Ac ualidad Ju ídica Ibe oame icana Nº 12, eb e o 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 698-727
LA REGULACIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS
EN EL ENTORNO EUROPEO*
REGULATION OF CHILD CUSTODY IN THE EUROPEAN CONTEXT
* Es e abajo ha sido ealizado en el ma co del G upo Consolidado de In es igación del Gobie no de A agón
“Ius Familiae”, IP. Ca los Ma ínez de Agui e Aldaz; y del P oyec o de In es igación MINECO: DER2016-75342-R
“P ospec i a sob e el eje cicio de la capacidad: la in e elación en e las e o mas legales en ma e ia de discapacidad
y meno es”, IIPP. So ía De Salas Mu illo/Mª Vic o ia Mayo del Hoyo.
Ja ie
MARTÍNEZ
CALVO
ARTÍCULO RECIBIDO: 22 de sep iemb e de 2019
ARTÍCULO APROBADO: 12 de diciemb e de 2019
RESUMEN: Los dis in os países eu opeos ecogen igu as y eglas di e sas pa a la de e minación del modo en
el que se a a o ganiza el cuidado de los hijos meno es as la up u a de una pa eja. Es e abajo p esen a las
no mas p e is as po los o denamien os ju ídicos de España, I alia, F ancia, Ingla e a, Bélgica, Alemania y la
República Checa; así como el égimen legal p e is o en cada una de ellas pa a los supues os de al a de acue do
en e los p ogeni o es.
PALABRAS CLAVE: De echo compa ado; ma imonio; sepa ación; di o cio; gua da y cus odia; meno es.
ABSTRACT: Di e en Eu opean coun ies con ain di e se igu es and ules o de e mine how childca e will be o ganized
a e a ma i al b eakdown. This wo k p esen s he ules laid down by he legal sys ems o Spain, I aly, F ance, England,
Belgium, Ge many and he Czech Republic; as well as he p oposed ules by each one in cases o he absence o
ag eemen be ween he pa en s.
KEY WORDS: Compa a i e Law; ma iage; sepa a ion; di o ce; cus ody; child en.
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SUMARIO.- INTRODUCCIÓN.- II. DERECHO ESPAÑOL.- III. DERECHO ITALIANO.- IV.
DERECHO FRANCÉS.- V. DERECHO INGLÉS.- VI. DERECHO BELGA.- VII. DERECHO
ALEMÁN.- VIII. DERECHO CHECO.
• Ja ie Ma ínez Cal o
P o eso de De echo Ci il en la Uni e sidad San Jo ge. Ac edi ado P o eso Ayudan e Doc o . Di ección de
co eo elec ónico: jja ie ma inezcal [email protected].
I. INTRODUCCIÓN.
La up u a de una pa eja gene a impo an es consecuencias, no sólo en
el ámbi o pa imonial sino ambién en el pe sonal, lo que hace necesa ia la
in e ención del De echo pa a eo ganiza las elaciones en e los miemb os de
la amilia, que ob iamen e se án dis in as de las exis en es du an e la si uación de
con i encia.
Cuando la pa eja cuen a con hijos meno es, una de las cues iones más
impo an es consis e en de e mina qué p ogeni o a a asumi la a ención y
cuidado di ec o de los mismos, un aspec o que los dis in os países eu opeos han
o denado de una o ma muy di e sa. No en ano, las igu as p e is as en los
dis in os o denamien os dis an mucho las unas de las o as, al igual que ocu e con
el égimen legal suple o io que ecogen.
El obje o es e abajo es p esen a las no mas que egulan la a ibución del
cuidado de los hijos meno es as la up u a de pa eja en el De echo compa ado
eu opeo, con especial e e encia a la si uación exis en e en los De echos español
e i aliano. Así mismo, se a a analiza el égimen legal p e is o en cada una de ellas
pa a los supues os en los que los p ogeni o es no llegan a un acue do ace ca del
cuidado de sus hijos meno es as la up u a de la pa eja.
Cabe ad e i que me oy a e e i sólo a las legislaciones eu opeas que he
conside ado más ele an es —bien po su ce canía o bien po las peculia idades
que ecogen—.
II. DERECHO ESPAÑOL.
De acue do al a ículo 154 del Código Ci il español, la pa ia po es ad
comp ende es g andes ámbi os: ela po los hijos —lo que incluye ene los
Ma ínez, J. - La egulación de la gua da y cus odia de los hijos en el en o no eu opeo
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en su compañía, alimen a los, educa los y p ocu a les una o mación in eg al—,
ep esen a los y adminis a sus bienes. La igu a de la gua da y cus odia se in eg a
en el p ime o de los mencionados aspec os, es deci , en el de echo/debe de los
pad es de ela po los hijos y ene los en su compañía.
Cuando los p ogeni o es i en jun os, la gua da y cus odia de los hijos meno es
o incapaci ados queda subsumida den o del eje cicio co idiano de la pa ia
po es ad y, po an o, co esponde á conjun amen e a ambos p ogeni o es. Pe o
cuando se ompe la con i encia de los pad es o no ha habido con i encia, esul a
di ícil que los hijos con i an con ambos p ogeni o es simul áneamen e, siendo
necesa io con ia la compañía, a ención y cuidado di ec o de los mismos a uno de
ellos —o a ambos, pe o de o ma o denada en el iempo—. A ello esponde la
igu a de la gua da y cus odia.
En los supues os de nulidad, sepa ación o di o cio, ambos cónyuges man end án
como egla gene al an o la i ula idad como el eje cicio de la pa ia po es ad, con
independencia de a cuál de ellos se o o gue la gua da y cus odia del meno (ello
sal o que excepcionalmen e las pa es hayan aco dado o el juez haya decidido
es ablece el eje cicio indi idual en a o de uno de los p ogeni o es —a . 92.4
CC—). Las únicas acul ades que el p ogeni o no cus odio iene limi adas son: la
ela i a a ene a los meno es en su compañía, que se educe a los pe iodos de
comunicación es ablecidos; y la adopción de de e minadas decisiones de escasa
impo ancia pe enecien es al día a día, que, po azones p ác icas, co esponde á
al p ogeni o que se encuen e con el meno en cada momen o.
Aunque el Código Ci il español se e ie e en nume osas ocasiones a la gua da
y cus odia, no ecoge un concep o de la misma. Ha sido la doc ina la que ha
elabo ado una de inición de es a igu a, en endiendo que implica la con i encia
dia ia con el meno 1 y el cuidado di ec o de és e2 —incluyendo aspec os ales
como la alimen ación, la educación y o mación, la igilancia y con ol, e c.—, así
1 Vid. amayo haya, S.: “La cus odia compa ida como al e na i a legal”, Re is a c í ica de de echo inmobilia io,
2007, núm. 700, p. 672; Guila e ma ín-Cale o, C.: “La cus odia compa ida al e na i a: Un es udio
doc inal y ju isp udencial”, Ind e : Re is a pa a el Análisis del De echo, 2008, núm. 2, p. 4; ma ínez De
aGui e alDaz, C.: “La egulación de la cus odia compa ida en la Ley de igualdad de las elaciones
amilia es an e la up u a de la con i encia de los pad es”, en AA.VV.: Ac as de los igésimos encuen os del
Fo o de De echo A agonés: La Ley 2/2010, de 16 de mayo, de igualdad en las elaciones amilia es an e la up u a
de la con i encia de los pad es. Regulación de la gua da y cus odia compa ida. La mediación amilia , El Jus icia
de A agón, 2010, p. 144; za aluqui sánChez-ezna iaGa, L.: Ma co ju ídico pa e no- ilial en las up u as de
pa eja: Función pa en al, cus odias al e na y unila e al y égimen de elación o de es ancias de los meno es con
sus pad es y o os pa ien es y allegados, Bosch, Hospi ale de Llob ega (Ba celona), 2013, p. 586; y se ano
Ga Cía, J.A.: “Gua da y cus odia de los hijos y égimen de isi as en A agón”, en AA.VV.: Relaciones en e
pad es e hijos en A agón: ¿un modelo a expo a ? (coo ds. M.C. bayoD lópez y J.A. se ano Ga Cía), Ins i ución
Fe nando el Ca ólico, 2013, p. 25.
