A Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração por Violação do Direito da União Europeia - Responsabilidade por Facto Ilícito

ALCIDES DANIEL GUIMARÃES OSÓRIO A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO POR VIOLAÇÃO DO DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA RESPONSABILIDADE POR FACTO ILÍCITO Mestrado em Direito - Ciências Jurídico-Administrativas TRABALHO REALIZADO SOB ORIENTAÇÃO DO PROFESSOR DOUTOR JOÃO PACHECO DE AMORIM VERSÃO N.º2 A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO POR VIOLAÇÃO DO DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA RESPONSABILIDADE POR FACTO ILÍCITO ALCIDES DANIEL GUIMARÃES OSÓRIO 1 | P á g i n a AGRADECIMENTO Como sempre, em todos os trabalhos, são devidos agradecimentos especiais, forçoso se torna aproveitar este ensejo, para deixar aqui uma palavra de apreço e profunda gratidão a todos os amigos e colegas de trabalho, que se envolveram neste percurso, deixo a firme vontade de poder estar sempre à altura de retribuir. Um obrigado especial ao Dr. Bruno Ricardo Oliveira e Sousa, meu colega e amigo, pela sua boa vontade e disponibilidade para a leitura e comentário que tanto beneficiaram o resultado final. Um agradecimento penhorado ao Senhor Professor Doutor João Pacheco de Amorim, primus inter pares, orientador deste trabalho, pela sua disponibilidade, atenção e pela sábia orientação, mas principalmente, pelo prazer que me soube incutir pelo estudo e investigação. Por fim, mas em primeiro lugar – e porque estão sempre presentes – a minha mãe e o meu pai. Pela confiança depositada em mim e por todo o apoio que me prestaram ao longo da minha vida e uma vez mais nesta etapa. À Glória – companheira de todas as lides: que tão bem soube ter-te a meu lado também neste desafio. Porto, Julho de 2012 Alcides Daniel Guimarães Osório 2 | P á g i n a LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS A. Autor AAFDL Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa Ac. Acórdão art. Artigo BFDUC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra CC Código Civil (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47344, de 25 de novembro de 1966, última alteração pela Lei n.º 23/2010, de 30 de agosto) CCP Código dos Contratos Públicos CE Comunidade Europeia CECA Comunidade Europeia do Carvão e do Aço CEE Comunidade Económica Europeia CEJ Centro de Estudos Judiciários Cf. Confrontar Cit. Citação CJA Cadernos de Justiça Administrativa CPA Código do Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de novembro, última alteração pela Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro) CJA Cadernos de Justiça Administrativa CPP Código de Processo Penal (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, última alteração pela Lei n.º 26/2010, de 30 de agosto) CPTA Código de Processo nos Tribunais Administrativos (aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, última alteração pela Lei n.º 64-A/2008, de 11 de setembro) CRP Constituição da República Portuguesa de 2 de abril de 1976 (na versão da Lei Constitucional n.º 1/2005, de 12 de agosto) DA Direito Administrativo DGPJ Direcção-Geral da Política de Justiça DR Diário da República Ed. Edição 3 | P á g i n a ETAF Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro, última alteração pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro) LRCAP Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas (Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de novembro de 1967, revogado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro) p. Página pp. Páginas Proc. Processo RLJ Revista de Legislação e de Jurisprudência RCEEP Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades Públicas (aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, alterado pela Lei n.º 31/2008, de 17 de julho) STA Supremo Tribunal Administrativo STJ Supremo Tribunal de Justiça TC Tribunal Constitucional TCA Tribunal Central Administrativo TCAS Tribunal Central Administrativo Sul TCE Tratado da Comunidade Europeia TCEE Tratado da Comunidade Económica Europeia TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem TFUE Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia TJUE Tribunal de Justiça da União Europeia TUE Tratado da União Europeia UE União Europeia Vol. Volume 4 | P á g i n a RESUMO O presente trabalho corresponde à dissertação de Mestrado em Direito, no ramo das ciências Jurídico – Administrativas, apresentado na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, em julho de 2012. Trata-se de um estudo sobre responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas por violação do Direito da União Europeia no exercício da função administrativa, mas circunscrita à responsabilidade por facto ilícito. Nesse âmbito, introduziremos o tema da responsabilidade civil do Estado, seguindo-se uma breve evolução histórica. Posteriormente debruçamo-nos sobre a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia relacionada com os pedidos de indemnização apresentados na sequência de uma violação do Direito da União Europeia pelos Estados-Membros e sua evolução, desde Francovich até Konstantinos Adeneler. Discorremos de seguida, sobre o regime da responsabilidade civil extracontratual da Administração – centrado na Lei 67/2007, de 31 de dezembro e, cuidaremos seguidamente dos pressupostos mais importantes da responsabilidade civil extracontratual da Administração. Trataremos de seguida, em forma de conclusão, qual deve ser a atitude da Administração, sempre que na sua atividade administrativa, for confrontada com a circunstância de ter de eleger entre o Direito da União Europeia ou o Direito nacional, sendo este último atentatório do Direito da União Europeia. Concluiremos com uma breve síntese das principais ideias que ao longo do trabalho fomos formulando. 5 | P á g i n a ABSTRACT This work refers to the Master’s thesis in Law, in the field of Legal-Administrative Sciences, presented to the Faculty of Law, University of Porto, in July 2012. This is a study on non-contractual liability of the State and other public entities for breach of European Union law in the exercise of administrative function, but limited to the liability of unlawful acts. In this context, we will problematize the topic of civil responsibility of the State, followed by a brief historical evolution. Later, we will discuss the case law of the Court of Justice of the European Union relating to claims of financial compensation submitted in response to a breach of European Union law by the Member States and its evolution from Francovich to Konstantinos Adeneler. Afterwards, we will focus on the non-contractual liability of the administration system – in accordance to Law 67/2007, of December 31 – and then deal with the assumptions of liability of the administration. At this point, with a discussion about how should the Administration stand in its administrative activity, facing the circumstances when it has to choose between the law of the European Union or national law, the latter being detrimental to European Union law. We will finish with a brief summary that will focus on the main ideas presented during this work. 6 | P á g i n a ÍNDICE AGRADECIMENTO .................................................................................................................................. 1 LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS ......................................................................................................... 2 RESUMO ………… ................................................................................................................................. 4 ABSTRACT …………….. ........................................................................................................................ 5 ÍNDICE ……………………. ................................................................................................................... 6 NOTA DE APRESENTAÇÃO........................................................................................................................ 8 1. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .......................................................................................... 12 1.1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 12 1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA ....................................................................................................... 14 2. O PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE DOS ESTADOS-MEMBROS POR VIOLAÇÃO DO DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA .............................................................................................................................. 22 2.1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 22 2.2. O ACÓRDÃO DE PRINCÍPIO: ACÓRDÃO FRANCOVICH .......................................................... 24 2.3. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR ........................................................................ 28 3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO........................................................................... 32 3.1. NOÇÃO ............................................................................................................................... 32 3.2. CLASSIFICAÇÃO ................................................................................................................. 32 3.3.O REGIME LEGAL ................................................................................................................ 33 3.3.1. BREVE CARATERIZAÇÃO ....................................................................................... 33 3.3.2. O REGIME DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO POR FACTO ILÍCITO ................................................................... 38 3.4. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE POR FACTO ILÍCITO ............................................. 40 3.4.1. ILICITUDE .............................................................................................................. 41 3.4.1.1. CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE ...................................................... 44 3.4.2. CULPA ................................................................................................................... 46 3.4.2.1. PROVA DA CULPA E PRESUNÇÃO DE CULPA ............................................. 47 3.4.2.2 CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPA ............................................................ 47 7 | P á g i n a 3.4.2.3. O TJUE E O PRESSUPOSTO DA CULPA ........................................................ 48 4. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA .................................................... 50 5. SÍNTESE CONCLUSIVA ....................................................................................................................... 55 BIBLIOGRAFIA ………………. ............................................................................................................. 57 LIVROS E ARTIGOS ................................................................................................................................ 57 LEGISLAÇÃO …………. ....................................................................................................................... 65 JURISPRUDÊNCIA ………. ..................................................................................................................... 