo en el trabajo al llegar a una cierta edad.  Supervivencia: por la muerte de la persona de la que se depende económicamente. 93 salario social: prestaciones económicas que las Comunidades Autónomas dan a los residentes en ellas, en el caso de que carezcan de recursos para la subsistencia. Otros nombres: salario de inserción, salario mínimo garantizado, prestación mínima de solidaridad. 95 base reguladora (si sólo se han cotizado 15 años) hasta un máximo de 100% (si se han cotizado 35 años). Entre ambos extremos se incrementa el porcentaje:  Por cada año más de cotización, desde el decimosexto al vigésimo quinto, ambos incluidos, se suma un 3%.  Por cada año adicional de cotización, desde el vigésimo quinto en adelante, se suma un 2%, hasta llegar al máximo del 100% (a los 35 años cotizados). La base reguladora, por su parte, se calcula dividiendo por 210 las bases de cotización del trabajador durante los 180 meses inmediatamente anteriores a la jubilación. Este régimen será de aplicación en el año 2002 mientras tanto existe un régimen transitorio:  Durante 1997 la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 126 las bases de cotización de los 108 meses inmediatamente anteriores al momento de la jubilación.  Durante 1998 la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 140 las bases de cotización de los 120 meses inmediatamente anteriores al momento de la jubilación.  Durante 1999 la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 154 las bases de cotización de los 132 meses inmediatamente anteriores al momento de la jubilación.  Durante el año 2000, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 168 las bases de cotización de los 144 meses inmediatamente anteriores al momento de la jubilación.  Durante el año 2001, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 182 las bases de cotización de los 156 meses inmediatamente anteriores al momento de la jubilación. MUERTE Y SUPERVIVENCIA La circunstancia que provoca la situación de necesidad es la muerte del trabajador, que constituye la pérdida de una (o la única) fuente de ingresos del grupo familiar. Por esta razón, la Seguridad Social proporciona prestaciones económicas a los familiares supervivientes: en unos casos, vitalicias, como la pensión de viudedad; en otros, temporales, como las de orfandad. Estas prestaciones se generan con independencia del tiempo de cotización previa del trabajador fallecido; salvo que la muerte tenga su causa en una enfermedad común, supuesto en el que sí se exige haber cotizado 500 días en los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento. 96 • La pensión de viudedad. Para tener derecho a ella, es necesario que haya existido vínculo matrimonial, ya que, para las prestaciones por muerte, las uniones de hecho98 no tienen relevancia. En cambio, la convivencia no se exige de forma tan rigurosa, dado que también las personas separadas o divorciadas pueden tener derecho a la pensión de viudedad, siempre, en este último caso, que no hayan contraído nuevo matrimonio. La pensión consiste en el 45% de la base reguladora; que es aquí el promedio de las bases de cotización de dos años seguidos, elegidos por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la muerte. La pensión de viudedad es compatible con el trabajo del viudo o viuda, o con la percepción por éste de pensiones de jubilación o de invalidez. • La prestación de orfandad. Se da a los hijos menores de 18 años y hasta que cumplan esa edad; a los mayores, sólo si están incapacitados para todo trabajo. Desde la reforma de 1997 también se otorga a los hijos que no realicen trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, siempre que sean menores de 21 años, o de 23 si no sobreviviera ninguno de los padres. Sin embargo, esta última previsión será de aplicación a partir del 1 de enero de 1999; mientras tanto los límites de edad serán:  Durante el año 1997, 19 años o 20 en los casos de inexistencia de ambos padres.  Durante el año 1998, 20 años o 21 en los supuestos de inexistencia de ambos padres. Es indiferente la naturaleza legal de la filiación (hijos matrimoniales o extramatrimoniales) y si se trata de hijos naturales o adoptivos. La prestación es, por cada hijo, del 20% de la base reguladora; pero si hay varias, sumadas a la de viudedad (si existe) no pueden superar el 100% de la base reguladora. Si así sucede, son sólo las prestaciones de orfandad las que habrán de reducirse, de forma proporcional. • Prestaciones a favor de los familiares. La ley también prevé unas prestaciones para los familiares del trabajador fallecido. La cuantía de la prestación es de un 20% de la base reguladora y los beneficiarios pueden ser los nietos o hermanos menores de 18 años, o mayores de esa edad pero incapacitados para el trabajo, así como los padres y abuelos con más de 60 años o, sin exigencia de edad, si están incapacitados para el trabajo. De todas formas, la ley exige que tales familiares carezcan de ingresos propios y que hubieran convivido con el sujeto fallecido y a su cargo desde el punto de vista económico. DESEMPLEO La situación que protege la Seguridad Social es la pérdida o la suspensión temporal de un empleo previo, no la carencia en sí de ocupación. Además, para tener derecho a la 98 uniones de hecho: supuestos de convivencia estable de personas de distinto sexo entre las que se establecen relaciones idénticas a las matrimoniales pero sin que exista vínculo jurídico de matrimonio. 97 prestación por desempleo es preciso no haber perdido tal empleo por decisión voluntaria del trabajador. Cuando la pérdida es involuntaria, se dice que el sujeto se encuentra en situación legal de desempleo, y a la Seguridad Social le proporciona, a través del INEM, una prestación económica cuya duración (entre un mínimo de cuatro meses y un máximo de 24) está en función del tiempo previo de cotización; en una proporción de un mes de prestación por tres meses de cotización a partir de doce meses, ya que con tiempos de cotización inferiores no hay, en principio, prestación. La cuantía de la prestación depende de la cuantía de la cotización previa, siendo del 70% de la base reguladora (constituida por el promedio de bases de cotización de los 180 días anteriores al desempleo) durante los seis primeros meses, y el 60% a partir de entonces. La prestación tiene una cuantía mínima igual a la del salario mínimo y una máxima del 170%, que puede incrementarse hasta un 220% si existen hijos a cargo. Si esta prestación, que se llama prestación contributiva de desempleo, se agota (o no se llega a obtener por no tener los requisitos que se exigen), el trabajador que siga en desempleo puede solicitar del INEM la llamada prestación asistencial o subsidio de desempleo. A esta prestación de subsistencia, cuya cuantía es del 75% del salario mínimo, tienen derecho sólo las personas que carezcan de ingresos (por eso es una prestación asistencial); normalmente se exige también que tengan familiares a su cargo. La duración del subsidio es variable según los casos, pero no supera nunca los 30 meses, siendo normalmente de 18 meses; sólo los desempleados mayores de 52 años siguen persiguiendo este subsidio hasta que se jubilen. PRESTACIONES CONTRIBUTIVAS Contingencia s Tipo y cuantía de la prestación (porcentaje de la base reguladora) Incapacidad temporal Por riesgo común: prestación del 60% o 75%. Por riesgo profesional: prestación del 75%. Maternidad • Prestación del 100%, tanto por maternidad como por adopción. Invalidez • Indemnización, si la invalidez es parcial. • Pensión vitalicia del 55%, 75%, 100% o 150% según el grado de invalidez. Jubilación • Pensión vitalicia entre el 50% y el 100%. Muerte y supervivencia • Pensión de viudedad: vitalicia del 45%. • Prestación de orfandad: 20% por cada hijo hasta que cumpla 18 años, o hasta 21 o 23 años, según los casos. • Prestación en favor de familiares: 20%. Desempleo • Subsidio del 70% y 60% hasta y después de los seis meses, respectivamente. 98 LA ORGANIZACIÓN Y LA GESTIÓN Cuando se trata de prestaciones asistenciales, el posible sujeto protegido sólo ha de cumplir el trámite de solicitarlas y probar que reúne los requisitos exigidos. En cambio, cuando se trata de las prestaciones de tipo profesional, la ley exige que ese hecho (el del trabajo o el desarrollo de la actividad profesional) se haya declarado previamente, cumpliendo determinadas formalidades llamadas actos de encuadramiento. La empresa que tenga trabajadores a su servicio deberá cumplir las siguientes obligaciones formales para permitir el control por parte de las entidades gestoras de la Seguridad Social:  Inscribirte en la Seguridad Social, recibiendo un número patronal de inscripción.  Tener un libro de matrícula del personal, donde anotará y pondrá al día los datos de los trabajadores contratados.  Cada vez que contrate a trabajadores, deberá afiliarlos y darles de alta en la Seguridad Social, antes de que comiencen a trabajar.  