Introdução ao Direito, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, capítulos 6, 7 e 8 da Parte II, Parte IV e V, do plano de Curso, integrados no Registo de Sumários das Aulas Teóricas, Ano Lectivo 1999/ 2000.

1 FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO PORTO INTRODUÇÃO AO DIREITO 1º Ano PARTE I A NOÇÃO DE DIREITO §1. Definir o direito 1.1. "Quid ius?/quid iuris?" 1.2. Etimologia §2. A alteridade 2.1. "Ubi societas, ibi ius" 2.2. O homem relacional 2.3. A ideia de equilíbrio 2.4. Os direitos 2.5. Os princípios gerais de direito §3. A essência do direito 3.1. A noção de constituição 3.2. O direito nas distribuições 3.3. O direito nas comutações §4. Direito, moral, religião 4.1. A moral social 4.2. Religião e laicidade 4.3. O útil e o justo §5. Direito natural e direito positivo 5.1. O "ius gentium" 5.2. A tradição oral e escrita 2 5.3. A positivação do direito natural 5.4. O direito no espaço e no tempo PARTE II OS PROCESSOS DE CRIAÇÃO DE DIREITO §1. A lei 1.1. A ideia de orientação 1.2. Leis públicas e leis privadas 1.3. A promulgação e publicação das leis 1.4. A revogação das leis §2. Os usos e costumes 2.1. Noção 2.2. A flexibilidade dos usos e dos costumes 2.3. Génese 2.4. O efeito de imitação ou repetição 2.5. A consolidação dos usos e dos costumes 2.6. A denúncia dos usos e dos costumes §3. A codificação 3.1. Origem 3.2. Compilar, codificar 3.3. Um código, na forma 3.4. Um código, no conteúdo 3.5. Descodificação e recodificação §4. O direito negociado 4.1. A mística do contrato 4.2. A coisas fora do comércio jurídico 4.3. Os ritos da negociação 4.4. Prestações e estipulações 4.5. As liberdades 4.6. A igualdade 4.7. A fraternidade 4.8. O princípio “pacta sunt servanda” 4.9. O imprevisto 3 §5. A universalização do direito 5.1. O direito comum 5.2. O direito das relações públicas 5.3. A “República universal” 5.4. O “ius cogens” 5.5. O direito das relações privadas 5.6. As liberdades públicas 5.7. As garantias sociais 5.8. As minorias §6. O juiz, o árbitro e o mediador 6.1. Noção 6.2. Decisão arbitral e decisão judiciária 6.3. As hierarquias 6.4. A coisa julgada 6.5. O juiz criador de direito §7. O processo 7.1. Noção 7.2. Acção e reacção 7.3. Processo acusatório e processo inquisitório 7.4. A administração das provas 7.5. A apreciação das provas 7.6. Decisões declarativas e decisões constitutivas 7.7. O universo dos tribunais 7.8. A equidade §8. A jurisprudência 8.1. Noção, sentido e valor 8.2. Os precedentes 8.3. Os conflitos de jurisprudência no espaço 8.4. Os conflitos de jurisprudência no tempo PARTE III A CIÊNCIA DO DIREITO §1. A doutrina 1.1. Conceito 4 1.2. Saber especulativo e saber prático §2. A elaboração do direito 2.1. O caso 2.2. A operação de qualificação 2.3. O recurso às ficções 2.4. Deliberações 2.5. A decisão como sanção §3. As controvérsias jurídicas 3.1. A arte da controvérsia 3.2. As controvérsias institucionais 3.3. As controvérsias espontâneas §4. A formulação do direito 4.1. Os enunciados jurídicos 4.2. As exposições de motivos 4.3. As formulações legais 4.4. As formulações pretorianas §5. A linguagem jurídica 5.1. O estilo do discurso 5.2. Fórmulas e formulários §6. O ensino do direito 6.1. Teoria e prática 6.2. A liberdade no ensino 6.3. Um discurso sobre os métodos §7. Direito privado, direito público 7.1. As origens da distinção 7.2. O critério das leis públicas 7.3. A constitucionalização do direito privado PARTE IV O DIREITO COMO SISTEMA (INTERNO) DE NORMAS E PRINCÍPIOS §1. Sistema e ordem jurídica 5 §2. O texto como referência 2.1. Problemas de inclusão 2.2. Problemas de continuidade e mudança §3 Normatividade e norma jurídica 3.1. Normas, regras e princípios 3.2. Princípios e argumentos finalísticos 3.3. Conceitos e concepções §4. O modelo regras/princípios/procedimentos PARTE V A INTERPRETAÇÃO §1. Necessidade, significado e tarefas da interpretação §2. O carácter prático e institucional da interpretação jurídica §3. A hermenêutica §4. Interpretação e argumentação 4.1. Interpretação e dedução 4.2. O fim da interpretação 4.3. Os meios da interpretação 4.4. As regras de interpretação §5. Interpretação e aplicação §6. Interpretação e fundamentação PARTE VI A FORÇA DO DIREITO §1. Positivismo e universalismo 1.1. Um sistema puro de direito: Hans Kelsen 1.2. O direito e a regra: Herbert L. A. Hart 6 §2. O debate anglo-americano 2.1. Tomar os direitos a sério: Ronald Dworkin 2.2. O construtivismo político: a ideia de justiça (John Rawls) §3. Direito e Instituição 3.1. O direito como sistema: Niklas Luhmann 3.2. Direito e comunicação: Jürgen Habermas 3.3. O debate alemão BIBLIOGRAFIA SELECCIONADA ALEXY, Robert, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Francoforte sobre o Meno, 1978 (existe trad. bras. "Teoria da Argumentacão Jurídica", 2001). — Theorie der Grundrechte, Francoforte sobre o Meno, 1986 (existe trad. cast. "Teoria de los Derechos Fundamentales", C.E.C., Madrid, 1993). ANDRADE, Manuel de, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, 2ª ed., Coimbra, 1963. — Sentido e Valor da Jurisprudência, Coimbra, 1973. ASCENSÃO, José de Oliveira, O Direito. Introdução e Teoria Geral, 10ª ed., Coimbra, 1997. BOBBIO, Norberto, Contribución a la Teoria del Derecho, ed. A. Ruiz Miguel, Valencia, 1980. BOURETZ, Pierre, (org.), La Force du droit. Panorama des débats contemporains, Paris, 1991. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª ed., Coimbra, 2000. 7 DÉFINIR LE DROIT, in: 10 "Droits. Révue Française de Théorie Juridique", 1, Paris: PUF, 1989. D’ORS, Álvaro, Nueva Introducción al Estudio del Derecho, Madrid: Civitas, 1999. ⎯ Derecho y Sentido Común. Siete Lecciones de Derecho Natural como limite del Derecho Positivo, 2ª ed., Madrid: Civitas, 1999. ⎯ Una Introducción al Estudio del Derecho, 8ª ed., Madrid, 1989. DWORKIN, Ronald M., Taking Rights Seriously, 4ª ed., Londres, 1984. — A Matter of Principle, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1985. — Law's Empire, Londres: The Fontana Press, 1986, reimp. 1991. ⎯ Freedom's Law. The Moral Reading of the American Constitution, Oxford University Press, 1996. ENGISCH, Karl, Einführung in das juristische Denken (trad. port. "Introdução ao pensamento jurídico"), 3ª ed, F.C.G., Lisboa, 1972. FULLER, Lon L., The Morality of Law, New Haven: Yale University Press, 1964, reimp. 1969. HART, H. L. A., The Concept of Law, 11ª ed., Oxford: Clarendon Press, 1981 (existe trad.port. "O Conceito de Direito", Lisboa, 1986). JUSTO, A. Santos, Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra, 2001. KAUFMANN/HASSEMER (eds.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (trad. cast. "El pensamiento jurídico contemporáneo"), Madrid, 1992. HESPANHA, António M., Panorama Histórico da Cultura Jurídica Europeia, ed. Europa-América, 1997. KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre (trad. port. de J. Baptista Machado, "Teoria Pura do Direito"), 4ª ed., Coimbra, 1976. 8 — Allgemeine Staatslehre (trad. cast. "Teoria General del Estado"), México, 1979. — Allgemeine Theorie der Normen (trad. ing. "General Theory of Norms"), Oxford: Clarendon Press, 1991. LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (trad. port. "Metodologia da Ciência do Direito"), F.C.G., Lisboa, 1978. MAcCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978. — e WEINBERGER, Ota, Pour une théorie institutionnelle du droit. Nouvelles approches du positivisme juridique, Bruxelas, 1992. MACHADO, João Baptista, Prefácio à obra de K. ENGISCH, Einführung in das juristische Denken (trad. port. "Introdução ao pensamento jurídico"), 3ª ed, F.C.G., Lisboa, 1972, pp. vii ss. — Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, Coimbra, 1983. MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, I ("Preliminares. O Estado e os sistemas constitucionais"), 6ª ed., Coimbra, 1997, II ("Constituição e Inconstitucionalidade"), 3ª ed., Coimbra, 1991, II (“Constituição”), 4ª ed., Coimbra, 2000, III ("Estrutura Constitucional do Estado"), 2ª ed., Coimbra, 1987, IV ("Direitos Fundamentais"), 3ª ed., Coimbra, 2000, e V ("Actividade Constitucional do Estado"), Coimbra 1997. NEVES, António Castanheira, Lições de Introdução ao Estudo do Direito, polic., Coimbra, 1968-1969. — Sumários de Introdução ao Estudo do Direito, polic., Coimbra, 1978. — A unidade do sistema jurídico: o seu problema e o seu sentido, in: "Estudos em homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro", II, Coimbra, 1979, pp. 72 ss. — Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais, Coimbra, 1993. — Entre o "legislador", a "sociedade" e o "juiz" ou entre "sistema", "função" e "problema" — os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do Direito, in: "Revista de Legislação e 9 Jurisprudência", nºs. 3883, 3884 (1998), pp. 290 ss., 322 ss. (a concluir nos próximos números). PERELMAN, Chaïm, Éthique et Droit (trad. bras. "Ética e Direito"), São Paulo, 1996. ⎯ e OLBRECHTS-TYTECA, L., Traité de l' Argumentation. La nouvelle rhétorique, Paris, 1958 (existe trad. bras. "Tratado da Argumentação. A Nova Retórica", S. Paulo, 1996). QUEIROZ, Cristina, Interpretação Constitucional e Poder Judicial. Sobre a epistemologia da construção constitucional, Coimbra, 2000. ⎯Introdução ao Direito. Textos de Apoio (§§ 6, 7 e 8 da Parte II, Parte IV e Parte V do plano do Curso. Ano lectivo de 1999/2000), polic., FDUP, Porto, 2000. SOARES, Rogério E., Interesse Público, Legalidade e Mérito, Coimbra, 1955. — Direito Público e Sociedade Técnica, Coimbra, 1969. TELES, Miguel Galvão, A revolução portuguesa e a teoria das fontes de direito, in: MÁRIO BAPTISTA COELHO (coord.), "Portugal. O sistema político e constitucional 1974-1987", Instituto de Ciências Sociais, Lisboa, 1989, pp. 561 ss. WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung (trad. port. "História do Direito Privado Moderno"), F.C.G., Lisboa, 1980. WROBLEWSKY, Jerzy, Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, trad. cast., Madrid, 1985. 16 — Essays in Jurisprudence and Philosophy, reed., Oxford: Clarendon Press 1988 HASSEMER, Winfried, Sistema jurídico e codificación: la vinculación del juez a la ley, in: KAUFMANN/HASSEMER (eds.), "Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart" (trad. cast. "El pensamiento jurídico contemporáneo"), Madrid 1992, pp. 119 ss. — e KAUFMANN, Arthur, (eds.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (trad. cast. "El pensamiento jurídico contemporáneo"), Madrid 1992 HECK, Philipp, Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses, trad. port., Coimbra 1947 HEGEL, Georg W. F., Über die wissenschaftliche Behandlungsarten des Naturrechts (trad. franc. "Le droit naturel"), Paris: Gallimard 1972 — Grundlinien der Philosophie des Rechts (trad. port. "Princípios de Filosofia do Direito"), Lisboa 1976 HESPANHA, António M., Panorama Histórico da Cultura Jurídica Europeia, ed. Europa-América 1997 HOBBES, Thomas, Leviathan, Londres: Dent-Dutton 1976 HÖFFE, Otfried, Politische Gerechtigkeit (trad. franc. "La Justice Politique. Fondement d' une philosophie critique du Droit et de l' État"), Paris 1991 — Vernunft und Recht. Bausteine zu einen interkulturellen Rechtsdiskurs, Francoforte sobre o Meno 1996 HOLMES, Oliver Wendell, The Common Law (1881), Nova Iorque, reimp. 1991 — The Path of the Law, in: "Collected Legal Papers", Nova Iorque 1920 HORWITZ, Morton J., The Emergence of an Instrumental Conception of American Law, in: M. J. HORWITZ, "The Transformation of American Law 1760-1860", Cambridge, Mass.: Harvard University Press 1977, pp. 1 ss. 17 HUTCHINSON, Allan C. (ed.), Critical Legal Studies, New Jersey 1989 JOERGES, Christian, e TRUBEK, David M. (eds.), Critical Legal Thought: An American-German Debate, Baden-Baden 1989 KAUFMANN, Arthur, (ed.), Die ontologischer Begründung des Rechts, Bad Homburg 1965 — Analogie und "Natur der Sache". Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus. Vortrag 22. April 1964, Karlsruhe 1965 — Preliminary Remarks on a Legal Logic and Ontology of Relations. Foundations of a Legal Theory Based on the Concept of a Person, in: P. NERHOT (ed.), "Law, Interpretation and Reality. Essays in Epistemology, Hermeneutics and Jurisprudence", Dordrecht, Boston, Londres 1990, pp. 104 ss. — Panorámica histórica de los problemas de la filosofía del derecho, in: KAUFMANN/HASSEMER (eds.), "Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart" (trad. cast. "El pensamiento jurídico contemporáneo"), Madrid 1992, pp. 47 ss. — e HASSEMER, W. (eds.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (trad. cast. "El pensamiento jurídico contemporáneo"), Madrid 1992 KENNEDY, Duncan, A Critique of Adjudication (fin de siècle), Cambridge, Mass.: Harvard University Press 1997 KELSEN, Hans, Über Grenzen zwischen juristischer und sozialer Methode, in: KLECATSKY/MARCIC/SCHAMBECK (eds.), "Die Wiener rechtstheoretische Schule", I, Viena 1968, pp. 3 ss. — Der Begriff der Rechtsordnung, in: KLECATSKY/MARCIC/SCHAMBECK (eds.), "Die Wiener rechtstheoretische Schule", II, Viena 1968, pp. 139 ss. — Recht und Logik, in: KLECATSKY/MARCIC/SCHAMBECK (eds.), "Die wiener rechtstheoretische Schule", II, Viena 1968, pp. 1469 ss. — Reine Rechtslehre (trad. port. de J. Baptista Machado, "Teoria Pura do Direito"), 4ª ed., Coimbra 1976 — Allgemeine Staatslehre (trad. cast. "Teoria General del Estado"), México 1979 — Allgemeine Theorie der Normen (trad. ing. "General Theory of Norms"), Oxford: Clarendon Press 1991 18 KERCHOVE, Michel van (ed.), L' Interpretation en Droit. Approche pluridisciplinaire, Bruxelas 1978 — e OST, François, Entre la lettre et l'esprit. Les directives d'interpretation en droit, Bruxelas 1989 — e OST, François, Le droit ou les paradoxes du jeu, Bruxelas 1992 KLECATSKY, H., MARCIC, R., e SCHAMBECK, H. (eds.), Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von H. Kelsen, A. Merkl, A. Verdross, Viena 1968, 4 vols. KLUG, Ulrich, Problemas de la Filosofia y de la Pragmatica del Derecho, trad. cast., México 1992 KOCH, Hans-Joachim (ed.), Seminar: Die juristischen Methode im Staatsrecht. Über Grenzen von Verfassungsund Gesetzbindung, Francoforte sobre o Meno 1977 — Über juristische-dogmatisches Argumentieren im Staatsrecht, in: H.-J. KOCH (ed.), "Seminar: Die juristischen Methode im Staatsrecht", Francoforte sobre o Meno 1977, pp. 13 ss. — Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensermächtigungen im Verwaltungsrecht, Francoforte sobre o Meno 1979 — e RÜSSMANN, H., Juristische Begründungslehre. Eine Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, Munique 1982 KRAWIETZ, W., Die Lehre vom Stufenbau des Rechts. Eine säkularisierte politische Theologie ?, in: 5 "Rechtstheorie" (1984), pp. 257 ss. KRIELE, Martin, Theorie der Rechtsgewinnung. Entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, 2ª ed., Berlim 1976 — Einführung in die Staatslehre. Die geschichtlichen Legitimitätsgrundlagen des demokratischen Verfassungsstaates, 2ª ed., Colónia, Opladen 1981 — Il precedente nell' ambito giuridico europeo-continental e angloamericano, in: "La Sentenza in Europa", Actas do Colóquio de Ferrara, Pádua 1988, p. 515 ss. 19 LADEUR, Karl-Heinz, Perspectives on a Post-Moderne Theory of Law: A Critique of Niklas Luhmann "The Unity of the Legal System", in: G. TEUBNER (ed.), "Autopoietic Law: A New Approache to Law and Society", Berlim, Nova Iorque 1988, pp. 242 ss. LAMEGO, José, Hermenêutica e Jurisprudência, Lisboa, Viseu 1990 LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (trad. port. "Metodologia da Ciência do Direito"), F.C.G., Lisboa 1978 LEGENDRE, Pierre, Sur la question dogmatique en Ocident. Aspects théoriques, Paris: Fayard 1999 LENAERSTS, Koenraad, Le Juge et la Constitution aux États Unis d' Amérique et dans l' Ordre Juridique Européen, Bruxelas 1988 LESS, Günther, Vom Wesen und Wert des Richterrechts. Eine rechtsanalystische und kritische Studie, Erlangen 1954 LEVI, Edward H., An Introduction to Legal Reasoning, Chicago: University of Chicago Press 1948 LLEWLLYN, Karl, Some Realism about Realism, in: D. LLOYD, "Introduction to Jurisprudence", Nova Iorque 1959, pp. 218 ss. LLOYD, Dennis, Introduction to Jurisprudence, Nova Iorque 1959 LOCKE, John, Two Treatises of Government, ed. Peter Laslett, 2ª ed., Cambridge University Press 1970 LUHMANN, Niklas, Funktionen der Rechtsprechung im politischen System, in: N. LUHMANN, "Politische Planung. Aufsätze zur Soziologie von Politik und Verwaltung", Colónia, Opladen 1971, pp. 47 ss. — Rechtssystem und Rechtsdogmatik (trad. it. "Sistema giuridico e dogmatica giuridica"), Bolonha 1978 — Legitimation durch Verfahren (trad. bras. "Legitimidade pelo procedimento"), Brasília 1980 20 — The Unity of Legal System, in: G. TEUBNER (ed.), "Autopoietic Law: A New Approache to Law and Society", Berlim, Nova Iorque 1988, pp. 12 ss. — The Self-reproduction of Law and its Limits, in: G. TEUBNER (ed.), "Dilemas of Law in the Welfare State", Nova Iorque, Berlim. European University Institute 1988, pp. 111 ss. — Closure and Openess, in: G. TEUBNER (ed.), "Autopoietic Law: A New Approache to Law and Society", Berlim, Nova Iorque 1988, pp. 335 ss. — Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie (trad. it. "La differenziazione del diritto. Contributi alla sociologia e alla teoria del diritto"), Bolonha 1990 — Das Recht der Gesellschaft, Francoforte sobre o Meno 1995 — Die Gesellschaft der Gesellschaft, Francoforte sobre o Meno 1997, 2 vols. LYOTARD, Jean-François, La Condition postmoderne: Rapport sur le savoir (trad. ing. "The Postmodern Condition: A Report on Knowledge"), 8ª ed., Minneapolis: University of Minneapolis Press 1991 MAcCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press 1978 — Reconstruction after Desconstruction. A Response to CLS, in: 10 "Oxford Journal of Legal Studies" (1990), pp. 539 ss. — e WEINBERGER, Ota, Pour une théorie institutionnelle du droit. Nouvelles approches du positivisme juridique, Bruxelas 1992 MACHADO, João Baptista, Prefácio à obra de K. ENGISCH, Einführung in das juristische Denken (trad. port. "Introdução ao pensamento jurídico"), 3ª ed, F.C.G., Lisboa 1972, pp. vii ss. — Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, Coimbra 1983 MAcINTYRE, Alasdair, After Virtue. A Study in Moral Theory, 2ª ed., Notre Dame, Ind.: University of Notre Dame Press 1984 MAIHOFER, Werner, Naturrecht der Rechtspositivismus, Darmstadt 1962 21 — Die Natur der Sache, in: A. KAUFMANN (ed.), "Die ontologischer Begründung des Rechts", Bad Homburg 1965, pp. 52 ss. MANNHEIM, Karl, Ideology and Utopia. An Introduction to the Sociology of Knowledge (trad. cast. "Ideologia y Utopia. Introducción a la Sociologia del Conocimiento"), Madrid 1973 MATTEUCI, Nicola, Lo Stato Moderno. Lessico e percorsi, Bolonha 1993 MATURANA, H. R., e VARELA, F. J., Autopoiesis and Cognition. The Realization of the Living, Dortrecht, Boston, Londres 1980 MAUS, Ingeborg, Die Trennung von Recht und Moral als Begrenzung des Rechts, in: 20 "Rechtstheorie" (1989), pp. 191 ss. McDOUGAL, M. S., e LASSWELL, H. D., Trends in Theories about Law: Comprehensiveness in Conceptions of Constitutive Process, in: 41 "George Washington Law Review", 1 (1972), pp. 1 ss. — e REISMAN, W. M., The World Constitutive Process of Authoritative Decision, in: 19 "Journal of Legal Education", 3 (1967), pp. 253, 403 ss. MERKL, Adolf J., Zum Interpretationsproblem, in: 42 "Zeitschrift für das Privatsrecht und öffentliche Recht der Gegenwart" (1916), pp. 535 ss. — Die Lehre von der Rechtskraft, entwickelt aus dem Rechtsbegriff. Eine rechtstheoretische Untersuchung, in: WIESER/SPANN/KELSEN (eds.), "Wiener Staatswissenschaftliche Studien", vol. 15, cad. 2, Leipzig, Viena 1923, VIII, pp. 302 ss. — Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: "Gesellschaft, Staat und Recht. Festschrift gewidmet Hans Kelsen zum 50. Geburtstag", Viena 1931, pp. 252 ss. MICHELMAN, Frank I., Justification and the Justiciability of Law in a Contradictory World, in: PENNOCK/CHAPMAN (eds.), "Justification", Nova Iorque: New York University Press 1986 (Nomos 28), pp. 71 ss. — The Supreme Court 1985 Term. Foreword: Traces of SelfGovernment, in: 100 "Harvard Law Review" (1986), pp. 4 ss. — Law's Republic, in: 97 "Yale Law Journal" (1988), pp. 1499 ss. 22 MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, I ("Preliminares. O Estado e os sistemas constitucionais"), 6ª ed., Coimbra 1997, II ("Constituição e Inconstitucionalidade"), 3ª ed., Coimbra 1991, III ("Estrutura Constitucional do Estado"), 2ª ed., Coimbra 1987, IV ("Direitos Fundamentais"), 2ª ed., Coimbra 1993, e V ("Actividade Constitucional do Estado"), Coimbra 1997 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondad, De l'esprit des lois, Paris: Gallimard 1970 MORESO, José Juan, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, C.E.P.C., Madrid 1997 MÜLLER, Friedrich, Normstruktur und Normativität. Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, Berlim 1966 — Juristische Methodik, 2ª ed., Berlim 1976 — Strukturierende Rechtslehre, Berlim 1984 — Richterrecht. Elemente einer Verfassungstheorie, IV, Berlim 1986 NERHOT, Patrick (ed.), Law, Interpretation and Reality. Essays in Epistemology, Hermeneutics and Jurisprudence, Dordrecht, Boston, Londres 1990 NEUMANN, Franz L., The Democratic and the Authoritarian State. Essays in Political and Legal Jurisprudence (trad. bras. "O Estado democrático e o Estado autoritário"), Rio de Janeiro 1969 — Die Herrschaft des Gesetzes, Francoforte sobre o Meno 1980 NEVES, António Castanheira, Lições de Introdução ao Estudo do Direito, polic., Coimbra 1968-1969 — Sumários de Introdução ao Estudo do Direito, polic., Coimbra 1978 — A unidade do sistema jurídico: o seu problema e o seu sentido, in: "Estudos em homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro", II, Coimbra 1979, pp. 72 ss. 23 — Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais, Coimbra 1993 — Entre o "legislador", a "sociedade" e o "juiz" ou entre "sistema", "função" e "problema" — os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do Direito, in: "Revista de Legislação e Jurisprudência", nºs. 3883, 3884 (1998), pp. 290 ss., 322 ss. (a concluir nos próximos números) NONET, Philippe, e SELZNICK, Philip, Law and Society in Transition. Toward Responsive Law, Nova Iorque 1978 OERSTZEN, Peter v., Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus. Eine wissenssoziologisch Studie über die Entstehung des formalistischen Positivismus in der deutschen Staatswissenschaft, Francoforte sobre o Meno 1974 OGOREK, Regina, Inconsistencies in the 19th Century Legal Theory, in: JOERGES/TRUBEK (eds.), "Critical Legal Thought: An American-German Debate", Baden-Baden 1989, pp. 13 ss. ORRÙ, Giovanni, Richterrecht. Il problema della libertà e autorità giudiziale nella dottrina tedesca contemporanea, Milão 1985 OST, François, Entre ordre et désordre: le jeu du droit. Discussion du paradigme autopoïétique appliqué au droit, in: 31 "Archives de Philosophie du Droit" (1986), parcialmente reproduzido em PIERRE BOURETZ (org.), "La Force du Droit. Panorama des débats contemporains", Paris 1991, pp. 139 ss. — Jupiter, Hercule, Hèrmes: trois modèles du juge, in: PIERRE BOURETZ (org.), "La Force du Droit. Panorama des débats contemporains", Paris 1991, pp. 241 ss. — e KERCHOVE, Michel van, Le droit ou les paradoxes du jeu, Bruxelas 1992 PAUST, Jordan, The Concept of Norm: Toward a Better Understanding of Content, Authority and Constitutional Choice, in: 53 "Temple Law Quarterly" (1980), pp. 226 ss. PEKELIS, Alexander H., The Case for a Jurisprudence of Welfare, in: M. R. KOHNITZ (ed.), "Law and Social Action. Selected Essays of Alexander H. 24 Pekelis", Ithaca: Cornell University Press 1950, reimp. Nova Iorque: Da Capo Press 1970, pp. 1 ss. PERELMAN, Chaïm, Le probleme des lacunes en Droit, Bruxelas 1968 — (ed.), La Régle du Droit, Bruxelas 1971 — Logique Juridique. Nouvelle rhétorique (trad. cast. "La lógica jurídica y la nueva retórica"), Madrid 1979 — (ed.), Justice, Law, and Legal Reasoning, Dordrecht, Boston, Londres 1980 — Le juriste et le droit naturel. Essai de définition d'un droit naturel positif, in: Ch. PERELMAN, "La pensée juridique de Paul Foriers", I, Bruxelas 1982, pp. 411 ss. — L´ Empire Rhétorique (trad. port. "O Império do Retórico. Retórica e argumentação"), Porto 1993 — Éthique et Droit (trad. bras. "Ética e Direito"), São Paulo 1996 — e OLBRECHTS-TYTECA, L., Traité de l' Argumentation. La nouvelle rhétorique, Paris 1958 — e FORIERS, P. (eds.), La Motivation des Décisions de Justice, Bruxelas 1978 PERRY, Michael J., Morality, Politics, and Law, Nova Iorque: Oxford University Press 1988 — The Constitution in the Courts. Law or Politics?, Nova Iorque: Oxford University Press 1994 POCOCK, J. G. A., The Machiavellian Moment: Florentine Political Thought and the Atlantic Republican Tradition, Princeton: Princeton University Press 1975 POPPER, Karl, The Open Society and Its Enemies, 5ª ed., Londres 1980, reimp., 2 vols. POSNER, Richard A., Overcoming Law, Cambridge, Mass.: Harvard University Press 1997 POUND, Roscoe, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence, in: 24 "Harvard Law Review" (1911), pp. 591 ss.; 25 "Harvard Law Review" (1911), pp. 140 ss.; 25 "Harvard Law Review" (1911), pp. 489 ss. 25 — The Call for a Realist Jurisprudence, in: 44 "Harvard Law Review" (1931), pp. 697 ss. — A Survey of Social Interests, in: 57 "Harvard Law Review" (1943), pp. 1 ss. — Jurisprudence, II, e III, St. Paul, Minn.: Publishing Co. 1959 — An Introduction to the Philosophy of Law, New Haven: Yale University Press 1982, reimp. PRIETO SANCHÍS, Luis, Ideologia y Interpretación Jurídica, Madrid 1987 QUEIROZ, Cristina M. M., Os Actos Políticos no Estado de Direito. O problema do controle jurídico do poder, Coimbra 1990 — O contrapeso de interesses no caso concreto, a praxis judicial e a jurisprudência dos tribunais, in: "Boletim da Associação dos Advogados Portugueses", I, 2 (1991), pp. 25 ss. — Interpretação Constitucional e Poder Judicial. Sobre a epistemologia da construção constitucional, polic., Lisboa 1997 RADBRUCH, Gustav, Rechtsphilosophie (trad. port. "Filosofia do Direito"), 5ª ed., Coimbra 1974 RAWLS, John, A Theory of Justice (trad. cast. "Teoría de la Justicia"), México, Madrid 1979 — Political Liberalism, Nova Iorque: Columbia University Press 1993 — Risposta a Jürgen Habermas, in: "Micromega" (1996), pp. 51 ss. RAZ, Joseph, The Concept of Legal System, Nova Iorque: Oxford University Press 1970 — Legal Principles and the Limits of Law, in: 81 "Yale Law Journal" (1972), pp. 823 ss. — Pratical Reason and Norms, Princeton: Princeton University Press 1990 — (ed.) Authority, Nova Iorque: New York University Press 1990 32 E apesar disso, divergimos quanto à noção de "direito". Porquê? Antes de mais, porque se trata de ver o direito na sua essência, isto é, a nu. Por outras palavras, a essência do jurídico ou aquilo que ele é. Essa tarefa, bem vistas as coisas, não incumbe ao jurista, mas ao filósofo. Espera-se, em primeiro lugar, que este declare em que consiste o direito, o que é ou não direito; em segundo lugar, que nos diga somente, partindo da experiência dos juristas, o que é o direito. Esta, como facilmente se intuirá, apresenta-se como uma diferença essencial. KANT propõe-se assim distinguir entre duas questões: a do quid ius? (o conteúdo do direito) e a do quid iuris? (o que o direito prescreve). Apesar disso, a experiência posterior encarregou-se de demonstrar que as questões do "quid ius?" e do "quid iuris?", em determinadas circunstâncias e casos, não podem ser totalmente separadas. 