66 14 | P á g i n a 1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA Não cabe nesta exposição uma análise exaustiva da evolução histórica da responsabilidade civil do Estado, nem sequer da responsabilidade civil da Administração Pública, no entanto, para bem se compreender a atualidade, é preciso mergulhar na história e analisar, em particular, a origem e evolução do instituto da responsabilidade do Estado. Durante muito tempo, como é sabido, as leis e os juristas consideraram que o Estado era irresponsável por atos de gestão pública, maxime por atos jurídicos de autoridade – “the king can do no wrong” -, épocas em que o Poder se concentrou nas mãos de um monarca absoluto, constituindo a exceção, a reparação de tais prejuízos, pois dependia da boa vontade (de uma graça ou mercê) do soberano. 24 Com efeito, na impossibilidade de responsabilizar o rei, procurou-se transferir essa «responsabilidade» para um outro órgão, em concreto os ministros do rei, o que foi feito através da referenda, concretizado no princípio «the King can’t act alone». 25 Mesmo durante o séc. XIX, época em que o Direito Administrativo se encontrava numa fase muito incipiente, não houve alterações significativas, com exceção da admissibilidade da responsabilidade do Estado no âmbito das relações de carácter patrimonial e, não soberano, estabelecidas com os cidadãos. Nesta época fez escola a ideia do conselheiro do «Conseil d’État» e decisivo fundador da ciência moderna do Direito Administrativo, Edouard Laferrière, segundo a qual «é próprio da soberania impor-se a todos sem compensações». 26 E, acentuava: «A responsabilidade é nula quando a função do Estado confina com a soberania; por isso vimos que nem os actos legislativos nem os actos de governo nem os actos de guerra podem dar origem a uma acção de responsabilidade contra o Estado, qualquer que seja a culpa imputada aos seus representantes. É ainda o caso dos erros judiciários, porque a administração da justiça é, ela também, uma manifestação de soberania». 27 24 MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Responsabilidade Civil Administrativa – Direito Administrativo Geral”, Tomo III, cit., p. 12. 25 MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO DIAS GARCIA, “Responsabilidade Civil do Estado e Demais Pessoas Colectivas Públicas”, cit., p. 4. 26 MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Responsabilidade Civil Administrativa – Direito Administrativo Geral”, Tomo III, cit., p. 12. 27 Traité de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, Vol. II, Reimp. em 1989, p. 174; apud MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO DIAS GARCIA, “Responsabilidade Civil do Estado e demais pessoas colectivas públicas”, cit., p. 5. 15 | P á g i n a Por outro lado, o facto de o Estado ser ainda abstencionista, não intervindo ou intervindo muito pouco na vida económica e social, limitava grandemente as oportunidades em que a sua ação podia ser geradora de danos para os particulares. 28 Nesta esteira, as Constituições portuguesas do séc. XIX apenas previam a responsabilidade dos «empregados públicos» por faltas cometidas no exercício das respetivas funções: erros e abuso de poder. 29 O Código Civil de Seabra (1867), em consonância com o espirito do seu tempo 30 , estabelecia que os funcionários públicos eram apenas responsáveis se excedessem ou não cumprissem, de algum modo, as disposições da mesma lei (art. 2399.º), caso em que responderia a título exclusivamente pessoal (art. 2400.º). 31 Vigorava assim, nas palavras de FREITAS DO AMARAL 32 , um regime de responsabilidade exclusiva e pessoal do funcionário e a Administração nem indiretamente respondia. Já no que concerne ao exercício da função judicial, o referido código, distingue duas situações: uma consubstanciada no princípio da irresponsabilidade dos juízes com exceções (artigos 2401.º e 2402.º) e outra, de forma pioneira 33 , consubstanciada no princípio da responsabilidade do Estado em caso de «erro judiciário» (artigo 2403.º). 34 Em França, a responsabilidade civil administrativa tinha, por via da jurisprudência do «Conseil d’État», começado a autonomizar-se da responsabilidade civil geral com o arrêt Blanco (1873), que afirmou a competência jurisdicional dos tribunais administrativos em matéria de responsabilidade civil administrativa, e com o arrêt Pelletier (1873), que iniciou uma tendência para a desvalorização da responsabilidade pessoal dos funcionários; o primeiro de uma série de resultados significativos desta evolução deu-se com o arrêt Anguet (1911), no qual se admitiu, pela primeira vez, a responsabilidade simultânea da administração e dos seus titulares de órgãos, funcionários e agentes em caso de factos ilícitos e culposos (fautes) 28 DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, cit., p. 688. 29 Idem, p. 688. 30 MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Responsabilidade Civil Administrativa – Direito Administrativo Geral”, Tomo III, cit., p. 14. 31 DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, cit., p. 688. 32 Idem, p. 688. 33 A responsabilidade por erro judiciário apresenta-se, assim, como a primeira modalidade de responsabilidade do Estado por atos danosos, delineada em Portugal em termos genéricos e que antecede, se bem atentamos, em cerca de trinta anos, o direito francês que só reconhece esta modalidade de responsabilidade na lei de 2 de junho de 1895. MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO DIAS GARCIA, “Responsabilidade Civil do Estado e Demais Pessoas Colectivas Públicas”, cit., p. 15. 34 Idem, p. 14. 16 | P á g i n a funcionais. O sistema francês de responsabilidade civil é, ainda hoje, fundamentalmente de origem jurisprudencial. 35 - 36 Em Portugal, com a revisão do Código Civil em 1930, consagrou-se a responsabilidade solidária do Estado com os seus agentes por atos ilícitos praticados por estes no exercício de funções. 37 Com efeito, ao art. 2399.º foi acrescentado, na sua parte final, passando a ter a seguinte redação: «Os empregados públicos (…) não são responsáveis pelas perdas e danos que causem no desempenho das obrigações que lhe são impostas pela lei, excepto se excederem ou não cumprirem de algum modo as disposições da mesma lei, sendo neste caso solidariamente com eles responsáveis as entidades de que foram serventuários». Assim, a partir dos anos trinta do século passado, 38 a legislação ordinária portuguesa admitiu a responsabilidade civil da Administração por atos ilícitos e culposos, praticados pelos seus órgãos ou agentes no desempenho das respetivas funções estabelecendo uma presunção de culpa funcional nos casos em que a ilicitude proviesse de mera preterição de formalidades ou de simples violação de lei. 39 Acresce ainda o facto de a doutrina ir divulgando que sempre que a equidade impusesse, se deviam reconhecer aos particulares direitos a indemnizações por atuações danosas mas lícitas, em resultado da atividade administrativa, legislativa ou politicogovernativa, doutrina que o ordenamento jurídico ia aceitando pontualmente. 40 No entanto, mesmo com a nova redação, o art.º 2399.º do Código de Seabra representava ainda, nas palavras de ANTUNES VARELA, «uma disciplina tosca, grosseira e incipiente da responsabilidade civil dos entes públicos». 41 35 MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Responsabilidade Civil Administrativa – Direito Administrativo Geral”, Tomo III, cit., pp. 13-14. 36 Em grande medida, os Direitos Administrativos nacionais são hoje um resultado de um intenso labor jurisprudencial que, só volvidos alguns séculos, logrou ser reconhecido no texto da lei positiva. Seria insensato, negar a similitude entre a fase embrionária dos Direitos Administrativos nacionais e a atual fase jurisprudencial do TJUE. MIGUEL PRATA ROQUE, “Direito Processual Administrativo Europeu”, p. 60. Como bem reconheceu o TJUE no Ac. Brasserie du Pêcheur/Factortame no §30 «que num grande número de sistemas jurídicos nacionais, o regime jurídico da responsabilidade do Estado foi determinantemente estabelecido por via jurisprudencial». 37 DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, cit., p. 689. 38 O direito português antecedia em 17 anos o direito inglês na consagração do princípio da responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas públicas por atos de gestão públicas. MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO DIAS GARCIA, “Responsabilidade Civil do Estado e Demais Pessoas Colectivas Públicas”, cit., p. 11. 39 DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, cit., p. 690. 40 MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO DIAS GARCIA, “Responsabilidade Civil do Estado e Demais Pessoas Colectivas Públicas”, cit., p. 17. 41 ANTUNES VARELA, RLJ, ano 124, n.º 3803, p.57 apud MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO DIAS GARCIA, “Responsabilidade Civil do Estado e Demais Pessoas Colectivas Públicas”, cit., p. 12. 17 | P á g i n a Com a publicação do Código Civil 42 português, em 1966, entramos numa nova fase que veio provocar grandes alterações no quadro acabado de percorrer. Ao contrário da intenção originária do legislador, revelada nos trabalhos preparatórios, 43 este Decreto-Lei acabou apenas por disciplinar a responsabilidade por danos causados no exercício de gestão privada (art. 501.º), deixando para as leis administrativas a disciplina da responsabilização da Administração no domínio de gestão pública, 44 a qual veio efetivamente a ser estabelecida, pouco depois, através do Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de novembro de 1967 (LRCAP) 45 , elaborado por AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, revisto por MARCELLO CAETANO e convertido em lei pelo ANTUNES VARELA. 46 Como efeito, da entrada em vigor deste diploma, passou a haver uma distinção clara, no ordenamento português: havendo danos decorrentes da atividade de gestão privada do Estado, este responde por eles, nos mesmos termos em que responde um particular, sujeitando-se às normas de direito civil perante os tribunais judiciais; havendo danos decorrentes da atividade de gestão pública, o Estado responde por eles segundo as normas da LRCAP, perante os tribunais administrativos. 47 A LRCAP amplia largamente, o quadro da responsabilidade da Administração, sendo de aplaudir a largueza desta abertura legislativa 48 . Para um ordenamento em que a jurisprudência pouco peso tem, ao contrário, como vimos, do que acontece em França, e em que as inovações são, em regra, de natureza legislativa, deve considerar-se este Decreto-Lei como um decisivo passo em frente no sentido de uma nova compreensão da atividade administrativa pública um entendimento mais profundo do equilíbrio entre a necessária dimensão de poder que inere a essa atividade e os direitos e interesses dos cidadãos. 49 No dia 25 de abril de 1976, entra em vigor a nova Constituição da República Portuguesa, sobe-se um novo degrau no sentido de uma maior amplitude da responsabilidade do Estado por danos provocados pelos seus atos. 50 Nas palavras de J.J. GOMES CANOTILHO e 42 Decreto-Lei n.º 47 334, de 25 de novembro de 1966. 43 DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, cit., p. 692. 44 Idem, p. 692. 45 LRCAP – Lei da Responsabilidade Civil extracontratual do Estado e demais pessoas Colectivas Públicas (Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de novembro de 1967, revogado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro) 46 DIOGO FREITAS DO AMARAL, “ A Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado”, p. 2. 