La naturaleza bifronte del estado de alarma y el dilema limitación-suspensión de derechos

UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA LIMITACIÓN-SUSPENSIÓN DE DERECHOS CARLOS GARRIDO LÓPEZ Profesor titular de Derecho Constitucional Universidad de Zaragoza TRC, núm. 46, 2020, pp.371-402 ISSN 1139-5583 Sumario I. Introducción. II. La naturaleza bifronte del estado de alarma en el proceso constituyente y en la LOAES. III. El estado de alarma como instrumento extraordinario frente a calamidades naturales, crisis sanitarias y emergencias de naturaleza social. Su declaración en diciembre de 2010 y marzo de 2020. IV. El cuestionamiento de los estados de alarma declarados en 2010 y 2020 y la falsa disyuntiva entre la declaración de alarma o de excepción. V. Alcance y límites de las medidas extraordinarias a adoptar. La distinción entre limitación y suspensión de derechos. VI. La militarización de los controladores de tránsito aéreo bajo el estado de alarma de 2010. VII. La polémica sobre la limitación o la suspensión de derechos en el estado de alarma declarado para gestionar la crisis sanitaria de la COVID-19. VIII. Consideraciones finales. I. INTRODUCCIÓN El estado de alarma ha tenido en nuestro país una existencia paradójica. Durante décadas, pese a acaecer incendios, inundaciones y catástrofes medioambientales como la del Prestige, ningún estado de alarma fue declarado. La clase política lo consideraba un recurso de otro tiempo. Y la doctrina subrayó su dudosa utilidad tanto para superar conflictos sociales como para enfrentar calamidades naturales, sanitarias y tecnológicas. El legislador, receloso de la posible reedición del estado de prevención de 1933, dificultó el uso del estado de alarma frente a emergencias de naturaleza político-social. Y al prever en la legislación sectorial sobre protección civil, sanidad y medio ambiente la adopción de diversas medidas UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 372 CARLOS GARRIDO LÓPEZ de emergencia sin las formalidades del estado de alarma, también redujo su funcionalidad en esos ámbitos. «En puridad, el estado de alarma y la nada son la misma cosa —afirmó Carro Martínez—, porque las facultades de la autoridad son las mismas que le corresponden en períodos de normalidad»1. Y en la misma línea, Cruz Villalón llegó a hablar de «la desuetudo» de las previsiones del artículo 116 de la CE, en general, y del estado de alarma, en particular2. Pero, a la postre, nada más lejos de la realidad, porque, superados los prejuicios hacia su utilización, el estado de alarma ha demostrado ser un instrumento constitucional versátil y sumamente funcional, al lograr, con ocasión de su primera declaración en diciembre de 2010, restablecer el servicio público esencial de transporte aéreo, paralizado por sus propios controladores, y reducir, en sus posteriores declaraciones durante la primavera de 2020 y en octubre del mismo año, el número de contagios y el impacto sobre la salud pública del coronavirus COVID-19. En el primer caso, la normalización del tránsito aéreo se produjo mediante la militarización de los controladores en apenas unos días desde la declaración del estado de alarma. En el segundo, la severa restricción de la libertad circulatoria y el confinamiento domiciliario impuestos en la declaración han detenido la expansión de «una pandemia global muy grave, que ha producido un gran número de afectados y muertos en nuestro país, y que ha puesto a prueba a las instituciones y a la propia sociedad» (ATC 40/2020, de 30 de abril, FJ 2). Como no podía ser de otra manera, la eficacia excepcional del estado de alarma ha sido reconocida en ambas ocasiones, pero lo cierto es que, también en ambas, su declaración y su contenido han suscitado reproches doctrinales, airadas críticas políticas y la interposición de una catarata de recursos contencioso-administrativos por la vía de protección jurisdiccional de los derechos de la persona, de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional e, incluso, en el caso del estado de alarma sanitaria, de un recurso de inconstitucionalidad, presentado por los diputados del grupo parlamentario Vox, pendiente de resolución. Nadie ha negado el deber que asiste al Estado de proteger a la comunidad, pero, puesto a hacerlo, se ha sostenido en ambos casos que el instrumento adecuado no era el estado de alarma, sino el de excepción, y que