2 Vid. ma ínez De aGui e alDaz, C.: “La egulación de la cus odia compa ida”, ci ., p. 144; lópez ome o,
P.M.: “In e és supe io del meno y cus odia: Análisis ju isp udencial”, Economis & Ju is , 2011, ol. 19, núm.
151, p. 38; y se ano Ga Cía, J.A.: “Gua da y cus odia de los hijos”, ci ., p. 25.
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como la adopción de decisiones co idianas de meno impo ancia3. En cambio,
las decisiones de mayo impo ancia debe án se adop adas conjun amen e
po ambos p ogeni o es, ya que el eje cicio de la pa ia po es ad se man iene
compa ido. Po an o, son dos los aspec os que incluye la gua da y cus odia: la
con i encia con el meno y la adopción de las decisiones co idianas o de meno
impo ancia que exija su a ención y cuidado. Decisiones que, no ol idemos, no
co esponden en exclusi a al cus odio, sino que se án adop adas po el p ogeni o
que es é en compañía del meno en cada momen o.
Con ca ác e gene al, exis en dos egímenes di e en es de gua da y cus odia:
exclusi a y compa ida. Aunque hay au o es que incluyen ambién la gua da y
cus odia pa ida o dis ibu i a4, a mi modo de e , esul a discu ible que pueda
conside a se una modalidad de gua da y cus odia en sen ido es ic o. Téngase en
cuen a que con es a denominación se suele hace e e encia a aquellos supues os
en los que, exis iendo a ios hijos comunes, el cuidado de unos es asignado
p eponde an emen e a uno de los p ogeni o es y el del es o al o o, de modo
que los meno es no con i en en e sí. Pues bien, en elación con cada he mano,
aunque es én sepa ados, la cus odia se á indi idual o compa ida, po lo que
pa ece que ello no cons i uye un modo de o ganiza la gua da y cus odia —como
ocu e la gua da y cus odia exclusi a y con la compa ida—, sino un c i e io de
o ganización.
En elación con la egulación de la gua da y cus odia en el Código Ci il,
debe pa i se de la exis encia de una dualidad no ma i a, ya que encon amos
p e isiones al espec o an o en sede de up u a ma imonial como en sede de
pa ia po es ad.
En cuan o a las eglas p e is as en sede de nulidad, sepa ación y di o cio,
se ecogen en los a ículo 90 — ela i o al con enido mínimo del con enio
egulado —, 91 —que ecoge la obligación de que el juez se p onuncie sob e la
gua da y cus odia de los meno es—, 92 —p ecep o undamen al en la ma e ia
que nos ocupa, pues es el que ecoge las eglas pa a la a ibución de la gua da y
3 Vid. Cas illeJo manzana es, R.: Gua da y cus odia de los hijos meno es: las c isis ma imoniales y de pa ejas de
hecho: p ocesos decla a i os especiales en la LEC, La Ley, Las Rozas (Mad id), 2007, p. 321; alasCio Ca asCo,
L.: ““La excepcionalidad de la cus odia compa ida impues a (a . 92.8 CC). A p opósi o de la Sen encia
del T ibunal Sup emo de 1 de oc ub e de 2010”, Ind e : Re is a pa a el Análisis del De echo, 2011, núm. 2, p.
4; y se ano Ga Cía, J.A.: “Gua da y cus odia de los hijos”, ci ., p. 25.
4 Vid. a modo de ejemplo: Ca alán F ías, M.J. (e . al.): “La cus odia compa ida: concep o, ex ensión y bondad
de su pues a en escena. Deba e en e psicología y de echo”, Anua io de Psicología Ju ídica, 2007, ol. 17,
p. 133; naVas naVa o, S.: “Meno es, gua da compa ida y plan de pa en alidad (especial e e encia al
De echo ca alán)”, Re is a de de echo de amilia, 2012, núm. 54, p. 52; esCuDe o be zal, B.: “Cus odia
compa ida: a ibución i ienda amilia ”, Comuni a ia: Re is a In e nacional de T abajo Social y Ciencias
Sociales, 2013, núm. 6, p. 43; liñán Ga Cía, A.: “El eje cicio de la gua da y cus odia compa ida de los hijos
meno es o incapaci ados en España: nue as pe spec i as de u u o”, Re is a Gene al de De echo Canónico y
Eclesiás ico del Es ado, 2013, núm. 32, p. 19; y Clemen e Díaz, M.: Aspec os psicológicos y ju ídicos de la gua da
y cus odia de los hijos, Edi o ial Sín esis, Mad id, 2014, p. 76.

Ma ínez, J. - La egulación de la gua da y cus odia de los hijos en el en o no eu opeo
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cus odia de los hijos meno es as la up u a ma imonial de sus p ogeni o es —,
94 —que egula el égimen de elación y comunicación en e los meno es y el
p ogeni o no cus odio— y 103 — ela i o a las medidas p e ias y p o isionales—.
Como he an icipado, ambién hab á que ene en cuen a las eglas ela i as a la
pa ia po es ad, en especial las p e is as en los a ículos 154 —que ecoge, en e
o as cues iones, el con enido de la pa ia po es ad—, 156 — ela i o al eje cicio
de la pa ia po es ad—, 159 —que se e ie e al cuidado de los hijos meno es en
los supues os en los que sus pad es no con i en jun os y al de echo del meno a
se oído— y 160 —que ecoge el de echo de ambos p ogeni o es a elaciona se
con sus hijos meno es, con cla a e e encia al p incipio de copa en alidad—.
Además, algunas Comunidades Au ónomas han en ado a egula la cues ión de
la gua da y cus odia de los hijos meno es en los supues os de up u a ma imonial
de sus p ogeni o es. En conc e o, han p omulgado sus p opias no mas en es a
ma e ia las Comunidades de A agón (Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en
las elaciones amilia es an e la up u a de con i encia de los pad es, in eg ada
ac ualmen e en el Código de De echo Fo al de A agón —Dec e o Legisla i o
1/2011—), Ca aluña (Ley 25/2010, de 29 de julio, del lib o segundo del Código
Ci il de Ca aluña), Na a a (Ley Fo al 3/2011, de 17 de ma zo, sob e cus odia
de los hijos en los casos de up u a de la con i encia de los pad es, in eg ada
ac ualmen e en la Compilación del De echo Ci il Fo al de Na a a —a a és de la
Ley Fo al 21/2019, de 4 de ab il, de modi icación y ac ualización de la Compilación
del De echo Ci il Fo al de Na a a o Fue o Nue o—), País Vasco (Ley 7/2015,
de 30 de junio, de elaciones amilia es en supues os de sepa ación o up u a de
los p ogeni o es) y Valencia (Ley 5/2011, de 1 de ab il, de elaciones amilia es
de los hijos e hijas cuyos pad es no con i en). No obs an e, la Ley alenciana ha
sido anulada po el T ibunal Cons i ucional en su Sen encia 192/2016, de 16 de
no iemb e5.
Cuando los p ogeni o es no hayan alcanzado un acue do sob e el égimen
de gua da y cus odia de sus hijos meno es, és e se á es ablecido po el juez
con o me a lo es ablecido po la ley. A con inuación, oy a e e i me al égimen
legal suple o io de a ibución de la gua da y cus odia, es deci , el que ige en
de ec o de acue do de las pa es.