47 MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO DIAS GARCIA, “Responsabilidade Civil do Estado e Demais Pessoas Colectivas Públicas”, p. 18. 48 O Decreto-Lei 48 051, de 21 de novembro de 1967, incluía, pela primeira vez, disposições sobre a responsabilidade da Administração Pública pelo risco e por factos lícitos. 49 MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO DIAS GARCIA, “Responsabilidade Civil do Estado e Demais Pessoas Colectivas Públicas”, cit., p. 23. 50 Idem, p. 36. 18 | P á g i n a VITAL MOREIRA, 51 só com este texto constitucional, se estabelece uma clara rutura relativamente ao dogma do «Estado irresponsável» e do «funcionário pessoal e exclusivamente responsável». O art. 22.º da CRP (originalmente era o art. 21.º) dispõe: «O Estado e demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem». Como ensina JORGE MIRANDA, este preceito configura-se como um princípio geral. Isto decorre, nas palavras do Constitucionalista, «do seu lugar sistemático, do confronto com as fórmulas precursoras das Constituições anteriores e com as raras fórmulas paralelas de Constituições de outros países, bem como da ligação íntima com outros artigos…». 52 Prossegue, observando que este direito é «de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias do título I desta parte 1 da Constituição» e que esta norma «é directamente aplicável, ainda que, por traduzir um princípio, caiba ao legislador uma tarefa de determinação ou densificação, quer quanto ao seu regime substantivo, quer quanto à acção de responsabilidade.» 53 Este preceito constitucional abarca todas as funções do Estado (a administrativa, a jurisdicional, a legislativa e a política stricto sensu ou governativa), e engloba tanto os danos patrimoniais como os danos não patrimoniais resultantes do exercício dessas funções, responsabilizando tanto o Estado como qualquer entidade pública. E, visa dar efetividade a um outro princípio: o da tutela jurisdicional efetiva, segundo o qual todo o direito corresponde uma tutela junto do tribunal competente, bem como o respetivo meio processual. Contém ainda, de forma clara, o princípio da solidariedade do Estado para com os titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes. 54 Este artigo tem ainda de ser conjugado com os princípios do Direito das Gentes quanto à responsabilidade do Estado por ações ou omissões relevantes jurídico-internacionalmente praticadas antes ou depois da entrada em vigor da Constituição de 1976 e com os princípios 51 GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, “Constituição da República Portuguesa – Anotada”, Vol. I, cit., p. 427, nota IV. 52 JORGE MIRANDA. “Manual de Direito Constitucional”, Tomo IV, Direitos Fundamentais, cit., pp. 347 – 348. 53 Idem, p. 356. 54 Ibidem, pp. 348 - 360. 19 | P á g i n a de Direito da União de responsabilidade da União por ações ou omissões dos seus órgãos e de responsabilidade dos Estados-Membros por violação do Direito da União Europeia (art. 340.º do TFUE e jurisprudência do TJUE). 55 O referido artigo, nas palavras de GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, é um dos preceitos constitucionais que mais dúvidas têm suscitado nos planos dogmático, metódico e metodológico. Mas, apesar de todas as dificuldades, este preceito nunca foi objeto de qualquer modificação. 56 Posteriormente, com a Reforma do Contencioso Administrativo de 2002/04 veio remeter o tratamento das questões relativas à responsabilidade civil da Administração, a vários títulos, para os tribunais administrativos, 57 através da ação administrativa comum. 58 Nessa esteira, o novo ETAF concentrou nos tribunais administrativos, para o que neste trabalho nos interessa, a competência para conhecer da responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de direito público, dos titulares de órgãos, funcionários, agentes e demais servidores públicos, trate-se de atos de gestão pública ou de gestão privada, distinção que a lei processual já não reconhece e, bem assim, da responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados 59 aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas de direito público. 60 - 61 Finalmente, e tendo como base o anteprojeto elaborado pela Ordem dos Advogados em 2001, 62 o XVII Governo Constitucional conseguiu após várias vicissitudes 63 , concluir e fazê-lo aprovar na Assembleia da República, por unanimidade (Decreto da Assembleia nº 150/X 64 ), que foi enviado para promulgação em 8 de agosto de 2007. No entanto, subsistiram 55 JORGE MIRANDA. “Manual de Direito Constitucional”, Tomo IV, Direitos Fundamentais, p. 356. 56 GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, “Constituição da República Portuguesa – Anotada”, Vol. I, cit., p. 425, nota I. 57 CARLA AMADO GOMES, “Textos dispersos sobre Direito da Responsabilidade civil Extracontratual das Entidades Públicas”, cit., p. 238. 58 Cf. A al. f) do n.º 2 do art. 37.º do CPTA. 59 São as entidades privadas investidas em tarefas materialmente administrativas ou submetidas ao Direito Administrativo. 60 Cf. As alíneas. g), h) e i) do art. 4.º, n.º 1, do ETAF. 61 DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, cit., p. 694. 62 Idem, p. 694. 63 O nascimento deste diploma não seguiu um percurso incólume, atolou-se num pântano de indecisões e receios. Por duas vezes aprovada, na generalidade, na Assembleia da República, por duas vezes sucumbiria ingloriamente em resultado de dissoluções do parlamento. Dizia-se, até, que dava azar aos governos, que não sobreviviam à tentativa de a concretizar – JOÃO CAUPERS, “Notas Sobre a Lei da Responsabilidade do Estado e Outros Entes Públicos”, p. 5. 64 Publicado do Diário da AR II Série A N.º 124/X/2, de 2/8/2007, pp. 2-7. 20 | P á g i n a dúvidas ao Presidente da República, que o vetou politicamente. 65 O novo Decreto da Assembleia 171/X 66 foi reapreciado pela Assembleia da República nos termos constitucionais previstos, e aprovado com alterações em reunião plenária 67 , em 18 de outubro de 2007. A Lei foi promulgada e referendada em 10 de dezembro de 2007 e publicada no Diário da República de 31 de dezembro de 2007 68 – como Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, com entrada em vigor para 30 dias após a data da sua publicação, ou seja, 30 de janeiro de 2008. É assim aprovado o novo Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, que se publica em anexo à referida lei e que dela faz parte integrante, e revogado o regime legal anterior com quarenta anos de vigência, o Decreto-Lei n.º 48051 de 21 de novembro de 1967. 69 Surge assim, um novo regime de responsabilização do Estado, que se queria um “regime estável capaz de cumprir a missão no quadro do ordenamento jurídicoconstitucional português” 70 , num plano tríplice: administrativo, jurisdicional e legislativo. Tratou-se, por um lado, e no plano interno, de dar efetividade plena ao art. 22.º da CRP 71 e, por outro lado, e no plano externo, de ir ao encontro às exigências da jurisprudência do TJUE no que toca à responsabilidade dos Estados-Membros por violação do Direito da União Europeia. No entanto, o referido diploma não cumpriu este ensejo, tanto no plano interno como no plano externo. 72 Como corolário deste insucesso, ainda não tinha decorrido seis meses sobre o início da sua vigência, e o novo regime sofreu a primeira alteração introduzida pela Lei n.º 31/2008, de 65 Mensagem do Presidente da República ao Parlamento, no dia 24 de agosto de 2007, disponível em http://www.presidencia.pt/?idc=9&idi=8736, consultado em 18.08.2011. 66 Publicado do Diário da AR II Série A N.º 16/X/3, de 14/11/2007, pp. 2-6. 67 O decreto foi aprovado com os votos a favor do BE, CDS-PP, PCP, PEV e PS. As alterações aprovadas referem-se aos artigos 1.º, n.º 1, e 15.º, n.º 3 (eliminação da parte final). 68 DR, 1ª Série, N.º 251, de 31 de dezembro de 2007, p. 9117 e ss. 69 Revoga também os artigos 96.º e 97.º da Lei 169/99, de 18 de setembro, na redação da Lei 52-A/2002, de 11 de janeiro, que estabelece o regime jurídico do funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias bem como as respetivas competências (Cf. art. 5.º da Lei 67/2007, de 31 de dezembro). 70 MARIA JOSÉ RANGEL DE MESQUITA, “”O Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas e o Direito da União Europeia, p. 11. 71 A doutrina sublinhava então que o Decreto-Lei n.º 48051 deveria considerar-se em vigor na medida em que não colidisse com os princípios e preceitos consagrados na Constituição de 1976 – vide GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, “Constituição da República Portuguesa – Anotada”, Vol. I, 4.ª Ed., cit., p. 426, nota III. 72 Como podemos corroborar nas palavras de JORGE MIRANDA «Onde a Lei n.º 67/2007 aqui falha é no não tratamento da responsabilidade por actos de função política stricto sensu (apesar de no art. 15.º se falar em função política-legislativa), da responsabilidade por preterição de decisão referendária, de responsabilidade por acções e omissões do Ministério Público (a não ser que entenda inserida na responsabilidade da Administração) e da responsabilidade por omissões legislativas para além de inconstitucionalidade por omissão, como sejam, omissões de normas de protecção de direitos fundamentais e omissões de normas de transposição de directivas comunitárias.» - JORGE MIRANDA. “Manual de Direito Constitucional”, Tomo IV, Direitos Fundamentais, cit., pp. 362 - 363. 21 | P á g i n a 17 de julho, 73 consequência do desfecho da segunda ação de incumprimento intentada pela Comissão contra Portugal, no TJUE, relacionada com a transposição da Directiva “recursos”, 74 que se traduziu na condenação do Estado português no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória diária de 19 392,00€ 75 , em resultado da postura do legislador ordinário nacional, que deveria ter tido em consideração que, qualquer alteração legislativa, em matéria de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas não poderia ignorar o Direito da União Europeia em matéria de responsabilidade extracontratual do Estado-Membro por violação do Direito da União Europeia, nem os requisitos traçados sucessivamente pela jurisprudência do TJUE. Voltaremos a esta questão mais adiante (vide infra 2.2. e 2.3.). Concluído que está esta breve análise histórica da responsabilidade civil do Estado, com mais enfoque na responsabilidade civil na função administrativa, iremos de seguida fazer o mesmo cotejo para a jurisprudência do TJUE, e como iremos asseverar a evolução da jurisprudência do TJUE é praticamente inversa, no que concerne à função estadual, à que se verificou no ordenamento jurídico interno, os primeiros acórdãos do TJUE, nesta matéria, trataram da responsabilidade no exercício de funções legislativas e jurisdicionais, e só mais tarde quanto à função administrativa, no acórdão Hedley Lomas 76 . 73 Nos termos do art. 2.º da Lei n.º 31/2008, de 17 de julho, a mesma lei produz efeitos desde a data de entrada em vigor da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro. 74 Directiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, sobre procedimentos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos de obras e fornecimentos (Jornal Oficial nº L 395 de 30/12/1989 p. 0033 - 0035). 75 Esta relação causal depreende-se da leitura do preâmbulo (parágrafos quarto e quinto) da proposta de Lei n.