las medidas excepcionales adoptadas suponían una auténtica suspensión de derechos. Y a la par que se sostenía esto, también se afirmaba lo contrario: que para superar ambas crisis bastaban las potestades ordinarias previstas en la legislación sectorial correspondiente. Se ha pasado así, sin solución de continuidad, de subrayar la desuetudo del estado de alarma a denunciar su utilización, bien por estimarlo insuficiente o por considerarlo innecesario y abusivo. En este trabajo analizaré los fundamentos y el alcance constitucional de esta polémica. En primer lugar, estudiaré la naturaleza bifronte con que el estado de 1 A. Carro Martínez, «Artículo 116. Situaciones de anormalidad constitucional», O. Alzaga Villaamil (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978, tomo IX, Edersa-Cortes Generales, Madrid, 1998, p.253. 2 P. Cruz Villalón, «Normalidad y excepción», REDC, n.º71, 2004, p.192. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 373 alarma fue constitucionalizado, la desnaturalización que experimentó en su configuración legal y las dificultades interpretativas que suscita su activación ante situaciones de conflictividad social y otras emergencias que desbordan su marco jurídico. En segundo lugar, replicaré los argumentos que han cuestionado la declaración del estado de alarma en 2010 y 2020 y expondré las razones por las que, a mi juicio, el debate entre alarma y excepción encierra, en ambos casos, una falsa disyuntiva. Seguidamente, analizaré el problema de la distinción entre limitación y suspensión de derechos que plantea nuestro modelo de excepción, las críticas que desencadenó la militarización de los controladores de tránsito aéreo y el intenso debate doctrinal que han generado las restricciones a la libertad de circulación, la reclusión domiciliaria y la afección de otros derechos conexos, como los de reunión, manifestación y sufragio, durante la crisis de la COVID-19. Por último, tras subrayar las deficiencias de lege lata y los límites de la ponderación para salvarlas, formularé varias propuestas de lege ferenda con las que adaptar el proyecto normativo del estado de alarma a sus condiciones de realización. II. LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA EN EL PROCESO CONSTITUYENTE Y EN LA LOAES Frente a las cláusulas generales de apoderamiento, los bills of indemnity y los plenos poderes, el modelo de estado excepcional constituye el máximo esfuerzo por extender el imperio de la ley a las situaciones excepcionales, al prever una legalidad latente alternativa a la ordinaria con que poder hacerles frente. En este modelo también se potencia la eficacia y la concentración del poder, pero sin renunciar a la fuerza normalizadora del derecho, porque con arreglo a derecho se encara la excepción, se actúa durante ella y se liquidan sus consecuencias3. «Llamamos estado excepcional —subrayó Cruz Villalón— al derecho de excepción basado en el mantenimiento sustancial del orden constitucional incluso en situaciones de crisis, si bien con la previsión de una serie de competencias extraordinarias taxativamente enumeradas que suponen la suspensión de la Constitución en algunos de sus extremos»4. No hay, sin embargo, paradoja en ello, pese a lo sostenido por Agamben, porque el estado excepcional no es un derecho al margen del derecho5. En primer lugar, porque en los estados excepcionales no se produce una suspensión completa 3 N. Pérez Serrano, Tratado de Derecho Político, 2.ª ed., Civitas, Madrid, 1984, p.418. 4 P. Cruz Villalón, Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, Madrid, 1984, p.31. 5 El modelo de estado excepcional —sostiene G. Agamben— se presenta como la forma jurídica de lo que no puede adoptar forma jurídica. «Si lo propio del estado de excepción es una suspensión (total o parcial) del ordenamiento jurídico, ¿cómo puede tal suspensión estar comprendida en el orden legal», se pregunta el autor, para responder que «se trata de una articulación paradójica, porque aquello que debe estar inscrito en el interior del derecho es algo esencialmente exterior a él, ya que se corresponde, nada menos, con la suspensión del propio orden jurídico». Cfr. Estado de excepción, Adriana Hidalgo editora, Buenos Aires, 2005, pp.59 y 72-73. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 374 CARLOS GARRIDO LÓPEZ del derecho y, en segundo, porque dicha suspensión o excepción está definida y configurada por el propio derecho, que habilita la aplicación de un marco jurídico que sustituye a otro conforme a lo previsto en una norma superior. Acorde con las exigencias de la Constitución normativa, el modelo de estado excepcional requiere que el constituyente o, por expresa delegación suya, el legislador tipifique las emergencias que amenazan a la comunidad, delimitando el elenco de medidas excepcionales que cabe adoptar para superarlas. Y exige que determine el órgano competente para declarar el estado y activar los poderes de excepción, cuyo beneficiario, que puede coincidir o no con dicho órgano, actúa en el marco jurídico preestablecido sometido a control y responsabilidad. El constituyente de 1978 (CE) optó claramente por este modelo garantista, regulando no solo un estado excepcional, sino tres, denominados estados de alarma, de excepción y de sitio. La pluralidad de estados había sido una constante en la España constitucional, pero, a excepción de la mención del estado de guerra en la Constitución de 1931, nuestras constituciones se limitaron a regular la suspensión de derechos como eventual contenido de las situaciones excepcionales, delegando en el legislador de orden público la tarea de concretar los tipos de estados y su diferente naturaleza. Esa delegación dio lugar a los estados de alarma y de guerra previstos en la Ley de González Brabo de 1867, al estado de prevención y alarma y al estado de guerra de la Ley de Orden Público de 1870 y a los estados de prevención, de alarma y de guerra de la Ley homónima de 1933, ninguno de los cuales fue constitucionalizado6. El constituyente de 1978 decidió, sin embargo, alterar esta dinámica, añadiendo a la previsión de la suspensión de derechos en situaciones excepcionales la garantía suplementaria de la regulación constitucional de los estados de excepción, enunciados taxativamente en el artículo 116 de la CE7. El constituyente limitó de este modo la libertad de configuración del legislador. Las formas, la competencia y el procedimiento de declaración, caracterizado «por un progresivo aumento del control ejercido por la intervención del Congreso conforme se incrementa la gravedad de la medida adoptada»8, fueron aspectos plenamente constitucionalizados. Y delimitada quedó asimismo la «Constitución suspendible», pues el artículo 55.1 de la CE enuncia, con indudable carácter de numerus clausus, los derechos y libertades cuyo ejercicio puede ser restringido sensiblemente bajo los estados de excepción y sitio. El constituyente no pretendió, con todo, agotar la regulación del derecho de excepción. Al contrario que el Verfassungsnotstand de la Ley Fundamental de 6 Sobre los estados excepcionales en nuestra historia constitucional, F. Fernández Segado, El estado de excepción en el derecho constitucional español, Edersa, Madrid, 1977, pp.92-102, 121-144 y 225-264, quien da cuenta, asimismo, de los estados de excepción y de guerra regulados, bajo el franquismo, en la Ley de Orden Público de 1959. 7 P. Cruz Villalón, Estados excepcionales y suspensión de garantías, cit., p.50. 8 I. Berdugo Gómez De La Torre, «Garantías en la Constitución ante la suspensión de derechos fundamentales», Sistema, n.º42, 1981, p.63. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 375 Bonn, los estados de anomalía previstos en el artículo 116 de la CE no son institutos inmediatamente aplicables a partir de su enunciado constitucional. Dicho artículo regula formas y procedimientos, señala límites temporales y proclama, entre otras garantías, la indisolubilidad de las Cámaras bajo su vigencia, pero no identifica las situaciones excepcionales a las que cada estado debe hacer frente ni precisa los apoderamientos extraordinarios a que pueden dar lugar. «Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes», proclama el artículo 116.1 de la CE, convirtiendo esa regulación en pieza necesaria y fundamental del sistema de fuentes del derecho español de excepción, por cuanto dicha ley debía ser la que definiera la naturaleza de los estados, los supuestos declarativos y las medidas extraordinarias a adoptar. No faltaban argumentos a favor de una concepción gradual de los tres estados como diversos estadios de intensidad creciente en función de la gravedad de la emergencia. En nuestro derecho histórico, las diversas leyes de orden público se habían adscrito a dicha concepción. Partidario de la