Al espec o, el Código Ci il español ecoge una cla a p e e encia po el
égimen de cus odia exclusi a. Aunque la ley 15/2005, po la que se modi ican el
Código Ci il y la Ley de Enjuiciamien o Ci il en ma e ia de sepa ación y di o cio,
5 Vid. STC 192/2016, de 16 de no iemb e (RTC 2016, 192). Sob e los e ec os de la decla ación de
incons i ucionalidad de la Ley alenciana, id. ampliamen e: De Ve Da y beamon e, J.R.: “¿Qué es lo que
queda del De echo ci il alenciano en ma e ia de amilia?”, De echo P i ado y Cons i ución, 2017, núm. 31, pp.
111-162.
Ac ualidad Ju ídica Ibe oame icana Nº 12, eb e o 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 698-727
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in odujo po p ime a ez en el Código Ci il la igu a de la cus odia compa ida, le
a ibuyó un ca ác e excepcional.
La opción de es ablece la cus odia compa ida en de ec o de acue do en e
los p ogeni o es es á p e is a en el pun o oc a o del a ículo 92 del Código Ci il,
que comienza con la palab a “excepcionalmen e”, lo cual es bas an e desc ip i o
del ca ác e esidual que el legislado pa ece habe le que ido da a es a
posibilidad6. Pe o, además, exige unos equisi os mucho más es ic i os pa a la
cus odia compa ida que pa a la exclusi a. Así, se equie e (a) que exis a pe ición
de pa e, (b) que concu a in o me a o able del minis e io iscal —aunque, como
enseguida e emos, el inciso “ a o able” ha sido decla ado incons i ucional po el
T ibunal Cons i ucional en su Sen encia 185/2012, de 17 de oc ub e7— y (c) que
la cus odia compa ida sea la única o ma de p o ege adecuadamen e el in e és
del meno .
a) El p ime equisi o que exige el a ículo 92.8 del Código Ci il pa a pode
es ablece el égimen de gua da y cus odia compa ida en de ec o de acue do de
los p ogeni o es es que dicho égimen haya sido solici ado po al menos una de
las pa es. De acue do con ello, al y como ha pues o de mani ies o la mayo pa e
de la ju isp udencia8 y doc ina9, no cabe la posibilidad de que el juez es ablezca la
cus odia compa ida de o icio10. En cuan o a la o ma que debe adop a la pe ición
6 Vid. ena piazuelo, I.: “La up u a de pa eja con hijos: la opción po la cus odia compa ida”, en AA.VV.:
Fac o es y con enidos de la e olución del De echo de Familia, Uni e sidad de Mon e ideo, 2008, p. 62; y
sanahuJa buenaVen u a, M.: “La cus odia compa ida como modelo p e e en e”, Es udios Ju ídicos, 2010, p.
4.
7 STC 185/2012, de 17 de oc ub e (RTC 2012 185).
8 Vid. STC 185/2012, de 17 de oc ub e (RTC 2012, 185), STS 19 ab il 2012 (RJ 2012, 5909), STS 29 ab il 2013
(RJ 2013, 3269), SAP Za agoza 24 oc ub e 2005 (JUR 2005, 241134), SAP Ba celona 4 julio 2007 (JUR 2007,
276723), SAP Lleida 12 julio 2007 (JUR 2007, 292467), SAP Alican e 11 junio 2009 (JUR 2009, 370489), SAP
Málaga 30 junio 2011 (JUR 2012, 45855) y SAP Mu cia 24 mayo 2012 (A . JUR 2012, 232812).
9 Vid. sa aVia González, A.M.: “Gua da y cus odia compa ida. P incipales no edades de la Ley 15/05
(cues iones sus an i as)”, en AA.VV.: La ju isdicción de amilia: especialización. Ejecución de esoluciones y
cus odia compa ida (di . A.M. sa aVia González y J.J Ga Cía C iaDo), Es udios de De echo Judicial, Consejo
Gene al del Pode Judicial, Mad id, 2007, núm. 147, 2007, Consejo Gene al del Pode Judicial, Mad id, 2007,
p. 226; lópez o Dinales, J.J.: “Cus odia compa ida. Cues iones p ocesales”, en AA.VV.: La ju isdicción de
amilia: especialización. Ejecución de esoluciones y cus odia compa ida (di . A.M. sa aVia González y J.J. Ga Cía
C iaDo), Es udios de De echo Judicial, Consejo Gene al del Pode Judicial, Mad id, 2007, núm. 147, 2007,
Consejo Gene al del Pode Judicial, Mad id, 2007, p. 280; amayo haya, S.: “El in e és del meno como
c i e io de a ibución de la cus odia”, Re is a de de echo de amilia, 2008, núm. 41, p. 66; ena piazuelo,
I.: “La up u a de pa eja con hijos”, ci ., p. 63; ome o Coloma, A.M.: “La gua da y cus odia compa ida:
análisis y p oblemá ica ju ídica”, La Ley, 2010, omo 5, núm. 7504, p. 1555; DelGaDo Del ío, G.: La cus odia
de los hijos. La gua da compa ida: opción p e e en e, A anzadi Thomson Reu e s, Cizu Meno (Na a a),
2010, p. 91; ma ínez De aGui e alDaz, C.: “Régimen común a la nulidad, la sepa ación y el di o cio”, en
AA.VV.: Cu so de De echo Ci il (IV): De echo de amilia (coo d. C. ma ínez De aGui e alDaz), Ediso e ,
2016, 5ª ed., p. 183; za aluqui sánChez-ezna iaGa, L.: “La gua da y cus odia compa ida (al e na) en
la ju isp udencia del T ibunal Sup emo: Comen a ios a la Sen encia de la Sala 1ª del T ibunal Sup emo
de 29 de ab il de 2013”, Economis & Ju is , 2013, ol. 21, núm. 172, p. 53; y De Ve Da y beamon e, J.R.:
“La a ibución del uso de la i ienda amilia en España”, VI Jo nadas In e nacionales de De echo de Familia:
Re o mas legisla i as y nue as o ien aciones ju isp udenciales, Depa amen o de De echo (en colabo ación con
el IBIDE), Valencia, 2015, p. 5.
10 Vid. ma ínez CalVo, J.: “De e minación del égimen de gua da y cus odia: c i e ios ju isp udenciales (A
p opósi o de la Sen encia del T ibunal Sup emo nº 257/2013, de 29 de ab il)”, La Ley De echo de Familia,
mayo, 2015, pp. 4-5.
Ma ínez, J. - La egulación de la gua da y cus odia de los hijos en el en o no eu opeo
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del égimen de cus odia compa ida, pa ece que bas a á con que se solici e de
mane a al e na i a o incluso subsidia ia —pa a el caso de que no se admi a la
p e ensión p incipal—11. Aho a bien, no esul a á su icien e con que ambos
p ogeni o es hayan solici ado pa a sí la cus odia exclusi a —así lo ha in e p e ado
buena pa e de la ju isp udencia12 y doc ina13—.
b) Respec o al in o me a o able del minis e io iscal, el T ibunal Cons i ucional
en su Sen encia 185/2012, de 17 de oc ub e14 decla ó la incons i ucionalidad del
inciso “ a o able” p e is o en el a . 92.8 CC, po lo que es e ya no se con igu a
como un equisi o indispensable pa a aco da el égimen de cus odia compa ida.
Pa a decla a su incons i ucionalidad, el T ibunal Cons i ucional se basó en que
suponía una limi ación de la po es ad ju isdiccional —a . 117.3 CE—, y en que
ulne aba el de echo a la u ela judicial e ec i a —a . 24 CE—. Cabe ad e i que
lo an e io no quie e deci que el minis e io iscal no in e enga en el p oceso.
De hecho, an es de p onuncia se sob e la gua da y cus odia de los hijos meno es,
el juez debe ecaba en odo caso in o me del minis e io iscal —a . 92.6 CC—.