1.2. Etimologia O termo direito provém do baixo latim directum. Deu lugar ainda ao termo Recht em alemão, a diritto em italiano ou direito em português. No seu sentido originário, significa o contrário do que é tortuoso. Significa então o que se encontra em linha recta. Com efeito, directum constitui o particípio passado do verbo dirigere que pode ser traduzido por "alinhar", "dirigir" (dar uma direcção determinada), "dispor", "ordenar" ou "regular". Mas directum foi também utilizado, preferentemente, como adjectivo substantivado. Significa então "aquilo que possui em si a qualidade de ser direito”, uma característica que atribuímos espontaneamente à regra, isto é, o instrumento que permite traçar linhas direitas. Deste modo, o direito aparece como a regra ou a medida das coisas. A priori todas as coisas relevam na medida em que são reguladas, isto é, na medida em que obedecem a critérios que levam a que sejam conduzidas em linha recta ou normalmente (quer dizer, por referência a uma norma ou regra, do grego: nomos). 33 O mesmo poderá dizer-se do cosmos: a "totalidade ordenada". Cosmos, recebe a tradução latina de universo, "o que tende para a unidade" ("universus"). Ora, só as coisas bem ordenadas formam uma unidade. Mas existem também coisas que aparentemente não são direitas. Os astrofísicos designam-as por caos. Mas também aqui haverá que fazer concessões. O progresso científico permite afirmar hoje que mesmo esse pretendido "caos" obedece também ele a regras. §2. A alteridade 2.1.” Ubi societas, ibi ius” As definições de "direito" ou de "justiça" (durante largo tempo as duas noções apresentam-se como intercambiáveis) compreendem, ambas, uma referência mais ou menos explícita à alteridade, isto é, ao outro concebido como distinto ou diferente. Esta noção de justiça em sentido objectivo indica a situação na qual todos e cada um dos membros do corpo social possuem aquilo a que se convencionou chamar de "direito". Esta noção de justiça pressupõe que cada um, cada pessoa singular, seja dona ou titular do que lhe pertence, isto é, do que é seu. A alteridade aparece ainda de modo mais claro na definição de justiça em sentido subjectivo, isto é, como virtude. É justo o homem que atribui a outrem o que lhe é devido : "suum cuique tribuens". Ao aprofundar o sentido desta virtude, S. TOMÁS DE AQUINO (Summa Theologica, IIa-II ae, q. 58, art. 2) esclarece: "a justiça propriamente dita requer diversidade de sujeitos, pelo que não haverá justiça de um homem para o outro. Quer dizer, onde existe sociedade, isto é, uma pluralidade de seres distintos e organizados, existe direito — "ubi societas, ibi ius", um adágio que atravessou séculos sem contestação de maior. Nesta definição, porém, permanece uma questão por resolver. Por "pessoas" deverá entender-se, em sentido jurídico, pessoas singulares e pessoas colectivas. Estas últimas não são pessoas físicas. Contudo, possuem uma identidade e, por isso, autonomia, nem que seja por efeito de uma ficção. São pessoas jurídicas. A alteridade exige, pois, distinção de seres. Essas pessoas jurídicas desempenham um papel importante na sociedade. Trata-se, genericamente, de 34 grupos de pessoas físicas (sociedades, associações, sindicatos, partidos políticos, etc.) ou mesmo bens (fundações) a que o direito atribui "personalidade jurídica" em razão da sua relevância no contexto societário. 2.2. O homem relacional Nenhuma sociedade existe sem alteridade. Do mesmo modo, o direito e a justiça não existem na ausência de relações entre os homens. O grande sociólogo alemão Ferdinand TONNÏES distinguia, a propósito, entre comunidade ("Gemeinschaft”) e sociedade ("Gesellschaft"). Os romanos, na Antiguidade, distinguiam o domus ("casa" em latim) da polis (a "cidade" em grego). Na mesma linha de orientação, Karl POPPER e Friedrich-August HAYEK opõem as sociedades fechadas (ou tribais) às sociedades abertas. O tipo próprio do domus é a família, caracterizada por uma fraca alteridade. A polis, pelo contrário, designa a cidade ou sociedade em sentido global. Numa palavra, o que nós designamos hoje por Estado. Os cidadãos, que são o seus membros, são, antes de mais, homens livres. ARISTÓTELES ensinava já em A Política que "o Estado não é mais do que uma comunidade de homens livres". A liberdade, porém, deverá aqui ser entendida no sentido de autonomia, isto é, a capacidade de se dar a si próprio a sua regra de conduta. Esta supõe, para poder ser exercida correctamente, uma certa maturidade de espírito. Por isso só podem legitimamente reivindicar para si uma plena autonomia os homens virtuosos. A pessoa autónoma será, enfim, aquela que é tratada em plano de igualdade com os seus semelhantes. A alteridade implica, assim, igualdade. Este conceito de "igualdade", todavia, não preclude o domínio de um homem sobre outro. A Cidade necessita de um governo, isto é, de pessoas responsáveis. Mas esses chefes são unicamente aqueles que hajam sido designados como tais pelos seus iguais em virtude de uma regra abstracta ou constituição, seja esta de natureza costumeira ou simplesmente legal. Deste modo, o chefe da Cidade é simplesmente o primeiro entre iguais: "primus inter pares". A essência da sociabilidade implica, por fim, complementaridade. A Cidade terá forçosamente de encontrar um ponto de equilíbrio entre "governantes" e "governados". 35 2.3. A ideia de equilíbrio Esta ideia de medida entre duas ou mais pessoas (mais uma vez a ideia de alteridade) encontra-se igualmente — e de forma ainda mais nítida — no coração da antiga denominação romana do direito como sendo "o justo": ius ou iustum, outro adjectivo substantivado. Mais uma vez, trata-se aqui de um "nem mais, nem menos", isto é, da exacta medida dos nossos "ajustamentos" com os nossos semelhantes. Se quisermos, numa outra terminologia, indica o ponto de equilíbrio no qual as nossas relações interpessoais devem ser tidas por justas. O termo meio vem do latim medium, que deu lugar também nas línguas latinas a media. De facto, o direito pode ser encarado como um medium, isto é, um intermediário entre seres, podendo-os separar ou unir ao mesmo tempo, e também como media, isto é, como meio de informação sobre os comportamentos que normalmente adoptarão os outros membros do corpo social. Medium possui ainda por raiz med que, segundo Emile BENVÉNISTE, no seu livro "Vocabulário das Instituições Indo-Europeias" (vol. II, pp. 129 ss.), tem o sentido de medida, e se assemelha a termos como o latim ius e o grego dikè. Ius, significava, na origem, a fórmula pronuncida pelo iudex (o juiz) ao fixar a norma, o modelo ou medida (ibid., pp. 111 ss.). O mesmo ocorre com dikè que, ainda segundo BENVÉNISTE (ibid., pp., 107 ss.), impõe "a representação de um direito formular, que determina para cada situação particular o que deve ser". Dikè possui em grego um parente próximo: thémis. Mas enquanto este último termo designa a justiça que regula as relações entre famílias, o primeiro, diferentemente, indica a justiça que se exerce no interior do grupo familiar sob a direcção do chefe da família (ibid., pp. 99 ss.). Quer dizer, assiste-se desde a nascença do conceito de direito nas línguas indo-europeias à emergência de uma dupla noção: uma que se aplica no seio da polis, nas relações em que a alteridade predomina; uma outra que joga no seio do domus, nas relações em que a unidade predomina. Progressivamente, o aspecto de alteridade parece tomar a precedência ao ponto de podermos afirmar que o termo "direito" não designa mais hoje senão o ponto de equilíbrio ou a medida entre duas ou mais pessoas numa relação de alteridade. 36 Acresce ainda que a raiz med deu lugar em português a "meio-dia" ou mesmo "meia-noite", isto é, o meio do dia ou o meio da noite, o momento em que o dia ou a noite atingem o seu ponto de equilíbrio. É esta a hora da justiça. "Midi le juste", dizia Paul VALÉRY no seu "Le Cimetière Marin". É também em pleno meio-dia ("high noon"), que à maneira das tragédias gregas, se desenrolava o drama do xerife incarnado por Gary COOPER em "O comboio apitou três vezes" de Fred ZINNEMAN. De modo mais humilde, e segundo a tradição, é também à meia-noite que nasce o Menino-Jesus na gruta de Belém, aquele que segundo as suas própria palavras "não veio trazer a paz, mas a espada" (Mateus, 10, 34). A espada, símbolo da justiça, que separa e decide. 2.4. Os direitos O direito desenha entre as pessoas uma linha ideal de demarcação que tem por objecto determinar de modo tão exacto quanto possível o que é de cada um, o que pertence a cada um. Esta fronteira ou margem abstracta entre as pessoas apresenta-se como uma realidade com que nos deparamos todos os dias. Veja-se, a título meramente exemplificativo, a ideia de demarcação, por vezes baptizada como "o muro" da vida privada. O right of privacy, não foi por acaso, teve origem num povo tão individualista como os norte-americanos. Tonalidades dramáticas atinge no filme de Orson WELLES, "Cidadão Kane", que começa justamente com uma imagem de um gradeamento e de um cartaz no qual pode ler-se "no trespassing". Mas, perguntar-se-á: proibição de entrar onde ou em quê? No fundo, na vida privada feita de sonhos estranhos e de desilusões — de focalização em si próprio — de um homem cuja carreira pública foi brilhante, mas cuja vida sentimental redundou num doloroso fracasso. Respeitar a fronteira entre as pessoas é obra da justiça. Ultrapassá-la, pelo contrário, é agir injustamente. O ponto de equilíbrio — o que antigamente se designava por "igualdade" — entre dois ou mais indivíduos e os respectivos bens pode ser rompido ou por excesso ou por defeito. Torna-se então necessário restabelecer esse equilíbrio, compensando a perda de um pelo excesso do outro. Aquilo que anteriormente se designava pelos "direitos" (iura) de uns e dos outros, denomina-se hoje de "direitos subjectivos". Estes, todavia, só adquirem consistência em virtude de uma justa repartição prévia dos bens dos outros membros do corpo social. É somente na medida em que esses bens resultem 37 correctamente partilhados ou transmitidos que aquele ou aqueles que os recebem podem ser ditos autenticamente "titulares". A medida precede e funda o título, dizem os juristas, e não o inverso. Se, por exemplo, Primus adquire um imóvel a Secundus, essa aquisição não lhe confere o título de proprietário do imóvel de Secundus. Essa aquisição só lhe confere o título de proprietário do imóvel de Secundus na medida em que Primus haja pago o justo prazo ou, pelo menos, o preço convencionado — mesurado — com Secundus. E segundo uma repartição tornada clássica, existem basicamente duas espécies de títulos: os títulos sobre e os títulas a. Os primeiros decorrem de uma medida que tem por objecto definir um direito sobre um bem (direito dito "real", de res: a "coisa"); os segundos provêm de uma medida que confere um direito a um bem ou serviço que se pode exigir a outra pessoa (direito dito "pessoal"). 2.5. Os princípios gerais de direito O juiz, o jurista, o legislador e, de modo mais genérico, toda a pessoa chamada a dizer o direito numa relação social determinada, buscam, incessante e permanentemente, a medida perfeita de um ajustamente interpessoal. Princípios como os "pactos devem ser honrados" (pacta sunt servanda), a "dúvida aproveita o acusado" (in dubio pro reo), e tantos outros, perdem rapidamente a sua evidência quando aplicados a uma situação particular. Por exemplo, o princípio de que o corpo humano é inviolável e indisponível. Esse princípio da inviolabilidade e intangibilidade do corpo humano não poderá ser afastado quando tratando-se de um cadáver se proceder à extração de um órgão para salvar uma outra vida humana? O princípio geral da publicidade dos debates judiciários não poderá, de igual modo, sofrer legitimamente um entorse ou restrição quando o objecto desses debates diga respeito a questões relativas à intimidade das pessoas? Dos exemplos acima referenciados, pode tirar-se uma primeira conclusão: os princípios mostram-se mais "débeis" ou mais "fortes" consoante o "caso" (casus) ou a "causa". A segunda observação é de ordem semântica. Tomemos o enunciado de S. TOMÁS DE AQUINO (Summa, IIa-IIae, q. 57, art. 1, ad. 1): "É de uso que as palavras se desviem da sua acepção originária com o objectivo de significar 38 outras coisas. Assim o termo medicina, empregue antes para significar o remédio destinado a curar o doente, foi de seguida aplicado à arte de curar. De forma similar, o termo direito foi inicialmente utilizado para significar a coisa justa ela mesmo. Depois passou a designar a arte de discernir o justo (…) e, por fim, a sentença, fosse esta justa ou iníqua, prolatada por aquele que é chamado a fazer justiça". De facto, é verdade que os juristas qualificam de direitos todas as regras editadas por aqueles que têm por função social dizer o direito, mesmo se essas regras não se mostrem em si justas. Em suma, tudo aquilo que por convenção, à falta de melhor, qualificamos de direito não recobre forçosamente o conceito de "direito em si". §3. A essência do direito 3.1. A noção de constituição Perante este quadro, onde situar o "justo em si", o justo por essência, aquilo que, nas palavras de CÍCERO (De Officiis, III, 17), "não possuímos um modelo sólido e positivo", apenas "uma sombra e imagens"? No começo, era Deus. Só ele possuía, por essência, a qualidade de ser Direito. Do mesmo modo, só Ele era a beleza, a bondade, a verdade, a unidade. Daí a identidade ontológica entre Deus e o Direito. Deste modo, Deus aparece como aquele que "incarna" o direito e a justiça: medida última de todas as coisas, que pesa numa balança contra a imagem da justiça (cfr., S. TOMÁS DE AQUINO, Summa, Ia, q. 1, art. 3). Perante este quadro, o cosmos aparece como uma "pluralidade ordenada" (aos olhos de Deus). Aí descobrimos o que os antigos egípcios chamavam ma`at, os gregos nomos, os indús dharma e os chineses tao: a boa ordem de todas as coisas nos céus e na terra. O que vale para a ordem cósmica das coisas vale também para a ordem política. Cada organização possui a sua própria constituição, não importa se grande ou pequena. Os juristas, todavia, reservam genericamente o termo constituição à sociedade provisoriamente global que denominam Estado. O próprio termo "Estado" apresenta-se, na origem, como sinónimo de constituição. Com efeito, 39 Estado vem do termo "status", que deu origem em português a "estatuto". Ora, os estatutos não são mais do que constituições de sociedades ou associações tanto privadas como públicas. Do mesmo modo, o termo "estado", aplicado às pessoas (estado das pessoas), não significa outra coisa senão o seu estatuto social. Todo o organismo político comporta, por último, dois tipos de instituições claramente distintas, mas complementares: as instituições de autoridade ("auctoritas") e as instituições de poder ("potestas"). Esta distinção entre auctoritas e potestas, bem delineada em CÍCERO, na República (na qual concedia ao Senado a autoridade e ao Povo romano o poder), manteve-se presente no espírito dos grandes pensadores políticos do século XVI como Jean BODIN, designadamente nos Seis Livros da República. Depois, a pouco e pouco, foi sendo perdida de vista. A partir do século XVII até aos nossos dias, com efeito, o pensamento político raciocinará, preferentemente, em termos de potestas: de poder ou soberania. Ainda assim, em termos constitucionais, a potestas só deverá ser concedida àqueles que sejam presumidos deter a auctoritas. 3.2. O direito nas distribuições Na medida em que a finalidade do direito é a de distribuir o melhor possível as competências respectivas dos diferentes órgãos de cada corpo social nas suas relações mútuas, o direito constitucional forma a base de toda a ordem jurídica. A ordem, segundo uma excelente definição de SANTO AGOSTINHO (A Cidade de Deus, XIX, 13), não será mais do que uma "disposição das coisas iguais e desiguais que confere a cada um o seu lugar". O original latino é ainda mais belo: "ordo est parium disparium que rerum sua cuique loca tribuens dispositio". Ora, é em virtude do lugar que é afectado (ou distribuído) a cada um com vista à realização do bem comum de uma qualquer sociedade que é possível determinar qual a parte dos bens comuns que, em justiça, é atribuída a cada um, e, uma vez obtidos esses bens, proceder-se-á, de seguida, à sua distribuição. 40 O direito nas distribuições — a justiça distributiva — comanda, como muito bem observa ARISTÓTELES: a atribuição a cada um segundo os seus méritos, isto é, segundo o papel mais ou menos determinante que cada um desempenha, ou é suposto ter desempenhado, na obtenção do bem comum da sociedade em questão. Tomemos como exemplo uma sociedade comercial composta por 3 associados que constituem o fundo do capital de partida: Primus (300), Secundus (200) e Tertius (100). Ulteriormente a sociedade produz benefícios e duplica o seu capital (600x2=1200). Se a sociedade se dissolve e cada um dos associados reclama a sua parte, na justiça distributiva, Primus deverá receber 600, Secundus 400 e Tertius 200. A menos que, por hipótese, Tertius haja exercido gratuitamente as funções de dirigente. Neste caso, naturalmente, Tertius deverá receber mais de 200. Este é o mérito. O mérito serve de regra ou medida do que é justo numa distribuição. Não o ter em conta significa não prestar atenção à acepção das pessoas, o que poderá equivaler a uma forma de injustiça nas distribuições. Quando, pelo contrário, essas distribuições se realizam no caso concreto, a "ordem jurídica stricto sensu" encontra-se estabelecida. Pode então ser definida, de modo sóbrio, como a justa repartição dos bens e das coisas entre os membros de uma sociedade determinada. 3.3. O direito nas comutações Mas isso não invalida a necessidade de que os bens justamente possuídos por cada um sejam objecto de trocas ou, como diziam mais correctamente os Antigos, de comutações. Essas comutações foram resumidas por ARISTÓTELES como "sendo umas voluntárias e outras involuntárias". As primeiras são assim designadas "porque o seu princípio é livremente consentido": as partes no acto de comutação chegam a um acordo que o torna operante. Existe então o que designamos por contrato. É este o caso da venda, da troca "stricto sensu" (permutatio em latim e não commutatio), do arrendamento, do empréstimo, do depósito, da prestação de bens ou serviços, etc. Todas estas operações são trocas no sentido em que este ou aquele bem pertence a uma pessoa (Primus) e é transmitido a uma outra (Secundus) com o encargo para este último de transmitir à primeira, seja um outro bem (venda, troca "stricto sensu", arrendamento, prestação de bens ou serviços), seja o mesmo bem que se vê agora restituído (empréstimo, depósito). 41 No domínio dos contratos, a liberdade, em princípio, tem o seu lugar cativo. Os particulares são livres de criar novos contratos em função das necessidades respectivas, desde que não ofendam o que se consignou designar de "ordem pública" ou os "bons costumes". A ordem pública, no seu sentido mais autêntico, é, antes de mais, sinónimo de paz social. Seria, por hipótese, contrário a essa ordem um contrato firmado entre dois brigantes com vista a programar o assalto a um banco. De modo mais profundo, a noção de "ordem pública" faz apelo às condições mais elementares da vida social: diferenças de sexo, de origem, etc. O termo é sistematicamente equiparado ao das regras imperativas, isto é, regras que as partes num contrato são obrigadas a observar sob pena de nulidade ou, pelo menos, de anulabilidade. Devido à proliferação do direito legiferado, essas regras restringem consideravelmente, e por vezes mesmo anulam, o campo da liberdade contratual: a "autonomia de vontade" dos contraentes. Quanto ao conceito de "bons costumes", este é constituído por regras elementares de moralidade relativas à conduta das pessoas, à conduta humana. Assim, um contrato que tenha por objecto obrigar uma jovem a desnudar-se perante um público de "voyeurs", é contrário aos bons costumes e, como tal, deverá ser declarado nulo e de nenhum efeito. A jovem mulher não é obrigada a respeitá-lo. Mas, diferentemente das regras de ordem pública, as regras relativas aos bons costumes encontram-se hoje em constante regressão nas sociedades modernas e tecnocráticas. Apesar disso, os conceitos de "ordem pública" e "bons costumes" constituem ambos um excelente modo de julgar a qualidade de uma ordem jurídica. MAX WEBER sublinhava, a este propósito, que uma ordem jurídica podia muito bem caracterizar-se pelos contratos que autorizava ou não autorizava. De modo diferente, as comutações involuntárias são caracterizadas pelo facto de não serem voluntariamente consentidas. ARISTÓTELES subdivide-as em duas categorias: umas são clandestinas, por exemplo, o roubo, o adultério, o envenenamento, a prostituição, o falso testemunho, etc. As outras concretizamse em actos de violência como o sequestro, o assassínio, as ofensas corporais, a pilhagem, o ultraje, etc. Todos estes actos de violência, oculta ou manifesta, sobre as pessoas e os seus bens materiais vêm denominados pelos juristas de delitos ou quase-delitos. Mas são também comutações no sentido em que o seu autor tem consciência do bem moral (reputação, por exemplo), físico (saúde, por exemplo) ou exterior — material (a casa, por exemplo) ou pessoal (a mulher, por exemplo) — do outro, e 48 que regulava as relações entre Estados tanto em tempo de guerra como em tempo de paz. Uma etapa capital desse movimento teve origem nos estudos do jurista e teólogo espanhol Francisco de VITORIA (1492-1546). VITORIA, e com ele toda a escolástica hispânica da "Idade de Ouro", esforçou-se por criar um direito aplicável às relações entre a Coroa de Espanha e os príncipes das nações índias recentemente descobertas. Esta tentativa caiu parcialmente no esquecimento, mas foi renovada, adquirindo desta feita foros de cidade com o jurista holandês GROTIUS (1583-1645). No seu livro De iure belli ac pacis ("Do Direito da Guerra e da Paz"), suma monumental, o direito privado é, pela primeira vez, utilizado no sentido de fundar um direito das relações internacionais aplicável entre os Estados europeus. Ainda hoje, por desconhecimento da escolástica hispânica, apenas redescoberta nos finais do século passado, a obra de GROTIUS é considerado como fundadora do ius gentium moderno. Apesar disso, o direito privado nunca deixou de ser influenciado nem de prestar tributo à influência civilizadora do ius gentium. O século XIII foi, com efeito, um século de grande prosperidade económica. As trocas internacionais entre comerciantes cresceram de forma exponencial. Os mercadores elaboraram um direito (Marchant Law) de base consensual com forte influência do ius gentium, tornando-o por assim dizer mais sofisticado. É nessa época que nasce, por exemplo, a técnica da letra de câmbio para facilitar os pagamentos nas praças comerciais longínquas sem a qual os comerciantes incorreriam no risco de perda e roubo do seu ouro devido aos numerosos assaltos e banditagem com que se deparavam no caminho. O mesmo poderá dizer-se da carta-patente ("carta partita", em italiano), uma espécie de título de propriedade sobre as mercadorias transportadas por mar, dividida em dois bocados, um entregue ao transportador, o outro conservado pelo expedidor, e enviada por este último ao destinatário, o que lhe permitiria, à chegada das mercadorias ao porto do destino, que o transportador as entregasse nas mãos do verdadeiro destinatário, constatando que os dois bocados se completavam mutuamente. Se bem que esse direito das mercadorias haja sido progressivamente objecto de regulamentações nacionais, depois internacionais, pouco compatíveis com a sua natureza essencialmente flexível, subsiste dele ainda hoje alguma coisa sob a denominação académica de lex mercatoria. O seu conteúdo não é outro senão o do velho ius gentium dos romanos. A imitação deste último, a lex mercatoria afirmava que os contratos concluídos deviam ser cumpridos, e que a sua execução ou cumprimento devia operar-se ainda de boa-fé, isto é, com a 49 diligência normalmente esperada de toda a pessoa que se obriga para com outra em circunstâncias análogas. Esta irredutível permanência do ius gentium mostra-se, de resto, um argumento de peso em favor da imutabilidade do direito natural. Ora, justamente, é essa pretensão de universalidade que constitui, e constitui porventura ainda, o verdadeiro calcanhar de Aquiles desse direito. Se assim é pergunta-se: será