Cuando cesen los contratos, deberá notificar a la Seguridad Social la baja correspondiente. Si se trata de trabajadores por cuentas propias o autónomas, son ellos mismos quienes deberán cumplir las formalidades anteriores. La gestión de la Seguridad Social está encomendada fundamentalmente a órganos públicos, pero también pueden colaborar en ella ciertas entidades privadas, e incluso las propias empresas. Los órganos públicos especializados en su gestión son:  El Instituto Nacional de la Seguridad Social. Tiene la misión de administrar las prestaciones económicas.  El Instituto Nacional de la Salud. Gestiona todo lo relativo a la asistencia sanitaria, salvo que las competencias hayan sido transferidas a las Comunidades Autónomas, en cuyo caso lo harán órganos propios de casa Comunidad.  El Instituto Nacional de Servicios Sociales. Se encarga de las prestaciones a pensionistas y minusválidos, salvo que también hayan sido transferidas a las CC. AA. El Instituto Nacional de Empleo. Gestiona las prestaciones de desempleo. La Tesorería General de la Seguridad Social. Se encarga de las cuestiones económicas, sobre todo recaudando las cotizaciones y ordenando el pago de las prestaciones económicas, además de administrar el patrimonio de la Seguridad Social. 99 Junto con las entidades gestoras, existen entidades privadas como son las mutuas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales. Son asociaciones de empresarios que gestionan las prestaciones económicas que tienen que ver, fundamentalmente, con los riesgos profesionales. También es posible que las empresas colaboren en la gestión de la Seguridad Social, ya sea asumiendo ellas mismas a su cargo algunas prestaciones (por ejemplo, las de asistencia sanitaria o de incapacidad temporal), o pagando, en nombre de la Seguridad Social, algunas prestaciones económicas a sus trabajadores (el pago delegado) que luego recuperan de la misma Seguridad Social, restándolas de las cotizaciones que deben ingresar. 100 LA FINANCIACIÓN La Seguridad Social se financia mediante:  Transferencias desde los presupuestos generales del Estado (algo más del 30% del total del presupuesto de la Seguridad Social). Estas transferencias se destinan fundamentalmente a la asistencia sanitaria y las prestaciones asistenciales.  Cotizaciones, que sirven, sobre todo, para cubrir las prestaciones profesionales. Las cotizaciones a la Seguridad Social son un impuesto (porque es un pago obligatorio, impuesto por los poderes públicos) pero especial (ya que se destina a financiar exclusivamente la Seguridad Social). Las cotizaciones han de pagarlas los propios trabajadores que son sujetos protegidos, si se trata de trabajadores autónomos; y el empresario, si son trabajadores por cuenta ajena, aunque luego podrá descontar a sus trabajadores parte de ese pago. TIPOS DE COTIZACIÓN La cotización estándar a la Seguridad Social, en la hipótesis de trabajadores asalariados, se calcula sobre el salario, conforme al siguiente mecanismo: 1. Se suman, cada mes, todas las partidas salariales que reciben los trabajadores, salvo las horas extraordinarias, y se añade a continuación la parte proporcional de las pagas extraordinarias. 2. Sobre esa suma, siempre que no esté por debajo ni supere unos topes mínimos y máximos, se aplica un porcentaje que, cada año, se fija por la Ley de Presupuestos. 3. El resultado es la cuota que hay que abonar (en un plazo de todo el mes siguiente), que el empresario debe ingresar íntegra aunque luego descuente una parte (más o menos una cuarta parte, pero depende de lo que establezca cada año la Ley de Presupuestos) al trabajador a la hora de abonarle el salario. Pero junto a esta cotización estándar, hay que cotizar, por lo menos, por dos conceptos más: por riesgos profesionales y por desempleo. Cotización por riesgos profesionales. Se suman igualmente todos los ingresos mensuales del trabajador (aquí sin topes por categorías profesionales) y se aplica un tipo o porcentaje que se encuentra en un listado aprobado por el Ministerio de Trabajo y que depende del grado de peligrosidad de la industria o del tipo de trabajo. La cuota resultante la paga íntegra el empresario, sin posibilidad de descuento alguno al trabajador. 101 Cotización por desempleo. A la misma base se le aplica un tipo propio general (también aprobado cada año por la Ley de Presupuestos) que pagará el empresario y podrá descontar una parte (aproximadamente un sexto) del salario del trabajador. Si se hacen horas extraordinarias y se pagan (no si se compensan con descansos) también habrá que cotizar a parte por ellas. RESPONSABILIDAD DE PAGO El responsable del pago es siempre el empresario y, desde la reforma de 1996, también lo son todos los responsables de la obligación de cotizar. Si el empresario no ingresa las cuotas mediante los documentos exigidos, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá exigirle el pago de forma coactiva, incluso mediante el embargo de los bienes y su venta en pública subasta. Además, el retraso en el pago determina la exigencia de recargos que van, según los casos, desde un 5% a un 35% de la cantidad que se adeuda. La falta de pago de las cotizaciones, así como el no cumplimiento de las obligaciones de inscripción, afiliación y alta, puede tener consecuencias muy graves para los empresarios:  Pueden ser sancionados administrativamente con multas por incumplimiento de las obligaciones establecidas en las normas de Seguridad Social.  Pueden verse obligados a asumir el coste de las propias prestaciones; de forma que la Seguridad Social o bien se libera de ese pago, remitiendo al trabajador al empresario para que se lo reclame, o, si el empresario no hace frente a esa deuda, pagándola la misma Seguridad Social pero reservándose la facultad de exigírsela al empresario.  Pueden tener que afrontar incluso sanciones de tipo penal, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones de cotización o cuando se apropia de la cuota del trabajador porque la descuenta pero no la ingresa en la Tesorería. En este caso se produce el delito de apropiación indebida. 102 EL SALARIO La causa por la que un trabajador se compromete a realizar un trabajo no es otra que la de obtener a cambio una retribución. Esta retribución se llama salario y consiste normalmente en unas cantidades de dinero (“percepciones económicas”, las denomina el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores). Pero no todas las cantidades que el trabajador recibe de la empresa son salario. Para que así sea suceda es preciso que las perciba por la prestación profesional de sus servicios laborales por cuenta da la empresa: o lo que es igual, directamente a cambio del trabajo que realiza y como contraprestación57 empresarial del mismo. Puesto que el salario retribuye el trabajo prestado, cuando el trabajador no realiza su actividad no tiene derecho a salario alguno, salvo en dos ocasiones. - Cuando se trata de un permiso retribuido en el que excepcionalmente la ley obliga a la empresa a pagar el salario del trabajador que se encuentra ausente, ya que considera más ciertos valores conectados con la persona del trabajador (que pueda votar, o acompañar a familiares enfermos, o disfrutar de días de descanso por razón de matrimonio, etc.), que el interés empresarial. - Cuando la no prestación de sus servicios se deba a que el empresario no le proporcione trabajo por causas imputables58 a este último y no al trabajador, situación en la que el trabajador conserva su derecho al salario sin estar obligado a recuperar en otro momento el tiempo perdido (artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores). Incluso, los períodos de descanso que se llaman retribuidos (el descanso semanal, las vacaciones), en realidad son tiempos de no trabajo cuya retribución se ha ido ganando a lo largo de la semana o del año con el trabajo efectivamente prestado. En la práctica, es como si el empresario reservara cada día una parte de la retribución y la abonara al trabajador el final de la semana o del año. Un ejemplo claro de esta conexión directa entre trabajo efectivo y salario es frecuente fijación en los convenios colectivos de un valor salario / hora; lo que permite determinar la retribución anual del trabajador al multiplicarse ese valor por el número de horas anuales de trabajo que el mismo convenio establece. Esta retribución anual (que presupone que se trabajan todas las horas fijadas en el convenio) es la se reparte luego entre los meses del año, ahora con independencia de que en ellos se haya trabajado o no efectivamente, ya que este dato sí se ha tenido en cuenta a la hora de establecer la cuantía de la retribución anual. 57 Contraprestación: en determinados contratos, las obligaciones que asumen cada una de las partes tienen su causa en las obligaciones de la parte contraria, sin cuya existencia no se asumirían las propias. 58 Imputabilidad: la establece la ley respecto de determinadas circunstancias o hechos de cuya existencia y de sus consecuencias se responsabiliza a una persona. 