Lo que ocu e es que la inexis encia de in o me a o able ya no esul a admisible
como undamen o pa a nega la admisión del égimen de cus odia compa ida.
c) Po úl imo, el a ículo 92.8 del Código Ci il exige como equisi o pa a la
cus odia compa ida que quede ac edi ado que sólo de es a o ma se p o ege
adecuadamen e el in e és supe io del meno . Po an o, no es su icien e con que
el égimen de cus odia compa ida sea el que más bene icia al in e és supe io
del meno , sino que esul a necesa io que sea la única o ma en que dicho in e és
quede p o egido. Así ha sido in e p e ado po ju isp udencia15 y doc ina16. A
mi modo de e , se a a de un equisi o demasiado es ic o, ya que obs aculiza
eno memen e la aplicación del égimen de cus odia compa ida. Además, plan ea
se ias dudas desde el pun o de is a del in e és supe io del meno . Piénsese,
11 Vid. amayo haya, S.: “La cus odia compa ida”, ci ., p. 704; la h op Gómez, F.: Cus odia compa ida de los
hijos, La Ley, Mad id, 2008, p. 437; y ma ínez CalVo, J.: “De e minación del égimen de gua da y cus odia”,
ci ., p. 5.
12 Vid. STS 19 ab il 2012 (RJ 2012, 5909) —en e o as—.
13 Vid. ena piazuelo, I.: “La up u a de pa eja con hijos”, ci ., p. 63.
14 Vid. STC 185/2012, de 17 de oc ub e (RTC 2012, 185).
15 Vid. SAP Ba celona 8 ene o 2007 (JUR 2007, 192980), SAP Badajoz 15 ene o 2007 (JUR 2007, 81749), SAP
Valencia 15 ene o 2007 (JUR 2007, 235242), SAP Albace e 19 ene o 2007 (JUR 2007, 88847), SAP Mad id
24 ene o 2007 (JUR 2007, 177562), SAP A Co uña 24 ene o 2007 (JUR 2007, 81326), SAP Mad id 15
eb e o 2007 (JUR 2007, 152960), SAP Cas ellón 7 ma zo 2007 (JUR 2007, 273649), SAP Valencia 15 ma zo
2007 (JUR 2007, 273061), SAP Se illa 27 ab il 2007 (JUR 2008, 26460), SAP Las Palmas 23 no iemb e 2007
(JUR 2008, 65497), SAP Valencia 7 oc ub e 2009 (JUR 2010, 72280) y SAP de Mu cia 28 ene o 2010 (JUR
2010, 158645) —en e o as—.
16 Vid. iVe a álVa ez, J.M.: “La cus odia compa ida impues a po el juez a solici ud de uno de los pad es:
una ealidad excepcional en las c isis ma imoniales: el pá a o oc a o del a . 92 del CC”, Acciones e
in es igaciones sociales, 2006, núm. ex a 1, p. 200; Cas illeJo manzana es, R.: Gua da y cus odia de los hijos
meno es, ci ., p. 364; DelGaDo Del ío, G.: La cus odia de los hijos, ci ., p. 90; iVa s uiz, J.: “De po qué el
a ículo 92.8 del Código Ci il y la excepcionalidad de la cus odia compa ida con enciosa son con a ios al
a o ilii”, Ac ualidad Ju ídica A anzadi, 2010, núm. 796, p. 13; y za aluqui sánChez-ezna iaGa, L.: Ma co
ju ídico pa e no- ilial en las up u as de pa eja, ci ., p. 1325.
Ac ualidad Ju ídica Ibe oame icana Nº 12, eb e o 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 698-727
[706]
po ejemplo, en un supues o en el que, pese a que el in e és del meno quede
p o egido an o po el égimen de cus odia compa ida como po el de cus odia
exclusi a, esul e mucho más con enien e el de cus odia compa ida. En es e caso
el juez se e á obligado a es ablece el égimen de cus odia exclusi a, es deci ,
debe á adop a el égimen de gua da y cus odia que menos bene icia al in e és
supe io del meno , po que así se lo impone la ley.
Sin pe juicio de los es ic i os equisi os que p e é el Código Ci il pa a
adop a el égimen de cus odia compa ida, lo cie o es que en los úl imos años los
ibunales es án mos ándose cada ez más pa ida ios del es ablecimien o ci ado
égimen. esul an especialmen e e elado as algunas de las Sen encias dic adas po
el T ibunal Sup emo, como la STS de 8 de oc ub e de 200917, que inicia es a
endencia de supe ación de la excepcionalidad de la cus odia compa ida y, sob e
odo, las STS de 7 de julio18 y de 22 de julio19 de 2011. En ellas, el T ibunal Sup emo
de iende que la exp esión “excepcionalmen e” con la que comienza el a ículo
92.8 del Código Ci il se e ie e a la ausencia de acue do de los p ogeni o es, no a
que el égimen de cus odia compa ida sea en sí mismo excepcional, o lo que es
lo mismo, que la egla gene al es el acue do de los p ogeni o es y la excepción el
es ablecimien o judicial del égimen de gua da y cus odia. Incluso llega a conside a
que la gua da y cus odia compa ida debe se la medida más no mal y deseable.
Con ello, el T ibunal Sup emo ha lle ado a cabo una in e p e ación ex ensi a
de la ley, yendo más allá del eno li e al de la misma y ac uando como mo o de
cambio pa a una posible modi icación legisla i a.
Es e p oceso de a ance de la cus odia compa ida hubie a concluido de
p ospe a la e o ma que p e endía impulsa el allido An ep oyec o de Ley
sob e el eje cicio de la co esponsabilidad pa en al y o as medidas a adop a
as la up u a de la con i encia p esen ado po el Gobie no el 19 de julio de
2013. En dicho An ep oyec o, aun sin do a al égimen de cus odia compa ida
de un ca ác e decididamen e p e e en e, se supe aba su ca ác e excepcional,
equipa ándolo al égimen de cus odia indi idual y dejando en manos del juez la
decisión sob e qué modalidad de cus odia es más con enien e en cada caso pa a
el mejo in e és del meno —a . 1.4 del An ep oyec o—. En cualquie caso, no
llegó a se ap obado, po lo que el sis ema ac ual de p e e encia po la cus odia
exclusi a pe manece inmu able a la espe a de una u u a e o ma.
En el ámbi o de los de echos au onómicos encon amos dos Comunidades
Au ónomas que han es ablecido la gua da y cus odia como égimen p e e en e en
17 Vid. STS 8 oc ub e 2009 (RJ 2009, 4606).
18 Vid. STS 7 julio 2011 (RJ 2011, 5438).
19 Vid. STS 22 julio 2011 (RJ 2011, 5676).
Ma ínez, J. - La egulación de la gua da y cus odia de los hijos en el en o no eu opeo
[713]
denomina “collocazione al e na a”51, y, aunque su aplicación p ác ica ha sido
escasa, es posible encon a algún p onunciamien o que la adop a52.
En cuan o al égimen ju ídico suple o io p e is o en el o denamien o i aliano,
en el caso del “a idamen o”, en los supues os en los que no exis e acue do
en e las pa es, an es de la e o ma del año 2006, la doc ina mayo i a ia
conside aba que de la ley i aliana se desp endía una cie a p e e encia po el
“a idamen o exclusi o”53, ya que egulaba con minuciosidad es a modalidad de
“a idamen o” y sin emba go apenas decía nada del “congiun o” y del “al e na o”.
No obs an e, ambién hay quien in e p e aba que ninguna de las es modalidades
de “a idamen o” enía un ca ác e p e e en e sob e el es o54. En cualquie caso,
lo cie o es que en la p ác ica se es ablecía el “a idamen o esclusi o” en más del
90% de los casos55 —y en a o de la mad e en el 85% de ellos56—. El p incipal
a gumen o e a que el “a idamen o esclusi o” a o ecía la es abilidad del meno 57.