possível persistir ainda em afirmar que existe um justo universal e imutável? A Antiguidade e a Idade Média admitiram a existência desse direito natural. Mas sérias dúvidas emergiram na Europa por altura do Renascimento e, sobretudo, com a emergência das chamadas correntes cepticistas. Ainda assim, importa sublinhá-lo, metodologicamente, resulta muito mais seguro construir o direito a partir do caso. É esse, aliás, o génio dos juristas romanos: "o direito não deriva da regra, antes é a regra que deriva do direito" (non est regula jus summatur, sed ex iure quod est regula). Neste particular, a tradição romana foi seguida pelos juristas anglo-americanos com o seu sistema de case-law (a "lei do caso"). Por tudo isto, não admira que o direito natural varia ele próprio consoante o tempo e os lugares. Não obstante, essas circunstâncias não são em número ilimitado. Dependem fundamentalmente do tempo, do lugar e das pessoas chamadas a interpretá-lo e a aplicá-lo. 5.2. A tradição oral e escrita O discurso, (em latim oratio) exprime a razão (em latim ratio) ou medida das coisas. CÍCERO (De Officiis, 1, 16) fazia já notar que "nada nos afasta da natureza dos animais: dizemos frequentemente que estes têm coragem (…), mas não dizemos que possuem o sentido da justiça, da equidade, da bondade, porque (se encontram) privados da razão e da palavra (rationis et orationis)". Originariamente, o direito é enunciado por palavras. Aquele que, numa qualquer sociedade, se vê investido na competência de "dizer" o direito, depois de prudente e pacientemente ter "escutado" os conselhos de uns e de outros, pronuncia-se sobre o que é justo. Deste modo, uma das características fundamentais das sociedades tradicionais radica em centrar toda a sua cultura na tradição oral. 50 A tradição materializa-se numa transmissão. Cada geração transmite à seguinte, de boca em boca, geralmente sob a forma de adágios — mais facilmente memorizáveis —, o seu saber sobre o direito. Forma-se então, a pouco e pouco, uma acumulação de regras da vida social, que os Antigos editaram, e que sobreviveram à prova do tempo, porque objectivamente capazes de garantir melhor a harmonia da sociedade ou comunidade em questão. A essas regras, posteriormente, acrescentou-se o nimbo de uma autoridade mítica ou quase mística. As sociedades de tradição oral encontram-se voltadas para o passado. A memória joga aí um papel preponderante. Tudo muda com o aparecimento da escrita, especialmente do livro impresso. A partir daí é o sentido da vista, do ver, que passa a primeiro plano. A memória não serve mais para lembrar a substância do justo, mas somente para reencontrar os lugares do direito: as pas-- sagens dos escritos em que esta ou aquela solução jurídica quedou consignada. Os que se encontram investidos da competência de "dizer" o direito fazem-no através de leis que podem ser lidas ("legere", de resto, é uma das etimologias possíveis do termo "lei") em livros "ad hoc". Essas leis servirão, depois, de critério de determinação do que é justo, em sentenças ou contratos, uns e outros sob forma escrita. O direito posto, positivado, escrito, tem essa vantagem sobre o direito simplesmente oral (que também é direito positivo): o de durar mais tempo e, com isso, adquirir um grau maior de certeza jurídica. "Verba volant, scripta manent", afirma um velho adágio latino. O direito escrito possui ainda a vantagem de se encontrar voltado para o futuro. Denota qualquer coisa de definitivo. Os que o redigem têm mais ou menos consciência de se dirigir às gerações futuras. Em contrapartida, o direito escrito perde uma boa parte da autoridade que possuía o direito oral. Assim, o escrito interpõe-se entre o redactor e o seu leitor. Este último tem tendência a descuidar, mesmo a esquecer, o autor (no sentido forte daquele que tem a autoridade: a auctoritas) do texto. Deixa-se menos influenciar pelo carisma pessoal do primeiro. Enfim, o direito escrito é, por definição, acessível a um maior número de pessoas e encontra-se por isso mais exposto à crítica: "a pena é serva, a palavra é livre", um outro adágio tão ao gosto dos juristas. Mas tanto o direito escrito como o direito oral ambos se apresentam como direito positivo. 51 Num sentido complementar, mas mais profundo, é positivo aquilo que é querido. "Denomina-se positivo tudo o que procede da vontade humana" (S. TOMÁS DE AQUINO, Summa, IIa-IIae, q. 57, artº ad. 2). Determinar uma coisa — seja o que for: uma ideia, um objecto — implica fixá-la, "pô-la", determinar-lhe um lugar. É esse o papel da vontade. Nesta nova perspectiva, o direito positivo é aquele que é querido por quem detém, no seio do corpo social, a competência para o ditar. Só que nesse querer existem diferentes graus de intensidade. No escalão mais baixo, limitamo-nos a propor. Essa proposta exprime uma sugestão que pretende somente convencer e não vencer. A vontade do seu autor encontra-se aí bem patente, mas não se destina ela mesmo a decidir de forma definitiva. O debate permanece em aberto. As proposições jurídicas, todavia, são já direito positivo a partir do momento em que dimanam das autoridades competentes para "dizer" o direito, e se dirigem, de modo oral ou escrito, a outras pessoas igualmente competentes para as discutir. De seguida, vem o tempo de dispor. Aqui franqueamos mais um grau na intensidade da vontade. Uma disposição constitui, de facto, um acto de ordenação que se quer definitivo, porque assim o quis o seu autor. Simultaneamente, aquilo que por esta via se dispôs, já não lhe pertence verdadeiramente. Terminada, acabada a coisa de que se dispõe, esta é lançada aos olhos dos outros: é tomar ou largar, posto que toda a discussão terminou. É assim que em direito, a lei ou o juiz, "dispõe", "prolata" esta ou aquela regra, esta ou aquela sentença. Numa decisão de justiça, o essencial para as partes no litígio centra-se no que se convencionou designar de "dispositivo": o lugar ou o instante em que o juiz declara os "direitos" das partes. Todas estas disposições pertencem ao direito positivo. Avançando para a última etapa, a vontade pode, por fim, impor-se. Quer dizer, fazer com que aquilo que se encontra disposto seja obedecido, se necessário pelo recurso à força ou coacção: contra a vontade dos destinatários da regra, mas conforme ao querer, à vontade daquele que as edita. Este exercício da coacção ou força jurídica é ele próprio resultado de três etapas da volição, do querer jurídico: proposição, disposição e imposição, geralmente atribuídas a quem numa sociedade detêm a competência coercitiva: a potestas. Este poder deve ser exercido conforme ao direito positivo, mas não é ele próprio em si mesmo direito. Trata-se unicamente de uma força posta ao serviço do direito e enquadrada por este. Nada mais do que isso. 52 5.3. A positivação do direito natural O direito positivo, afirma-se, amiúde, deriva do direito natural. Só que pode ter aí origem segundo dois processos principais. O primeiro consiste numa simples positivação do direito natural. O Decálogo, por exemplo, não é mais do que o direito divino positivo que manifesta os princípios fundamentais de direito natural: não matarás, não roubarás, não cometerás adultério, não enganarás outrem (…). Se assim é, pergunta-se: para que servem essas positivações do direito natural? No essencial, para duas coisas. Antes de mais, o direito positivo é editado por uma pessoa, humana ou divina, não importa. Uma pessoa dotada de liberdade, de livre arbítrio. Ora, arbitrar é proceder a uma escolha entre várias soluções possíveis. Para os partidários do direito natural, com efeito, as normas jurídicas vêm consideradas como "verdadeiras" ou "falsas" segundo se mostrem conformes a princípios definidos "a priori" ou segundo possam ainda ser consideradas como "justas" ou "correctas" no número mais elevado possível de regras pré-existentes. Ambos estes pontos de vista definem o "direito natural". Mas enquanto nesta primeira acepção o direito natural se compreende numa corrente "monista", segundo a qual só existe direito na natureza, precisamente o que vem reconhecido pela "razão", mas não criado por esta, na segunda acepção admitese já a existência de dois direitos, o direito natural e o direito positivo, ainda que se faça depender a validade deste último da sua conformidade com os princípios do direito natural. É o que PERELMAN e FORIERS designam, de forma sugestiva, de teoria do direito natural positivo ou, numa outra terminologia, de positivismo institucional (MAcCORMICK/WEINBERGER), um positivismo que, diferentemente do seu arquétipo analítico ou normativista, vai para além da norma positiva, buscando em princípios jurídicos, morais, políticos ou outros, o fundamento de legitimidade de todo o direito válido (: "sistema aberto"). No essencial, trata-se de um caso de "recepção" numa ordem jurídica de normas provenientes de um outro ordenamento. Uma recepção cuja legitimidade repousa numa norma de competência, "implícita" ou "explícita", que autoriza o juiz a dela servir-se. Será este o caso, na Constituição de 1976, do artigo 1º ou mesmo do artigo 16º, este último ao apelar para os valores provenientes da ordem jurídico- 53 internacional. A partir daí o que resulta relevante é saber se a Constituição "constitucionalizou" ou não esses valores — e com que extensão — para além das cláusulas gerais dos artigos 1º e 16º. 5.4. O direito no espaço e no tempo Diferentemente do direito natural, a diversidade forma a essência do direito positivo. Ao ter origem num acto de vontade das autoridades públicas competentes, o direito positivo varia tanto no espaço como no tempo. Não pode, por isso, invocar nenhuma pretensão de universalidade. Nisto distingue-se do "ius gentium". Conflitos de direitos e conflitos de jurisdições são assim possíveis. Estes últimos, porém, não se apresentam tanto como "conflitos de jurisdições" (na acepção correcta do termo) quanto como conflitos de competências verdadeiros e próprios. Trata-se de saber qual a autoridade que deverá ser chamada a decidir da escolha da medida adequada a regular essa relação entre pessoas determinadas. Mas quer se trate de um conflito de direitos ou de um conflito de jurisdições (: "competências"), ambos vêm regulados pelo direito internacional privado (ou "direito dos conflitos"). Este último, através de uma "norma de remissão", cujos critérios muitas vezes se contêm nos próprios códigos civis, remeterá, por sua vez, para a ordem jurídica que no "caso" se mostrar mais adequada ou apropriada. Saber se é o direito "antigo" ou o "novo" que prevalece numa determinada situação, redunda numa questão de intenção. Mesmo uma revolução não escapa a tal debate. Na verdade, não se pode de um dia para o outro modificar a totalidade dos critérios que presidiram às relações humanas naquilo que se consignou designar de "Antigo Regime". Daí que, a título transitório, certas regras devam ser mantidas. Este conjunto de critérios foi designado pelo jurista PAUL ROUBIER de "direito transitório". Ainda assim, a expressão "direito transitório" mostra-se enganadora. Esse direito, uma vez editado, não é mais "transitório" do que o direito anterior. Mas esta é também, por sua vez, uma expressão feliz. Esse direito é "transitório" no sentido em que só se aplica num tempo definido e relativamente breve: o tempo de transição. 54 PARTE II OS PROCESSOS DE CRIAÇÃO DE DIREITO §1. A lei 1.1. A ideia de orientação Se quisermos definir o conceito de lei podemos dizer que esta se corporiza numa decisão tomada por quem detém o poder legislativo e no exercício efectivo desse poder. As medidas tomadas pelo poder executivo, diferentemente, tomam a designação de decretos, regulamentos ou estatutos. A lei ("lex", em latim; "nomos", em grego) deu origem em português ao termo "norma", expressão que geralmente possui o sentido de lei. Nomos, em grego, significava, de resto, na origem, a boa repartição das terras, reenviando, por conseguinte, para a ideia de equilíbrio inerente ao conceito de direito. Não obstante, a lei não é o direito. Constitui tão só um dos "processos", porventura primário, de criação do direito. Se se quiser, numa outra terminologia, revela unicamente uma das suas "fontes". A essência de toda a lei é orientar. Essa indicação de orientação pode, por vezes, revestir um carácter imperativo. Essas leis ditas "imperativas" vêm por vezes acompanhadas de penas, infligidas a quem as violou. Mas a maior parte das leis não possuiu esse carácter imperativo, tão só "indicativo". A orientação, por essência, faz parte do conteúdo das leis. A propósito destas leis desprovidas de "sanção", tem-se falado já em "leis imperfeitas" (leges imperfectae). Contudo, trata-se, mais uma vez, de uma expressão abusiva e enganadora. Se analisarmos a questão mais de perto, facilmente nos aperceberemos que essa aparente imperfeição deriva, justamente, da maior perfeição do seu conteúdo. De facto, a incessante proliferação, em numerosas sociedades modernas, dessas leis imperativas é sinal indubitável ou 55 de crise no "governo constitucional das leis" (o regime político tende para uma forma de "despotismo" ou "dirigismo") ou de uma corrupção mais ou menos larvar do corpo social (perda de sentido "cívico" por parte dos cidadãos) ou, frequentemente, ambas as coisas: uma conduz à outra e vice-versa. Pelo contrário, uma sociedade que funciona ordenadamente e de modo satisfatório ("sociedade bem ordenada" na terminologia de RAWLS), edita, preferentemente, leis puramente indicativas, isto é, leis meramente orientativas. As leis devem ser editadas por quem detém o poder (potestas) ou a competência social para legiferar. Determinar quem se mostra apto na sociedade a exercer uma tal competência redunda numa clássica questão de direito constitucional. Tomemos como exemplo a "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão" de 1789. Esta, no seu artº 6º, dispõe: "a lei é expressão da vontade geral". Uma definição tomada de empréstimo a um dos maiores teorizadores clássicos do "governo republicano": Jean-Jacques ROUSSEAU. Uma doutrina não isenta de críticas e dissensões várias. Ainda assim, permanece hoje a ficção da lei como um acto dimanado da "assembleia representativa" e, nesse sentido, como exprimindo não talvez a "vontade geral", mas porventura a "vontade de todos", a vontade de todo o corpo social. ARISTÓTELES definia, justamente, o governo da Cidade como o “governo das leis e não dos homens”. Nesta acepção, o poder legislativo (ou poder de legiferar) pressupõe um saber socialmente reconhecido (auctoritas), que nem sempre se mostra fácil de determinar. Bertrand de JOUVENEL na sua obra mestra, Du Pouvoir. Histoire naturelle de sa croissance (1971), observava que a ideia de um enquadramento do poder de governar os homens pelo recurso a princípios intangíveis se traduzia hoje pelo reconhecimento de "princípios fundamentais de estalão constitucional" ou de "princípios gerais de direito" que nenhum poder político, legislativo ou executivo, digno desse nome, poderia em caso algum violar. Mas QUEM declara (ou decide) da existência desses princípios ou dessas leis: os sábios ou os poderosos? QUEM governa, afinal? E regressamos ao ponto de partida. Uns afirmam que a essência do poder político radica numa lei natural. Deste modo, para CÍCERO (Das Leis, 1, 6), a lei é identificada com "a razão suprema gravada na nossa natureza, que prescreve tanto o que devemos fazer como o que se encontra proibido e, portanto, não podemos fazer". De acordo 56 ainda com CÍCERO, a lei "não constitui nem uma invenção do espírito humano nem um decreto dos povos, mas algo de eterno que governa o mundo inteiro, expondo o que é sábio de prescrever ou de proibir". Essa lei não é mais do que o "espírito de Deus" inscrito na razão humana (ibid., II, 4). 1.2. Leis públicas e leis privadas Existem tanto leis públicas como leis privadas. As primeiras são aquelas que pertencem ao governo da Cidade e que visam o bem comum. As segundas, diferentemente, dimanam, frequentemente, de quem está à cabeça de um grupo social determinado: chefe de família ou de empresa. É este, designadamente, o caso do testamento, um documento ou acto jurídico que contém as disposições ("legados") pelas quais o chefe de família distribui os seus bens para o dia da sua morte. O testamento constitui uma lei privada, um acto de vontade, mas que não pode, todavia, contrariar disposições legislativas públicas, destinando-se estas últimas a garantir um mínimo de justiça na repartição da herança. Mas existem ainda leis ditas supletivas. Como o nome indica, trata-se de actos que se limitam a complementar a vontade não manifestada ou mesmo ausente dos destinatários. De certa forma, este tipo de leis aproxima-se das leis imperativas. Só que este carácter de imperatividade aparece aqui reduzido. Só intervêm quando os cidadãos não manifestaram a vontade de adoptar uma outra solução. As leis privadas, por seu turno, não devem ser confundidas com os privilégios. As primeiras intervêm nos domínios em que o legislador se absteve de tornar executivas as leis públicas imperativas. Os privilégios, pelo contrário, materializam-se em verdadeiras isenções em proveito deste ou daquele cidadão ou grupo de cidadãos, formando como que uma excepção à aplicação ordinária e comum das leis públicas. Em princípio, os privilégios repugnam. Parecem contradizer o sentido da "justiça distributiva". Esta última implica que em situações iguais dois ou mais indivíduos sejam tratados de modo igual. A lei, se pretender ser justa, deverá ser igual para todos, sem excepção. Nisto consiste o princípio básico de uma sã justiça formal e universal. 57 Em certos domínios, porém, as leis públicas tendem a realizar o bem comum de uma outra forma. Mais do que formular uma directiva ou orientação, essas leis optam por ofertar aos governados uma escolha entre duas ou mais soluções. São as chamadas leis "permissivas". Um exemplo: em numerosos Estados modernos, a laicidade ou a liberdade de consciência pode levar os cidadãos a optarem entre casar ou não casar. Se optarem pela "união de facto", nem por isso deixam de receber protecção jurídica. Neste sentido, o legislador constituinte português de 1976 optou por não fazer depender a constituição da família, um direito constitucional, da celebração do casamento. É isso o que dispõe o artº 36º da Constituição de cuja interpretação resulta a dissociação da constituição da família da celebração do matrimónio, civil ou canónico. Do mesmo modo, nas sociedades mais evoluídas, a administração das penas não é abandonada à vindicta privada do ofendido ou da sua família. As penas são públicas e não privadas. Devem como tal ser pronunciadas por um representante da justiça, o juiz, instituído pelos poderes públicos. Nas sociedades modernas, em princípio, só o legislador é competente para determinar quais os comportamentos que deverão ser criminalmente repreensíveis, e como tal reprimidos, e quais as penas que lhes correspondem. Nisto consiste o princípio da legalidade dos delitos e das penas. Na "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão" de 1789, art º 8º, pode ler-se: "Ninguém poderá ser punido senão em virtude de lei anterior estabelecida e promulgada, devendo a decisão ser legalmente aplicada". A mesma ordem de considerações impede a retroactividade das leis penais a não ser em casos excepcionais. Entre nós, um desses casos será porventura o da incriminação dos ex-agentes e responsáveis da PIDE/DGS, de resto uma excepção constitucionalmente prevista e autorizada ao prescrito no artº 29º, nº1 da Constituição: "Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior". Esta excepção, qualificada tecnicamente de "auto-ruptura constitucional", vem prevista no artº 294º da Constituição, a título de "disposição final e transitória". A concentração da definição dos crimes e das penas nas mãos do legislador obriga este a desenhar uma política criminal. Essa política deverá regular, principalmente, duas questões complementares: a definição do tipo de crimes e a sua punição. 64 2.3. Génese Sob este ponto de vista, os usos e os costumes assemelham-se à "lei natural" inscrita, segundo se pensa, no coração dos homens. E, no entanto, diferentemente das leis oficiais, os usos e os costumes não conhecem um período formal de gestação, de baptismo. Não são objecto de promulgação nem de publicação. A sua positividade exige, contudo, um mínimo de promulgação. Esse mínimo determina que os usos sejam trazidos ao conhecimento dos outros. É nesse estádio que tem origem aquilo que os juristas denominam tradicionalmente de opinio necessitatis: o sentimento ou a consciência de um dever ou de um direito para ou contra outrem, que todos e cada um se obrigam a respeitar, e que pode ainda ser invocado em justiça, pelo menos no interior do círculo social no qual esses usos tiveram origem. O número de pessoas que num dado momento adoptam um mesmo comportamento releva quanto à constituição dessa opinio necessitatis. O instinto gregário desenvolve-se particularmente no homem. Mas essa dimensão espacial do fenómeno costumeiro inscreve-se, por sua vez, no tempo: para que muitos abracem uma atitude ou hábito determinado é necessário tempo, isto é, têm de existir precedentes. No domínio político, por exemplo, é esse o caso das chamadas "leis fundamentais do reino". Estas corporizam-se num conjunto de regras héterogéneas, designadamente de devolução da coroa (hereditariedade, primogenitura, masculinidade, colateralidade) e de inalienabilidade do domínio régio. Cientes da sua permanência e intangibilidade, os legistas invocaram, desde o século XVI, frequentemente, e de bom grado, a sua natureza ancestral e quase imemorial face às pretensões centralizadoras do poder real. 2.4. O efeito de imitação ou repetição A opinio iuris ou opinio necessitatis pode surgir de duas formas distintas, consoante os tipos de sociedades, fechadas ou abertas, com as quais se relacional. 65 Nas sociedades fechadas, de base familiar (domus), todo o uso ou costume deverá obter a aprovação, pelo menos tácita, do conjunto da comunidade incarnada na pessoa do chefe. Essas sociedades veiculam a tradição no sentido forte do termo: vindos do passado esses usos e costumes devem ser transmitidos às gerações futuras. De modo oposto às sociedades fechadas, as sociedades abertas ou polis repousam em laços sociais reduzidos ao mínimo. Este tipo de sociedade é de base igualitária. Cada indivíduo, homem ou mulher, desde o nascimento até à morte, constituem-se como cidadãos de parte inteira. "Os homens nascem livres e iguais em direitos", proclama o artº 1º da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Neste sentido, os governantes não são mais do que primi inter pares, simples mandatários ou delegados do corpo político soberano, isto é, o "Povo". As sociedades abertas funcionam assim segundo um modelo contratual. Por isso os usos e os costumes são aí adoptados por via do recurso ao elemento contratual, mais ou menos expressamente formulado. Mas para além desta forma de imitação ou repetição imposta, depara-se-nos uma forma de imitação ou repetição espontânea. Uma velha fórmula escolástica resume bem esta ideia: "forma dat esse rei" (“é pela forma que a coisa recebe o ser”). De certo modo, poderíamos dizer hoje que é o hábito que faz tanto o monge como a meretriz. Este fenómeno de imitação espontânea está presente no espírito dos membros de qualquer tipo de sociedade. Só que o hábito requer naquele que imita uma certa atracção face ao modelo escolhido: um desejo, pelo menos tácito, de se unir a este. O modelo deve mostrar-se portador de valores. Valores físicos: os do atleta, na Grécia Antiga, ou da estrela do cinema, no mundo de hoje. Valores morais: um dos grandes eixos de toda a espiritualidade religiosa é, com efeito, o da imitação do comportamento do Mestre. A Imitação de Cristo constitui, a este título, um dos grandes clássicos da literatura cristã da Idade Média. A imitação estável e generalizada das atitudes ou hábitos torna-se então fonte do direito costumeiro. É assim que um outro grande sociólogo alemão, Norbert ELIAS, explica o nascimento das boas maneiras: tiveram origem no século XVII, no seio das camadas aristocráticas da época, imitadas mais tarde pela burguesia, desejosa de promoção social. 66 2.5. A consolidação dos usos e dos costumes Nenhuma ordem jurídica surgiu do cérebro de um qualquer legislador omnisciente. Mesmo que a tradição e a história identifiquem legisladores supremos (MOISÉS, CRISTO, MAOMÉ, por exemplo), o direito constrói-se lentamente, pacientemente, através de mil e uma peripécias e acontecimentos da vida social. O que no começo não era mais do que uma imitação, imposta ou espontânea, torna-se, mediante uma repetição mais ou menos generalizada no espaço e no tempo, numa verdadeira regra de boa conduta no seio desta ou daquela sociedade em particular. Este processo de generalização encontra-se, por vezes, reforçado por contribuições exteriores. É o que ocorre, designadamente, com a fixação por escrito dos usos e dos costumes. A maioria dos países da Europa conheceu, entre os séculos XV e XVIII, um movimento assaz profundo de redacção dos costumes com o objectivo essencial de ordenar a miscelânea de regras que, ao longo do tempo, e de um modo mais ou menos imbricado, se tinham vindo a amontoar, variando ainda largamente segundo os lugares e as latitudes. Os redactores e compiladores dos costumes realizaram assim um autêntico trabalho doutrinário, retendo aqueles usos e costumes que lhes pareciam merecer ser conservados, afastando outros, conferindo um novo sentido a outros, etc. Graças a este intenso labor, os costumes, doravante inscritos em papel, puderam ser consolidados. Esta consolidação dos usos e dos costumes opera-se ainda com maior força se realizada pelo juiz ou pelo legislador. Os redactores do Código Civil francês de 1804, ou "Código de Napoleão", que grande influência exerceu depois entre nós, no período liberal, com a redacção do Código Civil de 1867 ou "Código de Seabra", não hesitaram sequer em propor à Assembleia Legislativa numerosas soluções adoptadas durante o “Antigo Regime” nos "países" ditos de "costumes" (grosso modo, ao norte do rio Loire), especialmente em matéria de regimes matrimoniais e de direito das sucessões. O direito canónico (isto é, o direito da Igreja Católica) reenvia também, frequentemente, para os usos próprios do lugar. E chega mesmo a estruturar a sociedade eclesiástica em função dos usos, ritos sociais ou tradições específicas dos espaços e lugares em que exerceu e exerce a sua função evangelizadora. O historiador francês Marc BLOCH (A sociedade feudal, L. III, cap. 1, II), a propósito da sociedade feudal, pôde assim escrever: "um costume não se impõe 67 verdadeiramente como obrigatório senão no momento em que encontra como guardiã uma autoridade judiciária imparcial e bem obedecida. 