103 PERCEPCIONES NO SALARIALES Existen muchas cantidades que el trabajador no recibe como contraprestación a su trabajo, y que, por lo tanto, no serán salarios. Por ejemplo, las cantidades destinadas a compensar gastos que el trabajador puede hacer para desempeñar sus tareas, como las dietas de viaje. Tampoco serán salario ciertas prestaciones asistenciales59 que las empresas dan a sus trabajadores, como complementar lo que la Seguridad Social abona en las situaciones de baja por enfermedad. Ni serán salarios las indemnizaciones que la empresa paga al trabajador en los casos de despido o para compensar los gastos de un traslado decidido por la empresa. Todas las cantidades de dinero no son salario, porque su razón de ser no es la de retribuir el esfuerzo laboral del trabajador, sino compensarle de los gastos o daños que la empresa le haya provocado; o bien mejorar prestaciones de la Seguridad Social que el trabajador obtiene precisamente cuando no trabaja. 59 Prestación asistencial: aquella que, sin relación directa con el trabajo prestado y muchas veces sin posibilidad de valoración económica individual, otorga al trabajador o a sus familiares determinadas ventajas de carácter cultural, formativo, recreativo o económico. También son asistenciales las prestaciones que las empresas dan a sus trabajadores para ayudarles a hacer frente a ciertas situaciones de necesidad económica que suelen ser complementarias de las prestaciones que proporciona la Seguridad Social. 104 MODALIDADES DEL SALARIO60 El salario puede abonarse en dinero o en especie. Salario en dinero. Cuando el empresario entrega al trabajador una cantidad en moneda de curso legal, un talón, o recurrir a cualquier otra modalidad similar de pago a través de las entidades bancarias. El medio concreto lo elige el empresario, que solo esta obligado a oír previamente la opinión de los representantes de los trabajadores. Salario en especie. Cuando el empresario entrega al trabajador en pago de su trabajo, ciertos productos o servicios. Es frecuente en determinados sectores (agricultura, hostelería), en ciertos trabajos (de guardo y portería), o en algunos niveles profesionales (directivos). La ley sin embargo, contempla con prevención el salario en especie, ya que puede ser utilizado para disimular ingresos salariales (haciéndolos aparecer como no salariales) o permitir abusos por parte de las empresas limitando la libertad del trabajador de disponer de su salario al obligarle a consumir determinados productos o servicios proporcionados por la empresario. Por esta razón, El Estatuto de los Trabajadores establece un título cuantitativo (el salario en especie no podrá superar el 30% del salario total del trabajador), debiéndose además valorar los productos o servicios a precio de mercado. 60 MODALIDADES DEL SALARIO: - Salario en dinero: - Moneda en curso legal - Talón - Transferencia bancaria - Salario en especie: - Vivienda - Manutención - Transporte - Electricidad, teléfono, etc. 111 LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE PAGO DEL SALARIO El artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores establece una serie de reglas, pensadas para proteger al trabajador referido a la forma, el tiempo y el lugar de pago del salario. De ellas, las más importantes son las que se refieren al tiempo y a la forma de pago, ya que el lugar será el convenido o el que se fije los usos y costumbre. - Lugar. Normalmente se realiza en las propias instalaciones de la empresa o en una institución bancaria en el caso de que el pago sea en metálico o por talón: si es por transferencia no hay lugar de pago propiamente dicho. - Tiempo de pago. Rige el principio de la posremuneración, es decir que el salario lo que paga es trabajo ya realizado, de aquí la existencia de anticipos a cuenta. El pago debe ser puntual, en la fecha y con la periodicidad convenida en el convenio o en el contrato, o que sea habitual en el sector o en la empresa. La periodicidad puede ser diaria, semanal, quincenal o mensual, pero en ningún caso debe exceder del mes salgo de que se traten de pagas extraordinarias o de retribuciones no regulares (como algunas pagas de beneficios). Si la empresa se demora en el pago del salario y el trabajador lo ha exigido judicialmente, deberá, además, pagar un interés por la demora que la ley fija en el 10% anual. Si el retraso es menor, el porcentaje se reduce proporcionalmente. - Forma de pago La ley exige también el pago del salario se documente mediante la entrega al trabajador de un recibo o hoja de salario. Este recibo debe ser individual y, al ser firmado por el trabajador, sirve como justificante del pago En el recibo deben figurar, con la debida claridad y separación, todas las percepciones del trabajador, tanto salariales como extrasalariales y, dentro de las primeras, con distinción entre el salario base y los diversos complementos. También deben figurar las deducciones y descuentos que procedan. El recibo de salario debe responder a un modelo igual para todos los trabajadores de la empresa: modelo que, o bien lo fija el convenio colectivo o un acuerdo de empresa, o en su defecto, será el que haya aprobado el Ministerio de Trabajo. Sobre la base de cotización se aplica luego un determinado porcentaje, llamado “tipo de cotización”, también fijados cada año en la Ley de Presupuestos, (Ver cuadro del documento 3 de esta unidad) El resultado de la operación es la cuota a pagar a la Seguridad Social que, luego, se reparte entre el empresario y el trabajador. Lo que le corresponde pagar al trabajador es lo que le detrae de la nómina, y así debe figurar en la hoja de salario. 112 CONFECCIÓN DEL RECIBO DE SALARIOS Para confeccionar el recibo de salarios es necesario realizar los siguientes pasos: 1. Identificar los elementos salariales y no salariales 2. Calcular la base de cotización para contingencias comunes. Para determinar esta base de cotización se aplicaran las siguientes normas: a) Se computarán las retribuciones salariales devengadas en el mes a que se refiere la cotización, a excepción de las cantidades abonadas por horas extras. A las retribuciones del apartado anterior se añadirá la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias establecidas (prorrateo). b) Se comprobará que la base de cotización esté comprendida entre la cuantía de la base mínima y de la base máxima correspondiente al grupo de cotización de la categoría profesional del trabajador, que se fijan cada año por la Ley de Presupuestos (ver el documento 1 de esta unidad).Si no estuviese comprendida entre la cuantía mínima y máxima, se cotizará por la base mínima o máxima, según que la base resultante sea inferior a aquélla o superior a ésta. c) Normalización. El importe de la base mensual de cotización se normalizará ajustándola al múltiplo de 3.000 más próximo por defecto o por exceso. 3. Calcular la base de cotización para contingencias profesionales. Para determinar esta base de cotización se aplicaran las normas siguientes: a) Se computan todos los elementos salariales, incluidas las horas extras. A esta cantidad se añade el prorrateo de pagas extraordinarias. b) Se comprueba que la base de cotización no sea superior al tope máximo, ni inferior al tope mínimo fijado. ( ver cuadro de margen). d) Normalizar la base de cotización, ajustándola al múltiplo de 300 mas próximo. 4. Aplicar los tipos de cotización al Régimen General de la Seguridad Social. De forma similar, se resta una cotización (la deformación profesional) que no es propiamente de la Seguridad Social y que se calcula sobre la misma base que para la cotización por desempleo. 5. Calcular la retención a cuenta del I.R.P.F. El empresario está obligado a retener e ingresar en el Tesoro determinadas cantidades en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. El porcentaje de retención aplicable a los rendimientos de trabajo personal viene determinado por los ingresos brutos anuales del trabajador y por el número de hijos a su cargo (ver el documento 2 de esta unidad). 