º 195/X. 76 Foi o primeiro acórdão do TJUE relativo à responsabilidade de um Estado-Membro no exercício da função administrativa por violação do Direito da União Europeia. Ac. do TJUE, de 23 de maio de 1996, Proc. C-5/94. 22 | P á g i n a 2. O PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE DOS ESTADOS-MEMBROS POR VIOLAÇÃO DO DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA 2.1. INTRODUÇÃO Em 5 de fevereiro de 1963, no Luxemburgo, os Juízes Donner, Delvaux, Rossi, Riese, Hammes, Trabuchi e Lecourt, no exercício da sua função de magistrados do TJUE afirmaram, no acórdão Van Gend en Loos 77 , a existência de «uma nova ordem jurídica de direito internacional», que «ao mesmo tempo que (ele direito comunitário) cria obrigações na esfera jurídica dos particulares, está também destinado a gerar direitos que entram no seu património jurídico. Tais direitos nascem como contrapartida de obrigações impostas pelos Tratados de forma bem definida, quer aos particulares quer aos Estados-Membros quer às instituições comunitárias.», direitos que «as jurisdições internas devem salvaguardar». 78 - 79 Com este acórdão, iniciou-se um verdadeiro “ativismo jurisdicional” 80 por parte do TJUE, no entanto, foi motivo de grande contestação, designadamente pelo “Bundesverfassungsgericht” alemão, pela “Corte Constituzionale” italiana e pelo “Conseil d’État” francês. Contudo, nos dias que correm é praticamente inexistente qualquer reação dos tribunais nacionais face à função de garante do TJUE. 81 Facto indissociável do elevado nível das personalidades que o integram, à diversidade de tradições jurídicas e heranças culturais nele representadas, e aos critérios a que recorrem (interpretação teleológica e finalista e 77 Neste acórdão, o TJUE, foi questionado sobre a invocação, por parte de um particular, do art. 12.º do TCEE (disposição análoga ao atual art. 30.º do TFUE), que proíbe expressamente a introdução de novos direitos aduaneiros ou o aumento dos existentes. O TJUE, contra o parecer de vários governos e do seu advogado-geral, pronunciou-se pela aplicabilidade direta das disposições do Direito da União Europeia, tendo em conta a natureza e os objetivos da União Europeia. Ac. Van Gend en Loos c. Administração Fiscal Holandesa, de 5 de fevereiro de 1963, Proc. 26/62. 78 Mantivemos nos acórdãos as expressões originais, não sendo portanto, plenamente congruente com o conteúdo do Tratado da União Europeia, nomeadamente o art. 1.º, § 3, do Tratado de Lisboa, que estabelece que a ”União substitui-se e sucede à Comunidade Europeia.”, em todo o texto qualquer referência aos termos «a Comunidade» ou «a Comunidade Europeia» são substituídos por «a União», os termos «das Comunidades Europeias» ou «da CEE» são substituídos por «da União Europeia» e os adjetivos «comunitário», «comunitária», «comunitários» e «comunitárias» são substituídos por «da União»” 79 JOSÈ CARAMELO GOMES, “O Juiz Nacional e o Direito Comunitário – O Exercício da Autoridade Jurisdicional Nacional na Jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia”, p. 13. 80 Quiçá excessiva, mas, sem dúvida, poeticamente, ERIC STEIN afirma mesmo que: “Escondido nesse ducado de fadas que é Luxemburgo e abençoado com uma negligência benigna pelo poder e pelos meios de comunicação social, o Tribunal de Justiça criou uma nova ordem jurídica dotada de uma arquitectura federal” (com tradução de Miguel Poiares Maduro). Cf. ERIC STEIN, “Lawyers, Judges and the Making of a Trasnational Constitution”, in «AJIL», 1981, n.º 1, p. 1, apud MIGUEL POIARES MADURO, “A Constituição Plural – Constitucionalismo e União Europeia”, cit., p. 8, apud MIGUEL PRATA ROQUE, “Direito Processual Administrativo Europeu”, cit., nota 109, p. 57. 81 MIGUEL PRATA ROQUE, “Direito Processual Administrativo Europeu”, pp. 57 - 58. 23 | P á g i n a recurso à teoria dos princípios gerais de Direito da União Europeia), permite a tomada de decisões fortemente persuasivas. 82 Esta velocidade estonteante 83 do TJUE levou-o a criar ao longo dos anos, numerosa jurisprudência. Esta jurisprudência foi construída de modo algo casuístico 84 , o que já levou SABINO CASSESE 85 a qualificá-lo como um Direito criado através de um processo de “adhocracia”. 86 Nesta sua atividade reveladora, o TJUE, criou a obrigação dos Estados-Membros aplicarem plenamente o Direito da União Europeia, no interior das respetivas esferas de competências e de protegerem os direitos conferidos por este aos cidadãos (princípio da aplicabilidade direta 87 ), deixando de aplicar qualquer disposição contrária do direito nacional, seja ele anterior ou posterior à disposição da União Europeia (princípio do primado do Direito União Europeia) 88 . O TJUE reconheceu igualmente, por via pretoriana, o princípio da responsabilidade dos Estados-Membros pela violação do Direito da União Europeia 89 , que constitui, por um lado, um elemento que reforça decisivamente a proteção dos direitos conferidos aos 82 MARTA CHANTAL DA CUNHA MACHADO RIBEIRO, “Da Responsabilidade do Estado pela Violação do Direito Comunitário”, cit., p. 20. 83 LUIS FILIPE COLAÇO ANTUNES, “O Direito Administrativo sem Estado – crise ou fim de um paradigma?”, cit., p. 101. 84 Não poderemos esquecer, que esta jurisprudência nasce de um diálogo, que se pretende permanente, entre os Tribunais nacionais e o TJUE, através do mecanismo do reenvio prejudicial (art. 267.º do TFUE). Nas palavras de MARTA CHANTAL RIBEIRO, ”A este respeito a evolução da jurisprudência comunitária mostrou que o próprio espírito que preside à existência do reenvio prejudicial fez dele um mecanismo propulsor da integração europeia, chegando a entrar, em certos domínios, no próprio plano da criação de direito”. MARTA CHANTAL DA CUNHA MACHADO RIBEIRO, “Da Responsabilidade do Estado pela Violação do Direito Comunitário”, cit., p. 20. 85 SABINO CASSESE, “La signoria comunitária sul diritto amministrativo”, in «RIDPC», Ano XII, nos 2-3, 2002, p.292; apud MIGUEL PRATA ROQUE, “Direito Processual Administrativo Europeu”, cit., p. 57. 86 Idem, cit., p. 59. 87 Sobre a diferenciação entre os conceitos de aplicabilidade direta e efeito direto vide JOSÉ LUÍS DA CRUZ VILAÇA, “A Propósito dos Efeitos das Directivas na Ordem Jurídica dos Estados-Membros”, cit., pp. 3 – 19. 88 Esta posição foi confirmada, e desenvolvida, pelo acórdão proferido no caso Costa/ENEL, de 15 de julho de 1964, Proc. 6/64. 89 O TJUE não acolheu a tese sustentada, fundamentalmente, pelo Governo alemão segundo a qual um direito geral à reparação em favor dos particulares só poderia ser acionado por via legislativa e que o reconhecimento desse direito por via judicial seria incompatível com a repartição de competências entre as instituições da União Europeia e os Estados-Membros, bem como o equilíbrio institucional organizado pelo Tratado da União Europeia. Foram essencialmente três as razões aduzidas pelo TJUE para legitimar a sua intervenção numa matéria de extraordinária sensibilidade como é a da responsabilidade do Estado perante os particulares: 1ª – na ausência de disposições da União expressas, o problema em discussão é assumido como uma questão de interpretação do Tratado (Brasserie du Pêcher, P. 25 e 26); 2.º - um dos métodos de interpretação geralmente aceite é o do recurso aos princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-Membros (Brasserie du Pêcher, P. 27 a 29); 3.º - em várias ordens jurídicas internas o regime jurídico da responsabilidade do Estado foi determinantemente estabelecido por via jurisprudencial. MARTA CHANTAL da CUNHA MACHADO RIBEIRO, “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual dos Estados-Membros pela Violação do Direito Comunitário. Delineamento e Aperfeiçoamento Progressivo”, cit., pp. 7-8. 30 | P á g i n a «acórdãos Brasserie du pêcheur e Factortame, Konle 117 e Haim.» no entanto, o TJUE reconhecendo a especificidade da função jurisdicional 118 adita no §53 que «Só pode haver responsabilidade do Estado resultante de uma violação do direito comunitário por tal decisão, no caso excepcional de o juiz ter ignorado de modo manifesto o direito aplicável.». Posteriormente no acórdão Traghetti 119 , o TJUE recordou, confirmou e precisou estes princípios. v. Acórdão Adeneler 120 , o Tribunal de Justiça determinou, no §121, que «os EstadosMembros destinatários devem abster-se de adoptar disposições susceptíveis de comprometer seriamente o resultado por ela prescrito» e acrescenta, «Pouco importa, a este respeito, que a disposição em causa do direito nacional, adoptada após a entrada em vigor da directiva em causa, vise ou não a transposição desta última». Ou seja, por outras palavras, a partir da data em que uma Directiva entra em vigor e, mesmo antes de decorrido o prazo de transposição, os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros devem abster-se de interpretar o direito interno de forma suscetível de comprometer a realização do objetivo prosseguido, pela referida Directiva. 117 Ac. do TJUE, de 1 de junho de 1999, Proc. n.º C-302/97, o TJUE frisou que um Estado-Membro não pode invocar a repartição das competências e responsabilidades entre as coletividades que existem na ordem jurídica interna para se eximir à sua responsabilidade nesta matéria (§62). Assim, o TJUE estabeleceu o princípio segundo o qual os particulares devem obter uma reparação qualquer que seja a autoridade pública que tenha cometido essa violação e qualquer que seja aquela a quem incumbe, em princípio, segundo o direito do EstadoMembro em questão, o ónus dessa reparação (Ac. TJUE Proc. C-424/97 n.º 27). A este propósito, considera-se que o Direito da União Europeia recebe o princípio da unidade do Estado, tal como definido pelo Direito Internacional consuetudinário e plasmado no art. 4.º do Projeto de Artigos de Responsabilidade do Estado por Factos Internacionalmente Ilícitos (PARI), da comissão de Direito Internacional, e de que a Assembleia Geral das Nações Unidas “tomou nota” na resolução 56/83 (2001), de 12 de dezembro. SOFIA OLIVEIRA PAIS (Coord), “Princípios Fundamentais de Direito da União Europeia: Uma Abordagem Jurisprudencial”, cit., pp. 114-115. 118 Nas palavras de CARLA AMADO GOMES, esta postura do TJUE, ao considerar que a responsabilidade do juiz é excecional, prende-se com a reverência face ao poder jurisdicional e com a necessidade de salvaguardar a credibilidade da função, imunizando relativamente o juiz. CARLA AMADO GOMES, “Textos dispersos sobre Direito da Responsabilidade civil Extracontratual das Entidades Públicas”, cit., p. 204. 119 Neste aresto, o TJUE responde ao Tribunale di Genova, que o tinha interpelado através do reenvio prejudicial, se o Direito da União Europeia, em especial os princípios enunciados pelo Tribunal no acórdão Köbler, se opõem a uma regulamentação nacional como a lei italiana que, por um lado, exclui qualquer responsabilidade pelos danos causados aos particulares devido a uma violação do direito da União Europeia, cometida por um órgão jurisdicional, decidindo em última instância, sempre que esta violação resulte de uma interpretação das normas jurídicas ou de uma apreciação dos factos e das provas efetuadas por este órgão jurisdicional e, por outro, limita esta responsabilidade aos casos de fraude ou falta grave do tribunal. O TJUE considerou que o Direito da União Europeia se opõe à aplicação de normas nacionais que, como era o caso em Itália, excluem a responsabilidade do Estado nos casos em que a violação resulte da atividade do órgão jurisdicional que obedece à interpretação das normas jurídicas dos factos e das provas (§31) e acrescentou no §32 que estas atividades fazem parte da própria essência das funções jurisdicionais e podem conduzir a uma violação manifesta do direito da União Europeia. De igual modo, considerou ainda, contrária ao Direito da União Europeia uma norma nacional que limite o acionamento da responsabilidade do Estado aos casos de dolo ou de culpa grave do juiz (§46). Ac. do TJUE, Proc. C-173/03. 