Con la e o ma de 2006, no sólo se in odujo en el De echo i aliano el
denominado “a idamen o condi iso”, sino que además se le do ó de ca ác e
p e e en e —a s. 155.2 y 155 bis del Codice Ci ile, as la edacción que les dio la
Ley nº 54 de 2006—. Así ha sido in e p e ado de o ma p ác icamen e unánime
po ju isp udencia58 y doc ina59.
Ac ualmen e — as la e o ma in oducida po el Dec e o Legisla i o nº 154 de
2013— la p e e encia po el “a idamen o condi iso” se desp ende de los a ículos
337 e .2 y 337 qua e .1 del Codice Ci ile. El p ime o de ellos, aun sin u iliza la
exp esión “a idamen o condi iso”, p e é que el juez alo a á “p io i a iamen e” la
posibilidad de que los hijos meno es sean con iados a ambos p ogeni o es60. Pese
51 Vid. basini, G.F.: “C isi a i geni o i e a idamen o condi iso”, ci ., p. 1151.
52 Vid. T ib. Chie i, 28 giugno 2006.
53 Vid. CasCone, C.: “A idamen o al e na o?”, ci ., p. 2; De Filippis, B.: A idamen o condi iso, ci ., p. 61; y
ansalDo, A.: “Il di o zio”, ci ., p. 177.
54 Vid. Febb aJo, T.: C isi della amilia e di i o alla “bigeni o iali à”, ci ., pp. 79, 83 y 138.
55 Vid. Fio aVan i, C.D.: “Sepa azione pe sonale”, ci ., p. 4; CasCone, C.: “A idamen o al e na o?”, ci ., p. 3; y
Febb aJo, T.: C isi della amilia e di i o alla “bigeni o iali à”, ci ., p. 81.
56 Vid. CasCone, C.: “A idamen o al e na o?”, ci ., p. 3. Vid. ambién: VenChia u i, A.: “Di i o di isi a del
geni o e non a ida a io e dei nonni”, Famiglia e Di i o, 1996, asc. 3, pp. 1 y 2.
57 Vid. Cass., 16 luglio 1992; Cass., 17 ebb aio 1995; y Cass., 22 giugno 1999 —en e o as—.
58 Vid. App. Roma, 9 maggio 2007; y T ib. Ca ania, 2 o ob e 2007.
59 Vid. De Filippis, B.: A idamen o condi iso, ci ., p. 63; Febb aJo, T.: C isi della amilia e di i o alla “bigeni o iali à”,
ci ., p. 137; G assi, C.: “Po es à geni o iale”, ci ., p. 1; FaVa, G.: “Quando l’a ido condi iso non unziona”,
ci ., p. 1; i i, C.: A idamen o condi iso, ci ., p. 16; VeCChi, A.: “Con e ma da piazza ca ou : l’a idamen o
condi iso è la egola, quello esclusi o è l’eccezione”, Di i o e Gius izia, 2010, asc. 0, p. 1; a Ce i, A.:
“A idamen o esclusi o”, ci ., p. 2; as iGGiano, F.: “A idamen o condi iso”, ci ., p. 2; y basini, G.F.: “C isi a
i geni o i e a idamen o condi iso”, ci ., p. 1142.
60 “Valu a p io i a iamen e la possibili à che i igli mino i es ino a ida i a en ambi i geni o i”.

Ac ualidad Ju ídica Ibe oame icana Nº 12, eb e o 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 698-727
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a que no se nomb e exp esamen e, la doc ina ha conside ado se es á e i iendo
al “a idamen o condi iso”61.
En cuan o al a ículo 337 qua e .1, limi a la posibilidad de es ablece el
“a idamen o exclusi o” a aquellos supues os en los que el juez mo i e que el
“a idamen o” al o o p ogeni o esul a con a io al in e és del meno 62. De
acue do a ello, se ha conside ado que ac ualmen e el “a idamen o exclusi o” iene
un ca ác e esidual, de al mane a que solo an e la p esencia de compo amien os
o si uaciones e iden emen e dañosas pa a los hijos puede exclui se el “a idamen o
condi iso”63.
A di e encia de lo que hemos is o pa a el caso del “a idamen o”, el Codice
Ci ile i aliano no p e é el égimen ju ídico suple o io aplicable a la “collocazione”,
limi ándose a señala en su a ículo 337 e .2 que el juez debe es ablece el iempo
y la modalidad de pe manencia del meno con cada p ogeni o 64. Aunque lo
habi ual es que la “collocazione” se a ibuya a uno sólo de los p ogeni o es, ya
hemos is o que esul a posible es ablece un égimen de “collocazione al e na a”.
En odo caso, el juez cuen a con disc ecionalidad pa a es ablece el égimen que
conside e más adecuado a cada caso conc e o.
IV. DERECHO FRANCÉS.
En cuan o a la legislación ancesa, las eglas sob e la gua da y cus odia de
los hijos meno es es án p e is as en el a ículo 373.2.9 del Code Ci il, que ue
modi icado po la Ley 305/2002, de 4 de ma zo, de e o ma de la pa ia po es ad65.
En dicha e o ma se in odujo la igu a de la gua da y cus odia compa ida, aunque
se le dio la denominación de esidencia al e na —” ésidence al e nèe”—.
De acue do al mencionado p ecep o, en de ec o de acue do en e las pa es,
no se o o ga ca ác e p e e en e a ningún égimen de gua da cus odia66; o lo que
61 Vid. Febb aJo, T.: C isi della amilia e di i o alla “bigeni o iali à”, ci ., p. 185.
62 “Il giudice può dispo e l’a idamen o dei igli ad uno solo dei geni o i qualo a i enga con p o edimen o
mo i a o che l’a idamen o all’al o sia con a io all’in e esse del mino e”.
63 Vid. De Filippis, B.: A idamen o condi iso, ci ., pp. 91 y 116; Febb aJo, T.: C isi della amilia e di i o alla
“bigeni o iali à”, ci ., p. 190; ansalDo, A.: “Il di o zio”, ci ., p. 183; i i, C.: A idamen o condi iso, ci ., pp. 23
y 30; y VeCChi, A.: “Con e ma”, ci ., p. 1.
64 “de e mina i empi e le modali à della lo o p esenza p esso ciascun geni o e”.
65 Impulsada po la en onces Minis a de la Familia y la In ancia, Segolène Royal — id. González ma ínez,
E.L.: “La cus odia compa ida, sínd ome de alienación pa en al e in e és del meno ”, I cu so de expe o en
De echo de Familia o ganizado po la Uni e sidad de In e nacional de Andalucía en colabo ación con el Ilus e
Colegio de Abogados de Málaga, 2009. (T abajo de in es igación), p. 7—.
66 “la ésidence de l’en an peu ê e ixée en al e nance au domicile de chacun des pa en s ou au domicile de
l’un d’eux”.
Ma ínez, J. - La egulación de la gua da y cus odia de los hijos en el en o no eu opeo
[715]
es lo mismo, se equipa an los egímenes de cus odia compa ida —” èsidence
al e nèe”— y exclusi a67.
Además, el a ículo 373.2.9 del Code Ci il pe mi e al juez es ablece la
cus odia compa ida p o isionalmen e a modo de p ueba68. T as dicho pe iodo,
és e debe á p onuncia se de ini i amen e sob e la gua da y cus odia del meno 69.
Del eno li e al del mencionado p ecep o pod ía ex ae se incluso que, en caso
de que el juez decida op a po el égimen de cus odia compa ida, iene que
ija la obliga o iamen e a modo de p ueba du an e un de e minado pe iodo de
iempo70. No obs an e, la ju isp udencia ha supe ado el eno li e al de la ley y
ha p ecisado que el juez puede op a po es ablece di ec amen e la cus odia
compa ida, sin que se exija po an o dicho pe iodo de p ueba71.