2.6. A denúncia dos usos e dos costumes A denúncia ou contestação de certos usos e costumes julgados nocivos não se encontra proibida pela ordem jurídica. Mas trata-se, todavia, de uma questão delicada. Sobretudo, se o uso que se pretende pôr em causa se constitui contra legem. Em Portugal, por exemplo, as jurisdições declaram-se normalmente hostis à abrogação das leis penais por desuso. E isso compreende-se: a previsão de uma punição por crime ou delito tende a demonstrar que o comportamento punível atingiu a ordem mínima requerida para a sobrevivência da sociedade qua tale. De igual modo, nada impede que o governo, após um longo período de tolerância, de perseguir de novo os fautores das desordens e desacatos sociais. A dificuldade que existe em modificar os costumes por via imperativa demonstra que, mais do que vencer, do que se trata é de convencer. Perante uma política do facto consumado, a força nada pode se não se fizer acompanhar da razão. Por isso a sabedoria grega estimava que, em certos casos, a política e a retórica deveriam ser preservadas e conservadas. Uma e outra vinham concebidas por ARISTÓTELES (Poética, VI) como "a faculdade de proferir as palavras necessárias e convenientes". O recurso à razão alimenta-se assim de argumentos razoáveis: conforme à "natureza das coisas", uma outra expressão tão ao gosto dos juristas. §3. A codificação 3.1. Origem Outrora, o direito fixado por escrito encontrava-se consignado em rolos de papiros: os volumina divididos em colunas e em capítulos. O "livro da lei", escrito por MOISÉS e dirigido ao povo hebreu (cfr., Deuteronómio 31, 24), no 68 qual Deus recomendava a JOSUÉ, sucessor de MOISÉS, que não se afastasse da sua boca, que não deixasse de meditar sobre a sua palavra, de dia e de noite (cfr., Josué, 1, 8), era constituído por um rolo que o latim da Vulgata denominou de volumen. Os livros da lei eram assim abertos a duas mãos, o que tornava o seu estudo muito complicado. O aparecimento no século II do livro composto por páginas em pergaminho ou código (codex), de utilização muito mais cómoda, iria transformar a vida dos juristas a tal ponto que o próprio termo código se tornou rapidamente sinónimo de recolha jurídica ou de recolha de leis. Os três primeiros grandes codices foram o código gregoriano (codex Gregorianus, 291), o código hermogeniano (codex Hermogenianus, 295) e o código teodosiano (codex Theodosianus, 438). Outras recolhas anteriores, mas descobertas muito mais tarde (códigos de Ur Nammu, cerca de 2070 a.C., de Lipit Instar, cerca de 1930 a.C., de Hammurabi, 1790 a.C.) só são assim designados por analogia. Na linguagem jurídica, o termo "código" deu origem ainda a "codicilo" (codicilli, em latim) ou "pequeno código": documentos escritos que - um testamento, que, recorde-se, comportava já normalmente legados, isto é, leis (privadas). 3.2. Compilar, codificar Na origem, os códigos são sobretudo recolhas de leis, tanto oficiais como não oficiais. O código de Teodósio (438), o primeiro a ter um valor oficial, assemelhava-se às constituições ou leis imperiais dimanadas após o consulado de CONSTANTINO. No Oriente, esse código permanecerá em vigor até JUSTINIANO, que o integrará, com as constituições ulteriores, no codex justinianus repetitae praelectionis ao qual virão juntar-se as Novellae constitutiones (Novelas), suma das leis promulgadas pelo próprio JUSTINIANO. O código de Justiniano e as Novelas ocuparão, respectivamente, o quarto e o quinto lugares do Corpus iuris civilis que contém, para além do Novus codex justinianus, cujo texto se perdeu, o Digesta (Digesto) ou Pandectas, que recolhe os escritos dos jurisconsultos romanos, e as Institutiones (Instituições), espécie de nova edição actualizada de um manual escrito séculos atrás por um obscuro professor de direito: GAIUS. O Corpus iuris civilis permanecerá durante largo tempo ignorado do Ocidente, onde, até ao renascimento do direito romano, no seio da escola de Bo- 69 lonha, o Código teodosiano permanecerá como fonte essencial do direito romano. Esse mesmo código alimentou a lex romana Wisigothorum ou Breviário (abreviado) de Alarico, que assumirá o papel de lei romana dos Fran-cos. A descoberta no Ocidente do Corpus iuris civilis de JUSTINIANO dar-lhe-á entretanto o nome. Com efeito, existia já um Corpus iuris canonici (1580) ou "Corpo do direito canónico", direito próprio da Igreja Católica, que se contradistinguia do direito romano recolhido nos trabalhos realizados por JUSTINIANO, sendo este último baptizado, por contraposição, de "Corpo do direito civil", do direito profano se se quiser. Seja como for, todos estes grandes monumentos da ciência jurídica, recolhidos nos códigos, são, na realidade, compilações, recolhas mais ou menos conseguidas onde se ordenavam regras anteriores sobre esta ou aquela questão de direito a fim de facilitar aos juristas o seu trabalho de investigação e reflexão. Algumas dessas compilações têm certamente uma pretensão universalista ("Pandectas" significava, de resto, em grego, "o que diz tudo"), mas trata-se, todavia, de puras colecções, não de verdadeiras codificações. São obras puramente científicas voltadas para o passado. Não pretendem inovar, mas somente ordenar o direito positivo anterior. Em definitivo, as compilações são simples recolhas mais ou menos cómodas de consulta. As recolhas ou enciclopédias jurídicas de hoje são do mesmo tipo. A codificação verdadeira e própria é de outra natureza. Como as compilações possuem também um carácter científico: as codificações são geralmente elaboradas por juristas. Só que esse aspecto permanece secundário. Os códigos apresentam-se, sobretudo, como projectos políticos voltados para o futuro. Pretendem, no essencial, governar o futuro. E, se muitas vezes se inspiram no passado, seja para o conservar, seja para o abolir, é sempre para o desintegrar: mesmo quando se opta por conservar as soluções de outrora, estas possuem na codificação um espírito novo, uma nova vida, em ruptura com a autoridade anterior. 3.3. Um código, na forma Racionalidade, racionalização: eis, no essencial, do que se cuida num código. Esse traço comum manifesta-se, antes de mais, na forma. Os códigos materialmente apresentam-se como livros divididos eles mesmos em outros livros, partes, títulos, capítulos e secções. Esta apresentação corresponde, de 70 certo modo, ao desejo expresso por CÍCERO, a respeito do direito romano, de “redigir com arte”: "ius in artem redigere". Os códigos regulam, de forma mais ou menos completa, uma situação jurídica determinada, encarada sucessiva e logicamente sob diversos pontos de vista. Essas subdivisões elementares tomam designações diversas consoante a ordem jurídica. "Artigos" para os códigos de inspiração francesa, "canones" para os códigos promulgados pela Igreja Católica, "parágrafos" na tradição alemã. Esses artigos, canones ou parágrafos comportam, frequentemente, por razões de clareza de exposição, várias alíneas referidas, por sua vez, a uma única linha. Em numerosos códigos essas alíneas levantam um problema de interpretação: quando uma alínea termina por um ponto e vírgula, a alínea seguinte constitui uma nova alínea ou simplesmente um prolongamento da alínea precedente? Extremamente prolixos na sintaxe, os juristas tendem a ver aí uma só e única alínea. Uma nova alínea supõe que a alínea anterior termine por um ponto. Os artigos, canones ou parágrafos são ordenados numa rotação e numeração contínua, a partir do número 1. Deste modo, o Código Civil alemão (Bürgerliche Gesetzbuch, de forma abreviada BGB) de 1896, comporta 2380 parágrafos, o Código Civil francês de 1804, 2281 artigos (hoje 2283), e o Código Civil português de 1966, 2334 artigos. 3.4. Um código, no conteúdo Este aspecto formal de racionalidade traduz uma preocupação de fundo que anima todos os codificadores. Um código é, antes de mais, um acto racionalizador, portador de uma vontade de unidade e universalização. Estas duas características apresentam-se como complementares. MAX WEBER (Sociologia do Direito, cap. VI), escrevia, a este propósito, que a unidade ou incorporação do imperium na pessoa do príncipe resultava tanto ou mais relevante quanto o poder deste último fosse tido por forte e estável na vida jurídica, contribuindo para a unificação do direito, ao cabo e ao resto, para uma codificação verdadeira e própria. E acrescentava: o príncipe busca tanto a ordem como a unidade no seu reino; um direito claro e compreensível que corresponda aos interesses da sua administração e uma jurisdição estável e segura reclamada pelas classes burguesas. Toda a codificação tende a reunir num único livro o conjunto do direito que rege este ou aquele aspecto da vida social: fixa princípios, regula tão só os casos 71 mais frequentes, determina as questões mais vitais e prementes do corpo social e abandona tudo o resto aos usos e costumes do povo ou à reflexão dos juízes e cultores do direito. PORTALIS (Discurso preliminar sobre o projecto de Código Civil), um dos principais redactores do Código Civil francês de 1804, precisava, deste modo, a intenção dos codificadores: "A função da lei é a de fixar em grandes conceitos ("par des grandes vues") as máximas gerais do direito, estabelecer princípios fecundos em consequências, e não a de descer ao pormenor das questões que podem surgir em cada matéria". Por definição, todo o código pretende tornar a lei "uniforme". A rácionalização do direito deseja um código que determine soluções que possam ser uniformemente aplicadas em todos os sítios e lugares. Oiçamos, mais uma vez, PORTALIS (Discurso, cit.): "Hoje, uma legislação uniforme faz dessa-parecer todos esses absurdos e esses perigos; a ordem civil cimenta a ordem política. Não somos mais provençais, bretões, alsacianos, mas franceses". A uniformidade é assim apresentada por PORTALIS como uma fonte de paz: "Sim, cidadãos legisladores, a única razão de existência de um código civil uniforme é a de determinar o momento que garanta o regresso permanente à paz interior do Estado". Um código simplifica: reunifica aquilo que pela natureza mesmo das coisas, ou pela força mesmo das leis, tende para a dispersão. Mais ainda: um código normaliza: faz com que a regra que determina acabe por se transformar ela própria no sinal tangível do que deverá ser tido por normal, ordinário, comum, daquilo que se tenderá a encontrar por todo a parte, por todos. A este título, o código surge também como uma actividade legiferante. E o que é mais: concretiza as aspirações de igualdade do povo. Reage à diversidade de direitos que caracterizava o "Antigo Regime". Deste modo, o fenómeno das codificações, que emerge nos séculos XVIII e XIX, encontra-se frequentemente associado a um processo histórico de centralização do poder político. Veja-se, a propósito, o Código prussiano de 1791 ou o próprio Código Civil alemão (BGB), elaborado por uma comissão de juristas presidida pelo famoso Professor de Direito Bernhard WINDSCHEID, votado pelo corpo legislativo, promulgado e publicado a 26 de Agosto de 1896 pelo Imperador GUILHERME II. A Alemanha unificada possuía, por fim, o seu Código Civil: uniforme. Diferentemente, dos "códigos de conduta" ou dos "códigos de honra", que cada um pode elaborar ou forjar à sua maneira, em grande parte de origem costumeira, os códigos no sentido técnico do termo apresentam-se como produto 72 de uma legislação. São actos de governo, actos políticos, seja qual for a sociedade a que se dirijam. 3.5. Descodificação e recodificação As leis concretizam-se em orientações mais ou menos prementes que os governos dirigem aos cidadãos. Recolhas ou compilações racionais de leis, os códigos possuem, de igual modo, os mesmos destinatários que as leis em geral: os cidadãos. Os códigos mais importantes, aqueles que são chamados a regular a vida ordinária, possuem um valor superior. Todos os governados devem conhecê-los. Esta constitui a grande tarefa de instrução cívica na correcta acepção do termo. Sob este ponto de vista, os códigos podem legitimamente aspirar a modificar a vida social. O aparecimento de um código, trate-se ou não de uma ruptura política e legislativa como foi a ocorrida em França, em 1804, com o Código Civil, traduz-se sempre num grande acontecimento. Nalguns casos pode mesmo marcar uma época. Apesar disso, nada impede que um código se reveja numa fracção de segundo, que seja tão só o "espaço de um instante". Uma vez promulgado, começa logo o processo da sua descodificação. PORTALIS (Discurso, cit.) tinha disso plena consciência. "Um código”, observava, “tanto mais completo quanto possa parecer, nunca se encontra totalmente acabado; mil questões inesperadas acabam por se deparar e oferecer aos magistrados". Neste sentido, e com o objectivo de contrariar essa inevitável incompletude do Código Civil, necessário se torna apelar para o trabalho criativo dos tribunais, numa palavra, para a jurisprudência. E conclui: "Os códigos dos povos fazem-se com o tempo, não os fazemos". Mas nem sempre o optimismo poderá prevalecer. O trabalho pretoriano realizado sobre um código acaba muitas vezes por o desnaturar, conduzindo, na prática, a uma verdadeira descodificação. A isto haverá que acrescentar as inevitáveis leis positivas adoptadas de seguida com o objectivo de responder a preocupações inteiramente novas que os codificadores (e com eles as codificações) não haviam sequer previsto. Quando se atinge um tal grau alarmante deste processo de descodificação, o legislador tem tendência a proceder a uma recodificação. Esta pode ser parcial ou total. Um exemplo: se o Código Civil francês de 1804 pôde continuar a reger 73 os destinos do direito francês é porque grande parte dos seus artigos e disposições, aprovados em 1804, foram entretanto abrogados e substituídos por outros sem alteração da numeração inicial. Entre nós, diferentemente, operou-se uma revisão total do Código Civil de 1867. Cem anos volvidos sobre a entrada em vigor do Código de Seabra, este último foi substituído pelo actual Código Civil, de 1966, objecto, por sua vez, de numerosas e diversas alterações. O Código Penal de 1886, em vigor até há pouco tempo (1986), foi sucessivamente objecto de revisões, parciais e totais, a última das quais data precisamente de 1998. §4. O direito negociado 4.1. A mística do contrato Entre os processos de criação de direito, os contratos ocuparam sempre um lugar privilegiado. Pelo contrato as pessoas, públicas ou privadas, selam um pacto que governará as suas relações mútuas, concluem um tratado que decide o resultado da respectiva negociação comum. Nas relações entre particulares, onde primeiro os contratos se desenvolveram, estes presidem aos destinos das trocas de bens (troca, venda, locação, depósito, empréstimo, etc.), à posta em comum desses bens (associações, sociedades, comunidades conjugais, etc.) ou à partilha dos mesmos. Todas estas operações ou resultam inteiramente regidas por leis, ou pelos usos, ou por ambos simultaneamente. Essa regulamentação externa às partes toma o nome de estatutos. Os estatutos (ou estados) apresentam-se como regras dimanadas com anterioridade à instituição a que se referem, destinados a reger a vida social. As relações entre as pessoas perdem o seu carácter puramente relacional, privado, para se converterem em situações públicas nas quais domina um terceiro invisível mas bem real: o legislador. Numa sociedade inteiramente dominada pelo princípio estatutário, o direito negociado não tem lugar. A liberdade de cada um consiste em aderir voluntariamente ao destino que lhe foi traçado pelas leis ou pelos costumes sociais. Deste modo, as sociedades estatutárias apresentam-se, ordinariamente, como sociedades estáveis, estratificadas, à imagem, por exemplo, da Índia. Nestas sociedades domina o princípio da honra: cada um possui um estatuto. Neste 80 4.6. A igualdade Na sua A Ciência Nova (Livro I, CIX), Giambattista VICO escreveu: "Os homens de ideias curtas denominam direito tudo o que vem explicado por palavras". “Os homens inteligentes”definem assim o direito: “tudo o que se mostra necessário à distribuição equitativa da utilidade” (ibid., CXVIII). Quer dizer, para além da palavra, existe a liberdade. É necessário que a palavra seja justificada: que tenha uma "causa" dizem os juristas de tradição romana. Do mesmo modo que a consideration da Common Law, a causa consiste, no essencial, num porta-palavra: o que suporta a palavra e lhe confere sentido. Se não existe causa, consideration, não existe palavra dada ou esta não pode ser dada sem cair em injustiça. Daí que, no contrato, ao empenhar a palavra, tenha de existir ainda, segundo VICO, "uma distribuição equitativa da utilidade". POTHIER distinguia assim na economia contratual entre os essentialia, os naturalia e os accidentalia. Uma gradação decrescente, que vai do que se considera necessário e imprescindível ao que se encontra aberto à negociação. A causa ou consideration reenvia-nos, por sua vez, a uma noção de igualdade, variável consoante a natureza da operação e, particularmente, as prestações recíprocas. É aqui que tem origem a teoria do preço justo elaborada pelos teólogos medievais (cfr., S. TOMÁS DE AQUINO, Summa, IIa-IIae, q. 77), e o seu contrário: a lesão nos contratos. A lesão, defeito pelo menos parcial de causa, é vista essencialmente como uma injustiça que reclama por uma compensação, salvo se se considerar, como o fazem em geral numerosas leis positivas, que somente a laesio enormis, a injustiça pouco corrente (ex norma: fora da norma) merece ser censurada. Mas a lesão radical é sempre proibida. Enfim, se não for justificada, "causada", a palavra não pode ser tomada autenticamente como tal, isto é, como palavra. Esta igualdade de prestações recíprocas, susceptível de variar segundo o tipo de operação, subordina-se, correntemente, a uma outra igualdade: entre as partes na negociação. Para serem verdadeiramente recíprocas, as prestações dadas ou trocadas devem sê-lo entre co-contraentes que acordam entre si, de "comum acordo”, isto é, mantendo-se constantes as condições de identidade e de igualdade de vontades. Durante largo tempo os juristas postularam esta igual- 81 dade tanto nos contratos entre particulares como nos contratos entre os Estados. Hoje, diferentemente, esta igualdade surge como um equívoco, um logro, uma ficção da qual se põe em causa a sua natureza salutar. A despeito desta suposta "autonomia de vontade", os particulares não são mais iguais entre si do que os próprios Estados. No sentido de remediar a estas desigualdades de facto, utilizam-se, correntemente, duas soluções principais, pelo menos em direito interno. A primeira consiste no legislador ⎯ ou o juiz sob sua autorização ⎯ impor, nos contratos cuja negociação corre o risco de um desequilíbrio (contratos ditos de adesão), uma política de cláusulas contratuais susceptível de contrariar as cláusulas abusivamente inseridas no contrato pela parte "forte", detentora de uma posição dominante. Este proteccionismo, à primeira vista salutar, não deixa de ser nocivo: desnatura profundamente o direito negociado, transformando-o, em maior ou menor grau, num direito estatutário. A outra solução, que terá talvez o favor dos sistemas políticos mais liberais, mas que pode também ser encontrada, em menor escala, em ordens jurídicas em que o legislador se mostra um pouco mais intervencionista, consiste em deixar os mais fracos organizar-se entre si, em reagrupar-se, com vista a negociar desta feita em posição de força. Realizadas essas convenções colectivas, estas aplicam-se a todos os contratos singulares que reentrem no seu campo de aplicação. A vantagem desta solução é clara: radica em manter a existência de um direito negociado. 4.7. A fraternidade O único remédio encontrado para vencer estas dificuldades de facto tem um nome: fraternidade, variação do tema da amizade. A essa fraternidade entre os co-contraentes os juristas dão a designação de boa-fé. Deste modo, o direito negociado é também um ius fraternitati. Este traduzse, por sua vez, na preocupação que deve animar cada uma das partes em transcender o conflito inerente a toda a negociação, dando conta dos legítimos interesses de cada um sem contudo sacrificar os seus próprios. A jurisprudência clássica editou a este respeito regras mínimas: o acordo contratual não pode resultar do exercício de violência física ou moral sobre uma das partes pelo seu co-contraente ou mesmo por um terceiro mais ou menos conluiado com este. 82 A violência, quando dá origem a uma crença (metus) inultrapassável, o dolo, fonte de erro determinante nos co-contraentes, anestesia a liberdade ao ponto de a tornar ilusória. Perante este quadro, seria manifestamente erróneo e injusto manter laços ou relações não plenamente consentidas. O ius fraternitatis clássico ordena aceitar que mesmo o erro espontaneamente cometido pela outra parte sobre o que constitui a economia essencial da convenção (a sua "substância", dizem os juristas) possa, caso fique provado, permitir a invocação da nulidade da convenção. Assim, o erro sobre a substância, a violência e o dolo são tradicionalmente considerados como causas de nulidade do acordo ou convenção em questão. Estas são as soluções mínimas. Mas nada impede que o princípio da boa-fé possa conduzir a outras soluções para que o equilíbrio ou a economia da convenção seja a de um autêntico pacto. Literalmente, um factor de paz social. "Acordar" significa, de resto, "estar de acordo", "ir em conjunto": É nessa autêntica união de vontades que reside o convencionado, o acordado. Que essa comunhão desemboque numa aliança ou num synallagma, pouco importa. Só conta aqui, nem que seja por um instante, a plenitude do acordo: o acordo perfeito. 4.8. O princípio “pacta sunt servanda” "Porque deverei manter a minha promessa? Porque assim o devo fazer, cada um o compreende por si próprio". Assim se interrogava na Metafísica dos Costumes. Doutrina do Direito (§ 19) Emanuel KANT. E acrescentava, em jeito de resposta: "De facto, é absolutamente impossível ao geómetra provar pelo raciocínio que, para construir um triângulo, é necessário tomar três linhas, que apreciadas em conjunto, duas necessariamente terão de ser maiores do que a terceira" (ibid.). De idêntica forma, poderíamos explicar a razão pela qual os acordos devem ser respeitados, mas não a razão que justifica o respeito escrupuloso a esses acordos em si, um "imperativo categórico" na terminologia de KANT. KANT, um espírito racionalista, talvez não se aperceba bem de que aqui o "como" se mostra revelador da "razão", do "porquê". Se devo permanecer fiel aos meus compromissos, é porque neles comprometi a minha fé, a minha boa-fé. A fidelidade a si mesmo mostra-se essencial. Na realidade, é a fidelidade ao outro, a esse outro a quem me dirigi e recebeu essa fé, uma fé que eu com- 83 prometi. Uma prova: o meu co-contraente pode dispensar-me de cumprir a minha promessa. Mas eu mesmo não tenho esse direito, porque ao fazê-lo cometeria uma infidelidade. Fidelidade ao outro: não o lesar naquilo que este tem de mais autêntico, a sua fé, a fé que nos acordou. "O fundamento da justiça", ensinava já CÍCERO (De Oficiis, 1, 17), "é a boa-fé, isto é, a fidelidade exacta à palavra dada e aos acordos dados". Fidelidade aos outros, porque nenhuma sociedade pode viver sem confiança: sem fides. Isso seria o mesmo, segundo CÍCERO (ibid., III, 5), que "suprimir a vida em comum e a sociedade dos homens". A confiança é ainda maior. Fundada na fidelidade do outro, forma como que a síntese das três virtudes ditas teogonais. Referem-se, sobretudo, à divindade: a fé, a esperança, a caridade ou o amor. A confiança traduz-se numa esperança fundada na fé e no amor. Na fé, porque é preciso crer para ter confiança; no amor, porquanto atribui àquele que crê a sua dignidade mais eminente. As convenções devem assim ser cumpridas de boa fé (cfr., artº 227º do Código Civil). Os co-contraentes devem cumprir o pacto, não apenas na sua letra como também no espírito que o anima. É este o sentido profundo da fórmula latina "pacta sunt servanda": a paz entre os co-contraentes. 