120 Ac. do TJUE, Proc. C-212/04. 31 | P á g i n a Conclui-se, assim, que o Tribunal de Justiça da União Europeia não impõe aos EstadosMembros um regime uniforme de responsabilidade, mas estabelece, ao nível da União Europeia, as três condições fundamentais desta responsabilidade, sem no entanto impedir que a responsabilidade estadual possa ser efetivada em condições menos restritivas, deixando a sua aplicação à apreciação dos órgãos jurisdicionais nacionais, o que lhes permite ter em conta, desde que a observância das normas da União Europeia o autorize, as particularidades dos direitos nacionais em matéria de responsabilidade. 121 Terminado que está o estudo, ainda que breve, da jurisprudência do TJUE sobre responsabilidade dos Estados-Membros por violação do Direito da União Europeia, propomonos, dentro dos limites a que o presente trabalho está sujeito, aquilatar se o Direito nacional da responsabilidade está conforme a jurisprudência que acabamos de analisar. Não podemos olvidar que, tal como resulta do acórdão Brasserie du Pêcheur / Factortame, no (§41 a §43), que «é no âmbito do direito nacional da responsabilidade que incumbe ao Estado reparar as consequências do prejuízo causado, subentendendo-se que as condições fixadas pelas legislações nacionais em matéria de reparação dos danos não podem ser menos favoráveis do que as que dizem respeito a reclamações semelhantes de natureza interna e não podem ser organizadas de forma a tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil a obtenção da reparação […]». Perante estas exigências, como responde o RCEEP? Veremos de seguida. 121 Comissão Europeia, “Jurisprudência do Tribunal de Justiça relacionada com os pedidos de indemnização apresentados na sequência de uma violação do direito da União Europeia pelos Estados-Membros”, p. 12. 32 | P á g i n a 3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO 3.1. NOÇÃO A responsabilidade civil administrativa é o conjunto de circunstâncias da qual emerge, para a Administração e para os seus titulares de órgãos, funcionários ou agentes, a obrigação de indemnizar pelos prejuízos causados a outrem no exercício da atividade administrativa. 122 O qualificativo civil da responsabilidade não está aí para fazer referência a um certo ramo de direito, mas para significar que se trata de uma responsabilização por perdas e danos, que se traduz na obrigação de indemnizar os prejuízos causados pela Administração aos particulares. 123 A função principal do instituto da responsabilidade civil é, ressarcir ou indemnizar prejuízos que, segundo o curso normal dos acontecimentos, não deveriam ter ocorrido, ou seja, colocar o lesado na situação em que o mesmo se encontraria, caso tudo se tivesse passado como seria de esperar de acordo com o que é habitual acontecer. 3.2. CLASSIFICAÇÃO A responsabilidade civil administrativa pode ser classificada, pelo menos, segundo três critérios 124 : quanto ao título de imputação do prejuízo, à natureza da posição jurídica subjetiva violada e ao ramo de direito pelo qual é regulada. a. Quanto ao título de imputação do prejuízo, a responsabilidade pode ser por facto ilícito (delitual), pelo risco ou por facto lícito. A responsabilidade por facto ilícito decorre de uma conduta reprovada pela ordem jurídica; as restantes modalidades (pelo risco ou por facto lícito) prescindem daquela reprovação, pelo que são modalidades de responsabilidade objetiva. 125 b. Quanto à natureza da posição jurídica subjetiva violada, a responsabilidade civil pode ser contratual e extracontratual. 126 A responsabilidade contratual decorre da violação de direitos de crédito resultantes de contrato, por outro lado, a responsabilidade 122 MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Direito Administrativo Geral – Actividade administrativa”, Tomo III, 2ª Ed. cit., p. 477. 123 DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, cit., p. 678. 124 MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Direito Administrativo Geral – Actividade administrativa”, Tomo III, 2ª Ed. cit., p. 482. 125 Idem, p.482. 126 Ibidem, p. 483. 33 | P á g i n a extracontratual decorre da afetação de outros direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos. c. Quanto ao ramo do direito pelo qual é regulada, a responsabilidade civil pode ser por ato de gestão pública ou por ato de gestão privada. Trata-se de um problema transversal a todo o Direito Administrativo, da distinção 127 entre gestão pública e gestão privada, nas palavras de MARCELO REBELO DE SOUSA, esta «distinção entre eles só suscita dificuldades reais quanto aos contratos e aos atos materiais; os regulamentos e atos administrativos são, sem exceção, atos de gestão pública». 128 Depois deste apressado enquadramento doutrinal, vamos agora analisar a disciplina normativa da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas. A economia de tempo com que somos confrontados obriga-nos a deixar fora deste trabalho, como se alcança, os outros tipos de responsabilidade, designadamente, a responsabilidade contratual por atos de gestão pública e, a responsabilidade civil por atos de gestão privada. 3.3. O REGIME LEGAL 3.3.1. BREVE CARATERIZAÇÃO O Regime em anexo á Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro, constituiu a primeira normação jurídica definidora dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado por danos decorrentes do exercício da função legislativa, jurisdicional e administrativa na vigência da Constituição de 1976. Pretendeu-se, assim, normalizar toda a ação funcional do Estado, com exceção dos danos decorrentes de privação da liberdade ilegal ou injustificada e da condenação penal injusta - densificado nos arts. 225.º, 226.º e 462.º do CPP, e cujo quadro jurídico se mantém inalterado. 129 127 Para FREITAS DO AMARAL esta distinção, na prática nem sempre é fácil, pois “ qualificar um facto próprio de uma actividade de gestão privada ou como facto próprio de uma actividade de gestão pública. Mas ser difícil não é o mesmo que ser impossível. O que interessa é possuir critérios seguros de orientação.”, DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, cit., p. 706. 128 MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Direito Administrativo Geral – Actividade administrativa”, Tomo III, 2ª Ed., p. 483. 129 Cf. art. 13.º do RCEEP. 34 | P á g i n a Não cabe, desde logo, no âmbito do presente trabalho o estudo profundo de todo o Regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado, em todas as funções estaduais, no entanto, por uma questão de melhor compreensão do quadro legal, estabelecido neste Regime, faremos uma breve caraterização, sem, no entanto, sermos demasiado exaustivos, da qual, contas feitas ao tempo de que dispomos, pouca utilidade poderíamos retirar no que se refere ao problema específico tratado. Assim, o regime jurídico estabelecido no RCEEP assenta nos seguintes pressupostos: 130 i. Aplica-se ao Estado e demais pessoas coletivas de direito público (responsabilidade direta do Estado), por danos resultantes do exercício da função legislativa, jurisdicional e administrativa; 131 e aos titulares de órgãos, funcionários e agentes públicos, bem como dos demais trabalhadores ao serviço das entidades abrangidas, (responsabilidade pessoal) por danos decorrentes de ações ou omissões adotadas no exercício das funções administrativa e jurisdicional, e por causa desse exercício; 132 - 133 ii. Correspondem ao exercício da função administrativa as ações e omissões adotadas no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo, 134 o que alcança grande parte da privatização – conceito funcional de administração; 135 iii. Este regime é também aplicável às pessoas coletivas de direito privado e respetivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por ações ou omissões que adotem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo. 136 No tocante, especificamente, à função administrativa, está consagrada no Capítulo II, nos arts. 7.º a 11.º, ambos inclusive. Está dividida em duas secções: a secção I trata da responsabilidade por facto ilícito - que iremos tratar com mais acuidade no ponto seguinte; e, 130 SUZANA TAVARES SILVA, “A Responsabilidade Civil do Estado na Perspectiva Constitucional”, p. 8. 131 N.º 1 do Art. 1.º do RCEEP. 132 N.º 3 do Art. 1.º do RCEEP. 133 SUZANA TAVARES SILVA, “A Responsabilidade Civil do Estado na Perspectiva Constitucional”, p. 8. 134 N.º 2 do Art. 1.º do RCEEP 135 SUZANA TAVARES SILVA, “A Responsabilidade Civil do Estado na Perspectiva Constitucional”, p. 8. 136 N.º 5 do Art. 1.º do RCEEP. 35 | P á g i n a a secção II trata da responsabilidade pelo risco, que consiste na responsabilidade direta do Estado e das demais pessoas coletivas de direito público pelos danos decorrentes de atividades, coisas ou serviços administrativos especialmente perigosos. 137 Já no que concerne à responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional encontra-se prevista nos arts. 12.º a 14.º, do Capitulo III. Estamos aqui perante uma grande inovação que concretiza na sua plenitude os princípios consagrados nos arts. 22.º, 27.º n.º 5 e 29.º da CRP. 138 Assim, o regime da responsabilidade danos decorrentes do exercício da função jurisdicional prevê a: Responsabilidade por danos ilicitamente causados pela administração da justiça, designadamente, por violação do direito a uma decisão judicial em prazo razoável; 139 Responsabilidade por erro judiciário 140 – responsabilidade do Estado pelos danos decorrentes de decisões jurisdicionais manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respetivos pressupostos de facto. Neste caso, o pedido de indemnização deve ser fundado na prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente. Direito de regresso do Estado sobre os magistrados que tenham agido com dolo ou culpa grave, cabendo a decisão de exercício deste direito ao órgão competente para exercer o poder disciplinar, a título oficioso ou por iniciativa do Ministro da Justiça. 141 No relativo à responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função politicolegislativa encontra-se prevista no art. 15.º 142 , do Capítulo IV, do novo Regime. Esta norma deve ser conjugada com os artigos 22.º (responsabilidade das entidades públicas), 117.º 137 SUZANA TAVARES SILVA, “A Responsabilidade Civil do Estado na Perspectiva Constitucional”, p. 8. 138 MARIA JOSÉ RANGEL MESQUITA, “O Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas e o Direito da União Europeia”, p. 22. 139 Art.º 12 do RCEEP, que estipula que para este tipo de ilícito é aplicavel o regime da responsabilidade por factos ilícitos cometidos no exercício da função administrativa. 140 Art.º 13 do RCEEP. 141 N.º 2 do Art. 14.º do RCEEP. 142 Nesta função estadual, MARIA JOSÉ RANGEL MESQUITA, encontra pelo menos dois traços de desconformidade com o Direito da União Europeia: a primeira desconformidade decorre da omissão da referência expressa à responsabilidade do Estado por omissão de aprovação de atos legislativos de transposição – ou execução – de atos de Direito derivado da União Europeia; a segunda desconformidade decorre da fixação do caráter anormal do dano enquanto requisito da responsabilidade e da obrigação de indemnizar. MARIA JOSÉ RANGEL MESQUITA, “O Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas e o Direito da União Europeia”, cit., p. 59. 