113 LA PROTECCIÓN DEL SALARIO El salario constituye el principal medio de subsistencia de la mayoría de los trabajadores y de sus familias. Por esta razón, la ley establece una serie de garantías para conseguir que el salario se cobre efectivamente y para permitir que cumpla la función de atender a esas necesidades vitales. GARANTÍAS FRENTE A LOS ACREEDORES DEL EMPRESARIO El salario, cuando no ha sido pagado, equivale a un crédito del trabajador al empresario, que puede correr el riesgo de no cobrarse. Por ejemplo, porque el empresario no tenga medios suficientes para hacer frente a todas sus deudas. En estos casos, el crédito salarial debe competir con los créditos de los proveedores: los de instituciones financieras, por los préstamos que hayan concedido a la empresa: o al alquiler del propietario del local donde esta ubicada la empresa, si es arrendado Para garantizar el cobro efectivo del salario, el Estatuto de los Trabajadores establece que es un crédito privilegiado; es decir, que tiene preferencia frente a otros créditos y que debe cobrarse antes que ellos. Esta preferencia no es absoluta y para la totalidad de la cuantía de la deuda salarial. Por el contrario, sólo tienen preferencia absoluta (es decir, se trata de un crédito que se cobra antes que cualquier otro los salarios del último mes, y con el límite del doble del salario mínimo interprofesional. Los demás salarios impagados solo tienen preferencia absoluta en relación con los objetos elaborados por los trabajadores y que todavía sean propiedad del empresario. El embargo y venta de esos bienes deberán servir para pagar, en primer lugar, los salarios debidos. Si no existen esos objetos, o han sido vendidos y no son ya propiedad de la empresa, los demás salarios no pagados no tienen ya preferencia absoluta sino relativa, ya que se cobraran solo tras los créditos garantizados con derecho real63, es decir, con hipoteca (sobre bienes inmuebles, como una casa) o prenda (sobre bienes inmuebles, como la maquinaria). GARANTÍAS FRENTE A LA INSOLVENCIA DEL EMPRESARIO Pese a las preferencias del crédito salarial, puede suceder que el empresario carezca de bienes con que hacer frente, total o parcialmente, a los salarios no pagados; en este caso, las preferencias no sirven para hacer efectivo el cobro del salario. Además, incluso cuando hay bienes suficientes, la ejecución de las preferencias requiere un tiempo durante el cual el trabajador se verá desprovisto de todo ingreso salarial, aunque ya se le deban por el trabajo que ha prestado. Para paliar esta situación 63 Garantía con derecho real: existe cuando un determinado bien, mueble o inmueble, está afectado al pago o cumplimiento efectivo de un crédito; de forma que el incumplimiento del deudor permite al acreedor utilizar el valor del bien afectado para satisfacer el crédito. 114 se ha creado el Fondo de Garantía Salarial, que está regulado por el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. El Fondo de Garantía Salarial es un organismo autónomo que depende del Ministerio de Trabajo. Se financia con aportaciones de los empresarios, calculadas en razón de los salarios de los trabajadores a su servicio y que se recaudan junto con las cotizaciones a la Seguridad Social Con estos medios, el Fondo de Garantía abona, en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores del empresario, los salarios que no se han pagado aún, con el límite de 120 días de salario y con el máximo, por cada día, del doble del salario mínimo interprofesional diario. El Fondo de Garantía Salarial también abona, en los mismos casos, parte de las indemnizaciones debidas por la empresa por causa del despido del trabajador; también con un límite que es un año de indemnización y sin que el salario diario, base del cálculo, pueda ser superior al doble del salario mínimo interprofesional diario. Asimismo, paga (pero ahora sin que sea necesario que el empresario éste en situación de insolvencia) una parte de la indemnización que las empresas de pequeña dimensión (menos de 25 trabajadores) deben abonar a los trabajadores que despiden por causas relacionadas con la empresa. Y también, por el último, paga todo o parte de las indemnizaciones por el despido debido a fuerza mayor. GARANTÍA FRENTE A LOS ACREEDORES DEL TRABAJADOR Si el trabajador tiene deudas a las que no hace frente en su momento, sus acreedores pueden pretender obtener el pago de las mismas acudiendo al embargo de sus salario; de forma que el trabajador, aun habiendo prestado su trabajo, no cobraría salario alguno ya que este estaría destinado a satisfacer las deudas que ha contraído. Pero si así sucediera, el trabajador (y su familia) carecería de todo ingreso con el que atender a su subsistencia. Por esta razón, el artículo 27 del Estatuto establece que, al menos, la parte del salario del trabajador en cuantía igual al salario mínimo interprofesional es inembargable; como también lo son el mobiliario y los instrumentos de trabajo. No obstante, también esta cuantía mínima es embargable cuando el embargo tenga por objeto el pago de alimentos debidos al cónyuge o a los hijos en los casos de nulidad, separación o divorcio. Cuando el trabajador percibe un salario superior al mínimo interprofesional, la inembargabilidad ya no es absoluta sino relativa. De forma que podrá embargarse (y destinarse al pago de sus acreedores) una parte variable del exceso sobre el minino interprofesional que va desde el 30% al 90%, a medida que el salario sea más cuantioso en referencia al salario mínimo. 115 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Los contratos se pueden clasificar siguiendo muchos criterios, perro los más usuales son: la duración y la finalidad del contrato y la jornada de trabajo. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN CRITERIOS DE CONTRATACIÓN Tipo de contrato Características Contratos de duración indefinida64 Los trabajadores se incorporan a la empresa como fijos. DURACIÓN DEL CONTRATO Contratos de duración determinada65 • Por obra o servicio determinado. • Por incremento cuantitativo de la producción. • De interinidad. Se consigue los servicios de los trabajadores de forma temporal. Contratos normales o comunes. Sólo tienen una finalidad productiva. Contratos formativos • En prácticas. • Para la formación Tienen además como objetivo el proporcionar a los trabajadores una formación profesional mediante la experiencia del trabajo. FINALIDAD DEL CONTRATO Contratos de fomento del empleo. Pretenden incentivar la ocupación de determinados tipos de trabajadores. Contratos a tiempo completo El trabajador hace su tarea durante la totalidad de la jornada que sea habitual en la empresa. JORNADA DE TRABAJO Contratos a tiempo parciales. • Trabajo a tiempo parcial normal • Jubilación parcial y contrato de relevo. • Trabajadores fijos discontinuos. - Trabajos fijos y periódicos. - Trabajos fijos y de periodicidad incierta. El trabajador es contratado para realizar su trabajo sólo durante una parte de esa jornada habitual. 64 Contrato de trabajo de duración indefinida: aquel que se pacta sin fijarle previamente una duración concreta. Su terminación, por tanto, sobrevendrá por otras causas, pero nunca porque se haya agotado su tiempo de vigencia. 65 Contrato de trabajo de duración determinada o temporales: contrato en el que las partes, en el momento de concertarlo, acuerdan una duración límite o máxima. Por este motivo, su terminación tiene lugar, normalmente, por el agotamiento del tiempo pactado. 116 Otros criterios de clasificación menos utilizados son: el del lugar de la prestación laboral (que el contrato de trabajo a domicilio no es la empresa, sino el domicilio del trabajador o el lugar que éste elija); o el de las características colectivas de una de las partes del contrato (caso del contrato de trabajo de grupo). 117 CONTRATOS INDEFINIDOS Y CONTRATOS TEMPORALES Ambas posibilidades se encuentran recogidas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. Aunque, desde la perspectiva del trabajador, es normalmente preferible el contrato del trabajo de la duración indefinida porque le garantiza una mayor estabilidad en el empleo, la ley no manifiesta preferencia alguna a favor de uno u otro tipo de contrato. Esto no significa que el empresario tenga plena libertad para contratar a sus trabajadores como fijos o temporales; el artículo 15 del Estatuto solo permite la contratación temporal cuando existe una causa productiva u organizativa que así lo justifique: por eso se dice que la contratación temporal debe ser causal. La ley establece, además, cuáles pueden ser las causas que hacen posible la contratación temporal: por obra o servicio determinado, por incremento cuantitativo de la producción y de interinidad. LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA O SERVICIO REALIZADO Existe esta causa de contratación temporal cuando la empresa tenga la necesidad de trabajadores suplementarios para realizar una obra o un servicio determinados que no sea habitual o permanente. La actividad para que se contrata al trabajador tiene que tener autonomía y sustantividad propia”; es decir, debe estar bien definida, ser algo distinta a la habitual, y tener, por esta razón, una duración temporal limitada (por ejemplo, un hotel no puede contratar por esta causa a un recepcionista, pero si a azafatas o intérpretes de un congreso que se vaya a celebrar en dicho hotel) A estos contratos temporales no podrá fijárseles previamente una duración ya que normalmente es incierta: durarán el tiempo que se invierta en realizar esa obra o servicio determinado. El contrato acabará cuando la obra o el servicio este ultimado. Pero para ello una de las partes, normalmente el empresario, deberá denunciarlo66, es decir, deberá advertir a la otra parte, antes de la determinación de la obra o servicio que el contrato acabara con ella. Si no lo hace, el contrato se entenderá prorrogado continuando como si fuera, ahora, por tiempo indefinido. Como la definición de ”obra o servicio determinado” es, a veces, muy difícil, el Estatuto de los Trabajadores permite, para mayor seguridad, que los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa pueden fijar que trabajo tienen sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa y, en consecuencia, pueden cubrirse con estos contratos. 