V. DERECHO INGLÉS.
En el De echo inglés, la a ibución de la gua da y cus odia de los meno es se
ecoge en la Child en Ac 1989. En su Pa . II, Sec ion 8 (I) egula, po medio de las
denominadas “o de s”, di e sos aspec os ela i os al meno . Las “o de s” pueden
se de es ipos: “a child a angemen s o de ”, a a és de la cual se de e mina la
pe sona con la que a a con i i el meno y el modo en el que se a a elaciona
con o as pe sonas —que pod á se el p ogeni o que no con i e con el meno ,
sus amilia es o cualquie pe sona ligada al meno po un ínculo a ec i o72—; “a
p ohibi ed s eps o de ”, que supone una p ohibición de adop a una de e minada
decisión po pa e de sus p ogeni o es sin con a con el consen imien o del
ibunal; y “a speci ic issue o de ”, cuyo obje i o es soluciona cualquie con o e sia
conc e a que pueda su gi en el eje cicio de la esponsabilidad pa en al sob e un
meno . A noso os nos in e esa la “child a angemen s o de “.
Lo p ime o que llama la a ención es que, a di e encia de lo que ocu e en el
De echo español, en el que es obliga o io de e mina el égimen de gua da y
67 Vid. Va ela po ela, M.J.: “¿Cus odia compa ida o in e és del/la meno ?”, XXIV Cong eso Es a al de Muje es
Abogadas: el e oceso de los de echos de las muje es en el siglo XXI, Salamanca, 2012, pp. 18 y 25.
68 “A la demande de l’un des pa en s ou en cas de désacco d en e eux su le mode de ésidence de l’en an ,
le juge peu o donne à i e p o isoi e une ésidence en al e nance don il dé e mine la du ée. Au e me
de celle-ci, le juge s a ue dé ini i emen su la ésidence de l’en an en al e nance au domicile de chacun
des pa en s ou au domicile de l’un d’eux”.
69 “Au e me de celle-ci, le juge s a ue dé ini i emen su la ésidence de l’en an en al e nance au domicile de
chacun des pa en s ou au domicile de l’un d’eux”.
70 Vid. za aluqui sánChez-ezna iaGa, L.: “La e o ma de la Ley del di o cio: la mal llamada cus odia
compa ida”, Es udios Ju ídicos, 2005, p. 31; la h op Gómez, F.: Cus odia compa ida de los hijos, ci ., p. 400; y
piCon ó noVales, T.: “Relaciones en e pad es e hijos en el siglo XXI”, en AA.VV.: Relaciones en e pad es
e hijos en A agón: ¿un modelo a expo a ? (coo ds. M.C. bayoD lópez y J.A. se ano Ga Cía), Ins i ución
Fe nando el Ca ólico, 2013, p. 302.
71 Vid. Cou de cassa ion, 14 è ie 2006.
72 Vid.
zamb ano, V.: “A idamen o condi iso ed espe ienze eu opee”, en AA.VV.: A idamen o condi iso e
di i i dei mino i (coo d. M. DoGlio i), Lex No a, To ino, 2008, p. 310.
Ac ualidad Ju ídica Ibe oame icana Nº 12, eb e o 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 698-727
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cus odia de los hijos meno es —a s. 90.1 a) y 91 CC—, en el De echo inglés no se
equie e la in e ención de los ibunales pa a la asignación de la gua da y cus odia,
a menos que los pad es solici en del ibunal una “child a angemen s o de ”73.
Po an o, la au o idad judicial sólo in e end á cuando esul e absolu amen e
imposible que los p ogeni o es o ganicen po sí mismos la ida amilia as la
up u a y uno de ellos solici e dicha in e ención74.
Respec o a la posibilidad de adop a la cus odia compa ida, el juez cuen a
con plena libe ad pa a aco da que el meno i a con una sola pe sona o a ias
pe sonas de o ma al e na i a, sin que exis a p e e encia legal po ninguno de los
egímenes de gua da exis en es75.
VI. DERECHO BELGA.
En el De echo belga, las eglas de a ibución de la gua da y cus odia se ecogen
en el a ículo 374 del Code Ci il. Dicho p ecep o ue modi icado po la Ley de
18 de junio de 2006, in oduciendo la cus odia compa ida. Aho a bien, la no ma
belga no u iliza la exp esión cus odia compa ida, sino que habla de “ ésidence
égali ai e” — esidencia iguali a ia— pa a e e i se a es a igu a.
El De echo belga o o ga ca ác e p e e en e al égimen de cus odia compa ida
—” ésidence égali ai e”—76. Así se in ie e del segundo pá a o del a ículo 374
del Code Ci ile, que p e é que, en los supues os de al a de acue do de los
p ogeni o es, el juez debe op a p e e en emen e po el égimen de cus odia
compa ida, sal o que esul e con a io al in e és supe io del meno 77. Además,
ello queda e o zado po lo dispues o en la Exposición de Mo i os de la Ley de 18
de junio de 2006, po la que se modi icó el Code Ci il belga: «con a iamen e a la
ac ual si uación, ya no se á el p ogeni o que solici e el “alojamien o iguali a io” el
que end á que demos a la pe inencia del mismo, sino que se á al p ogeni o que
se opone a quien le co esponda demos a que exis e una con aindicación»78.
Po ende, se p oduce una in e sión de la ca ga de la p ueba, que se aslada a
aquel que se oponga al alojamien o iguali a io79.
73 Vid. zúñiGa, Á.: “La cus odia compa ida”, Esc i u a pública, 2012, núm. 78, p. 66.
74 Vid.
González ma ínez, E.L.: “La cus odia compa ida”, ci ., p. 6.
75 Vid. Va ela po ela, M.J.: “¿Cus odia compa ida”, ci ., p. 25; y mo e a Villa , B.: Gua da y cus odia
compa ida, Uni e si a de Valencia, 2014. Tesis Doc o al inédi a. goo.gl/giqZG2 ( echa úl ima consul a:
06/04/2018), p.120.
76 Vid. pé ez-Villa apa iCio, R.C. (coo d.): Es udio de de echo compa ado sob e la egulación de la cus odia
compa ida, Themis, 2006, p. 31; amayo haya, S.: “La cus odia compa ida”, ci ., p. 679; Va ela po ela,
M.J.: “¿Cus odia compa ida”, ci ., pp. 17 y 25; y zúñiGa, A.: “La cus odia”, ci ., p. 66.
77 “A dé au d’acco d, en cas d’au o i é pa en ale conjoin e, le ibunal examine p io i ai emen , à la demande
d’un des pa en s au moins, la possibili é de ixe l’hébe gemen de l’en an de maniè e égali ai e en e ses
pa en s”.
78 T aducción omada de: pé ez-Villa apa iCio, R.C.: (coo d.): Es udio de de echo compa ado, ci ., p. 31.
79 Vid. pé ez-Villa apa iCio, R.C.: (coo d.): Es udio de de echo compa ado, ci ., p. 30.
Ma ínez, J. - La egulación de la gua da y cus odia de los hijos en el en o no eu opeo
[717]
VII. DERECHO ALEMÁN.
En cuan o al De echo alemán, se e ie e al eje cicio de la esponsabilidad
pa en al sob e los hijos meno es as la up u a ma imonial en los pa ág a os
1626 y 1671 del Bü ge liches Gese zbuch —en adelan e BGB—, pe o no ecoge
una egulación especí ica de la gua da y cus odia. Lo que hace es a ibui a uno de
los p ogeni o es —o a ambos— el eje cicio de la pa ia po es ad en su conjun o80.