4.9. O imprevisto E o que fazer com o acaso, o imprevisto? Um contrato, pacto ou obrigação deverá ceder perante a superveniência de circunstancias imprevistas? Sem sombra de dúvida, se se tratar de um verdadeiro caso de força maior. "Ao impossível nada pode exigir-se", diz um velho adágio. Toda a obrigação deve cessar perante aquilo que os ingleses denominam de "acto de Deus" ("Act of God"). Ao ius, demasiado humano, substitui-se o fas: a sorte, boa ou má, que não é o acaso, mas a necessidade. O acaso, o imprevisto, tem as suas leis, estatísticas pelo menos. A necessidade, por seu turno, não tem outra lei senão ela mesmo. Expressões como a "necessidade faz a lei" ou a "necessidade não tem lei", traduzem pontos de vista semelhantes sobre uma mesma realidade. Estes sábios adágios encontram um outro terreno de aplicação que os juristas denominam de estado de necessidade e os moralistas de voluntário indirecto. Face a circunstâncias imprevistas, que impõem a escolha entre dois 84 males, é o mais grave que deve imperativamente evitar-se. Quanto ao outro, que se realiza pela força mesmo das coisas, precisam os moralistas, a sua produção não gera nenhuma responsabilidade para o seu autor, já que este não o quis nem o desejou directamente. Este princípio geral de direito, é aplicado por CÍCERO (De Officiis, I, 10) aos contratos: "Quando as circunstâncias mudam o dever muda também". De igual modo que a força maior, o estado de necessidade surge como facto justificativo: justifica o mal que se causa não respeitando a promessa dada e, de seguida, purifica esse mesmo mal da sua carga inicial de injustiça. Em direito público essas circunstâncias imprevistas e imprevisíveis, que podem levar à não execução ou cumprimento dos contratos, inspiraram a cláusula tácita "rebus sic stantibus". As partes no contrato só são obrigadas a cumprir as respectivas cláusulas desde que se mantenha o estado de coisas presente e conhecido por estas no momento em que deram o seu acordo. Se esse estado de coisas se alterar, as partes não são obrigadas pelo acordo ou, pelo menos, são-no em menor grau. O direito dos tratados internacionais, codificado na Convenção de Viena de 1969, no seu artº 62º, adopta esta solução nas relações entre os Estados. § 5. A universalização do direito 5.1. O direito comum As fontes positivas do direito tendem a universalizar-se. Numerosas regras tendem a ser elaboradas por instâncias internacionais ou supranacionais, adquirindo como tal vocação universal ou para-universal. Existem, por exemplo, várias declarações que se auto-qualificam de universais ou que enunciam princípios tão evidentes para si mesmas que o conjunto dos Estados do mundo a estes adere, pelo menos no papel. Foi este o caso, após a II Grande Guerra, da "Declaração Universal dos Direitos do Homem", adoptada pela Assembleia Geral da O.N.U., em 1948, recebida com força constitucional pelo artº 16º, nº2 da Constituição de 1976, e concretizada, no que concerne à Europa, pela "Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais" de 1950. A Carta da O.N.U., assinada em S. Francisco a 26 de Junho de 1945, ou a Convenção de 85 Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, fornecem um outro exemplo desta vocação universal ou quase-universal da “legislação internacional”. A exigência progressiva de universalização caracterizadora do direito no momento mesmo da sua formação, os estádios da vida social cada vez mais vastos e complexos, das leis, dos costumes ou das convenções, todos estes se apresentam como factores impulsionadores de um processo de desenvolvimento e universalização do fenómeno jurídico. A universalização do direito e das suas fontes não deve, porém, ser confundida com o processo da sua unificação. É a razão que universaliza. Unificar releva da força, do querer, mesmo se a vontade intervém de seguida para pôr ou impor os princípios formulados pela razão. E é porque a lei, essa fonte de direito por excelência, se apresenta como um acto da razão, que esta transporta em si a tendência para a universalidade. Neste contexto, poderá dizerse, a lei é em si comum: common law, expressão de um direito comum. O costume, ao contrário do direito imposto pela força, tem aqui o seu sentido e pleno campo de aplicação: torna-se "no melhor intérprete das leis". Daí o aspecto da razão: tornar as leis razoáveis. É este o caso do ius gentium. Uma vez estabelecido o direito romano, os juristas da época clássica logo admoestaram que uma coisa era o direito da cidade de Roma — o direito civil aplicável aos cidadãos romanos — e outra o direito susceptível de reger as condutas nas relações entre os cidadãos de cidades (ou nações) distintas. Neste segundo estádio, não se aplicaria o direito civil. Mas em lugar de elaborarem um sistema de conflitos de direitos que lhes permitisse determinar, pelo recurso a regras ad hoc, qual o direito de uma ou outra das cidades que deveria ser escolhido para reger as relações ditas internacionais, os juristas romanos preferiram optar pela busca de um direito supranacional válido para todas as partes até então conhecidas: um direito universal. Nasce assim o ius gentium, o direito das gentes ou dos povos, do qual o jurisconsulto GAIUS (Instituições, I, 21) afirmou que "todas as Nações (o) guarda(va)m". O desmoronamento ulterior do Império Romano, o isolamento operado por cada clã, povo ou nação que se lhe seguiu, a emergência de estruturas feudais na Europa, saldar-se-iam pelo declínio de toda a reflexão em termos de ius gentium. Foi então o tempo dos "costumes", isto é, das regras de forte conteúdo e densidade locais, às quais cada população se encontrava "acostumada". No seu apogeu, o direito das relações entre os feudos transformou-se num direito dos conflitos de direitos. Mais do que admitir a existência de um direito 86 comum a todos os feudos, preferir-se-á declarar qual o direito costumeiro feudal aplicável. Uma solução que se impunha, se se pretendia manter intangível o princípio segundo o qual cada senhor não admitia acima de si outro suserano senão Deus. Por volta do final da Idade Média, o direito das gentes renasce, desta vez em Inglaterra. A conquista normanda (1066) respeita os diversos direitos feudais que governavam as populações locais. Mas os reis de Inglaterra tomaram por hábito enviar pelo país representantes do seu Conselho (King's Council ou Curia regis), com o objectivo de dispensar justiça a quem a demandasse, tanto nos assuntos civis (civil cases) como nos assuntos criminais graves (serious criminal matters). Esses juízes itinerantes ou "juízes de circuito" (circuit judges) tornaram-se rapidamente muito populares devido ao seu grande sentido do direito e imparcialidade na aplicação dos direitos feudais que permaneceram intactos. Por ocasião das respectivas peregrinações, esses juízes costumavam reencontrar-se em Westminster, trocando pontos de vista sobre os costumes com que se tinham deparado, relevando os que lhes pareciam mais razoáveis e afastando outros. É desse esforço de decantação da razão pelos juízes que deriva a Common Law, o direito comum de Inglaterra, cujos princípios serão mais tarde definitivamente fixados, por volta de 1250. BRACTON dar-nos-á deles em 1256 uma síntese no seu célebre Tratado das Leis e dos Costumes de Inglaterra. Por diversas razões, as coisas evoluíram de modo diferente no continente. Durante muito tempo, o sistema dos conflitos de direitos teve a primazia. Pode mesmo dizer-se que foi na Europa continental que conquistou os seus títulos de nobreza: em Itália com ACÚRCIO, mas sobretudo a escola de Bolonha (BÁRTOLO, BALDO); em França com Charles du MOULIN (1500-1566); ou Bertrand D' ARGENTRÉ (1519-1590) na Holanda, etc. Com o tempo a própria ideia da existência de um direito comum readquire uma certa força, pelo menos entre os jurisconsultos, apesar da resistência doutrinária de pensadores tão marcantes como Jeremias BENTHAM (17481832) e François-Henri D' AGUESSON (1668-1751), um e outro defensores da inquebrantável soberania absoluta dos Estado. O direito romano considerado como ratio scripta, a razão escrita, funda o direito comum, e como este é também considerado expressão da razão. VITÓRIA (1486-1546) e GROTIUS (1583-1645), os fundadores do ius gentium moderno, atribuíram o fundamento último deste direito comum ou das gentes ao direito natural, considerado, em definitivo, como a fonte do direito, a 87 fonte das fontes como o afirmava ainda PORTALIS, no dealbar do século XIX, no seu projecto, sem sucesso, de um livro preliminar ao Código Civil francês. 5.2. O direito das relações públicas Como o nome indica, as relações constituem contactos mais ou menos episódicos, mais ou menos estáveis com os outros. O carácter das relações que travamos, ou as nossas relações, é o de não comprometermos senão uma parte de nós próprios e somente por um tempo. Mesmo amigáveis, as relações não fazem uma amizade. Mas a amizade pode perdurar sem relações: o pensamento do outro, a fidelidade ao outro são suficientes. Uma relação, pelo contrário, só dura o tempo em que se mantêm as circunstâncias exteriores e os interesses próprios de cada um dos protagonistas que suscitaram a sua existência. O direito das relações aparece assim como um direito das trocas, não como um direito das alianças. O primeiro tipo de relações é de ordem colectiva ou pública: uma relação estabelece-se entre dois grupos distintos — famílias, clãs, tribos ou nações — tomados como tais. Pode tratar-se de relações particulares entre membros de cada um desses grupos, mas desde que não se perca de vista as respectivas "cidadanias" ou pertenças essas relações permanecem públicas. Essas relações públicas subdividem-se, por sua vez, em duas categorias: belicosas ou pacíficas. Quanto às primeiras, a guerra, diferentemente da rixa, estabelece-se prima facie como um fenómeno colectivo: todo um grupo entra em conflito aberto, físico ou armado, com outro. A guerra individualiza o inimigo comum a todos os membros do grupo. É por isso que toda a guerra tende, por natureza, a tornar-se total: cada um dos membros dos grupos beligerantes deve participar, cada um a seu modo, no "esforço de guerra". Desta forma, toda a guerra tende, por essência, a assumir uma natureza internacional. Para S. AGOSTINHO, com efeito, as guerras dividiam-se em "justas" e "injustas. Ora, justamente, é essa santidade da guerra que, em última análise, justificou as conquistas territoriais e a exterminação das populações que se lhe seguiu. Se assim é, torna-se legítimo perguntar: existirá um direito da guerra? Poderá a guerra ser razoável ou racional? A questão foi primeiramente analisada por teólogos tão célebres como S. AGOSTINHO ou S. TOMÁS DE AQUINO. Bem antes do Direito da Guerra e 88 da Paz de GROTIUS, no século XVII, admitia-se que para que uma guerra fosse considerada justa esta deveria ser declarada depois de pré-aviso e ultimatum pelo chefe da comunidade política. A guerra deveria responder ainda a uma causa proporcional e ostentar por fim último o restabelecimento da paz. Quanto ao seu curso, este deveria operar-se sem crueldades e com lealdade (o que não excluía a astúcia no sentido rigoroso do termo: não revelar os planos ao inimigo, por exemplo). Quanto ao resto, salvo caso de necessidade, ninguém deveria combater nos dias festivos, reservados à paz do coração. Neste sentido, foi-se progressivamente instituindo um autêntico direito tradicional da guerra cujos contornos acabariam, mais tarde, por ser desenhados nas Convenções da Haia de 1907. Aos tempos de guerra sucedem-se os tempos de paz que se traduzem, por sua vez, na retomada das relações de troca de bens entre os antigos povos inimigos. Só que as relações de trocas, mesmo em tempo de paz, podem deter, paradoxalmente, um carácter mais conflitivo, ao ponto de não ser inexacto falar, a este propósito, de verdadeiras guerras económicas. Estes conflitos, mais de afrontamento psicológico do que físico, dão lugar a tratados comerciais entre os povos. Esses tratados favorecem a livre troca entre os cidadãos e tendem por isso a enriquecer uns e outros: riqueza comum, Commonwealth. Mais uma vez, um direito comum, fundado na grande regra pacta sunt servanda: a fidelidade aos acordos, a lealdade. É essa fidelidade que assegura e garante a paz: pactum, o pacto, deriva, de resto, de pax, a paz. Deste modo a guerra, depois a paz, ou a paz e depois a guerra entre as nações, concorrem para um resultado análogo: o reconhecimento de um direito comum destinado a reger uma e outra. Esse direito comum apresenta-se como um direito próprio das sociedades abertas: das relações entre iguais, conservando uns e outros a sua soberania. 5.3. O direito das relações privadas O segundo tipo de relações susceptíveis de gerar um direito comum é de ordem privada: entre particulares, independentemente da sua pertença a este ou aquele grupo distinto. Para que se criem relações, uma condição mostra-se essencial e resume todas as outras: que o indivíduo se sinta como tal, que deixe de se compreender unicamente como membro de uma família, de um clã ou de uma nação. De certo modo, o indivíduo deverá reconhecer-se como cidadão do mundo: cosmopolita. 89 Só assim poderá ter lugar o nascimento dessa espécie de direito comum que repousa sobre o sentido de pertença a sociedades de natureza transnacional: sociedades que, enquanto tais, não têm oficialmente voz, neste capítulo, no concerto internacional. Como sempre estas sociedades transnacionais organizam-se em torno de um objecto dotado de uma finalidade comum. Nas sociedades abertas, trata-se de assegurar a comunicação entre os respectivos membros. É assim que nascem e se constroem as sociedades comerciais ou científicas. As primeiras comunicam ou transmitem sobretudo mercadorias através de diversos circuitos: marítimos, terrestres ou aéreos, incluindo os transfronteiriços (isto é, sem fronteiras). O seu direito comum é por isso baptizado de merchant law ou lex mercatoria: o direito das mercadorias, com as suas regras mais ou menos costumeiras e os seus juízes ou árbitros em caso de conflito. As segundas, sociedades científicas, comunicam sobretudo ideias, segundo normas comuns de fair play, que se reduzem, no essencial, ao direito de se poderem afirmar como tal e de se informar e ser informado, de não verem desnaturado o seu pensamento próprio: direito de propriedade. Todas estas sociedades abertas adoptam meios comuns de comunicação: uma língua (outrora, o latim; depois, o francês; hoje, o inglês), uma linguagem, os incoterms, conjunto de definições de termos comerciais, codificados pela Câmara de Comércio Internacional, uma moeda (ouro, especiarias, o dólar, etc.), um veículo (a carta, o fax e, hoje, a informática), lugares de encontro (congressos internacionais, por exemplo), etc. 5.4. A “República universal” KANT, no século XVIII, teve consciência deste processo de universalização, dando-nos dele uma síntese no seu célebre estudo sobre A Paz Perpétua: a passagem de uma sociedade particularizada de Estados a uma sociedade universal superior. Contudo, dessa sociedade universal superior em poder e soberania aos Estados KANT forneceu-nos tão só uma imagem. Na verdade, o seu contratualismo, típico do século das Luzes, levou-o a defender que essa aliança não poderia assumir outra forma senão a de uma "república mundial" na qual cada Estado membro permaneceria independente, plenamente soberano face aos outros, com a única reserva de se garantirem mutuamente uma segurança recíproca, um pacto de não agressão generalizado que teria por obrigação única a de se coligarem contra eventuais fautores de desordens ou de crises. 96 A favor das minorias, as diversas ordens jurídicas prevêem hoje delitos de discriminação a partir do momento em que toda e qualquer distinção ilegítima opere entre pessoas físicas em razão da ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social (artº 13º, nº2 da CRP). Progressivamente, o princípio da dignidade da pessoa humana foi sendo percebido não apenas como fundamento, mas especificamente como regra autónoma dotada de valor constitucional. Na base do disposto no artº 1º da Constituição: "Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana (…)". Consequentemente, a todos os poderes públicos a Lei fundamental impõe a obrigação de garantir e respeitar essa dignidade como valor constitucional supremo. O Tribunal Constitucional Federal alemão, em 1994, foi ainda mais longe: declarou, pura e simplesmente, que o princípio da dignidade da pessoa humana detinha valor supra-constitucional, impondo-se, a esse título, ao próprio poder constituinte, isto é, ao próprio Povo alemão. Depois de durante largo tempo ter sido utilizado para designar determinadas posições sociais honoríficas ("as dignidades"), a noção de dignidade (ou "dignificado") foi depois aplicada ao próprio ser humano com base única na sua humanidade. Ora, justamente, é a partir deste princípio universal que irá decorrer de novo a uniformidade. Se todos somos iguais em direito e em direitos, então assiste-nos também o direito de reivindicar um tratamento similar ou análogo. Que a todos os seres humanos lhe sejam atribuídos, segundo a célebre definição de "bom governo" contida no proémio das Institutos de JUSTINIANO, as mesmas armas e as mesmas leis: "armis decorata — legibus armata" ("decorada com armas, armada de leis"). §6. O juiz, o árbitro e o mediador 6.1. Noção A lei dispõe unicamente para o futuro, o juiz para o passado, para factos já produzidos. A razão de ser do direito processual, conjunto de regras de origem diversa que regulam o processo, é o de indicar aos juízes, aos árbitros e aos 97 mediadores o modo como deverão proceder se pretendem participar correcta e adequadamente na administração da justiça. Os juízes, personagens eminentes do processo, não são unicamente sujeitos passivos do direito. Participam (e na medida em que participam) na administração da justiça, jogando aí um papel essencialmente activo e construtivo, podendo, a esse título, ser justamente qualificados de fontes de produção jurídica. Juiz, árbitro ou mediador, todos estes se apresentam, no mínimo, como instâncias de mediação. Servem de intermediários entre as fontes ou processos mais ou menos gerais de juridicidade que são a lei, o costume, a convenção, os princípios gerais de direito e os seus destinatários últimos: os próprios governados. Como o nome indica, a arbitragem consiste em decidir: em determinar quem tem ou não razão e em tirar daí as devidas consequências em termos de restituição. Nesta relação triangular entre autor, réu e árbitro, é este último que ocupa o lugar proeminente. É este último que se encontra no vértice do triângulo. A arbitragem constitui, nestes termos, a essência da jurisdição. Juris dictio: dizer o direito. Todo o juiz é um árbitro e todo o árbitro se apresenta como juiz. Bem distinta é a posição do mediador. Este apresenta-se unicamente como um intermediário cujo trabalho consiste em facilitar o diálogo entre as partes no conflito, através de conselhos, de retraduções, de interpretações in favorem ou qualquer outro meio em ordem a restabelecer a confiança ou a instaurar, pelo menos, a possibilidade de conseguir o arrependimento de um e o perdão do outro, frequentemente as duas coisas ao mesmo tempo. As sociedades, mesmo as menos organizadas, desde cedo instituiram juízes oficiais a que atribuíram a tarefa de regular em estrita justiça os conflitos. O árbitro mais ou menos privado foi substituído por esse árbitro público que é o juiz. Existe aqui uma lógica imparável que S. TOMÁS DE AQUINO (Summa Theologica, IIa-IIae, q. 60, art. 6) resumiu desta forma: "Compete à mesma autoridade interpretar e fazer a lei; em consequência, do mesmo modo que a lei só pode provir de um poder público, um julgamento também só poderá ser proferido por uma autoridade pública". Em termos breves: se se admite que o direito deve ser dito pelos governantes sob a forma de leis, ou bem o legislador reserva para si a tarefa de aplicar ele mesmo as leis e, ao fazê-lo, interpreta-as, ou bem o legislador delega essa tarefa a outros. A ser esta última a solução 98 adoptada, então esses delegados devem intervir "em nome da lei" e ocupar, em consequência, para esse efeito, magistraturas públicas. Os juízes são magistrados públicos, ou melhor: "magistrados" por excelência. Apesar desta evolução, a arbitragem privada não desapareceu totalmente. Face à justiça oficial reconhece-se-lhe hoje uma tripla vantagem: celeridade, melhor conhecimento das dificuldades subjacentes ao litígio a dirimir e capacidade de obter mais facilmente a confiança das partes no processo. Questão de auctoritas, dir-se-á. Os árbitros modernos (privados) são escolhidos de comum acordo pelos próprios adversários graças a um contrato particular denominado compromisso. Por extensão, a cláusula compromissória, inserida na mesma convenção ou contrato, compreende a estipulação pela qual as partes decidem em caso de litígio futuro relativo à execução dessa convenção ou contrato que a este ou aquele árbitro lhe seja atribuída a tarefa de dirimir o litígio. Existem ainda árbitros que intervêm somente quando da formação do contrato: quando as partes não chegam a acordo, mas chegam todavia a um ponto de entendimento sobre a indigitação de um terceiro que lhes possa ditar a solução da sua escolha. Os juízes modernos (públicos), diferentemente dos árbitros, impõem-se em maior ou menor grau aos litigantes. Certamente que a estes últimos lhes assiste o direito de afastar este ou aquele juiz que lhes não inspire confiança suficiente, mas este é um direito de carácter excepcional e limitado. Quanto ao mais, a própria lei fixa qual o juiz competente para dirimir o litígio. Estes juízes normalmente detêm especializações neste ou naquele domínio do direito. É esta a razão pela qual a lei decide que um determinado tipo de litígio deve ser regulado ou dirimido por um determinado tipo de juiz munido dessa "competência natural". Esta determinação legal toma o nome de competência material (ratione materiae: em razão da matéria a tratar). Os juízes possuem ainda, em virtude da lei, uma competência territorial (ratione loci: em razão do lugar), medida que resultou maioritariamente inspirada pela preocupação de dar a cada litígio o seu juiz geograficamente mais próximo. Por vezes mesmo, a lei autoriza que essa mesma competência legalmente prevista sofra acomodações contratuais por intermédio de cláusulas atributivas de competência territorial inseridas nos contratos. 99 6.2. Decisão arbitral e decisão judiciária No que concerne à regulamentação do conflito, o juiz é visto essencialmente como "a boca que pronuncia as palavras da lei": só lhe é lícito dirimir o litígio utilizando as regras do direito legal em vigor, pelo menos quando estas existem, e, na medida em que estas não contradigam a lei, as regras do direito costumeiro ou negociado. O árbitro, pelo contrário, pode estatuir "em equidade" ("ex bono et aequo"), isto é, afastando regras legais. Mas tratando-se de um árbitro interno, demarcado pelo direito de uma sociedade determinada, o árbitro que estatui "em equidade" é livre de escolher a regra de direito que lhe aprouver, a que lhe parecer melhor adaptada ao conflito. Frequentemente será a própria regra legal, à qual, apesar de tudo, se reconhece a capacidade de dizer o direito tão bem ou melhor que qualquer outra. Tratando-se de um árbitro internacional (que possui uma irredutível dimensão transnacional), poderão também aqui ser afastadas, por aplicação do direito internacional privado, regras nacionais susceptíveis de fixar o direito, reportando-se os árbitros directamente aos princípios de direito aplicáveis em todos o lugares: o ius gentium ou o ius commune. Ora, justamente, é aqui que reside a vantagem do árbitro sobre o juiz. No fundo, importa sublinhá-lo, a arbitragem só se torna verdadeiramente interessante quando um litígio vem regulado por normas transnacionais como, por exemplo, as das sociedades comerciais. Evitam-se, deste modo, as clivagens nacionais e os acasos e imponderáveis que esta actividade de jurisdictio frequentemente comporta. Actualmente, depois de um sucesso real, a arbitragem entrou de novo numa fase de crise. Quer no plano nacional quer no plano internacional, a arbitragem existe e possui uma regulamentação própria (cfr., para o direito interno, Lei nº 31/86, de 29 de Agosto). A matéria dos contratos, onde a arbitragem encontrou mais cedo o seu terreno de eleição, encontra-se cada vez mais sujeita a um estatuto público, mesmo no plano internacional onde vem regulada por instâncias supranacionais. Mais ainda: os poderes públicos ao instituirem câmaras ou tribunais arbitrais ou autoridades aministrativas ditas independentes, ou mesmo atribuindo aos juízes o poder de estatuir como se fossem árbitros ou "mediadores", isto é, em equidade, desenvolvem hoje uma concorrência real e certeira à arbitragem. Basta para tanto que as partes nisso acordem e de que se trate de 100 direitos livremente disponíveis. A arbitragem transforma-se, deste modo, num serviço público gratuito. Por último, o único domínio em que a arbitragem brilha em todo o seu esplendor é o dos conflitos entre os Estados. Por vezes mesmo a O.N.U. desempenha ela própria o papel de árbitro, relegando para um dos seus órgãos principais, o Tribunal Internacional de Justiça, a tarefa mais ingrata de julgar. 6.3. As hierarquias Mas existem ainda outras diferenças entre o árbitro e o juiz stricto sensu. Estas dizem essencialmente respeito à circunstância de o aparelho judiciário se encontrar fortemente estruturado e organizado segundo o direito constitucional. Esta organização responde a três imperativos principais. O mais elementar é o da rectificação. Uma sentença judiciária pode resultar de erro e, portanto, ser injusta. Daí que se mostre desejável que uma jurisdição superior, composta de magistrados mais velhos e prudentes, reexamine a questão. A relevância deste duplo grau de jurisdição, como vem designado tecnicamente, resulta de tal forma clara que mesmo no domínio da arbitragem esta solução tende hoje a desenvolver-se. Mas mesmo que não ocorra erro ou se deparem equívocos no processo, a ordem jurídica pode sempre prever a possibilidade de um "apelo" a favor da parte que se estime descontente com a sentença inicialmente proferida. Este apelo, que terá de ser exercido num prazo breve, diz respeito unicamente aos aspectos do processo criticados pelo requerente ou apelante. Razões de ordem histórica e de democratização do regime político contribuem para a emergência de justiças paralelas especializadas. Assim, entre nós, o princípio da separação dos poderes entre o executivo e o judicial veio a instituir, ao lado das jurisdições ditas de ordem judiciária, juízes aptos a julgar da acção administrativa face aos direitos e interesses dos particulares. Esta ordem administrativa possui os seus próprios tribunais e instâncias de apelação. Acresce ainda que, no quadro da tradição francesa, da qual somos largamente tributários, é usual distinguir-se, no seio da ordem judiciária, entre juízes repressivos (penais) e juízes que não ostentam por principal função a de pronunciar penas públicas. Mesmo os tribunais de apelação encontram-se organizados e divididos por secções dotadas de competência ordinária de atribuição, 101 o que atesta bem da prevalência deste processo de especialização que acaba assim por impor-se. O terceiro imperativo é o da unificação do direito. A criação do Supremo Tribunal de Justiça, na ordem comum, ou do Supremo Tribunal Administrativo, na ordem administrativa, responde a esta ordem de preocupações. De igual modo, e em conformidade com o princípio da universalização, as jurisdições supranacionais foram-se progressiva e paulatinamente institucionalizando. Assim, na Europa, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (Conselho da Europa) e o Tribunal de Justiça da União Europeia fornecem exemplos marcantes. As relações entre estas instâncias internacionais (ou supranacionais) com as instâncias supremas nacionais dos países membros são complexas, tanto no plano técnico como no plano psicológico. 