66 Denuncia del contrato: manifestación expresa de cualquiera de las partes del contrato, contraria al mantenimiento de la vigencia del mismo. En el caso de los contratos temporales es la expresión, comunicada a la otra parte, del propósito de que el contrato acabe en la fecha pactada. 1 18 Este tipo de contrato deberá hacerse por escrito (si va a tener una duración prevista de más de cuatro semanas) y en él debe fijarse con precisión y claridad de que obra servicio se trata. Si no se cumple esta exigencia, el contrato se entenderá hecho por tiempo indefinido. EL INCREMENTO CUANTITATIVO DE LA PRODUCCIÓN La contratación temporal también puede estar justificada por un incremento necesidad de personal de la de la empresa debido a circunstancias del mercado, acumulación de tareas, o exceso de pedidos. Como sucede, por ejemplo, cuando una fábrica de juguetes ha de atender la mayor demanda que se produce antes de las fechas navideñas; o cuando, tras un paro de la actividad conservera por falta de capturas se han acumulado las tareas y no pueden ser realizadas por el personal fijo. En definitiva, lo que justifica esta contratación temporal es un incremento cuantitativo de la producción por alguna de las causas mencionadas, aunque el trabajo corresponda a la actividad habitual o normal de la empresa. Además, este incremento debe ser de carácter provisional o transitorio, porque es lo que provoca que la contratación también sea temporal. Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puede contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa. Estos contratos eventuales, como así se llaman, puede tener una duración máxima de seis meses dentro de un periodo de un año; comenzándose a contar el año desde el momento en que se produzcan las causas que justifican este tipo de contratación. No obstante, la ley permite que los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, pueda establecer otras duraciones, mayores o menores, según el carácter de la actividad a la que la empresa se dedica, y el periodo dentro del cual se pueden realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. Cuando así suceda, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de 18 meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido. La duración del contrato, así como la causa concreta que lo justifica, deben figurar por escrito; si no es así, se considera que el contrato se ha pactado por tiempo indefinido. También este contrato debe ser denunciado antes de que acabe la duración pactada; si no lo es, y el trabajador continúa realizando su trabajo, se entenderá también que el contrato se ha transformado en uno de naturaleza indefinida 119 LA INTERINIDAD La contratación temporal es igualmente posible: a) Cuando se trata de sustituir a un trabajador que se encuentra temporalmente ausente de la empresa pero con derecho a la reserva de su puesto de trabajo; es decir, con derecho a reingresar en la empresa en cuanto desaparezca la causa que provocó su ausencia. Es el caso, por ejemplo, de las trabajadoras con baja por maternidad, de los trabajadores que están cumpliendo el servicio militar, o cuando un trabajador deja de acudir al trabajo porque se encuentra desempeñando un cargo público como diputado; al finalizar el descanso maternal, cuando el trabajador acabe su servicio militar o cese como diputado, tiene derecho a volver a su puesto de trabajo y el empresario esta obligado a aceptarlo de nuevo en la empresa; esto es lo que se llama reserva del puesto de trabajo. Pues bien, mientras dure la ausencia, lo normal es que la empresa necesite ocupar ese puesto de trabajo; por esta razón la ley le permite contratar trabajadores para sustituir a los ausentes. El contrato se extingue, bien por la reincorporación del trabajador sustituido, bien por el vencimiento del plazo legal o convencional establecido para la incorporación, o bien por la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo. b) Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. En este caso se contrata al trabajador por el tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto de trabajo. En este último supuesto no puede ser por tiempo superior a tres meses. El contrato se extingue por el transcurso del plazo de tres meses establecido para la selección o promoción, o el que resulte de aplicación en el supuesto de contrato celebrados por las Administraciones Públicas. En general, en ambos casos (a y b) no hay necesidad de preaviso, salvo que se pacte lo contrario. El contrato ha de formalizarse por escrito especificando el carácter de la contratación, el trabajo que ha de desarrollar, el trabajador sustituido y la causa de sustitución, también se indicará si el puesto de trabajo que va a desempañar va a ser del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. Del mismo modo, deberá identificarse el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección o promoción. Cuando falta la forma escrita el contrato se convierte en indefinido, lo mismo sucede una vez producida la causa prevista para la extinción del contrato no se ha producido denuncia expresa por alguna de las partes y se continua realizando la prestación laboral. 120 CONTRATOS FORMATIVOS Son contratos que bajo una finalidad productiva (contratar a los trabajadores para aprovechar su trabajo), persiguen otra de naturaleza formativa (que el y trabajador adquiera una formación profesional mediante el desempaño del trabajo). Se regulan el artículo 11 del Estatuto de loa Trabajadores y son dos: el contrato de trabajo de prácticas y el contrato para la formación. Hasta la reforma de 17 de Mayo de 1997, en que desaparecieron, también se contemplaba como contrato formativo el denominado contrato de aprendizaje. EL CONTRATO DE TRABAJO EN PRÁCTICAS Es un contrato que se concierta con trabajadores que están en posesión de un título que les habilita para el ejercicio profesional. Dicho título ha de ser universitario, de formación profesional de grado medio superior, u otro equivalente, que esté oficialmente reconocido por las autoridades educativas. Puesto que la finalidad de este contrato es la de permitir que el trabajador titulado tenga la oportunidad de practicar sus conocimientos adquiriendo experiencia laboral en esas materias, las tareas que se le asignen han de ser adecuadas a su nivel de estudios. En el convenio colectivo de ámbito sectorial estatal, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior se podrá determinar los puesto de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato. El artículo 11 del Estatuto establece que estos contratos sólo podrán pactarse dentro de los cuatro años inmediatamente siguientes a la terminación de los estudios y que su duración no podrá ser inferior a seis meses ni superior a dos años. Dentro de estos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar la duración, en la función de las características del sector y de las prácticas a realizar. También prohíbe la ley que un mismo título sirva para varios contratos en prácticas, cuya duración total sumada sea superior a dos años. El período de prueba no puede ser superior a un mes para titulados de grado medio, ni a dos meses para los titulados superiores. El salario será el que fije el convenio colectivo. Si éste nada estableciera, no podrá ser inferior a 60% (primer año) o al 75% /segundo año) del salario previsto en el convenio para un trabajador que realice un trabajo igual o equivalente. Todas las circunstancias indicadas (título en que se basa el contrato, puesto de trabajo a ocupar, duración del contrato, retribución, etc.) deberán constar por escrito. Si no se hace así, el contrato se presumirá normal y por tiempo indefinido. Lo mismo sucede si, agotada su duración, el trabajador continúa prestando su trabajo en la empresa. EL CONTRATO PARA LA FORMACIÓN A diferencia del contrato anterior, el contrato para la formación está pensado para trabajadores que carecen de estudios o títulos y que tampoco tienen una formación o experiencia laboral práctica. Su objeto es el de dar a estos trabajadores la formación teórica y práctica necesaria para el desempaño de un oficio o puesto de trabajo que 127 En ambos casos, si la empresa como organización productiva se mantiene, el nuevo empresario ocupa la posición del anterior y los contratos de trabajo que estaban vigentes no pueden darse por finalizados, ni tampoco alterarse en sus condiciones. - El empresario individual fallezca. Aquí los herederos tienen la posibilidad de no continuar la actividad de la empresa y la subrogación no tendrá lugar. Pero si deciden mantener la empresa o si, as u vez, la venden o arriendan, los contratos seguirán en vigor, porque la empresa como tal continúa existiendo; los contratos persistirán y la subrogación deberá producirse. A veces el cambio de la titularidad de la empresa puede generar situaciones de riesgo para los trabajadores. Como, por ejemplo, que el anterior empresario tenga deudas empresariales con los trabajadores que no haya satisfecho y que el nuevo empresario no quiera asumir porque se trata de deudas originadas antes del cambio de titularidad. Para garantizar que la sucesión de empresa no va a traer ese tipo de riesgo, la ley establece que esas deudas (y en general todas las laborales) serán de responsabilidad solidaria69, es decir, que los trabajadores podrán reclamarlas indistintamente a uno u otro. Una regla similar existe con las deudas nacidas tanto antes como después de la cesión, si ésta se ha hecho fraudulentamente; esto es, con la intención maliciosa de eludir obligaciones, con daño a los derechos de los trabajadores. 