36 | P á g i n a (responsabilidade dos titulares de cargos políticos) e 157.º (responsabilidade dos deputados) da CRP. 143 Assim, o regime da responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função político-legislativo prevê a: Responsabilidade do Estado e das regiões autónomas pelos danos anormais causados aos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos por atos que, no exercício da função político-legislativa, pratiquem, em desconformidade com a Constituição, o Direito Internacional, o Direito da União Europeia ou ato legislativo de valor reforçado. 144 No entanto, exige-se uma decisão do Tribunal Constitucional que aprecie e julgue a inconstitucionalidade, ilegalidade reforçada ou desconformidade com o direito constitucional da norma causadora do dano. 145 A constituição em responsabilidade fundada na omissão de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas constitucionais depende da prévia verificação de inconstitucionalidade por omissão pelo Tribunal Constitucional. 146 Este Regime possui ainda um capítulo V, designado por indemnização pelo sacrifício, que possui um único artigo (16.º) com a mesma epígrafe: Trata-se de um preceito controverso, cuja redação ambígua, associada à inserção sistemática no RCEEP suscita divergências na doutrina quanto ao respetivo conteúdo útil. 147 - 148 Assim, este artigo consagra um dever de indemnizar em termos amplos, referindo-se não apenas à imposição de encargos mas também à produção de danos especiais e anormais que resultem de intervenções do Estado e das demais pessoas coletivas públicas, sem limitar o dever indemnizatório, nesse âmbito, às atuações inseridas na função administrativa. 149 143 CARLOS FERNANDES CADILHA, “Regime da Responsabilidade civil extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas – Anotado”, cit., p. 238. 144 N.º 1 do Art. 15.º do RCEEP. 145 SUZANA TAVARES SILVA, “A Responsabilidade Civil do Estado na Perspectiva Constitucional”, p. 8. 146 N.º 5 do Art.º 15 do RCEEP. 147 SUZANA TAVARES SILVA, “A Responsabilidade Civil do Estado na Perspectiva Constitucional”, p. 11. 148 Constitui exemplo de fonte de responsabilidade objetiva por ato lícito, ou pelo sacrificio, casos como os seguintes: A expropriação por utilidade pública; A requisição por utilidade pública; As servidões administrativas; A ocupação temporária de terrenos adjacentes às estradas para execução de obras públicas; O exercício do poder de modificação unilateral do contrato administrativo e a existência de uma causa legitima de inexecução de sentença de tribunal administrativo proferida contra a Administração. DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, cit., p. 743. 149 CARLOS FERNANDES CADILHA, “Regime da Responsabilidade civil extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas – Anotado”, cit., p. 300. 37 | P á g i n a Quanto ao direito de regresso 150 , resulta da conjugação do art. 22.º e do art. 271.º da CRP, que consagram, de um lado a responsabilidade do Estado e, do outro lado a responsabilidade pessoal dos titulares de órgãos, funcionários os agentes. 151 Conforme decorre do art. 22.º da CRP em caso algum o funcionário responde sozinho pelos danos resultantes do exercício das suas funções. A solidariedade aqui prevista significa que existe mais do que um sujeito responsável – solidariedade passiva – e que qualquer dos responsáveis responde perante o lesado pelo cumprimento integral da obrigação, sem prejuízo do direito de regresso entre eles. 152 Assim, o atual Regime legal consagra o direito de regresso, de acordo com as disposições conjugadas dos arts. 6.º, nº 2, e 8.º, nº 3, e é exercido após trânsito em julgado da sentença condenatória. Isso porque o direito de regresso pressupõe, como decorre do segmento inicial deste n.º 3, que uma entidade pública tenha satisfeito o pagamento de uma indemnização no âmbito de um pedido de reparação de danos; e também porque o dever que é imposto à secretaria do Tribunal de enviar a certidão da sentença à entidade administrativa competente, para efeito do exercício do direito de regresso, só opera, como explicita o n.º 2 do artigo 6.°, após o trânsito em julgado. Esta solução está de harmonia com o estabelecido no artigo 524.° do Código Civil que dispõe: «[o] devedor que satisfizer o direito do credor além da parte que lhe competir tem direito de regresso contra cada um dos condevedores, na parte que lhes compete». Isto é, para que nasça o direito de regresso, nas palavras de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA 153 , é necessário que o devedor satisfaça o direito do credor, não bastando que tenha sido interpelado para cumprir ou que haja constituído qualquer garantia especial a favor do credor. 154 O direito de regresso tem por finalidade o reembolso das quantias que o Estado tenha pago, por forma a garantir que não são os contribuintes a suportar essas indemnizações, por factos ilícitos praticados pelos seus funcionários ou agentes com dolo ou culpa grave. Feito que está esta breve caraterização do regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, iremos agora, com mais acuidade, 150 A epígrafe do art. 6.º do RCEEP é enganadora, uma vez que esta norma impõe, mais do que um direito de regresso, um verdadeiro dever de regresso da entidade pública contra o funcionário que, nos termos do n.º 1 do art. 8.º do RCEEP, agir com dolo ou culpa grave no exercício das suas funções e, por causa desse exercício, tenha provocado danos. 151 CARLOS FERNANDES CADILHA, “Regime da Responsabilidade civil extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas – Anotado”, p. 103. 152 Idem, p. 103. 153 PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, “Código Civil Anotado”, Vol. I, cit., p. 539. 154 CARLOS FERNANDES CADILHA, “Regime da Responsabilidade civil extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas – Anotado”, p. 103 38 | P á g i n a desenvolver a responsabilidade civil extracontratual do Estado, na função administrativa por facto ilícito, pois é este o tema que nos propusemos cuidar. 3.3.2. O REGIME DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO POR FACTO ILÍCITO O regime substantivo da responsabilidade civil extracontratual do Estado por danos decorrentes do exercício da função administrativa, responsabilidade por facto ilícito, está consagrado no RCEEP, como aludimos, no Capítulo II, na secção I, nos arts. 7.º a 10.º, ambos inclusive. O âmbito do RCEEP contempla qualquer forma de atividade administrativa, traduzida no exercício de poderes de autoridade 155 ou na sujeição a princípios e normas de Direito Administrativo, cuja atuação ou omissão cause lesão aos particulares. Neste plano - da responsabilidade por factos ilícitos-, e em virtude da indistinção do grau de ilicitude de ações e omissões capazes de gerar responsabilidade das entidades públicas decorrentes do artigo 22.º da CRP, os artigos 7.º e 8.º contemplam todas as hipóteses da responsabilização das entidades que exercem a função administrativa: desde a falta leve, passando pela falta grave e culminando na falta dolosa (todas as ações e omissões ilícitas). 156 - 157 Não abrangidas por este regime ficam as chamadas faltas pessoais, cometidas pelos titulares de órgão e agentes no exercício das funções, mas não por causa desse exercício, pelos quais este responde pessoal e exclusivamente mas segundo o regime geral do direito civil. 158 A pessoa coletiva pública não pode ser responsabilizada, uma vez que não se está perante o exercício da função administrativa. 159 No caso da falta de serviço (faulte du service), prevista no art. 7.º, n.º 3 deste Regime, abarca duas modalidades: a culpa coletiva, atribuível a um deficiente funcionamento do serviço, abrange os casos em que os danos não possam ser diretamente imputados a um comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente determinado; e a culpa 155 Esta delimitação afasta, do regime do RCEEP, as ações ou omissões de entidades públicas e privadas investidas na função administrativa que não se traduzam na atuação de poderes de autoridade. Nestas hipóteses, continuam a aplicar-se os arts. 501.º e 500.º do Código Civil, responsabilidade dos comitentes e comissários. 156 Inclusive, no âmbito pré-contratual (artigo 7º nº 2). 157 CARLA AMADO GOMES, “Textos dispersos sobre o Direito da Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Públicas”, p. 55. 158 A conexão do ato lesivo com o exercício de funções constitui um pressuposto material quer da responsabilidade civil das entidades públicas quer da responsabilidade direta dos funcionários e agentes, que decorre do próprio texto constitucional, tal como resulta dos art. 22.° e 271.°, n.º 1, da CRP. 159 DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, cit., p. 726. 39 | P á g i n a anónima, resultante de um concreto comportamento de um agente cuja autoria não seja possível determinar. 160 160 CARLOS FERNANDES CADILHA, “Regime da Responsabilidade civil extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas – Anotado”, p. 132. 46 | P á g i n a exclusão reporta-se apenas (desde que verificados os requisitos), ao funcionário ou agente. 195 Assim, não isenta de responsabilidade a Administração, quanto às ações ou omissões praticadas no cumprimento dessas ordens ou instruções, se tornem ilícitas e causem danos indemnizáveis. 196 3.4.2. CULPA A culpa consiste na preterição da diligência pela qual a lei exigia que o autor do facto voluntário e ilícito tivesse pautado a sua conduta; culpabilidade é o juízo formulado pela ordem jurídica sobre quem age com culpa. 197 O atual Regime circunscreve a responsabilidade direta do titular de órgão, funcionário ou agente às situações em que tenham intervindo com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que estavam obrigados em razão do cargo. 198 A referência à razão do cargo evidencia que deverá atender-se, já não ao bonus pater familiae (que constitui o paradigma do cidadão médio, razoavelmente cuidadoso, atento, empenhado, qualificado e hábil), mas àquela que seria exigível a alguém que está inserido numa estrutura ou serviço da Administração Pública; mas tem também o efeito de permitir diferenciar o grau de diligência e aptidão em função da posição profissional do titular de órgão, funcionário ou agente interveniente, tomando em linha de conta o conteúdo funcional do cargo desempenhado, a qualificação profissional e o nível de exigência que se encontra normalmente estabelecido para o cumprimento das respetivas tarefas. 199 A distinção do tipo de culpa é fulcral para a repartição da responsabilidade. Assim, a responsabilidade do Estado ou outra entidade pública é exclusiva: i) Quando o autor da conduta ilícita haja atuado no exercício da função administrativa e por causa desse exercício, com culpa leve; (Cf. n.º 1 do art. 7.º) 195 Impedindo assim a Administração, nos termos do art. 6.º do RCEEP, de exercer sobre o funcionário ou agente o direito de regresso. 196 CARLOS FERNANDES CADILHA, “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas – Anotado”, cit., p. 159. 197 MARCELO REBELO DE SOUSA E ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Direito Administrativo Geral”, Tomo I, cit., p. 25. 