6.4. A coisa julgada A sentença arbitral e a sentença judiciária têm ainda em comum o ser coisa julgada (res iudicata). Uma e outra decidem o litígio e resumem-se a isso. A palavra do juiz ou do árbitro, uma vez pronunciada, “reifica-se”. Torna-se “coisa julgada”. A autoridade da coisa julgada constitui uma presunção irrefragável da sentença arbitral ou judiciária. O direito é dito por pessoas presumidamente competentes, não sendo permitido às partes, sobre essa mesma questão, recorrer a um outro árbitro ou juiz para que se efectue novo julgamento. Se um dos adversários a ignorar, passando por cima da coisa julgada, ao outro assiste-lhe o direito de opor a excepção da autoridade da coisa julgada. O novo árbitro ou o novo juiz deverá então declinar a sua competência. Podem e devem mesmo fazê-lo por sua iniciativa própria. A excepção da coisa julgada, que põe fim à nova instância, só poderá efectivar-se desde que a questão trazida perante o segundo árbitro ou o segundo juiz se mostre rigorosamente a mesma da que anteriormente havia sido já decidida. Em termos técnicos, os juristas sublinham que deve aí existir identidade das partes, identidade do objecto (o mesmo pedido) e identidade de causa (a mesma finalidade). 102 A presunção da autoridade da coisa julgada não impede, porém, que as partes descontentes com uma sentença ou pronúncia de interpor recurso perante uma jurisdição de segundo grau. Mas obsta já a que, após uma primeira sentença proferida, um outro juiz ou árbitro do mesmo grau ou instância seja levado a conhecer do mesmo pedido ou questão. A força de coisa julgada constitui um conceito diferente. Significa que a questão, uma vez definitivamente julgada, depois do exercício de todas as vias de recurso ou do seu esgotamento por não terem sido utilizados os prazos convencionados, a sentença se torna executória por si mesma, sem que se mostre necessário obter aquilo que os juristas denominam de título executório. A sentença pronunciada com força de coisa julgada vale título e aquele que obteve ganho de causa pode então proceder ou fazer proceder à sua execução forçada. Esta regra, no entanto, só vale para as sentenças judiciárias. As sentenças arbitrais, diferentemente, necessitam comummente, para gozarem dessa força executória, de um exequatur acordado por um juiz stricto sensu. Esta diferença de regime explica-se pelo facto de que a força executória inclui o exercício de uma potestas, de um poder de requerer a ajuda da força pública com vista a obter a execução da sentença. Ora, o recurso à força pública constitui um privilégio dos poderes públicos. Tratando-se de juízes privados, às decisões arbitrais impõe-se-lhes um processo de verificação prévio por juízes oficiais. Se estes últimos estimarem válida a sentença arbitral, após um exame mínimo em que naturalmente a questão não será re-julgada, o juiz conceder-lhe-á o exe-quatur. Existem ainda toda uma série de actos desejados pelos governados que devem, em virtude de lei, ser submetidos a homologação judiciária para que possam produzir efeitos. Assim, o juiz é chamado a estatuir sobre os pedidos de divórcio por mútuo consentimento, com a tarefa única de verificar se o consentimento dos cônjuges foi concedido de forma livre e esclarecida e se a convenção reguladora das consequências do respectivo divórcio, que estes mesmo elaboraram, preserva suficientemente os seus interesses ou o dos filhos menores se os houver. A ser esta a hipótese, o juiz homologará a convenção, pronunciando o divórcio. De igual modo, é ao juiz que se atribui a competência de autorizar as adopções, mudanças de nome próprio e de família ou do poder parental dos filhos quando haja acordo dos pais, etc. O elemento comum a todas estas situações é a ausência de litígio. No direito francês, e também entre nós, esta actividade judiciária é designada de jurisdição graciosa. O juiz não diz o direito, limita-se unicamente— o que é bem diferente — a verificar se a solução proposta pelos particulares não 103 contradiz o direito. Em definitivo, são os particulares que detêm aqui o domínio do direito. De forma mais radical, casos existem em que a lei confere ao juiz a tarefa de planificar. Sob a sua alta fiscalização são elaborados diversos planos de correcção ou reparação: para as empresas em estado de cessão de pagamentos, para os particulares em situação de endividamento, etc. O juiz terá então de examinar as diversas medidas económicas de remissão propostas, ouvir os credores, verificar se os respectivos direitos são respeitados, suscitar a generosidade de uns no sentido de obter uma exposição ou plano de pagamentos, etc. A sua decisão reveste-se aqui da autoridade e da força de coisa julgada, mas essa coisa julgada diz respeito não já ao passado, mas ao futuro. Melhor seria falar-se, porventura, não em coisa julgada, mas em coisa "legiferada". 6.6. O juiz criador de direito O desenvolvimento histórico das diferentes ordens jurídicas acaba por conferir actualmente ao juiz um novo papel, em certa medida inédito. De há muito que numerosas ordens jurídicas instituíram um sistema de controle dos actos regulamentares, dimanados em razão do princípio da separação dos poderes, provenientes do poder executivo. Conformado em editar regras que se limitavam unicamente a desenvolver os princípios decretados pelo poder legislativo, os actos do poder executivo acabavam assim por ver muitas vezes as suas directivas censuradas por ilegalidade (contraditoriedade à lei) ou, de forma mais audaciosa, por violação dos princípios gerais de direito, que o juiz administrativo definia ele próprio a partir de noções tradicionalmente admitidas na ordem jurídica de referência. Assim, por exemplo, em França, o Conselho de Estado, a jurisdição administrativa superior, veio a declarar a invalidade de decretos do executivo por violação do princípio do contraditório (cada uma das partes no processo deve ser ouvida) e do princípio da publicidade que deve presidir às audiências dos tribunais. Este controle dos actos regulamentares de origem administrativa, constitui, porém, um controle de leis verdadeiro e próprio. Excepto no nome, esses actos constituem-se verdadeiramente como leis, não em sentido formal, mas material. 104 Mas mesmo os actos do poder legislativo — as leis em sentido formal — não escapam a um controle jurisdicional. Esse controle pode efectuar-se de dois modos principais (existem também sistemas mistos, entre os quais o nosso). De forma descentralizada, caso a caso, sendo esta a solução adoptada nos Estados Unidos. Todo o juiz pode, no decurso de um qualquer processo, julgar a questão de inconstitucionalidade suscitada pelas partes e assim afastar a norma ou lei arguida de inconstitucional. Os riscos de divergência de um juízo a outro são aqui reduzidos em virtude do papel unificador do Supremo Tribunal Federal. De modo centralizado e (de ordinário) geral. É a solução correntemente adoptada na Europa por influência do jurista austríaco Hans KELSEN. De forma esquemática, antes, ou mesmo após, a promulgação de uma lei, um tribunal de justiça pode, a pedido de certas autoridades previamente determinadas, estatuir sobre a conformidade da norma ou lei à constituição. Se se pronunciar a favor da inconstitucionalidade, esta será declarada, assumindo a forma de nulidade (declarativa) ou anulabilidade (constitutiva). Medidas mais sofisticadas são também possíveis: injunções dirigidas ao legislador no sentido de modificar a própria lei objecto do recurso depois de declarada a inconstitucionalidade, mas sem anulação, ou ainda avisos ou advertências dirigidas ao poder legislativo, quando por efeito da evolução do próprio direito uma lei se encontre em vias de se tornar inconstitucional, etc. O Tribunal Constitucional Federal alemão apresenta-se aqui como o arquétipo preferencial. Desde os finais do século XVIII, com efeito, que na maior parte dos países de regime constitucional se tem feito preceder as constituições de declarações de direitos, de conotação individual ou social, consoante os casos e períodos históricos. A esses direitos, em maior ou menor grau, foi-lhes sendo reconhecido valor e natureza constitucionais, o que permite aos tribunais de justiça constitucional controlar, devido à natureza geral desses direitos, todos os sectores da vida e actividade legislativas. Uma tarefa delicada se pensarmos que é função dessas jurisdições conciliar direitos: de encontrar ou buscar a justa medida que permita definir os respectivos domínios de intervenção, tarefa que se percebe, desde logo, como eminentemente jurídica. 105 PARTE III A CIÊNCIA DO DIREITO § 1. A doutrina 1.1. Conceito A palavra "doutrina" é susceptível de traduzir dois sentidos complementares. Num primeiro sentido, apresenta-se como um conjunto de coisas ensinadas por pessoas doutas ou pretendidamente doutas: aquelas a quem se reconhece uma certa competência neste ou naquele ramo do saber humano. Existem assim doutrinas religiosas que ensinam quem é Deus e como os homens se devem conduzir para com Ele, doutrinas científicas (a astronomia com a sua doutrina do "big bang", por exemplo), e também doutrinas jurídicas que consistem num conjunto ou série de afirmações sobre o que é em geral o direito, ou num domínio particular, frequentemente, os dois ao mesmo tempo. Encontramos ainda doutrinas dissidentes e doutrinas gregárias, doutrinas de professores e doutrinas de juízes ou de advogados. Um dos encantos da aprendizagem da vida jurídica reside, precisamente, em constatar que a doutrina sobre o direito não é una nem unívoca. Ao invés, as doutrinas podem afrontar-se ao ponto de suscitar ásperas controvérsias. Se há uma doutrina, há também um autor: uma pessoa física, de carne e oso, que um dia foi a primeira a emitir esta ou aquela ideia, mesmo que por vezes, e mais frequentemente do que se possa imaginar, o tempo passe mas a ideia permaneça, sendo o seu autor esquecido — suprema consagração, em definitivo. Deste modo, passa-se insensivelmente da coisa ensinada para aquele ou aqueles que a ensina(m). A doutrina torna-se então no conjunto das pessoas que publicamente vêm reconhecidas como tendo competência para dizer o que é o 112 tribunais. Mas devem, contudo, estar ao serviço do real, como sublinham, de resto, os juristas da Common Law: "Fictio legis neminem laedit, nemine operatur damnum vel injuriam": "a ficção jurídica não lesa ninguém, não dá lugar a dano ou injúria". 2.4. Deliberações Fictícia ou não, a qualificação dos factos da causa nem sempre se mostra evidente. É aqui que tem lugar a deliberação. Esta, por sua vez, relaciona-se com a decisão. Ora, decidir, julgar, é qualificar. Mas não é aconselhável decidir, julgar sozinho. "Juiz único, juiz iníquo", diz um velho aforismo. Assim, mostrar-se-á mais razoável deliberar em conjunto: pedir conselho ou ser aconselhado (consilium possui etimologiacamente o sentido de uma confrontação de opiniões entre várias pessoas). Antes de votar um decreto para ser aprovado como lei há lugar a debates parlamentares como há lugar também a debates judiciários nos quais cada parte é ouvida pelo juiz antes de este pronunciar o seu veredicto. As deliberações possuem as suas leis próprias: um perora, os outros calamse e escutam; um perora primeiro, o outro em segundo lugar, um outro em terceiro … sobretudo se existe duas espécies de vozes segundo as pessoas associadas à deliberação. Algumas só possuem voz consultiva: Podem, e por vezes mesmo devem obrigatoriamente ser ouvidas, mas a sua potestas reduz-se a isso. A opinião que expressam só possui capacidade de convencer (auctoritas). Outros só possuem voz deliberativa: Devem (ou pelo menos podem) prestar conselho, uma opinião que vincula os outros e a si mesmo. Geralmente, a maioria dos pareceres é seguida. Em caso de igualdade ou empate, o presidente do concilium possui voto de qualidade, isto é, detém voz preponderante. De todo o modo, essas vozes concorrem para a enunciação de um veredicto, isto é, a verdade, a coisa verdadeira (vera dictum). 113 2.5. A decisão como sanção Se a decisão sobre o direito é justa, apresenta-se então como uma liberação (depois, de-liberação). Pelo poder das palavras, a decisão restitui às coisas à sua verdade primeira e, nesta óptica, restabelece-as em “santidade", isto é, sanciona-as. Sancionar vem do latim sanctionatus, que significa ser reconhecido como santo (sanctus). Toda a decisão jurídica santifica aqueles que julga em carne e osso ou aqueles que é chamada a julgar. Trata-se, numa palavra, de disposições que valem para o futuro, seja este o caso das leis, dos costumes ou dos contratos. A decisão sobre o direito possui, deste modo, a qualidade de "decidir", de desfazer um nó, por vezes górdio. Decidir significa sancionar no sentido em que se tira as consequência de uma reflexão anterior. Toda a solução pressupõe uma reflexão. Mas a decisão em si mesma representa uma escolha — um acto de vontade ⎯ saturado de racionalidade. "A escolha não é, em substância, um acto de razão, mas de vontade", afirmava já S. TOMÁS DE AQUINO (Summa, IaIIae, q. 13, art. 1). 2.6. A fundamentação A decisão constitui uma escolha razoavelmente saturada de razão, de razões que pensam ter razão. Estas apresentam-se como os motivos, os fundamentos da decisão. Do jurista, de quem se espera uma decisão com força obrigatória, deve exigir-se que enuncie os motivos, os fundamentos da mesma. A obrigação de motivar, de fundamentar as decisões pesa também sobre os juízes. Entre nós, por exemplo, o defeito ou insuficiência dos motivos constitui uma causa clara de cassação, de nulidade do acórdão ou do próprio julgamento em que este teve lugar. Por vezes as razões da lei são bem mais misteriosas. O controle mediático e a publicidade dos debates parlamentares obriga o legislador, no mínimo, a trocar razões. 114 Mas existem ainda os trabalhos preparatórios. Escutemos, a este propósito, Georges RIPERT (Les forces créatices du droit, nº 28): "O texto, por vezes, é precedido de uma exposição de motivos. Esta é redigida com arte apologética. A lei é apresentada como uma medida necessária, imposta pela economia ou pelos costumes, aceite previamente pela opinião. Os verdadeiros motivos da regra, os interesses que satisfaz, as paixões que a inspiraram, a resistência que é manifestada, a luta que já foi necessário travar, tudo isto resulta cuidadosamente escondido em alguns parágrafos que louvam a justiça e a utilidade". 2.7. A integração vertical A integração vertical tem lugar sempre que uma determinação positiva do que é justo prevê uma instância hierarquicamente superior àquela que é chamada a dizer o direito. Mas pode também ter lugar quando uma tal obediência não se impõe. No primeiro caso, a integração apoia-se na potestas da instância superior. No segundo, unicamente se recomenda pela sua auctoritas. Todavia, o direito do caso não provém de regras superiores. O jurista deverá perguntar-se se as qualificações que utiliza se adequam ou não às circunstâncias do caso ou, inversamente, se essas mesmas circunstâncias reenviam, por sua vez, a essas qualificações. Na dúvida, deverá interpretar sempre as regras a que se refere. Para todas estas operações mentais impõe-se uma delimitação. 2.8. A integração horizontal Entre duas ordens jurídicas distintas, igualmente soberanas, a questão da conformidade de uma solução jurídica positivamente adoptada numa ordem e noutra coloca-se evidentemente em menor grau. Na maior parte dos casos limita-se a uma simples relação de auctoritas. Se a ordem jurídica vizinha adopta uma determinada solução, porque não a adoptar também entre nós? Perante um caso em que se nos depare um elemento externo, que parece determinante, a jurisprudência estima que é o direito estrangeiro designado por esse elemento de extraneidade que deve aplicar-se. Será então necessário deter- 115 minar qual o conteúdo que possui esse direito estrangeiro, como resulta interpretado pelas jurisdições estrangeiras a que diz respeito. Nestas duas hi-póteses, é preciso supor que não existe uma instância supranacional encarregada de determinar o que é justo e à qual se deverá obedecer. Permanecemos, por-tanto, no universo da dikè. Na falta de uma jurisdição supranacional, uma tal decisão permanece nas mãos e na boa vontade dos juízes, escudados na criação de instâncias de coordenação, as quais tendem, pelo menos em certos sectores, a ser criadas. Essa integração horizontal impõe-se em nome da igualdade de todos perante a justiça, sobretudo se se tratar de convenções internacionais relativas a leis uniformes nas quais a aplicação do direito estrangeiro se opera de modo muito mais livre. Um exemplo: as disposições da Convenção de Varsóvia sobre o Transporte Aéreo Internacional de Mercadorias e Passageiros, de 12 de Outubro de 1929, serão interpretadas de modo diverso consoante os Estados signatários, variando de uns para os outros. 2.9. A arte do "distinguo" A arte de demostrar que o caso a julgar se apresenta como novo, autorizando, consequentemente, uma solução inédita, afastando o precedente anterior, torna-se absolutamente indispensável cada vez que uma integração, vertical ou horizontal, tem lugar. A arte da distinção (do "distinguo", "eu distingo" porque é necessário distinguir) constitui um dos últimos refinamentos do pensamento jurídico. Mas não deixa de ser uma arte do caso, uma casuística, na qual, no termo de um vai e vem constante entre a regra a aplicar e o caso ao qual a regra deve aplicar-se, finalmente se decide da escolha da solução mais idónea e adequada. As regras cuja aplicação resulte evidente não suscitam problemas de interpretação. Aplicar-se-á então o chamado "silogismo da justiça": a premissa maior é a regra jurídica, a menor o caso, e a conclusão a sentença jurídica. Se a aplicação da regra suscitar dúvidas terá lugar uma interpretação qualificada, com recurso ou não à ajuda de especialistas. Pode mesmo ocorrer que a regra, ainda que interpretada em todos os seus sentidos razoáveis, não cubra sequer ou não se adeque ao caso a decidir. É isso que se denomina de lacuna. Nesta hipótese, o jurista é livre e pode, inspirando- 116 se em maior ou menor grau nos princípios gerais de direito estabelecidos, forjar ele próprio uma nova regra, inspirada no caso, isto é, criar ele próprio direito em estado puro ⎯ como na primeira manhã do mundo. Se esse direito for bom, então criar-se-á uma jurisprudência. 2.10. A ordem jurídica como sistema Num sentido derivado, a ordem jurídica resulta determinada não apenas em função de uma justa repartição de bens e de coisas numa determinada sociedade, mas ainda como conjunto de critérios que permite essa mesma repartição. Daí a ideia de que a ordem jurídica deve ser concebida como um sistema de regras. Aqui aproximamo-nos do conceito de código ou de codificação com uma única diferença: por código não deverá entender-se um livro escrito mais ou menos isolado, mas a totalidade das regras, escritas ou não, que, coordenadas entre si, presidem aos destinos da vida social. Compreendidas deste modo, todas as fontes do direito, todos os processos de criação de direito oficialmente re-conhecidos concorrem para a construção da ordem jurídica. Esta ordem, tal como nos códigos clássicos, quer-se ao mesmo tempo totalizante e totalitária. Totalizante, na medida em que pretende regular as questões jurídicas susceptíveis de se colocar no seio de uma sociedade. Frequentemente será necessário resolver ainda os "conflitos de normas" precisando a dimensão respectiva, por exemplo, de duas regras susceptíveis uma e outra de se aplicar ao caso. Esses conflitos, por vezes, resolvem-se pelo estabelecimento de uma hierarquia. Dir-se-á, assim, por exemplo, que um determinado decreto detém uma força menor do que a lei ou que uma simples lei vale menos do que uma norma de valor constitucional, etc. O critério implícito aqui utilizado é o da hierarquia político-jurídica, retirada do direito constitucional. Em caso de conflito entre normas do mesmo grau ou estalão, por exemplo de dois princípios proclamando direitos fundamentais, do que se trata é de encontrar um meio de “harmonização” ou “conciliação”, o que por si só se aproxima mais de uma actividade legislativa do que judicial. Totalitária, na medida em que todo o sistema tende a ser sistemático, isto é, a ignorar soberbamente tudo o que nele não possa re-entrar pelas processos ou vias oficialmente determinados e definidos. Essas vias são a das instâncias 117 expressamente habilitadas a dizer o direito numa ordem jurídico-constitucional individual e concreta. O filósofo do direito H. L. A. HART no seu livro The Concept of Law (1961) responde a estas interrogações propondo uma distinção entre regras primárias e regras secundárias. As primeiras, define-as como regras substantivas que integram directamente o sistema jurídico. Impõem obrigações. As segundas, pelo contrário, determinam os processos que governam as instâncias encarregadas de formular as regras primárias. Neste contexto, resulta óbvio que as regras secundárias se revestem de uma importância capital. É graças a elas que a ordem jurídica como sistema se constrói passo a passo. A elas subjaz o conceito anglo-americano de due process of law. §3. As controvérsias jurídicas 3.1. O direito e a dialéctica Como toda a ciência, o direito não pode passar sem a dialéctica, "a disciplina do espírito, essa ciência que permite distinguir o verdadeiro do falso, um método que nos conduz dos princípio às consequências, preservando-nos da inconsequência" (CÍCERO, Das Leis, I, 23). Num sentido elementar, a dialéctica caracteriza-se pelo diálogo: uma troca de raciocínios e razões a propósito de uma mesma questão. A ciência progride desta forma: uma tese é afirmada por um e contraditada por outro que apresenta uma outra tese, denominada antítese. Ora, é por meio de um combate amigável de ideias que se pode corrigir o que há de excessivo numa e noutra das teses. A oposição será depois reabsorvida numa síntese, o momento de superação da tese e antítese, absorvidas em prol de uma verdade mais elevada que as engloba e as remete cada uma ao seu lugar. Esta síntese participa da justiça dita distributiva, aquela que dá a cada um a sua parte: a sua parte de verdade, aqui e agora. Mas até ao momento em que se deverá atingir esse estádio de síntese, a dialéctica não produz os seus frutos, isto 118 é, a parte da verdade que contém a tese e a antítese. Estas não serão de momento reveladas. Em suma, todas as definições que possam ser dadas da dialéctica, as de ARISTÓTELES ou as de CÍCERO, todas elas relevam, em primeiro lugar, o diálogo e, com ele, a controvérsia. 3.2. Dialéctica e dialógica Numa primeira abordagem, a dialéctica constitui uma troca de opiniões a propósito de uma questão determinada antecipadamente por adversários reais ou fictícios. Dessa troca pró ou contra nasce a possibilidade de aceder a uma verdade mais elevada que supere as opiniões contrárias, ou seja, que as restitua à sua única verdade. Não obstante, tese, antítese e síntese, todas ostentam por objecto responder a uma única questão, de resolver um tipo de dificuldade, esta e não outra. O método escolástico cultivado, por exemplo, por S. TOMÁS DE AQUINO, apresenta-se essencialmente como um método dialéctico. É assim que a Suma Teológica se subdivide em questões relativas a um tema geral (o direito, por exemplo). Cada questão levanta várias interrogações, repartidas, por sua vez, em artigos. No seio de cada artigo, tudo conta: não somente a resposta central ao ponto em debate, mas ainda os argumentos não julgados decisivos e as respostas a esses argumentos. Do conjunto dessas respostas, grandes ou pequenas, emerge um mínimo de verdade sobre o tema geral, sobre a quaestio. O mesmo ocorre na reflexão jurídica quando esta adopta os contornos da controvérsia. Esta quer-se assim, segundo um neologismo bastante feliz, "dialógica". 3.3. Debates políticos, debates científicos A controvérsia sobre uma questão jurídica pode adoptar dois aspectos, frequentemente complementares: um aspecto ou vertente política e um aspecto ou vertente científica. 119 O debate político quando se desenrola na praça pública, na “agora” ou no “forum”, leva teoricamente a uma participação dos cidadãos que assim o desejem. Ora, é aí que tem lugar o que se convencionou designar de opinião pública. Mas este é também um debate “moral” no sentido em que a dialéctica deve ser posta ao serviço da verdade. Assim tomado, o debate torna-se, pura e simplesmente, retórico. "O futuro credor não tem que se informar do que é verdadeiramente justo, mas antes do que tem essa aparência perante a multidão, pois é esta que julgará. Nem tão pouco do que é belo ou bom, mas do que parece como tal, porque é daí, e não da verdade, que procede a persuasão", ironizava já PLATÃO (Fedra, 259). Não estamos aqui muito longe da célebre observação de ANTÍSTENES, o cínico, a quem perguntaram um dia o que ensinava ao filho: "A filosofia, se tiver de viver na companhia dos deuses. A retórica se tiver de viver na companhia os homens". 