69 Responsabilidad solidaria: se produce cuando dos o más sujetos deben hacer frente a una deuda de forma indistinta, de manera que el acreedor podrá dirigirse a cualquiera de ellos, reclamándoles la totalidad de la suma debida. 128 LA MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO El contrato de trabajo genera una relación laboral entre empresa y trabajador de duración continuada, a lo largo de la cual la prestación laboral se realiza de forma estable y reiterada; de la misma manera que el empresario ejercita sus facultades y cumple sus obligaciones. Esa misma permanencia exige que el contrato de trabajo se adapte a los cambios que se producen en la empresa. Muchos de esos cambios son puestos en práctica a través de la movilidad funcional, con la flexibilidad en la ordenación del tiempo de trabajo y mediante el cambio no definitivo del lugar de trabajo. Pero a veces las necesidades de cambio son muy importantes y exigen del contrato de trabajo una adaptabilidad que no puede tener sin transformarse profundamente. Si el trabajador consiente esos cambios, podrán introducirse sin problemas. En este caso, el contrato de trabajo se habrá modificado por voluntad conjunta de las partes. Pero el trabajador también puede negarse argumentando que las condiciones pactadas deben ser respetadas y que el empresario no puede, por su sola voluntad, transformar el contrato. Si esta última opinión prevaleciera, les exigencias de adaptación de la empresa no quedarían satisfechas. Así, el empresario, o bien continúa el contrato en los términos pactados (ahora menos productivos para la empresa), o bien lo da por finalizado, con el coste de la indemnización por despido. MODIFICACIONES SUSTANCIALES Para evitar ambas opciones poco satisfactorias, también como consecuencia de valorar como más importante el interés de la empresa a la adaptación del contrato que el trabajador a mantener lo pactado en sus mismos términos, la ley abre camino de las modificaciones sustanciales. La peculiaridad más notable de estas modificaciones es que van a ser posibles por la sola decisión unilateral del empresario, sin requerir ningún consentimiento de los trabajadores: ni individual, de los que van a tener que soportar personalmente los cambios, ni colectiva, de los representantes de los afectados. La única excepción a esa libre decisión empresarial de modificar son las condiciones de trabajo fijadas en un convenio colectivas. Con la salvedad, a su vez, de las del salario, que podrán modificarse también, pero sólo si hay acuerdo entre el empresario y la representación de los trabajadores. El resto de las condiciones de trabajo pactadas en el contrato individual, establecidas por acuerdos o pactos (no convenios colectivos), o las concebidas por el empresario, podrán ser variadas por la decisión unilateral de este último. Según el artículo 41 del Estatuto, modificaciones sustanciales son las que afectan a: - La duración máxima de la jornada de trabajo. 129 - La distribución del horario de trabajo. - La implantación, cambio o supresión del régimen de trabajo a turnos. - El sistema salarial y tipos de salario. - La organización del trabajo, medida del rendimiento y formas de salario ligadas al mismo. - Las funciones o tareas a realizar por el trabajador, fijadas por la categoría o el grupo profesional que se hubiera pactado en el contrato. Tales modificaciones serán sustanciales cuando el cambio sea de trascendencia y afecte a aspectos centrales de esas materias; no así si el cambio es mínimo y toca sólo facetas secundarias. La Ley permite al empresario alterar lo pactado en el contrato, aun contra la voluntad del trabajador, cuando concurren los motivos señalados en el artículo 41 del Estatuto: - Económicos: pérdidas u objetos de mayores beneficios. - Técnicos: introducción de nuevas tecnologías. - Organizativos: cambio de los diseños de puestos de trabajo y nuevas formas de organización del proceso de trabajo. - De producción: nueva línea de producción, nuevos productos o servicios. Tales motivos fuerzan a modificar de manera sustancial las condiciones de trabajo con el fin de mejorar la situación de la empresa mediante una más adecuada organización de sus recursos; del forma que la empresa pueda responder mejor a las exigencias de la demanda y en consecuencia, hacer más ventajosa su posición competitiva en el mercado. Las modificaciones pueden ser individuales o colectivas. Los criterios para distinguirlas están también en el artículo 41 del Estatuto y pueden resumirse en: - Modificación individual. Cuando afecta sólo a un trabajador, ovarios si su numero es reducido (aproximadamente un 10% de la plantilla). - Modificación colectiva70. Cuando repercute sobre un grupo importante de trabajadores, siendo indiferente que se produzca de una sola vez o en días sucesivos, siempre que sea en un plazo de noventa días. PROCEDIMIENTOS PARA LLEVARLAS A CABO Si la modificación es individual, el empresario sólo tiene que comunicar se decisión motivada al trabajador, con una antelación mínima de treinta días. Si la modificación es colectiva, el procedimiento es algo mes complejo ya que el empresario tiene que consultarla previamente, durante un tiempo no inferior a quince días, a los representantes de los trabajadores. Durante el período de consultas, es posible que se llegue a un acuerdo, en cuyo caso la modificación se impondrá a partir del pacto. Pero, aunque no se llegue a acuerdo 70 MODIFICACIONES COLECTIVAS: Son modificaciones colectivas aquellas que afectan, en un período de 90 días, a un número de trabajadores superior a: Trabajadores Plantilla 10 10% 30 Menos de 100 Entre 100 y 300 300 o más 130 alguno, el empresario podrá decidir, de todas formas, modificar las condiciones de trabajo: lo que notificará al trabajador, como en el caso de la modificación individual, con una antelación mínima de 30 días. El trabajador o trabajadores afectados por la modificación no podrán oponerse a ella y habrán de soportarla. Si bien tienen la posibilidad de dar por finalizado el contrato de trabajo con derecho apercibir una indemnización del empresario (de 20 días de salario por año de servicios con un máximo de 9 meses) como compensación por el daño que causa de forma unilateral, al alterar unas condiciones que habían sido fijadas en el contrato; modificación que, al fin, ha empujado al trabajador a renunciar el empleo. 131 MODIFICACIÓN DEL LUGAR DE TRABAJO: EL TRASLADO La modificación puede referirse también al lugar de trabajo y será sustancial cuando señala el artículo 40 del Estatuto, exija del trabajador un cambio de residencia. La regulación de esta modificación es algo diferente a lo establecido en el artículo 41, por las repercusiones personales que el cambio de residencia puede tener para el trabajador y sus familias. Pero, pese a todo, las diferencias no son excesivas. Por ejemplo los motivos para el traslado son los mismos que para la modificación sustancial del contrato: razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Si bien se añade el que el contrato esté justificado porque la empresa necesita trasladar a todo o parte de su personal (si se dedica al asesoramiento, o cuando se decide abrir una nueva sucursal en otra ciudad para atender allí aun aumento de la demanda). Además, los trabajadores de las empresas que tienen centros de trabajo móvil o itinerante (empresas del transporte o de montajes) pueden ser trasladados libremente ya que la empresa carece de un centro de trabajo fijo. El procedimiento y diferenciación entre modificación individual y colectiva también se emplean en los traslados. Pero existe una diferencia: si se trata de un traslado colectivo sin acuerdo entre empresario y los representantes de los trabajadores, la autoridad laboral (Ministerio de Trabajo o la Consejería de Trabajo) podrá ordenar la paralización del traslado hasta un máximo de seis meses, cuando las consecuencias económicas o sociales del traslado lo justifiquen. Por ejemplo, el caso de traslados de toda la empresa, a un lugar distante como puede ser fuera del país, o cuando el traslado significa un daño directo a la economía del lugar donde la empresa estaba instalada hasta el momento. De todas maneras, se trata de un tiempo limitado de paralización de la decisión de empresario, quien, transcurrido ese tiempo, podrá poner en práctica su decisión. Los efectos del traslado son también similares a los de las otras modificaciones sustanciales. El trabajador tendrá que optar entre aceptar el traslado o romper el contrato (si bien aquí la indemnización puede llegar hasta un año de salario). Si acepta el traslado tiene derecho a que la empresa le compense los gastos que se ocasionan, tanto los propios del trabajador como los de los familiares a su cargo. 