198 Art. 10.º do RCEEP. 199 CARLOS FERNANDES CADILHA, “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas – Anotado”, p. 162. 47 | P á g i n a ii) Quando os danos causados sejam imputáveis ao funcionamento anormal do serviço, mas não tenham resultado de um comportamento concretamente determinado ou não seja possível apurar a respetiva autoria. (Cf. n.º 3 do art. 7.º) Já quando o autor da conduta ilícita haja atuado com dolo ou culpa grave, no exercício das suas funções e por causa desse exercício, o Estado ou outra entidade pública são solidariamente responsáveis, nas relações externas, com o titular do órgão, funcionário ou agente (Cf. artigo 8.º, n.º2), e concludentemente, está o Estado ou outra entidade pública obrigado a exercer o direito de regresso. (Cf. n.º 3 e n.º 6 do art. 8º) A eventual contribuição do lesado para a produção do facto danoso ou para o agravamento dos danos – aquilo que se designa por concorrência da culpa do lesado – pode conduzir à redução ou mesmo exclusão do direito à indemnização; considera-se existir culpa do lesado sempre que este não tenha utilizado os meios processuais ao seu alcance para eliminar o ato jurídico gerador dos prejuízos. (Cf. art. 4.º) 3.4.2.1. PROVA DA CULPA E PRESUNÇÃO DE CULPA A lei não dispõe diretamente sobre a prova da culpa, mas a regra geral infere-se da parte inicial do n.º 2 do art. 10.º do RCEEP: «Sem prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave […]», ou seja, é ao lesado que cabe o ónus de provar a culpa do autor da lesão. Quanto às presunções de culpa, o RCEEP prevê duas presunções legais, que invertem o ónus da prova, quanto à prática de atos jurídicos ilícitos (Cf. n.º 2 in fine do art. 10.º) e em caso de violação de deveres de vigilância (Cf. n.º 3 do art. 10.º). 200 3.4.2.2. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPA As causas de justificação da culpa 201 são determinadas circunstâncias que, a estarem presentes excluem a culpa do facto praticado pelo funcionário ou agente; faltando o pressuposto da culpa, a responsabilidade por facto ilícito ficará necessariamente excluída. As causas de exclusão da culpa relevantes em matéria de responsabilidade administrativa por facto ilícito são duas: o erro desculpável e o estado de necessidade desculpante. 200 CARLOS FERNANDES CADILHA, “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas – Anotado”, pp. 166 - 169. 201 No que toca às causas de justificação da culpa, importa referir o que se disse em relação à ilicitude, de que o RCEEP nada refere sobre esta matéria, teremos pois que nos socorrer do regime que resulta da CRP, dos princípios gerais em matéria de responsabilidade civil e dos princípios fundamentais da atividade administrativa. 48 | P á g i n a No que concerne ao estado de necessidade desculpante, acontece quando de uma conduta advém o sacrifício de bens alheios, apesar de não preencher os pressupostos ou requisitos de uma causa de justificação da ilicitude, ocorre contudo em circunstâncias que excluem a culpa do agente, designadamente em situações em que a conduta do funcionário ou agente é praticada sob coação moral. 202 Já no que concerne ao erro desculpável, é a situação em que o funcionário ou agente está em erro, ou seja, tem uma falsa representação da realidade, podendo consistir, quer no desconhecimento, quer na suposição de algo, é desculpável, excluindo a culpa, quando não seja objeto de censura pela ordem jurídica. 203 3.4.2.3. O TJUE E O PRESSUPOSTO DA CULPA O pressuposto da culpa não é tratado de maneira idêntica nas diferentes ordens jurídicas dos Estados-Membros. 204 Assim, perante esta realidade, o TJUE definiu um novo critério, de imputação objetiva à pessoa coletiva da qual provém a atuação lesiva 205 – violação suficientemente caraterizada -, critério suficientemente abrangente para poder atender à divergência de conceções e simultaneamente acautelar a proteção efetiva dos direitos conferidos aos particulares pelo Direito da União Europeia. 206 Para corroborar esta ideia, socorremo-nos, mais uma vez, do aresto, Brasserie du Pêcheur/Factortame, neste, o Bundesgerichtshof, questionou o TJUE «se o órgão jurisdicional nacional, no quadro da legislação nacional que aplica, pode subordinar a reparação do prejuízo à existência de dolo ou negligência por parte do órgão estadual a quem o incumprimento é imputável». (§75) O Tribunal respondeu que «o conceito de culpa não é idêntico nos diferentes sistemas jurídicos.» (§76) e «que a obrigação de reparar os prejuízos causados aos particulares não pode ficar subordinada a uma condição extraída do conceito de culpa que vá além da 202 MARCELO REBELO DE SOUSA E ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Responsabilidade Civil Administrativa – Direito Administrativo Geral”, Tomo III, cit., pp. 28-29. 203 Idem, p. 29. 204 MARTA CHANTAL da CUNHA MACHADO RIBEIRO, “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual dos Estados-Membros pela Violação do Direito Comunitário. Delineamento e Aperfeiçoamento Progressivo”, cit., p. 13. 205 A “Falta”, “violação manifesta”, “violação suficientemente caracterizada”, são noções de imputação objetiva, à pessoa coletiva da qual provém a atuação lesiva. CARLA AMADO GOMES, “Textos dispersos sobre o Direito da Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Públicas”, cit., p. 208. 206 MARTA CHANTAL da CUNHA MACHADO RIBEIRO, “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual dos Estados-Membros pela Violação do Direito Comunitário. Delineamento e Aperfeiçoamento Progressivo”, cit., p. 13. 49 | P á g i n a violação suficientemente caracterizada do direito comunitário. Com efeito, a imposição de uma tal condição suplementar seria o mesmo que pôr em causa o direito à reparação que tem o seu fundamento na ordem jurídica comunitária». (§79) O TJUE conclui, no referido acórdão, no §66, que «As três condições são necessárias e suficientes para instituir em favor dos particulares um direito a obter reparação, sem no entanto impedir que a responsabilidade do Estado possa ser efectivada em condições menos restritivas com base no direito nacional». 50 | P á g i n a 4. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA Determina o n.º 2 do art. 266.º da CRP que “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei …”. Estamos perante o princípio da subordinação da administração à lei, ou o também denominado princípio da legalidade. Este princípio analisa-se em duas dimensões fundamentais: princípio da legalidade negativa da administração, expresso através do princípio da prevalência da lei; e, o princípio da legalidade positiva da administração, traduzido no princípio da precedência de lei. 207 A Administração encontra-se assim, subordinada não apenas à Constituição e à lei, tomada em sentido genérico (lei da AR, decretos-leis, decretos legislativos regionais), mas também às demais normas constitucionalmente vigentes na ordem jurídica portuguesa, designadamente as normas de direito internacional e europeu (Cf. art. 8.º da CRP) 208 . Mas acresce a tudo o que foi referido, o facto de a Administração nacional, ser, via de regra, a responsável pela aplicação do Direito da União Europeia, através da atividade que apelida MIGUEL PRATA ROQUE de “administração heterogénea” e que é correntemente designada por “execução indireta”. 209 Frisa o referido A., que as administrações dos Estados-Membros, quando aplicam o Direito da União Europeia, não assumem as vestes de mera extensão da Administração da União Europeia “stricto sensu”, mas exercem competências próprias que decorrem do facto de estas serem as verdadeiras “Senhoras da Administração Europeia”. 210 Neste contexto, a Administração Pública no exercício da sua atividade administrativa e tendo em ponderação o referido princípio da legalidade, pode ser colocada perante a circunstância de ter de eleger entre o Direito da União Europeia e o Direito nacional, sendo este último, atentatório do Direito da União Europeia. Qual deve ser, então, a atitude da Administração Pública perante este dilema? A solução para esta interrogação depende, quanto a nós, do tipo de ato normativo vinculativo da União Europeia que o Direito nacional contraria. Assim, para respondermos à questão suscitada, teremos que a desdobrar em duas hipóteses: caso se trate da violação pela Administração de um Regulamento ou de uma Directiva 211 , ambos da União Europeia. 207 GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, “Constituição da República Portuguesa – Anotada”, Vol. II, cit., p. 798, nota VIII. 208 Idem, Ibidem. 209 MIGUEL PRATA ROQUE, “Direito Processual Administrativo Europeu”, pp. 101 – 102. 210 Idem, p. 102. 211 Mas, uma vez mais, as coisas não são tão claras como parecem. Com efeito, por um lado, são os próprios Regulamentos que, por vezes, estabelecem, explícita ou implicitamente, a obrigação de os Estados-Membros 51 | P á g i n a Quanto à primeira hipótese, ou seja, quando o Estado-Administrador no exercício da atividade administrativa confronta-se com um Regulamento da União Europeia e Direito nacional que o contraria. Como Direito derivado da União Europeia, o Regulamento está previsto no art. 288.º §2 do TFUE, é um instrumento de uniformização de legislação, decorre daí, que tem carácter geral. É obrigatório em todos os seus elementos e diretamente aplicável em todos os EstadosMembros, ou seja, goza de aplicabilidade direta, uma vez que não carece de qualquer medida adicional de transposição, valendo de per se no ordenamento jurídico interno de cada EstadoMembro. Estes Regulamentos produzem efeitos jurídicos plenos de forma direta, permitindo que as obrigações daí resultantes possam ser arguidas por qualquer dos seus destinatários, mesmo judicialmente. Neste sentido, gozam de efeito direto vertical, uma vez que podem ser invocados nas relações de supra-infra ordenação entre os particulares e o Estado, bem como de efeito horizontal, na medida em que podem ser invocados nas relações de paridade jurídica entre os particulares. Assim, tendo em conta as características do Regulamento da União Europeia, não nos oferece assim, qualquer dúvida que a Administração, está obrigada a aplicar (com todas as consequências que essa aplicação possa provocar) esse Regulamento da União Europeia e a desaplicar o Direito nacional, pois, não o fazendo, viola o princípio da vinculação ao bloco de legalidade, podendo, em consequência, lesar ilicitamente direitos de particulares, arriscando a propositura de uma ação de responsabilidade extracontratual por violação do Direito da União Europeia. Quanto à segunda hipótese, ou seja, o Estado-Administrador no exercício da atividade administrativa é confrontado com uma Directiva da União Europeia -— não transposta dentro do prazo ou incorretamente transposta — e que contenha disposições claras, precisas e incondicionais, e Direito nacional que a contraria: As Directivas da União Europeia encontram acolhimento no TFUE no artigo 288.º, §3, é um instrumento de harmonização de legislação, que vincula o Estado-Membro destinatário tomarem medidas de execução (ou de “implementação”) aptas a assegurar a realização de certos objetivos. Tais disposições acabam por assumir uma natureza semelhante à das Directivas. Por outro lado, e em contrapartida, as Directivas assumem, com crescente frequência desde há alguns anos, um caráter de tal modo detalhado e “regulamentar” que tornaria dispensável atos internos de transposição. JOSÉ LUÍS DA CRUZ VILAÇA, “A Propósito dos Efeitos das Directivas na Ordem Jurídica dos Estados-Membros”, cit., p. 6. 