3.4. A arte da controvérsia O direito tem intencionalmente necessidade da controvérsia. As próprias leis são votadas após um longo debate. As decisões de justiça são pronunciadas após deliberação. É o próprio sistema político, a constituição, que, com diferentes variantes, assim o exige. O poder legislativo e o poder judicial apresentam-se, deste modo, constitutivamente, como lugares de controvérsia, de debate, de "contradição". O princípio do contraditório é aí rei e senhor. A decisão que for tomada será, por interposta ficção, considerada como a da própria instância, a do próprio poder. O poder judicial, neste conspecto, denota a mais um aspecto do contraditório que geralmente tem vindo a ser ignorado pelo poder legislativo, salvo quando actua como tribunal na acepção estrita e verdadeira do termo: a contradição entre os queixosos ou requerentes por intermédio dos respectivos advogados, de longe a mais frequente. Perante este quadro, toda a controvérsia possui, por definição, carácter doutrinário. A controvérsia de que se fala não tem aqui lugar entre instituições ⎯ os poderes judicial e o legislativo, por exemplo ⎯, mas entre os doutos em direito. São estes que levam a cabo o verdadeiro debate sobre uma questão jurídica. O que não quer dizer que outras pessoas, que não os juristas, não sejam dotadas de uma real aptidão para debater questões jurídicas. 120 Assim, não raro ocorre que confrontações doutrinárias, mais ou menos importantes, descritas sobre a rubrica de "questões controvertidas", surjam espontaneamente. De entre essas controvérsias ditas "espontâneas", duas parecem impor-se: as controvérsias homogéneas, de um lado, e as controvérsias heterogéneas, do outro. As primeiras desenvolvem-se entre pessoas que exercem a mesma profissão, uma profissão em que não reina o espírito de corpo. Controvérsias no quadro das sociedades abertas onde cada qual tem o direito de reivindicar para si a liberdade de pensamento. Sob este ponto de vista, não existem controvérsias legislativas: o legislador é uno, não pode votar uma lei, e depois outra, que contradiga a primeira. A contradição resolve-se aqui pela abrogação, tácita ou indirecta, da lei precedente. É, pois, a unidade que releva. Ao invés, são já possíveis controvérsias entre jurisdições desde que se imponha, bem entendido, o princípio do precedente vinculativo (e não só do precedente não vinculativo). E o que era já uma prática corrente entre os juízes, é-o ainda mais entre os professores de direito. Estes, naturalmente, possuem uma mais ampla liberdade de pensamento e ensino. Por detrás das palavras do direito confrontam-se, assim, frequentemente, concepções sobre o direito em geral, sobre o papel por este desempenhado na vida societária, sobre a sua instrumentalização ou não ao serviço de uma ideologia. No seio das universidades é comum a controvérsia. A Idade Média havia tido desta uma consciência real e tirado justamente daí as consequências no plano institucional, instaurando as "quaestiones disputatae" no decurso das quais eram trocadas, por vezes de modo agreste, os argumentos que se pretendiam todos decisivos. A controvérsia transforma-se num verdadeiro rito. Possui o seu ritual. A universidade medieval é a universidade na sua primeira juventude. Tendia, deste modo, à busca da verdade. Essa busca impunha, mais cedo ou mais tarde, uma disputatio em boa e devida forma a fim de se determinar no seu melhor quem tinha ou não razão. Actualmente, a universidade envelheceu. Cada um prega agora por sua própria conta e risco, só raramente aceitando entrar em controvérsia aberta face a um público composto ele próprio de doutores. 121 Nesta segunda categoria de controvérsias, as controvérsias ditas "heterogéneas", em lugar de se confrontarem directamente os doutos preferem fazêlo com membros de outras profissões jurídicas que não a sua. O protótipo destas controvérsias ditas "heterogéneas" é constituído por aquelas que consistem em debater em torno de uma decisão judicial ou de uma lei, por vezes mesmo antes da sua promulgação e publicação. A sua finalidade é procurar influenciar o curso da elaboração do direito positivo, fornecendo opiniões fundamentadas. A controvérsia ocorre ainda com mais à vontade quanto mais o interlocutor que se pretende convencer não se apresente, pelo menos oficialmente, como alguém provindo do mesmo corpo profissional. Os juízes tomam decisões que se assumem materialmente como verdadeiros “apelos” ao legislador, incitando-o a legiferar ou, ao invés, dispensando-o dessa tarefa, tomando, de algum modo, o seu lugar. Mais ainda: para além do diálogo entre o juiz e o legislador, a comunidade dos juristas acaba por participar, tomando em maior ou menor grau par-tido, por uma ou outra das teses ou posições em confronto. A controvérsia apresenta-se ainda como uma arte artificial. Exige, antes de mais, saber compreender a tese do adversário, aquela que se pretende discutir. Ora, compreender requer ao mesmo tempo amar. A opinião de outrem deve ser aceite por aquilo que é: uma opinião estimável e estimada, que vale a pena ser conhecida em razão da pessoa que a emitiu. Se não se respeitar a tese do adversário, a controvérsia degenera. Deixa de existir transformando-se num monólogo em que só nos escutamos a nós próprios ou só nos mostramos atentos às opiniões daqueles que nos aprovam. Mais delicada será ainda a arte de saber defender a sua própria concepção das coisas. Para isso necessário se torna não apenas ter bem compreendido as teses do adversário, mas também ter sabido discernir os pontos sobre os quais essas teses se mostram, em nossa opinião, enfraquecidas. Para além disso, é necessário construir ainda a sua própria argumentação e réplica. A arte de defender possui, todavia, uma outra vertente que deverá ser respeitada: a distinção entre as ideias daquele por quem tomamos ou não partido e a sua pessoa. A argumentação ad hominem deve ser rejeitada. Quaisquer que sejam as suas ideias, as pessoas devem ser sempre respeitadas. A experiência demonstra que, especialmente em direito, mais tarde ou mais cedo, se misturam em estreito conúbio as dimensões da vida pessoal de um autor e as ideias por este defendidas. O homem, contudo, é sempre um todo, uma totalidade. 128 esse o caso do factoring, do leasing (contrato de locação financeira), do sponsoring, etc. Toda a linguagem que queira permanecer como tal, deve, por conseguinte, permitir a comunicação das ideias. Os juristas, por essência, são bons comunicadores. Deste modo, palavras como "hipoteca", "quirografia", "enfiteuse", "contumaz" apresentam-se como termos próprios do direito na medida em que descrevem exclusivamente realidades jurídicas. Mas apesar de surgirem como termos técnicos, eruditos, fazem também parte da linguagem corrente, ordinária, mesmo se esta ou aquela pessoa não conheça o seu sentido. Os dicionários fizeram-se, precisamente, para remediar estas situações de carência. O único dado certo é o de que o vocabulário jurídico se formou a partir de múltiplas fontes, eruditas ou populares, que se combinaram e resultaram, por sua vez, combinadas. Toda a "arte" tende a especializar o seu vocabulário. O direito não foge a esta regra. Equívocos podem surgir da confusão entre o seu sentido técnico e o seu sentido comum. Não porque se mostre necessário ter em conta o contexto no qual esse termo ou vocábulo é empregue. Regra geral, os juristas são fiéis às etimologias. "Governo", por exemplo, vem de governar: ter a direcção. Aquele a quem é atribuída essa direcção não se encontra verdadeiramente à cabeça do navio, mesmo se os destinos desse navio dependam dele. A cabeça é o capitão, que legifera. O timoneiro não é mais do que um executor qualificado, o que constitui também um governo. A aprendizagem da arte jurídica passa igualmente por um bom conhecimento do seu vocabulário: não de um vocabulário específico, mas de um vocabulário que, por vezes, possui um sentido específico, melhor adaptado a um contexto determinado. "Traduzir" a linguagem jurídica em linguagem corrente constitui uma perfeita estultícia. Não há tradução possível, já que nos expomos aqui, fatalmente, ao perigo de uma desnaturação. Se trocamos uma palavra por outra, é o próprio sentido desta que se modifica. O mínimo que se pode dizer é que o legislador se encontra perfeitamente consciente desse fenómeno. Tão consciente que não hesita sequer em explorá-lo quando pretende modificar o sentido das instituições sobre as quais estatui. Eis um exemplo: em Portugal, em 1984, para despenalizar certo tipo de abortos voluntários, o legislador não utilizou o termo "aborto" empregue pelo Código Penal, demasiado carregado de conotações pejorativas, culpabilizantes, mas o 129 termo "interrupção voluntária da gravidez", um conceito mais neutro e, sobretudo, mais asséptico: mais médico, em suma. A saúde da mãe, de quem não se pretendia que arriscasse mais a morte, recorrendo a abortos clandestinos praticados fora das precauções e cuidados médicos requeridos, apresenta-se assim como o factor decisivo. O termo aborto, todavia, foi conservado para os actos ainda penalmente condenáveis. O Código Penal francês, por exemplo, só evoca a "interrupção ilegal da gravidez". "Ilegal": e não já "ilícita". Por tudo isto, a tarefa do jurista é, antes de mais, a de superar o equívoco: de restituir ao conceito a sua pureza. De facto as palavras do direito, a começar pelo próprio termo direito, quando correntemente empregues, tendem a tornar-se equívocas. Esta polissemia não se mostra em si danosa. Pelo contrário, se atendermos à riqueza de conteúdos, com as suas irredutíveis dissonâncias e, a contra-ponto, o abandono muitas vezes arbitrário de certos sentidos, por vezes bastante clássicos, facilmente nos apreceberemos que essa polissemia ou "textura aberta", mais do que um defeito representa, na verdade, a principal característica e riqueza do direito. Das palavras à ordenação das palavras, eis o discurso jurídico: as palavras são as mesmas, mas a sua apresentação varia segundo o tipo de discurso jurídico. Existem, basicamente, duas espécies de discursos: o discurso persuasivo, o das deliberações, das exposições dos motivos, das controvérsias e dos argumentos pro e contra e o discurso dispositivo, que põe fim a uma contro-vérsia decidindo: o do legislador que põe e impõe uma regra jurídica, o do juiz ou o do redactor de um contrato. Cada um destes tipos de discurso jurídico tem, antes de mais, um tom: procura convencer. O Livro II da Retórica de ARISTÓTELES constitui um aprofundamento sistemático destas ideias. O advogado que defende em processo penal terá geralmente vantagem em adoptar um tom (moderadamente) apaixonado. O que defende em processo civil, um tom mais racional. O professor pode mais facilmente passar de uma a outra destas tonalidades, mas em geral o tom da razão mostra-se preponderante. Aos estudantes de direito convém, antes de mais, pôr de parte as suas paixões. O tom do discurso dispositivo não visa convencer, mas vencer. É um tom que não admite contradição, porque do que se trata é, antes de mais, decidir: de dizer o direito, um bom direito. Como escreveu Michel VILLEY (Carnets, 26): "Toda a afirmação é uma aventura, um acto arriscado, não uma verificação ou 130 constatação objectiva, mas uma decisão, independentemente da escolha do momento em que se deve parar num determinado ponto da busca da verdade, de se ater a uma certa visão. A palavra deve apresentar-se como tal". No ponto em que nos encontramos a dúvida não é mais oficialmente permitida. Exprimir uma dúvida, nesse estádio, representa, no fundo, uma denegação de justiça. Um belo exemplo de tom sentencioso que não admite a dúvida é o dos adágios jurídicos. Como o tom, o estilo varia em torno de dois grandes tipos de discurso jurídico. Longamente estudado por ARISTÓTELES no Livro III da Retórica, o estilo do discurso persuasivo exige à evidência que tudo seja utilizado no sentido de convencer o auditor ou o leitor. Assim, este tipo de discurso vem a ordenar-se e a articular-se em torno da argumentação, o que requer sempre um começo, um exórdio, um meio argumentativo e um fim, a peroração. O exórdio tem por função "indicar o fim visado pelo discurso" (Retórica, III, 14). Trata-se de despertar a curiosidade. Segue-se a argumentação propriamente dita, que se conclui pela peroração, consistindo esta "em memorizar o que foi dito antes (…). Na peroração, é necessário presumir os argumentos que foram utilizados na demonstração (…). No fim do discurso, a frase deverá formular-se em assíndeto, isto é, proceder a uma conclusão, não a um desenvolvimento: "Eu disse; vocês compreenderam; vós possuís a questão; julgai" (ibid., 19). O discurso dispositivo obedece ainda a outras regras de estilo. Um dispositivo deve ser breve, claro e denso, circunscrevendo-se ao essencial. Deve também ter em vista a acção, a obediência ao que se encontra disposto. Fórmulas sintáxicas tais como as inversões (verbo colocado à cabeça ou consequência afirmada em primeiro lugar: "São nulos …"), as repetições de palavras ("Todo o bem, toda a empresa …"), as redundâncias ("Uma só e mesma decisão …") possuem aqui um valor acrescido. A linguagem jurídica repete-se até à exaustão, jogando com imperceptíveis "nuances" ou tonalidades entre as palavras. O direito romano costumava dizer: "Tria verba praetoris: do, dico, addico", "Três são as palavras do pretor: dou, digo, acrescento". No caso, o pretor "dá" a sua acção ao queixoso, depois "diz" tudo o que se relaciona com a boa marcha do processo e "acrescenta" tirando as devidas consequências da sua decisão ou julgamento em termos de execução. No seio dos discursos jurídicos dispositivos um lugar particular deverá ser reservado, depois dos trabalhos de J. L. AUSTIN, ao que se designa hoje de discurso performativo: enunciados verbais que são supostos criar a realidade do que enunciam, fazer o que eles dizem. Correspondem a fórmulas sacramentais, 131 trate-se da prestação de um sermão, a formulação de votos (quando o direito os admite) ou simplesmente de termos litúrgicos. Um exemplo dos mais típicos: o dos sacramentos no direito da Igreja Católica. Estes produzem o que significam, justamente o que ensinam os teólogos. Daí a importância que assume nesta sede as chamadas fórmulas consagradas, as fórmulas que tornam sagrado, que sacralizam, das quais convém não nos desviarmos. Todos os direitos arcaicos as conhecem. 5.2. Fórmulas e formulários Talvez que a única especificidade da linguagem jurídica consista no emprego de fórmulas já feitas. Por exemplo: "consortes". Trata-se de pessoas unidas por laços familiares que exercem em conjunto uma acção ou defesa em justiça. "Consortes", "cum sortem", "da mesma espécie". Um outro exemplo: "de cujus". Corresponde à primeira palavra de uma fórmula latina "Is de cujus sucessionis agitur", "Aquele de que trata a sucessão". Palavra absolutamente insubstituível se se quiser proceder com brevidade e sobretudo se quisermos ser claros no sentido de explicar, mesmo a um jurista, o modo como se deve regular a sucessão, uma determinada sucessão. O mesmo ocorre com certas invocações: "Em nome do Povo", antes de ser dado início a um julgamento num tribunal, em França, na Alemanha, nos Estados Unidos, mas não entre nós. E sobretudo, flexões: "Termos de que", "considerando que", "por esses motivos", "com estes fundamentos", indispensáveis quando se quer marcar uma etapa de um raciocínio judiciário. Apresentam-se, deste modo, como sinais que indicam que algo de novo vai ser dito. Das fórmulas passa-se aos formulários: fórmulas já redigidas por escrito em que só resta ler e complementar, porventura por uma outra fórmula como, por exemplo, "lido e aprovado". Existem assim contratos pré-redigidos, sobretudo quando são chamados a servir um grande número de pessoas (contratos de seguro, por exemplo). Esses contratos — e outros — comportam, além do mais, frequentemente, cláusulas ditas de "estilo" tão típicas que uma longa prática acabou por fixar ou determinar o respectivo conteúdo. Os formulários notariais, os mandatos ou ordens judiciais tiveram aqui a sua origem. O mesmo ocorreu com os processos-verbais de polícia. A sua vantagem é o de não permitir, por simples esquecimento, nenhuma margem de manobra. Deste modo, toda a fórmula, todo o formulário, apoia-se na experiência passada a fim de melhor dizer o direito futuro. 132 PARTE IV 2.1. Problemas de inclusão A interpretação e aplicação do direito deve ter em conta as práticas e convenções interpretativas que se acrescentam ao texto e as intenções dos seus autores (: revivescência da teoria subjectivista). Essas práticas e convenções da teoria jurídica são as que delimitam o conjunto das interpretações admissíveis e que, de facto, configuram o conteúdo significativo do texto escrito onde se contém a norma a interpretar. 2.2. Problemas de continuidade e mudança As palavras assumem novo significado e por vezes substituem-nos. Regras de gramática, de sintaxe e pontuação também mudam. No mundo real as constituições e, em geral, as normas jurídicas, destinam-se a controlar essa mudança. Em caso de desconformidade entre o texto da lei e a realidade a regular, a resposta está em recorrer a um processo de adaptação ou mudança. A "estética da recepção" (ECO) apropria-se do princípio hermenêutico segundo o qual a obra se enriquece com as diversas interpretações ao longo dos tempos (provavelmente ignoradas pelo autor, mas aí introduzida pelo destinatário). Mas têm de ser proporcionadas, isto é, ostentar uma relação de proporção com a natureza da intentio profunda do texto. Isto distingue a interpretação jurídica da invenção jurídica. A flexibilidade é maior do lado poder judicial do que do poder legislativo. Mas quanto mais nos elevamos na hierarquia judicial tanto mais o juiz se aproxima de uma função quase-legislativa. O método do contrapeso ou da ponderação de bens no caso concreto é disso exemplo marcante. Quando um juiz constitucional ou um juiz de um tribunal internacional assumem a tarefa de deduzir das "penumbras" dos preceitos a aplicar um direito ou uma liberdadde que não vêm expressamente mencionados em termos explícitos, ou quando deve 133 decidir um conflito entre duas regras de estalão igual, o juiz complementa o silêncio do legislador. Alguns afirmam que o juiz preencche uma "lacuna". Expressão enganadora. Por vezes é o juiz que cria ele próprio a pretendida "lacuna", identificando uma necessidade nova ao mesmo tempo que se esforça em a satisfazer1. Se assim é, resulta inteiramente legítimo perguntar: a existência de um poder judicial forte será o preço que teremos de pagar quando o legislador não acerta em regular determinados sectores sociais? É que, nestes casos, a dirimição dos litígios é deixada ao poder judicial. Este não tem o poder de elaborar "códigos" ou mudanças de regulamentação amplas. Deve apenas decidir, fazer frente aos problemas, marcados por questões específicas, trazidas ao seu conhecimento, ordenando regras particulares de reslução no caso concreto. As mudanças no sistema não são obra unicamente do poder judicial, mas de vários autores, diversas leis e em diversos sectores. De resto, como recorda ESSER2 , o aumento da legislação judicial surge, sobretudo, em épocas de crise social e cultural não só como consequência da necessidade, mas também como expressão da sua labilidade. § 3 Normatividade e norma jurídica 3.1. Normas, regras e princípios 3.3. Conceitos e concepções A defesa dos direitos e liberdades fundamentais vem hoje confiada aos tribunais e ao poder judicial. Os direitos vêem-se subtraídos à "barganha política". Quer dizer, não podem mais ser instrumentalizados para "fins" de luta política. 1 Para maior desenvolvimento, FRANÇOIS RIGUAUX, La Loi des Juges, pp. 286 ss. 2 Grundsatz und Norm, cit., p. 134 Por isso, segundo RAWLS, um Estado de direito "bem governado" deve facultar aos cidadãos um esquema de direitos e não apor-lhes uma "concepção específica" de "bem comum" ou de "fins públicos". O cidadão deverá prosseguir, ele próprio, a "busca" da sua felicidade, segundo as suas próprias concepções de "bem comum", consistente com uma liberdade semelhante ou idêntica para os outros. É isso que DWORKIN designa de "direitos em sentido forte" (strong rights), isto é, direitos que só podem ser limitados ou contrapesados por outros direitos em caso de conflito prático. Esses direitos derivam da Constituição e têm por base a claúsulas de dignidade e de igualdade. E devem ser "tomados a sério" pela contra-parte estadual. A intervenção do juiz possibilita introduzir no sistema jurídico considerações relativas à "oportunidade", à "justiça" e ao "interesse geral", que parecem, numa perspectiva poisitivista, alheias ao direito. Essas "técnicas de flexibilização", de adaptação do sistema jurídico aos valores dominantes, compreendem o recurso a "noções de conteúdo variável", isto é, "conceitos" por contraposição a "concepções" específicas. Do ponto de vista metodológico, esta "abertura" comporta uma delegação relativamente aos órgãos concretizadores. A questão radica, pois, em saber se as regras jurídicas compreendem hoje, e com que extensão, um "programa condicional" reconduzível a um esquema subsuntivo? As "cláusulas gerais" e os "conceitos jurídicos indeterminados", para além de favorecerem uma certa aderência à realidade histórica, transferem parte da valoração jurídica do legislador para o juiz. Deste modo, apesar da clareza de muitas cláusulas, que se apresentam assim como modelos de especificidade, algumas admitem vários significados igualmente defensáveis. Mas não se deverá confundir as noções não definidas pelo legislador com os "conceitos jurídicos indeterminados" nos quais este confiou essa concretização à apreciação dos tribunais. Conceitos como "pessoa", "direito subjectivo", "bem jurídico" "capacidade jurídica", "boa-fé", "bons costumes", e tantos outros, referem-se à sociedade. Com eles pode modificar-se todo o direito sem necessidade de se modificar a lei "positiva". Com essas cláusulas pode impor-se uma nova "mentalidade jurídica". Por exemplo, passar de um conceito de sociedade de tráfico liberal a uma sociedade liberal-interventiva. Os "conceitos" correspondem a ideias e como tal devem ser compreendidos e interpretados pelo recurso a diferentes "concepções". Não havia já escrito 135 PORTALIS no seu Discurso preliminar sobre o projecto de Código Civil que "a função da lei é a de fixar através de conceitos muito gerais, as máximas do direito; estabelecer princípios fecundos em consequências e não a de descer ao detalhe das questões que podem surgir sobre cada matéria. É o magistrado e o jurisconsulto, penetrados pelo espíritio geral das leis, que deve dirigir a sua aplicação". É, neste contexto, que RAWLS3 , distingue entre um "conceito" de justiça e as diversas "concepções" de justiça. As regras jurídicas, com efeito, tanto podem conter preceitos bem precisos, que não requerem nenhuma interpretação especial, posto que o seu significado é sempre o mesmo, as chamadas "concepções", que o legislador quis que perdurassem como decisões globais de sistema, como podem incorporar ainda temas vagos, referências a padrões ou condutas, cuja concretização depende essencialmente das ideias do momento, os chamados "conceitos", que reclamam dos operadores jurídicos, juízes e tribunais, uma complementação ou concretização posteriores. Nos Estados Unidos, muita da literatura sobre a interpretação constitucional utiliza, indistintamente, as expressões "direitos fundamentais" e "valores fundamentais" como "método" de interpretação constitucional. Não obstante, enquanto "método" de interpretação, os direitos fundamentais resultam muito mais estritos, posto que representam reflexões específicas sobre valores mais abstractos, além de que nem todos os valores necessitam de se encontrar associados a direitos. O problema inicial e também o mais relevante deste "método" de interpretação constitucional radica na "opacidade" das suas "normas de reconhecimento"4 . Como é que o intérprete descobre esses "direitos fundamentais"? E como justifica (: valida) o seu status como "fundamentais"? Como "método" de interpretação os direitos fundamentais não se limitam apenas ao texto do documento. "Esses direitos não são fundamentais porque se encontrem no instrumento; são fundamentais porque o são"5 . Apesar disso, este tipo específico de direitos repousam também, em parte, nas cláusulas do docu3 A Theory of Justice (trad. cast. "Teoría de la Justicia"), México, Madrid, 1979, p. 22, e Political Liberalism, Nova Iorque: Columbia University Press, 1993, p. 14, nota 15. 4 WALTER F. MURPHY, JAMES E. FLEMING e WILLIAM F. HARRIS, II, American Constitutional Interpretation, cit., p. 930. 5 EDWARD S. CORWIN, The Basic Doctrine of American Cons-titutional Law, in: 12 "Michigan Law Review", 4 (1913/1914), pp. 247-248. 136 mento: "Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional"6 . Daí a necessidade de se distinguir, com HECK7 , entre um "núcleo conceptual" (Begriffskern), duro, estático e inequívoco, e uma "aurícula conceptual" (Begriffshof), vaga, essencialmente "necessitada de interpretação", que pode ser adaptada às circuntâncias textuais mutantes. § 5. O modelo regras/princípios/procedimentos A distinção entre uma justiça procedimental e a justiça substantiva, no sentido e que RAWLS8 entende os termos, equivale à distinção entre a justiça (ou equidade) de um procedimento e a justiça (ou equidade) do seu resultado. Estes tipos de justiça exemplificam certos valores, respectivamente de processo e de resultado, que não surgem em separado, mas unidos. Um consenso constitucional implica já um grau notável de acordo sobre questões de substância. E essa justiça ou equidade procedimental depende, em parte, da justiça dos resultados. A distinção entre justiça procedimental e a justiça substantiva é, pois, uma questão de grau . § 1. Sistema e ordem jurídica Num Estado de direito democrático e constitucional distinguem-se assim duas concepções fundamentais de "sistema jurídico": o constitucionalismo e o legalismo. A primeira, no que concerne ao discurso jurídico aplicador, substitui 6 Artº 16º/1 da CRP. 7 Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses, trad. port., Coimbra, 1947, p. 51, retomada, num outro contexto, por H. L. A. HART, Positivism and the Separation of Law and Morals, in: 71 "Harvard Law Review" (1958), pp. 607 ss., ao relevar a existência de um "core of settled meaning" e uma "penumbra of debatable cases". 