El o denamien o alemán se limi a a p e e las eglas pa a la a ibución del eje cicio
de la pa ia po es ad —§§ 1626 y ss. BGB — y no ecoge una egulación especí ica
de la gua da y cus odia.
El pá a o p ime o del § 1626 a ibuye a ambos p ogeni o es el eje cicio de
la pa ia po es ad cuando los pad es es én unidos en ma imonio 81. Pa a el caso
de que no sea así, el Bü ge liches Gese zbuch p e é dis in as eglas en unción
de si los p ogeni o es han es ado o no casados. En caso de que nunca lo hayan
es ado, el § 1626a(1) es ablece una se ie de c i e ios especí icos de a ibución
del eje cicio de la pa ia po es ad82, en los que no me de end é po escapa a mi
obje o de es udio. Po el con a io, pasa é di ec amen e a los supues os en los
que los p ogeni o es del meno , después de habe es ado casados, han decidido
pone in a su ma imonio.
Las eglas de a ibución del eje cicio de la pa ia po es ad de los hijos en
es e úl imo supues o –es deci , cuando se p oduce la up u a ma imonial de
sus p ogeni o es— es án p e is as en el § 1671 BGB, que es ablece un égimen
bas an e peculia 83: en los supues os de up u a ma imonial, no hab á en p incipio
80 Vid. GoDoy mo eno, A.: “La gua da y cus odia compa ida. Gua da conjun a y gua da al e nada”, en AA.VV.:
Diez años de abogados de amilia, La Ley, 2003, 1ª ed., pp. 320-321; De o es pe ea, J.M.: T a amien o del
in e és del meno en el De echo alemán”, Anua io de De echo Ci il, 2006, omo LIX, asc. II, pp. 687-688;
la h op Gómez, F.: Cus odia compa ida, ci ., p. 278; y González ma ínez, E.L.: “La cus odia compa ida”,
ci ., p. 26.
81 “Die El e n haben die P lich und das Rech , ü das minde jäh ige Kind zu so gen (el e liche So ge). Die
el e liche So ge um ass die So ge ü die Pe son des Kindes (Pe sonenso ge) und das Ve mögen des
Kindes (Ve mögensso ge)”. La aducción al inglés es la siguien e: “The pa en s ha e he du y and he igh
o ca e o he mino child (pa en al cus ody). The pa en al cus ody includes he ca e o he pe son o he
child (ca e o he pe son o he child) and he p ope y o he child (ca e o he p ope y o he child)”
— omada de: h ps://www.gese ze-im-in e ne .de/englisch_bgb/englisch_bgb.h ml#p5708, echa úl ima
consul a: 06/04/2018—.
82 “Sind die El e n bei de Gebu des Kindes nich mi einande e hei a e , so s eh ihnen die el e liche So ge
gemeinsam zu, 1. wenn sie e klä en, dass sie die So ge gemeinsam übe nehmen wollen (So gee klä ungen),
2. wenn sie einande hei a en ode , 3. sowei ihnen das Familienge ich die el e liche So ge gemeinsam
übe äg ”. La aducción al inglés es la siguien e: “whe e he pa en s, a he da e o he bi h o he child,
a e no ma ied o one ano he , hey ha e join pa en al cus ody 1.i hey decla e ha hey wish o ake
on pa en al cus ody join ly (decla a ions o pa en al cus ody), 2.i hey ma y one ano he , o 3.i he
amily cou ans e s join pa en al cus ody o hem” — omada de: h ps://www.gese ze-im-in e ne .
de/englisch_bgb/englisch_bgb.h ml#p5708, echa úl ima consul a: 06/04/2018—. En caso de que no se dé
ninguno de los an e io es supues os, la pa ia po es ad se á eje cida en exclusi a po la mad e —a . 1626ª
(3): “Apa om his, he mo he has pa en al cus ody”—.
83 “Leben El e n nich nu o übe gehend ge enn und s eh ihnen die el e liche So ge gemeinsam zu, so kann
jede El e n eil bean agen, dass ihm das Familienge ich die el e liche So ge ode einen Teil de el e lichen
So ge allein übe äg (…)”. La aducción al inglés es la siguien e: “I pa en s li e apa o a pe iod ha is
no me ely empo a y, and i hey ha e join pa en al cus ody, each pa en may apply o he amily cou o
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p onunciamien o alguno ace ca del eje cicio de la pa ia po es ad, siendo la egla
gene al el man enimien o del eje cicio conjun o po pa e de ambos p ogeni o es.
Sólo si alguno de ellos lo solici a, in e end á la au o idad judicial a ibuyendo
a uno u o o el eje cicio de la pa ia po es ad84. Po an o, la posibilidad de
que se es ablezca el eje cicio exclusi o queda limi ada a aquellos supues os en
los que alguno de los p ogeni o es así lo solici e y el juez decida a ende a sus
p e ensiones. Y es que, es posible que en de ec o del mencionado acue do, uno
de los p ogeni o es acuda al juez solici ando que le a ibuya el eje cicio exclusi o
de la pa ia po es ad pe o és e no a ienda a sus p e ensiones, en cuyo caso
es a ía admi iendo áci amen e el man enimien o del égimen compa ido, aun sin
acue do de los p ogeni o es85.
El ca ác e excepcional que ocupa ac ualmen e el eje cicio exclusi o de la pa ia
po es ad en el o denamien o ju ídico alemán queda pa en e además si a endemos
al § 1671 BGB, que sólo admi e su adopción en dos supues os86: cuando el o o
p ogeni o lo consien a y el meno no se oponga —si cuen a con más de ca o ce
años—, o bien cuando el juez conside e que el es ablecimien o de dicho égimen
es más con enien e pa a el meno que el man enimien o del égimen compa ido.
Al espec o, el T ibunal Cons i ucional alemán —Bundes e assungsge ich —
ha conside ado que el eje cicio conjun o esul a con a io al in e és del meno
cuando no exis e una buena elación en e las pa es87.
Ob iamen e, sin pe juicio de que se man enga el eje cicio conjun o de la pa ia
po es ad, el hecho de que los p ogeni o es no con i an exige que el p ogeni o
con el que se encuen e el meno en cada momen o eje za en exclusi a algunas de
las unciones inhe en es al eje cicio de la pa ia po es ad, en conc e o las ela i as
a la adopción de decisiones co idianas de escasa ele ancia —§ 1687.1 BGB88—.
ans e pa en al cus ody o pa o pa en al cus ody o him alone” — omada de: h ps://www.gese ze-im-
in e ne .de/englisch_bgb/englisch_bgb.h ml#p5708, echa úl ima consul a: 06/04/2018—.
84 Vid. zamb ano, V.: “A idamen o condi iso”, ci ., p. 294; y za aluqui sánChez-ezna iaGa, L.: Ma co ju ídico
pa e no- ilial en las up u as de pa eja, ci ., p. 1484.
85 De o es pe ea, J.M.: “T a amien o del in e és del meno ”, ci ., p. 693; y zamb ano, V.: “A idamen o
condi iso”, ci ., p. 295.
86 “(…) Dem An ag is s a zugeben, sowei : 1. de ande e El e n eil zus imm , es sei denn, das Kind ha das
14. Lebensjah ollende und wide sp ich de Übe agung, ode , 2. zu e wa en is , dass die Au hebung
de gemeinsamen So ge und die Übe agung au den An ags elle dem Wohl des Kindes am bes en
en sp ich ”. La aducción al inglés es la siguien e: “The applica ion is o be g an ed o he ex en ha
1. he o he pa en consen s, unless he child has eached he age o ou een and objec s o he ans e ,
o 2.i is o be expec ed ha he e mina ion o he join pa en al cus ody and he ans e o he applican
is mos conduci e o he bes in e es s o he child”— omada de: h ps://www.gese ze-im-in e ne .de/
englisch_bgb/englisch_bgb.h ml#p5708, echa úl ima consul a: 06/04/2018—.