52 | P á g i n a quanto ao resultado a alcançar deixando, no entanto, às instâncias nacionais, a competência quanto à forma e aos meios. Ao contrário do Regulamento, a Directiva, não substitui diretamente qualquer ato normativo nacional e detém, regra geral, um prazo de transposição, ou seja, um prazo que um determinado Estado-Membro deve legislar de forma a reproduzir, no seu direito interno, os objetivos e os fins estabelecidos por ela. Normalmente é durante este período ou após o prazo de transposição, que sobrevêm a maior parte das situações de violação dos Estados-Membros, isto porque, ou o Estado-Legislador não transpõe a Directiva dentro do prazo, ou transpondoa, o fez incorretamente 212 , não atingindo os fins ou objetivos que a mesma preconizava. Estas Directivas, não transpostas ou incorretamente transpostas, desde que satisfaçam as três condições cristalizadas pelo TJUE, no aresto Brasserie du Pêcheur e Factortame (vide supra 2.2.), podem ser invocadas pelos particulares para derrogar Direito interno contrário e para fundamentar posições jurídicas de vantagem, como é entendimento pacífico desde a prolação dos acórdãos Van Duyn 213 e Fratelli Costanzo 214 - 215 , neste último afirma-se no seu §31 com uma pureza cristalina que: «Seria por outro lado contraditório entender que os particulares têm o direito de invocar perante os tribunais nacionais, as disposições de uma directiva que preencham as condições acima referidas, com o objectivo de fazer condenar a administração, e, no entanto, entender que esta não tem o dever de aplicar aquelas disposições afastando as de direito nacional que as contrariem. Daqui resulta que, preenchidas as condições exigidas pela Jurisprudência do tribunal, para as normas de uma directiva poderem ser invocadas pelos particulares perante os tribunais nacionais, todos os órgãos da administração, incluindo as entidades descentralizadas, tais como as comunas, têm o dever de aplicar aquelas disposições». Conclui-se assim, que do ponto de vista externo, ou seja, do TJUE, a Administração nacional, através dos seus serviços e respetivos funcionários, deve dar aplicação imediata a estas Directivas -— não transpostas dentro do prazo ou incorretamente transposta —, desaplicando o Direito nacional que as contrariem, pois como refere CARLA AMADO GOMES, 216 212 A transposição incorreta equivale, para o TJUE, a uma não transposição. 213 Ac. do TJUE, de 4 de dezembro de 1974, Proc. C-41/74. 214 Ac. do TJUE, de 22 de junho de 1989, Proc. C-103/88 215 CARLA AMADO GOMES, “Textos dispersos sobre o Direito da Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Públicas”, cit., p. 62. 216 CARLA AMADO GOMES, “Textos dispersos sobre o Direito da Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Públicas”, pp. 63-64. 53 | P á g i n a a jurisprudência do TJUE é clara na sujeição de todas as funções do Estado – legislativa, administrativa e jurisdicional – ao princípio da lealdade. Por outro lado, do ponto de vista meramente interno, é importante que não se perca este parâmetro de vista, dir-se-ia que a Administração não tem essa obrigação, impendendo esta, apenas sobre o Legislador (Cf. o n.º 8 do art. 112.º da CRP), 217 salvo, porventura, se a interpretação da norma comunitária violada estiver sedimentada em jurisprudência do TJUE, hipótese na qual, à semelhança do que ficou afirmado no acórdão Traghetti 218 , a propósito da responsabilidade do juiz, presume-se a responsabilidade da Administração. 219 Na perspetiva de CARLA AMADO GOMES 220 , a desaplicação da norma nacional pela Administração, pode até ser visto, como uma violação do princípio da separação de poderes, em termos formais e levanta problemas idênticos – na complexidade – à possibilidade de desaplicação de norma legal ou regulamentar por inconstitucionalidade pela Administração Pública. Acresce ainda que a obrigação Administração de aplicar a Directiva, sem que o Estado-Legislador a tivesse transposto para o ordenamento interno, não deixará de ser complexa, nomeadamente: devido à dificuldade de exegese das normas do Direito da União Europeia; pela ausência de um mecanismo de reenvio prejudicial no seio da estrutura administrativa; e, pelas consequências financeiras eventualmente subjacentes à aplicação das normas das Directivas. 221 Adiciona-se ainda outro aspeto, que se prende com o facto de algumas Directivas, embora satisfazendo as três condições instituídas pelo TJUE, careçam, no entanto, por parte do Estado-Membro violador, de medidas concretizadoras 222 , sendo que a sua inexistência, implica, como é bom de ver, a impossibilidade da sua aplicação pela Administração pública. Daqui resulta, que a violação de uma Directiva da União Europeia pela Administração, com fundamento na sua não transposição ou transposição incorreta, no que concerne ao direito interno, via de regra, não acarreta nenhuma responsabilidade para a Administração; a 217 Idem, p. 63. 218 Não invalida porém, em nosso entender, a perseguição do Estado Legislador, a título subsidiário. Ac. do TJUE, de 13 de junho de 2006, Proc. C-173/03. 219 CARLA AMADO GOMES, “Textos dispersos sobre o Direito da Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Públicas”, p. 62. 220 Idem, p. 63. 221 Ibidem, p. 65. 222 Como, por exemplo, o acórdão Francovich. Neste caso, os tribunais italianos estavam impedidos de assegurar a sua aplicabilidade direta, uma vez que, na ausência de transposição da Directiva, o fundo de garantia não tinha sido criado e não era possível determinar o devedor das somas a pagar relacionadas com a situação de insolvência. Para melhor compreensão, vide nota 99. 54 | P á g i n a existir uma ação de responsabilidade movida pelo particular que viu o seu direito postergado, deve ser imputado à função politico-legislativa, de acordo com o art. 15.º deste Regime. 55 | P á g i n a 5. SÍNTESE CONCLUSIVA Não poderíamos terminar este trabalho sem sintetizar as principais ideias que ao longo do trabalho fomos formulando, ficando, no entanto, a sensação de que muito ainda haveria para dizer. Desde a década de 70 do séc. XX que o TJUE, através da sua numerosa jurisprudência, deixou bem claro, o princípio da responsabilidade dos Estados-Membros por violação do Direito da União Europeia. Este princípio é aplicável a todas as funções estaduais, sejam elas administrativas, jurisdicionais ou legislativas, aplicando-se os mesmos pressupostos a todas elas, e o apuramento da função concreta, para o TJUE, é irrelevante. Apesar disso, o Legislador nacional ordinário, aquando do processo de discussão e aprovação do Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas (Anexo à Lei 67/2007, de 31 de dezembro), não teve esses factos em consideração, apesar de o Estado português estar vinculado aos princípios do primado e da cooperação leal. Volvidos apenas seis meses, após a aprovação do RCEEP, o Estado Português é condenado numa ação de incumprimento pela não transposição da Directiva “recursos” e, em virtude desta condenação, altera o RCEEP, mas apenas a norma desconforme, de acordo com o aresto do TJUE. No entanto, entendemos que mesmo após estas alterações, o RCEEP, continua desconforme em todas as funções estaduais, pois, de acordo com o princípio da efetividade, este novo regime teria de ter concretizado a jurisprudência do TJUE, no plano substantivo e adjetivo, o que de facto não aconteceu. Estas desconformidades que afetam o RCEEP, não evitam, porém, que um particular, que veja os seus direitos - conferidos por uma norma plasmada num Regulamento ou numa Directiva da União Europeia -, prejudicados por uma decisão administrativa desfavorável, demande o Estado Português, nos tribunais nacionais. Concluimos por fim, que a Administração está obrigada a aplicar, os atos jurídicos vinculativos da União Europeia e a desaplicar o Direito nacional, pois, não o fazendo, viola o princípio da vinculação ao bloco de legalidade, podendo, em consequência, lesar ilicitamente direitos de particulares, arriscando a propositura de uma ação de responsabilidade por violação do Direito da União Europeia. No entanto, do ponto de vista meramente interno, e se 62 | P á g i n a OLIVEIRA, Mário Esteves de, e GONÇALVES, Pedro Costa, e AMORIM, J. Pacheco, “Código do Procedimento Administrativo – Comentado”, 2ª Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2006 PAIS, Sofia Oliveira (Coord), “Princípios Fundamentais de Direito da União Europeia: Uma Abordagem Jurisprudencial”, 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2012 PEREIRA, Ravi Afonso, “O Direito Comunitário posto ao Serviço do Direito Administrativo – Uma Leitura da Jurisprudência do STA sobre Reposição de Ajudas Comunitárias”, BFDUC, Vol. LXXXI, Coimbra, 2005 QUADROS, Fausto de, “A Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado - Problemas Gerais”, In Ministério da Justiça – Gabinete de Política Legislativa e Planeamento, Lisboa, 2001, no sítio da internet www.dgpj.mj.pt/sections/informacao-e...e...fausto.../Fq.pdf?..., consultado em 20.02.2012. 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Bélgica, Proc. 77/69 Acórdão de 7 de fevereiro de 1973, Comissão c. Itália, Proc. 39/72 Acórdão de 24 de março de 1988, Comissão c. Grécia, Proc. 240/86 Acórdão de 4 de dezembro de 1974, Van Duyn, Proc. C-41/74 Acórdão de 22 de janeiro de 1976, Russo, Proc. 60/75 Acórdão de 9 de Novembro de 1983, SPA San Giorgio, Proc. 199/82 Acórdão de 10 de abril de 1984, Von Colson e Kamann, Proc. 14/83 Acórdão de 20 de fevereiro 1986, Comissão c. Itália, Proc. 309/84 Acórdão de 22 de junho de 1989, Fratelli Constanzo, Proc. C-103/88 Acórdão de 12 de julho de 1990, Foster, Proc. C-188/89 Acórdão de 13 de dezembro de 1990, Tafelwein, Proc. C-217/88 Acórdão de 28 de maio de 1991, Francovich, Proc. Apensos C-6/90 e C-9/90 Acórdão de 15 de junho de 1994, Basf, Proc. C-137/92 Acórdão de 17 de outubro de 1996, Denkavit, Proc. C-283/94 Acórdão de 5 de março de 1996, Brasserie du Pêcheur e Factortame, Proc. Apensos C - 46/93 e C - 48/93 67 | P á g i n a Acórdão de 26 de março de 1996, British Telecommunications, Proc. C-392/93 Acórdão de 23 de maio de 1996, Hedley Lomas, Proc. C-5/94 Acórdão de 8 de outubro de 1996, Erich Dillenkofer, Proc. C178/94, 179/94, 188/94, 189/94 e 190/94 Acórdão de 20 de março de 1997, Alcan, Proc. C-24/95 Acórdão de 10 de julho de 1997, Palmisani, Proc. C-261/95 Acórdão de 2 de dezembro de 1997, Fantask, Proc. C-188/95 Acórdão de 2 de abril de 1998, Norbrook, Proc. C-127/95 Acórdão de 24 de setembro de 1998, Brinkmann, Proc. C-319/96 Acórdão de 1 de junho de 1999, Konle, Proc. C-302/97 Acórdão de 15 de junho de 1999, Rechberger, Proc. C-140/97 Acórdão de 4 de julho de 2000, Haim, Proc. C-424/97 Acórdão de 30 de setembro de 2003, Köbler, Proc. C-224/01 Acórdão de 14 de outubro de 2004, Comissão/Portugal, Proc. C-275/03 Acórdão de 13 de junho de 2006, Traghetti del Mediterraneo, Proc. C-173/03 Acórdão de 4 de julho de 2006, Adeneler, Proc. C-212/04 Acórdão de 10 de janeiro de 2008, Comissão/Portugal, Proc. C-70/06 Acórdãos do Tribunal Constitucional Acórdão 326/98, Procº nº 25/97, 2ª Secção, Relator Cons.º Bravo Serra Acórdão 621/98 Proc. nº 320/97, 1ª Secção, Relatora Cons.ª Maria Helena Brito 68 | P á g i n a Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo Acórdão de 7 de maio de 2003, Processo N.º 1875/02 Acórdãos de outros Tribunais Acórdão de 28 de outubro de 2010, Proc. 6616/10 do TCAS (2º Juízo)