8 Risposta a Jürgen Habermas, in: "Micromega" (1996), pp. 94 ss. 137 a clássica subsunção, e a teoriado silogismo jurídico, por uma ponderação constitucionalmente orientada por valores e princípios jurídicos. A luta entre o constitucionalismo e o legalismo torna presente as diferenças profundas de estrutura do sistema jurídico. A primeira implica uma distinção entre regras e princípios como diferenciação no interior da classe das normas jurídicas9. Esta diferenciação não de natureza, mas meramente clasificatória, ou da diferente estrutura lógica entre regras e princípios, afirma que o conhecimento destes últimos como parte integrante do sistema jurídico se apresenta como um problema de conhecimento da norma e da sua aplicação. Por isso a questão só pode ser formulada do seguinte modo: ou as normas possuem exclusivamente a estrutura de regras ou possuem ainda a estrutura de princípio. Em conclusão: a ordem jurídica compõe-se tanto de regras como de princí-pios. Uma concepção do sistema jurídico que compreenda apenas as regras pode ser denominada de "modelo de regras". Este modelo apresenta-se, muitas vezes, vinculado ao positivismo jurídico. Assenta, basicamente, num puro postulado de racionalidade, o que traduz o primado central da segurança jurídica como pretensão de racionalidade. Todas as outras pretensões têm no modelo puro de regras um carácter extra-jurídico. Vêm caracterizadas como exigências morais ou políticas. Apresenta-se, deste modo, como um modelo fechado por contraposição aos sistemas "abertos" de regras e princípios. De acordo com esta teoria dos sistemas "abertos", ela própria decorrente da revolução hermenêutica aplicada à resolução dos problemas jurídicos, a ordem jurídica não se justifica mais por si própria. Necessita de uma força categórica. Essa força categórica é-lhe dada pelo recurso aos princípios Esta leitura principialista dos sistemas jurídicos ultrapassa pura e simplesmente o texto da lei (: literalismo, textualismo). Reclama por uma interpretação construtiva. Numa palavra, oferece.-se como modelo alternativo ao método clássico "lógico-dedutivo". Neste sentido, reclama por uma justificação não apenas interna, mas também externa do raciocínio jurídico prático-geral. Tratase, concretamente, de um modelo de coerência ou congruência adaptado à teoria geral interpretação jurídica. As razões dessa mudança podemos encontrá-la não apenas na alteração dos modelos paradigmáticos de aplicação do direito, mas ainda — e sobretudo — naquilo que lhe está na base: a elaboração de um sistema de direitos que tem de ser actuado e ao qual deverá ser dado uma "efectividade óptima". É assim que o juiz chamado a aplicar o direito determina (a) o significado objectivo de um texto, (b) mais os valores incorporados nesse texto. 9 ALEXY, 216 ss. 144 PARTE V A INTERPRETAÇÃO § 1. Necessidade, significado e tarefas da interpretação As limitações inerentes e os defeitos da linguagem levam a que as regras jurídicas venham desenhadas de forma "aberta" (open-textured), o que torna a interpretação inevitável33 . A própria expressão" interpretação" é plurisignificativa e, por isso mesmo, necessitada de interpretação. Interpretar uma lei significa transmitir e compreender o significado e alcance de uma disposição jurídica34 . Os textos jurídicos interpretam-se quando, pragmaticamente, não são suficientemente claros para os fins de comunicação face a determinados contextos. Se não existem dúvidas, não há necessidade de se proceder a interpretação. Se o operador entende que a lei é clara, a sua aplicação é automática, sem mais juízo de valor do que o da lei e nenhum da sua parte35 . A univocidade ou equivocidade — "Eindeutigkeit oder Mehrdeutigkeit" — de um texto, afirma MARTIN KRIELE36, depende de que para se achar uma solução justa há que proceder previamente à sua aclaração" (Interpretationsbedürftigkeit). Não existe qualquer contradição entre o apotegma in claris non fit interpretatio e a necessidade de concluir — através da interpretação — essa clareza. 33 H. L. A. HART, The Concept of Law, cit., pp. 129-132. 34 MANUEL DE ANDRADE, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, 2ª ed., Coimbra, 1963, p. 9, em nota. 35 JOSÉ LUIS VILLAR PALASÍ, La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos, Madrid, 1975, p. 92. 36 Theorie der Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, 2ª ed., Berlim, 1976, p. 226. 145 Esta "necessidade de interpretação" (Interpretationsnotwendigkeit) diz respeito tanto às normas constitucionais como ao restante ordenamento37. Mas o significado, o estalão, a especificidade do direito constitucional, conferem à interpretação da constituição, e à hermenêutica jurídica geral, um peso especial38 . Tradicionalmente, de acordo com a teoria “clássica” da interpretação jurídica, a interpretação vinha reservada unicamente para os casos de obscuridade ou absurdidade do sentido da regra. Hoje, diferentemente, entende-se que a clareza de um texto não afasta por si a “necessidade de interpretação”. Mais: a clareza não se impõe a priori, antes de qualquer interpretação. A esta opõe-se a célebre definição de LOCKE, segundo a qual, em direito, essa pretensa clareza resulta mais de uma falta de imaginação, isto é, do facto de não se ter pensado em todas as situações que permitiriam revelar a ambiguidade e absurdidade da regra39 . Mas nada garante a continuação indefinida desse estado de coisas. O mesmo texto, considerado claro em relação a determinados contextos, pode deixar de sê-lo numa nova situação. Um texto que na sua letra ou à luz da experiência parecia claro pode obscurecer-se face à provocação de um caso novo. E é por isso que em vez de se afirmar que a regra é clara em si mesma, seja quais forem as situações às quais se aplica, o que supõe que as examinemos todas, seria mais prudente e mais justo afirmar que ela é clara neste ou naquele caso de aplicação, pois as diversas interpretações razoáveis que dele se poderiam extrair não dão aso a mais nenhuma divergência40. Deste modo, a questão de saber se um texto possui ou não sentido torna-o “apto” ou “aberto” à interpretação. Afirmar que o texto é claro seria o mesmo que afirmar que, no caso, este não era discutido. Existe assim uma relação inversamente proporcional entre a clareza do “texto da norma” e o poder de interpretação conferido ao operador jurídico. Ora, justamente, é essa “precisão” ou “vaguidade” dos textos jurídicos que distribui de forma variável os poderes do legislador e do juiz. 37 KONRAD HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 14ª ed., Heidelberga, 1984, pp. 19-20. 38 KLAUS STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublick Deutschland, I (trad. cast. "Derecho del Estado de la República Federal de Alemania"), Madrid, 1987, p. 280. 39 CHAÏM PERELMAN, Éthique et Droit (trad. bras. "Ética e Direito"), São Paulo, 1996, p. 547. 40 Ibid. 146 Para aplicar uma norma é preciso conhecê-la. Ora, como a norma não vem expressa directamente no dispositivo, esta não resulta como tal perceptível. Para conhecer a norma mostra-se então necessário determinar o sentido e significado objectivos de um texto. Isso não diz respeito unicamente ao juiz, mas a todos os poderes públicos: Presidente da República, Assembleia da República, Governo e Tribunais. A estar certo este entendimento, somos forçados a concluir WEINBERGER que deixa a partir daí de existir uma norma "pré-dada" ou "em si". A disposição pode conter, de facto, mais do que uma norma jurídica. Neste sentido distingue MÜLLER 41 entre o "texto da norma jurídica" (Text der Rechtsnorm), que não deve ser confundido com o "texto da norma" (Normtext — texto da lei, da constituição, etc.). É com base nessa norma jurídica formulada pelo tribunal que se alcança a decisão individual ou "norma de decisão" (Entscheidungsnorm) com a qual se põe fim ao processo. Entre nós, GOMES CANOTILHO42 , seguindo de perto a metodologia estruturalista proposta por MÜLLER, depois de advertir que a norma não se identifica com o texto, afirma, de igual modo, como seus componentes fundamentais (a) o programa normativo, a componente linguística, e (b) o sec-tor ou âmbito normativo, a componente contextual, real, empírica, fáctica. A norma jurídica corresponde à junção do "programa normativo" com o "âmbito" ou "sector normativo". O programa normativo possui uma função de "filtro" relativamente ao sector normativo ou realidade a conformar, sob um duplo ponto de vista: (a) como limite negativo; e (b) como determinante positiva do âmbito ou sector normativo. Deste modo, a norma não é o ponto de partida da interpretação, mas o seu resultado. O jurista é assim um trabalhador, um constructor do direito. MÜLLER43 define, com efeito, uma teoria da norma e uma teoria conexa da interpretação que colide com as qualidades próprias do direito liberal burguês: monopólio burocrático, prescrições abstractas e gerais, precisão e definição dos conceitos factuais legais, aplicabilidade segundo processos pré-estabelecidos, etc. 41 Strukturierende Rechtslehre, Berlim, 1984, pp. 263 ss., 42 Direito Constitucional, cit., 217-218. 43 Juristische Methodik, 2ª ed., Berlim, 1976, pp. 177 ss. 147 Daí que o ciclo de realização do direito deva compreender, tanto para MÜLLER como para PERRY, os seguintes momentos: (a) determinação do texto da norma, (b) concretização da norma em sentido amplo; (c) nova determinação do texto da norma. Neste contexto, afirma MÜLLER44 , a normatividade não se relaciona com o "texto da norma". Apenas o resultado da interpretação se apresenta como norma jurídica. O que, diferentemente, caracteriza o "texto da norma" é a sua "validade". Esta consiste, de um lado, na obrigação dirigida aos destinatários da norma de conformarem com esta o seu comportamento e, do outro, na obrigação dirigida ao juiz — ou a toda a autoridade habilitada a interpretar — de utilizar na sua integralidade os textos das normas jurídicas adequados ao caso particular e de os trabalhar correctamente de um ponto de vista metódico. A normatividade apresenta-se como um "processo", não como uma "qualidade" do texto. Ela não "é". Ela "age". Perante este quadro, sublinha KELSEN45, que cada passagem no processo de aplicação de normas se apresenta, simultaneamente, como obra do "conhecimento" e da "vontade". De um lado, consta de uma parte já determinada pela norma mais geral (objecto de conhecimento). Do outro, de uma parte juridicamente imprejudicada, que seria objecto de uma criação do direito na base de uma escolha voluntária, juridicamente livre. Enquanto não infringirem os limites dessa habilitação, quem se encontra autorizado a interpretar a norma a nível inferior tem também completa liberdade para decidir. O texto da lei é claro quando aplicado a uma dada situação todas as interpretações possíveis que dele se possam extrair não dão lugar a mais nenhuma dúvida razoável46 . Demais, com frequência, aquela que vem considerada como a premissa maior do raciocínio subsuntivo não se obtêm directamente a partir de uma disposição jurídica. A correcção da conclusão silogística depende, por sua vez, da preparação das premissas (Zurichtung der Prämissen). Nestas vai já com44 Strukturierende Rechtslehre, cit., pp. 256 ss. 45 Reine Rechtslehre (trad. port. de J. Baptista Machado, "Teoria Pura do Direito"), 4ª ed., Coimbra, 1976, pp. 469 ss. 46 CHAÏM PERELMAN, Éthique et Droit, cit., p 431. 148 preendida a questão metodológica decisiva47. Nas palavras de Chaïm PERELMAN: "Nada se opõe a que o raciocínio jurídico se apresente (...) sob a forma de um silogismo, mas essa forma não garante em nada o valor da conclusão. Se esta é socialmente inaceitável, é porque as premissas foram aceites com demasiada ligeireza; ou, não esqueçamos, todo o debate judiciário, e toda a lógica jurídica, dizem apenas respeito à escolha das premissas que deverão ser sempre fundamentadas o melhor possível, conduzindo às mesmas objecções" 48. Partindo destas premissas, distingue ALEXY49 entre os conceitos de interpretação em "sentido muito lato" (largissimo sensu) , em "sentido lato" (lato sensu) e em "sentido estrito" (stricto sensu). O conceito de interpretação em "sentido muito lato" abrange a compreensão de sentido de todos os conteúdo ínsitos na lei ou regra jurídica. Deste modo, uma praxis comum, uma instituição social ou um sistema jurídico vêm tomados globalmente como objecto da interpretação. A interpretação "lato sensu" apresenta-se como um sub-caso da interpretação "largissimo sensu". Tem a ver, basicamente, com a compreensão dos conteúdos permanentes os quais se encontram vinculados a um sentido objectivo de acordo com a compreensão das expressões ou actos de linguagem. Na ciência do direito trata-se, antes de mais, da compreensão dos textos. Se o texto se apresenta como claro, isto é, se não se levantam dúvidas sobre o seu teor normativo, podemos falar numa "compreensão directa" dos textos. É, neste sentido, que se afirma que o conceito de interpretação em "sentido lato" compreende quer a compreensão "directa" quer a compreensão "indirecta" dos textos jurídicos. Este conceito de interpretação em "sentido lato" afirma que os limites entre a compreensão directa e indirecta são fluidos, posto que quando se nos depara uma compreensão directa dos textos é porque apenas essa compreensão se apresenta como correcta e adequada. 47 JOSEF ESSER, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung,Francoforte sobre o Meno, 1970, pp. 50 ss. 48 Logique juridique. Nouvelle Rhétorique (trad. cast. “La lógica jurídica y la nueva retórica”), Madrid, 1979, nº 98. 49 Juristische Interpretation, in: "Enciclopedia delle Scienze Sociali", versão alemã, reproduzido em ROBERT ALEXY, "Recht, Vernunft, Diskurs", Francoforte sobre o Meno, 1995, pp. 71 ss. 149 A interpretação em "sentido estrito" apresenta-se como um sub-caso de interpretação em "sentido lato". Ocorre quando um enunciado deixa prever vários significados, não sendo certo qual deles se mostra correcto e adequado. A interpretação em "sentido estrito" começa com uma questão e termina com uma escolha (: decisão) entre vários significados possíveis. Ora, justamente, é esse conceito de interpretação em "sentido estrito" que se encontra no centro dos problemas da interpretação jurídica. § 2. O carácter prático e institucional da interpretação jurídica A interpretação jurídica distingue-se de outras formas de interpretação, literária, artística, musical, etc., devido ao seu carácter prático e institucional. O carácter prático da interpretação decorre do facto de através desta se afirmar o sistema jurídico: prescrições, proibições e autorizações. Esse carácter prático da interpretação é simultaneamente normativo e institucional. O carácter institucional decorre tanto do seu objecto como do seu autor. O objecto da interpretação são as leis: leis constitucionais, leis própriamente ditas, regulamentos jurídicos, etc. Ao lado das leis existem precedentes, acordos (: contratos) de direito privado, de direito administrativo, de direito público, de direito internacional, e também de direito costumeiro que necessitam de ser interpretados e, nesses termos, apresentam-se também como "necessitados de interpretação". No que concerne aos sujeitos (: autores da lei), a interpretação é dita autêntica ou doutrinária. A interpretação autêntica, seguindo a terminologia de KELSEN50 , é a que opera através dos órgãos com competência, nos termos da ordem jurídica, para fixarem de modo vinculante o sentido objectivo de um enunciado linguístico. Aqui podemos compreender o legislador e, numa acepção mais ampla, a jurisdição, quando decide em última instância, de forma vinculante, com efeitos de precedente. Em ambos os casos, a interpretação reveste um carácter institucional quer face ao seu objecto quer face aos sujeitos que a realizam. 50 Reine Rechtslehre, cit., pp. 150 A interpretação científica ou doutrinária é a que se realiza através da ciência jurídica. Possui menor força vinculante do que a interpretação institucional. Mas pode revestir-se de maior peso quando por seu intermédio vem expressa uma opinião dominante. Por último, a interpretação leiga ou profana é a que vem realizada pelos cidadãos, todos e quaisquer cidadãos. A interpretação comum ou costumeira constitui um sub-caso de interpretação leiga. Não pode, nestes termos, revestir carácter institucional. § 3. A hermenêutica A teoria da interpretação é designada de "hermenêutica" (do grego: hermeneúein, isto é, interpretação, declaração, tradução). Como termo técnico a expressão acabou por ser utilizada na actualidade. Mas devemos distinguir aí entre uma metodologia e uma teoria do conhecimento. Como metodologia jurídica, ou “discurso sobre os métodos”, a hermenêutica ensina ao intérprete que as directivas de acção e as proposições valorativas, contidas nos preceitos jurídicos, só podem ser cabalmente compreendidas e inteligidas quando aplicadas a situações concretas. No processo de interpretação trata-se, essencialmente, de superar a distinção entre a generalidade da regra e a sua aplicação ao caso particular. A ciência do direito não pode dar resposta a este problema. O direito positivo contém regras que prescrevem o recurso a determinados métodos, por forma a que as interpretações produzidas, por exemplo, pelos tribunais ou autoridades administrativas, em violação dessas regras, possam dar lugar à anulação das suas decisões51 . Mas tratando-se do direito constitucional, a resposta não pode ser facilmente transposta. Ao contrário do direito infra-constitucional, não existe aqui nenhuma "meta-regra" das regras interpretativas52 , uma "regra supra-constitucional"53 que prescreva o emprego de determinados métodos. 51 Cfr., arts. 9º, 10º e 11º do Código Civil. 52 MICHAEL J. PERRY, The Authority of Text, Tradition and Reason of Constitutional "Interpretation ", in: 58 "Southern California Law Review", 1 (1985), pp. 551 ss., 556. De uma outra perspectiva, HANS KELSEN, Reine Rechtslehre, cit., pp. 468, 18-19: "Não há 151 A ciência do direito é uma ciência normativa, uma ciência que não enuncia normas, antes descreve "relações de imputação" (Zurechnung), um Sollen, um "dever-ser" jurídico, não um Sein54. Não enuncia factos ou condutas, antes descreve a própria "prescrição" (Soll-satz). Com isso pretende fundamentalmente KELSEN determinar o significado objectivo da norma mediante um processo de interpretação "estritamente neutral" (Wertfrei). JOSEPH ESSER55 fala, a este propósito, de "crise funcional dos métodos de interpretação". Mais ainda: influenciado pela hermenêutica filosófica de GADAMER, distingue a "obtenção real da decisão" (Findung) da sua "fundamentação" (Begründung), para concluir que o julgador optará pelo "método" ou "factor interpretativo" que possa justificar a decisão encontrada por razões político-jurídicas (ou segundo as exigências normativas do caso particular), submetendo-se depois ao controle do direito positivo56 . O direito produzir-se-ia no processo da sua compreensão, "concretizando-se", isto é, no momento da sua aplicação ao caso particular57 . No quadro desta polémica, a hermenêutica descobre uma margem de interpretação para o intérprete que noutros tempos teria sido inimaginável. Os absolutamente qualquer método — capaz de ser classificado de Direito positivo — segundo o qual, das várias significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como 'correcta' (…)"; "(…) a Teoria Pura do Direito (…) intenta (por isso) evitar o sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objecto" (itálico acrescentado). 53 MICHEL TROPER, Pour une théorie juridique de l' État, Paris, 1994, p. 263. 54 HANS KELSEN, Reine Rechtslehre, cit., pp. 109, 119 ss. 55 Grundsatz und Norm, cit., p. 33. 56 Motivation und Begründung richterlicher Entscheidungen, in: PERELMAN/FORIERS (eds.), "La Motivation des Décisions de Justice", Bruxelas, 1978, pp. 137 ss. 57 HANS GEORG GADAMER, Warheit und Methode (trad. franc. "Vérité et Méthode. Les grandes lignes d'une herméneutique philosophique"), Paris, 1976, pp. 148 ss. Entre nós, J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional. Teoria da Constituição, Coimbra, 1998, p. 1075, e A. CASTANHEIRA NEVES, Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais, Coimbra, 1993, pp. 142 ss. : "a interpretação jurídica como momento da concreta e problemática-decisória realização do direito". 152 exemplos são numerosos, mas talvez um dos mais significativos seja o da tópica jurídica. Partindo da recusa de "pré-juízos" doutrinários, da negação do carácter absoluto dos dados normativos, a tópica propõe-se, nas circunstâncias específicas concretas do caso, a descoberta da solução jurídica "mais razoável" de entre as várias possíveis. A razoabilidade seria determinada por processos lógicos de argumentação no qual deveriam ser tomados em consideração todos os pontos de vista relevantes. As normas por si insuficientes para formarem soluções seriam "tópicos", ao lado de outras considerações — standards, lugares comuns, ideias-condutoras — que, deduzidas das regras e princípios jurídicos, de decisões jurisprudenciais, das opiniões dominantes, do senso comum, etc., permitiriam situar o problema e fundamentar uma aplicação correcta, racional e controlável da norma que se aplica58 . O instrumento decisivo do "método" de interpretação não é mais a subsunção, mas a retórica e o argumento 59. O "esquema circular" aparece condicionado pela representação final da decisão sobre a aplicação do direito, que corresponde a uma representação "antecipada", obtida a partir de um "horizonte espiritual", que representa a compreensão jurídica da comunidade 60. A função do intérprete-aplicador, "mediador entre a consciência social e a tradição dogmática", corporiza-se "na determinação do modo de aceder à compreensão do texto (…), entre outros motivos pela ponderação de princípios que, no final, o intérprete deverá escolher" na base da sua expectativa do consenso "como 'sã' sensibilidade moral ou como consciência moral de todos aqueles que pensam de modo racional e justo" 61. 58 JOSEF ESSER, Vorverständnis, cit., pp. 4, 7, 132 ss. Por isso a posterior interpretação jurídica, ou o que poderíamos chamar de "fase dogmática", não tem outro sentido senão o da verificação de um controle de congruência. 59 CHAÏM PERELMAN, Logique Juridique, cit., pp. 133, 139, 177 ss., e ARTHUR KAUFMANN, Panorámica histórica de los problemas de la filosofía del derecho, in: KAUFMANN/HASSEMER (eds.), “Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart” (trad. cast. “El pensamiento jurídico contemporáneo”), Madrid, 1992, pp. 129 ss. 60 JOSEF ESSER, Vorverständnis, cit., pp. 9, 24, 84, 115, 137. 61 Ibid., pp. 136-137, 128 ss. Entre nós, A. CASTANHEIRA NEVES, Metodologia Jurídica, cit., p. 80: "(…) a irredutível abertura do sistema impõe ainda que a realização do direito interrogue continuamente e se faça intérprete, no seu juízo normativo concreto, do consensus jurídico-comunitário das intenções axiológico-normativas da 'consciência jurídica geral', com as suas expectativas jurídico-sociais de validade e justiça — e daí também a 153 No campo da jurisprudência, esta afirmação produz consequências relevantes, e leva-nos a distinguir aí, fundamentalmente, três círculos: (a) O primeiro diz respeito à relação entre a chamada pré-compreensão e o texto62 . Por "pré-compreensão" deverá entender-se uma hipótese de compreensão com a qual o intérprete aborda e penetra o texto. Esta hipótese traduzse numa presunção ou expectativa do intérprete sobre a solução correcta e adequada dos problemas a decidir. O seu conteúdo deixa-se impregnar pelas experiências de vida e profissionais do intérprete ou determinadas por este. A construção do círculo dirá que entre o "texto da norma" e a "hipótese de interpretação" ocorrem efeitos recíprocos. Sobre os critérios de recepção ou rejeição desses efeitos, a teoria do círculo hermenêutico nada diz. Mas abre a via para a acentuação da contribuição produtiva dos intérpretes, incluindo as suas atitudes críticas. Por isso a este círculo de pré-compreensão corresponde um postulado de reflexão. (b) A segunda espécie de círculo hermenêutico postula uma relação da parte com o todo. Umas vezes pressupõe a compreensão da integralidade da regra jurídica como a compreensão da globalidade do sistema jurídico ao qual, de resto, a norma pertence. Outras vezes a compreensão do sistema jurídico não se mostra possível sem a compreensão das regras que a este pertencem. O problema que aqui se coloca diz respeito à construção da unidade e coerência do sistema jurídico. Esta é uma tarefa que corresponde à interpretação sistemática. Daí que neste segundo círculo se possa falar num postulado de coerência. (c) A terceira espécie de círculo hermenêutico postula uma relação entre a regra e os factos. As regras apresentam-se como gerais e abstractas. Os factos, que devem ser qualificados, apresentam-se como concretos e individuais. As regras compreendem algumas características ou sinais identificativos. Os factos, inversamente, são de natureza infinita. Deste modo, acabam por vir descritos umas vezes com a ajuda desses elementos ou características, recobertos pelo conceito de "pressupostos de facto" (Tatbeständen), isto é, a situação de vida que o legislador visa regular, outras vezes essas características podem levar à indispensável e responsável mediação do 'intérprete', quer o momento filosófico-jurídico de toda a realização do direito". 62 JOSEF ESSER, Vorverständnis, cit., pp. 136 ss.