87 Vid. B e G de 18 de diciemb e de 2003.
88 “Leben El e n, denen die el e liche So ge gemeinsam zus eh , nich nu o übe gehend ge enn , so
is bei En scheidungen in Angelegenhei en, de en Regelung ü das Kind on e hebliche Bedeu ung is ,
ih gegensei iges Ein e nehmen e o de lich. De El e n eil, bei dem sich das Kind mi Einwilligung des
ande en El e n eils ode au G und eine ge ich lichen En scheidung gewöhnlich au häl , ha die Be ugnis
zu alleinigen En scheidung in Angelegenhei en des äglichen Lebens. En scheidungen in Angelegenhei en
des äglichen Lebens sind in de Regel solche, die häu ig o kommen und die keine schwe abzuände nden
Auswi kungen au die En wicklung des Kindes haben(…)”. La aducción al inglés es la siguien e: “I pa en s

Ma ínez, J. - La egulación de la gua da y cus odia de los hijos en el en o no eu opeo
[719]
Finalmen e, cabe e e i se a la de e minación del p ogeni o que a a con i i
con el meno y asumi el cuidado dia io de és e, es deci , lo que noso os
conocemos como gua da y cus odia. Ob iamen e, cuando el eje cicio de la
pa ia po es ad se a ibuye en exclusi a a uno de los p ogeni o es, comp ende á
ambién la con i encia y cuidado dia io del meno , po lo que es os casos no
plan ean mayo es p oblemas. Respec o a los supues os en los que se man iene el
eje cicio conjun o de la pa ia po es ad, si los p ogeni o es no llegan a un acue do
ace ca de con quién a a esidi el meno , cualquie a de ellos pod á acudi al juez
pa a que és e decida89. Po an o, el a amien o que se da a es a cues ión es el
mismo que se da ía a cualquie o o desacue do que su ja en e los p ogeni o es
en el eje cicio de la pa ia po es ad. El hecho de que el De echo alemán no
ecoja exp esamen e la posibilidad de que el juez es ablezca una con i encia
al e nada con ambos p ogeni o es —lo que conocemos como gua da y cus odia
compa ida—, ha lle ado a muchos au o es a in e p e a que es un égimen que
sólo cabe en los supues os de mu uo acue do90.
VIII. DERECHO CHECO.
Po úl imo, c eo que esul a in e esan e hace una b e e e e encia a la República
Checa, pues ue el p ime Es ado eu opeo en in oduci el égimen de gua da y
cus odia compa ida. Recoge la cues ión de la a ibución de la gua da y cus odia
de los hijos meno es en el Zákon o Rodině —Código de Familia—, ap obado
median e la Ley 94/1963 y que ha expe imen ado di e sas modi icaciones. La más
impo an e ue la que u o luga con ocasión de la en ada en igo de la Ley nº
91/1998, que in odujo el égimen de gua da y cus odia compa ida en el a ículo
26 del Zákon o Rodině. Como he adelan ado, la ci ada no ma es conside ada,
who ha e join pa en al cus ody li e apa no me ely empo a ily, hen in he case o decisions in ma e s
he a angemen o which is o subs an ial signi icance o he child hei mu ual ag eemen is necessa y.
The pa en wi h whom he child, wi h he consen o he o he pa en o on he basis o a cou decision,
cus oma ily esides has he au ho i y o decide alone in ma e s o e e yday li e. Decisions in ma e s o
e e yday li e a e as a ule such as equen ly occu and ha ha e no e ec s ha a e di icul o al e on he
de elopmen o he child” — omada de: h ps://www.gese ze-im-in e ne .de/englisch_bgb/englisch_bgb.
h ml#p5708, echa úl ima consul a: 06/04/2018—.
89 Vid. zamb ano, V.: “A idamen o condi iso”, ci ., p. 296.
90 Vid. Guila e ma ín-Cale o, C.: “C i e ios de a ibución de la cus odia compa ida. A p opósi o de la línea
ju isp udencial iniciada con la Sen encia del T ibunal Sup emo de 8 de oc ub e de 2009”, Ind e : Re is a pa a
el Análisis del De echo, Ba celona, 2010, p. 7 y La conc eción del in e és del meno en la ju isp udencia del T ibunal
Sup emo, Ti an lo Blanch, Valencia, 2014, p. 28; González ma ínez, E.L.: “La cus odia compa ida”, ci ., p.
6; De la iGlesia monJe, M.I.: “Cus odia compa ida de los p ogeni o es”, ci ., p. 1625; Va ela po ela, M.J.:
“¿Cus odia compa ida”, ci ., p. 25; y pé ez Conesa, C.: “Análisis c í ico de las e o mas del Código Ci il
p opues as po el An ep oyec o de Ley sob e el eje cicio de la co esponsabilidad pa en al en caso de
nulidad, sepa ación y di o cio”, Re is a Doc inal A anzadi Ci il-Me can il, 2013, núm. 8, p. 80.
En es e sen ido ha in e p e ado el De echo alemán nues o T ibunal Sup emo en sus Sen encias de 8 de
Oc ub e de 2009 (RJ 2009, 4606), de 10 de ma zo de 2010 (RJ 2010, 2329) y de 11 de ma zo de 2010 (RJ
2010, 2340): “(...)Algunos sis emas ju ídicos ese an la gua da y cus odia compa ida únicamen e en los
casos en que exis a acue do en e los cónyuges (Alemania o No uega) (…)”.
Ac ualidad Ju ídica Ibe oame icana Nº 12, eb e o 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 698-727
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den o del ámbi o eu opeo, la legislación más an igua sob e la gua da y cus odia
compa ida91.
El Zákon o Rodině —Código de amilia— de la República Checa ecoge en
su a ículo 26 las eglas pa a la de e minación del égimen de gua da y cus odia
de los hijos as la up u a ma imonial de sus p ogeni o es. Resul a de especial
in e és lo dispues o en su pá a o segundo, que admi e la posibilidad de que el
juez es ablezca un égimen de cus odia compa ida en de ec o de acue do de los
p ogeni o es92.
Cabe menciona que hay quien del eno li e al del mencionado p ecep o
in e p e a que el De echo checo do a a la cus odia compa ida de ca ác e
p e e en e93. No obs an e, pa ece que lo que en ealidad hace es acul a al juez
pa a que pueda adop a el e e ido égimen de gua da94, sin es ablece p e e encia
po el mismo. De acue do a ello, el juez end ía libe ad pa a decan a se po uno
u o o égimen de gua da y cus odia en unción de las ci cuns ancias del caso.
91 Vid. mo e a Villa , B.: Gua da y cus odia, ci ., p.110.
92 “Jsou-li oba odi―e zp―sobilí dí ― ycho á a a mají-li o ýcho u zájem, m―že soud s ――i dí ― do spole―né,
pop―ípad― s ―ída é ýcho y obou odi――, je-li o zájmu dí ― e a budou-li ak lépe zajiš ―ny jeho po ―eby”. La
aducción del mencionado p ecep o es la siguien e: “Si ambos pad es son capaces y es án in e esados en
cuida al niño, la co e puede pone lo bajo la cus odia común o al e na de ambos pad es si es compa ible
con el in e és del niño y conduce a una mayo segu idad de sus necesidades” — aducción omada de:
pé ez-Villa apa iCio, Rosa C. (coo d.), Es udio de de echo compa ado, ci ., p. 51—.
93 Vid.
pé ez-Villa apa iCio, R.C. (coo d.): Es udio de de echo compa ado, ci ., p. 51.
94 Vid. en es e sen ido: Va ela po ela, M.J.: “¿Cus odia compa ida”, ci ., p. 25.
Ma ínez, J. - La egulación de la gua da y cus odia de los hijos en el en o no eu opeo
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