132 LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO A veces, se producen determinadas circunstancias que hacen imposible la prestación del trabajo. Esas circunstancias pueden estar relacionadas con: - El trabajador: una enfermedad, la prisión, o la obligación de cumplir el servicio militar. - Decisiones empresariales: sanción disciplinaria al trabajador, cierre patronal, conflictos colectivos. - El acuerdo entre empresario y trabajador: el pacto de formación por el que el trabajador se marcha, financiado por la empresa, a realizar estudios en el extranjero. - Causas objetivas relacionadas con la empresa: cierre temporal de la empresa, consecuencia de un incendio, la reorganización del sistema de trabajo, o dificultades económicas como el exceso de producción. Si la imposibilidad del trabajador de realizar la prestación laboral es temporal, la ley impide que el empresario pueda decidir la terminación del contrato de trabajo. Por el contrario, le ordena mantenerlo en vigor mientras dure la causa que ha motivado que la prestación laboral sea imposible. Esta vigencia del contrato es, no obstante, muy singular ya que ni el trabajador está obligado a prestar su trabajo ni, lógicamente y en contrapartida, el empresario pagará salario alguno. Cuando las causas que justifican la suspensión desaparecen, el contrato retoma todo su vigor y se aplica en su integridad sin excepciones. CAUSAS Y DURACIÓN DE LA SUSPENSIÓN Son variadas y están recogidas en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores. Pese a su heterogeneidad pueden clasificarse de la siguiente manera: derivadas del acuerdo entre empresa y trabajador, debidas al trabajador y debidas a la empresa. - Causas derivadas del acuerdo de las partes. Cuando el trabajador y el empresario decidan, de común acuerdo, suspender el contrato. Por ejemplo, si el trabajador acepta un empleo en otra empresa y pacta con el empresario que le reservará el puesto durante algún tiempo, o la suspensión pactada para que el trabajador pueda realizar determinados estudios. En este grupo también se incluirán las causas de suspensión que se hubieran consignado en el contrato y previstas ya en el momento de la contratación. La duración de esta suspensión será la que se hubiera pactado. - Causas debidas sólo a una de las partes. Cuando la suspensión del contrato se debe a circunstancias relacionadas unilateralmente con el trabajador o con el empresario. A continuación se detallan unas y otras en el cuadro siguiente. 133 Causas Modalidades Duración Incapacidad temporal. • Enfermedad. • Accidente. • Hasta 18 meses. Excepcionalmente hasta 30 meses, o dos años más si el trabajador inválido permanente puede recuperarse. Cuidado de sus hijos. • Maternidad. • Adopción o acogimiento de menores de 5 años. • 16 semanas • Seis a ocho semanas, según la edad. Servicio militar. • Servicio militar. • Prestación social sustitutoria. • Duración de las mismas. Debido al trabajador Ejercicio de derechos fundamentales. • Cargos públicos designados • Cargos representativos electos. • Ejercicio del derecho de huelga. • Lo que dure el mandato del cargo o la huelga legal. Despido disciplinario del trabajador, con suspensión de empleo y sueldo. • Lo que dure la sanción implantada legalmente. Cierre legal de la empresa. • Lo que dure el riesgo legalmente válido. Debido al empresario Funcionamiento de la empresa • Fuerza mayor temporal. • Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. • La precisa para solucionar el problema. Si la suspensión es colectiva precisa autorización de la autoridad legal, que fija la duración. 134 FIN DE LA SUSPENSIÓN Y REINGRESO AL TRABAJO Una vez finalizada la causa que motivó la suspensión, el trabajador tiene el derecho a reingresar en su puesto de trabajo, sin que el empresario pueda negárselo. Si lo hiciera, incurriría en un comportamiento que podrá asimilarse al despido. Una vez reintegrados los trabajadores en la empresa, el contrato de trabajo recobrará su plena vigencia y producirá sus efectos normales. Para ejercitar el derecho de reingreso el trabajador tiene un plazo, porque no puede quedar indefinidamente la empresa a la espera de que el trabajador lo solicite. Ese plazo no lo fija la ley de forma general, pero será el razonable tras la desaparición de la causa de la suspensión: el día siguiente tras la suspensión por sanción, o agotado el tiempo autorizado en el caso de fuerza mayor, o tras la alta médica. Para algunos supuestos la ley sí que se pronuncia, fijando al plazo de un mes, en el caso de finalización del servicio militar o del ejercicio de cargo público. Cuando la suspensión ha sido pactada, su duración se ajustará a los términos del pacto. 135 LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA La excedencia es una situación semejante pero no idéntica a la suspensión. La diferencia reside en que mientras en la suspensión el trabajador tiene derecho a reingresar en su puesto de trabajo (es lo que artículo 48 del Estatuto llama “reserva de puesto de trabajo”), este derecho no existe en la excedencia. Una vez finalizada la excedencia, el trabajador sólo conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que pudieran producirse en el futura en la empresa. De tal forma que el trabajador excedente sólo reingresará efectivamente si hay vacantes; pero si éstas no existen mientras no las haya, permanecerá fuera de la empresa. Los casos de excedencia sin derecho a reserva de puesto de trabajo se denominan excedencia voluntaria. Son 3 tipos: - Excedencia voluntaria propiamente dicha. Cuando el trabajador, con al menos un año de antigüedad en la empresa, la solicita en un plazo entre dos y cinco años. Sólo podrá pedir una nueva excedencia voluntaria tras cuatro años desde el fin de la anterior. Es un derecho del trabajador (que el convenio puede mejorar) y no necesita justificarse su ejercicio. - Excedencia por cuidado por hijos menores de tres años. Una vez superado el primer año a contar desde el nacimiento del hijo, durante el cual hay derecho a reserva del puesto de trabajo. Tras este año, y por un máximo de otros dos por cada hijo, el derecho será a reingresar en puesto de trabajo equivalente. Hay, pues, reserva, pero atenuada; aunque también es un derecho más sólido que la mera preferencia. - Excedencia para el ejercicio de funciones sindicales. En ámbito provincial superior. Durará lo que dure el ejercicio del cargo representativo. Aunque tienen el mismo nombre, no hay que confundir las excedencias voluntarias con las excedencias forzosas. Estas, en la medida que dan derecho a la reserva del puesto de trabajo, están tratadas como suspensión. Así lo ordena el Estatuto de los Trabajadores al incluirlas en el listado de las causas de suspensión del contrato de trabajo. 136 CAUSAS DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO La extinción del contrato de trabajo pone fin a la relación jurídica que vincula a empresario y trabajador. Puesto que el contrato nace de un acuerdo de voluntades podría sostenerse que, al igual que se concierta libremente, también podría finalizar por la sola voluntad de una de las partes sin necesidad de alegar causa alguna. Pero no es así, salvo cuando quien desea dar por terminado el contrato es el trabajador. En los demás casos, el contrato de trabajo sólo puede acabar legítimamente si existe una causa suficiente. Las causas por las que el contrato puede extinguirse son variadas, están enumeradas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores y puede clasificarse como se indica en el siguiente cuadro: EXTINCIÓN DEL CONTRATO LABORAL Causas Modalidades Voluntad conjunta del empresario y el trabajador. • Mutuo acuerdo o mutuo disenso. • Condición resolutoria consignada en el contrato. • Fin de la duración pactada. Voluntad unilateral del trabajador. • Desistimiento o dimisión (abandono). • Resolución justificada. Voluntad unilateral del empresario. • Despido disciplinario. • Despido por causas objetivas. • Despido colectivo y por causa mayor. Causas objetivas externas que se imponen a las partes. • Muerte, jubilación o incapacidad del trabajador. • Muerte, jubilación o incapacidad del empresario persona física. • Extinción de la personalidad jurídica de la empresa. 143 FORMALIDADES DEL DESPIDO DISCIPLINADO Debe comunicarse al trabajador por escrito, mediante la llamada “carta de despido”, donde debe figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. En este tipo de despido el trabajador no tiene derecho a indemnización alguna. 144 EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSAS OBJETIVAS ATINENTES AL TRABAJADOR El empresario despide por una serie de causas que tienen que ver con el trabajador y que provocan un incumplimiento total o defectuoso de su obligación laboral. Sin embargo, y ésta es la razón por la que se separan de las causas de despido disciplinario, son circunstancias objetivas de las que el trabajador no es culpable (por eso se llaman objetivas), ya que no le son imputables aunque afecten a su persona. Se trata de causas reales que repercuten negativamente sobre la empresa, por lo cual la ley permite al empresario prescindir de ese trabajador, despidiéndole. Estas causas son cuatro y están recogidas en el artículo 52 del Estatuto: - La ineptitud del trabajador que se haya conocido o hubiera sobrevenido después de su incorporación a la empresa. - La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas que se produzcan en su puesto de trabajo, si esos cambios son razonables y se ha dado al trabajador al menos dos meses de adaptación. - Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en un número menor al establecido para los despidos colectivos. El empresario en estos casos debe acreditar su decisión extintiva. - Las faltas repetidas e intermitentes al trabajo, aunque sean justificadas, pero en tal número y frecuencia que hacen poco productiva para la empresa la aportación laboral del trabajador. FORMALIDADES DEL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS En estos despidos, tanto individuales como plurales, también es preciso comunicarlos por escrito al trabajador, pero deberá hacerse con un preaviso de treinta días (con la finalidad de que el trabajador tenga tiempo para buscar durante ellos un nuevo empleo) y poniendo a disposición del trabajador una indemnización a la que, en todo caso, tiene derecho. 145 EL DESPIDO POR CAUSAS EMPRESARIALES L a ley va a permitir al empresario que, por razones que nada tienen que ver con el trabajador, pueda decidir la finalización del contrato que lo vincula a la empresa. Se trata de causas objetivas derivadas de las situaciones económicas, de las necesidades organizativas, técnicas o productivas de la empresa. Se considera que existen estas causas cuando los despidos son consecuencia inevitable de las medidas adoptadas para superar una situación económica negativa de la empresa; o cuando no hay otra alternativa para garantizar su viabilidad futura o para preservar el mayor número posible de puestos de trabajo. Este tipo de despido puede ser individual o plural, y colectivo. - Despido individual o plural. Cuando afecta a uno o varios individuos, porque la empresa necesite amortizar o suprimir uno o varios puestos de trabajo, pero sin llegar a un cierto umbral o límite fijado por el artículo 51 del Estatuto. - Despido colectivo75. Cuando el número de trabajadores afectados supere los límites indicados en el cuadro anexo. Para la suma se tienen en cuenta todos los despidos que se produzcan en períodos sucesivos de noventa días. La diferencia entre uno y otro despido se manifiesta, sobre todo, en el procedimiento a seguir. También son colectivos los despidos por fuerza mayor, que surgen como resultado de un hecho involuntario, imprevisible e inevitable, que haga imposible, de forma definitiva, la prestación del trabajo (incendios; inundaciones; decisiones del poder público, como una expropiación forzosa). El procedimiento para establecer la existencia de fuerza mayor es el mismo que para los despidos colectivos. FORMALIDADES DEL DESPIDO En los despidos colectivos y por fuerza mayor es obligatorio seguir un largo procedimiento que incluye un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores; y, si no hubiera acuerdo, podrá el empresario acudir a la autoridad laboral76 quien autorizará o no los despidos. También en estos despidos el trabajador tiene derecho a una indemnización igual a la de los despidos individuales por causas objetivas. 75 DESPIDOS COLECTIVOS Plantilla de la empresa Trabajadores despedidos Menos de 100 10 personas De 100 a 300 10% Más de 300 30 personas 76 Autoridad laboral: órgano administrativo con competencias en el terreno laboral: el Ministerio de Trabajo o las Consejerías de Trabajo en las Comunidades Autónomas donde se han producido transferencias. Según el ámbito del despido, los órganos competentes pueden ser los centrales o los provinciales (Direcciones Provinciales de Trabajo o Delegaciones Provinciales de las Consejerías). 146 LA IMPUGNACIÓN DEL DESPIDO Si el trabajador está en desacuerdo con la causa del despido, o cree que se ha realizado sin respetar las reglas formales, puede impugnar la decisión del empresario ante el juez laboral, dentro del plazo de veinte días desde que el despido es efectivo. El juez, ante esta demanda, deberá calificar el despido como procedente, improcedente o nulo. - Despido procedente. Cuando el juez considere que la causa alegada es suficiente y adecuada y que el procedimiento utilizado es el correcto. El despido procedente extingue la relación laboral. - Despido improcedente. Cuando no se haya acreditado la causa, se considere insuficiente, o el despido se haya hecho sin las formalidades requeridas. En el despido improcedente se deja al empresario la opción de readmitir al trabajador o negarse a ello, extinguiendo definitivamente la relación laboral (salvo cuando se trata de representantes de los trabajadores, caso en el que la opción es de éstos). Si el empresario opta por la extinción, deberá indemnizar al trabajador con una cantidad que es de cuarenta y cinco días de salario por año de antigüedad con el límite de cuarenta y dos mensualidades. Cuando el trabajador tenga un contrato para el fomento de la contratación indefinida la indemnización será de treinta y tres días de salario por año de servicio y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. En todo caso, deberá pagar los salarios dejados de percibir por el trabajador entre el día del despido (ya que en ese momento ya no trabaja y no puede recibir salario alguno) y la fecha en que la sentencia, calificando el despido, se comunica a las partes. Son los llamados “salarios de tramitación”. - Despido nulo. Cuando sea discriminatorio o lesione derechos fundamentales; por ejemplo, despidos por actividad sindical o razón de sexo o nacionalidad. También serán nulos los despidos colectivos practicados sin la pertinente autorización administrativa. El despido nulo obliga a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones. 147 LA EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS Las causa objetivas que provocan la extinción del contrato laboral son: la muerte, la incapacidad o la jubilación del empresario (lógicamente, si es una persona física) o del trabajador. - La muerte del empresario. Determina la extinción de los contratos de trabajo si sus herederos no desean continuar con la empresa. E caso contrario, se produciría la subrogación. Lo mismo sucede cuando el empresario se jubila o cuando sufre una incapacidad que le imposibilita seguir trabajando como tal empresario y decide, por estas causas, cerrar la empresa. El trabajador tendrá derecho a una indemnización de un mes de salario. - La extinción de la personalidad jurídica de la empresa. También determina la extinción de los contratos de los trabajadores que trabajan en ella siempre que esa actividad productiva no se continué por otra empresa distinta, en cuyo caso se produciría también una subrogación. La ley, sin embargo, exige para este tipo de despidos que se siga el procedimiento previsto para los despidos colectivos. - La muerte del trabajador. Extingue automáticamente el contrato de trabajo. Lo mismo sucede con la incapacidad del trabajador para el trabajo, siempre que sea una incapacidad total que le imposibilite, cuando menos, para el trabajo que venía desempeñando (aunque pudiera realizar otro). - La jubilación. Supone la extinción del contrato, ya que no es posible compatibilizar trabajo y pensión. Además, esta última se recibe, precisamente, porque se deja el trabajo con ocasión del cumplimiento de una cierta edad a partir de la cual el trabajador puede jubilarse (normalmente, sesenta y cinco años, aunque caben jubilaciones anticipadas). 148 BIBLIOGRAFÍA - Alonso Olea, Manuel : INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO Editorial Civitas, Madrid 1998 - Azofre Mate, F. : LA SOLUCIÓN JUDICIAL DE CONFLICTOS COLECTIVOS O TRABAJO Madrid 1993 - Blanco López, J./ Serrano Argueso, M. : DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL Madrid 2003 - CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Editorial Civitas, Madrid 1995 - ESTATUTO DE TRABAJADORES Editorial Civitas, Madrid 1995 149