gradualidad se mostró el Informe de la Ponencia constitucional, según el cual debían «recogerse [...] las tres situaciones excepcionales clásicas para graduar la mayor o menor intensidad de aquéllas»9. Las garantías constitucionales que rodean la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio reflejan, por su parte, un progresivo protagonismo del Congreso de los Diputados (art.116.2, 3 y 4 CE). Y escalonado está, asimismo, el eventual efecto de los diversos estados sobre las garantías constitucionales (arts. 55.2 y 117.5 de la CE). Pese a ello, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES) se decantó por una «lectura pluralista» de nuestro derecho constitucional de excepción en la que los tres estados fueron configurados como instrumentos distintos para hacer frente a emergencias sustancialmente distintas: «el estado de alarma —subrayó el senador socialista Morán López— para unas situaciones que vienen de hechos naturales o sociales que ocurren en la historia; el estado de excepción para situaciones que afectan al orden público y que es previsible que no puedan atajarse por los medios ordinarios; y el estado de sitio ante procesos que afectan al orden constitucional»10. Constitucionalmente, sin embargo, nada avalaba una opción tan rígida que prescindiera de un posible uso gradual de dichos estados. Al contrario. En los debates constituyentes desarrollados en el seno de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso de los Diputados, el estado de alarma, concretamente, fue presentado como un instrumento para hacer frente a crisis o catástrofes desprovistas de toda connotación política, pero también como una suerte de primer grado de emergencia político-social que no requiriera, por su relativa menor gravedad, de una suspensión generalizada de derechos constitucionales. Su precedente, el 9 B.O.C. n.º82, 17 de abril de 1978, p.1574. 10 D.S.S. n.º105, de 14 de mayo de 1981, p.5312. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 376 CARLOS GARRIDO LÓPEZ estado de prevención regulado en la Ley de Orden Público de 1933, era precisamente eso: un primer grado de situación excepcional de orden público en el que determinados derechos podían ser sometidos a un régimen particularmente restrictivo que no alcanzaba, sin embargo, a suspenderlos. A fin de evitarlo, los diputados comunistas Solé Tura y Sánchez Montero presentaron enmiendas de supresión, «porque el estado de alarma, o se explica para circunstancias excepcionales, en casos de cataclismos o desastres naturales, en cuyo caso el Gobierno tiene poderes suficientes para hacerles frente o [...] puede ocurrir que ese estado sirva para limitar derechos sin decirlo»11. El ponente centrista, Cisneros Laborda, defendió en la Comisión el rechazo de dichas enmiendas, y sus argumentos revelaron con claridad la función que quería asignarse al estado de alarma y, a la postre, la naturaleza bifronte con que había sido concebido: «[...] la aceptación de la enmienda del Sr. Solé Tura abocaría al resultado paradójico de que, para la consideración de problemas de menos entidad, para situaciones conflictivas menos graves, se seguirían consecuencias mucho más penosas, desde el punto de vista jurídico, al tener que recurrir a la declaración del estado de excepción con la suspensión de garantías que, en este caso, sí conlleva»12. Ante el recelo del grupo comunista, al que se sumó el grupo socialista, de que se reeditara el llamado estado de prevención, los portavoces centristas aseguraron, sin embargo, en el debate celebrado en el Pleno del Congreso sobre el proyecto constitucional, que el estado de alarma iría dirigido a enfrentar, fundamentalmente, aquellas situaciones que pusieran en peligro la subsistencia física de la comunidad: «[...] el estado de alarma ahora introducido no es una figura política —subrayó el diputado Apostúa Palos—, es la forma de capacitar al Gobierno [...] para una rápida reacción ante catástrofes naturales o tecnológicas»13. Y la cuestión volvió a plantearse en el Senado, donde nuevamente se oyó una tesis y su contraria, de suerte que el dilema acerca de la consideración del estado de alarma como emergencia cualitativamente distinta, como primer estadio excepcional o como ambas cosas al tiempo, no quedó zanjado14. Dada la ambigüedad resultante, el artículo 20 del proyecto de ley orgánica de seguridad ciudadana —que precedió al proyecto de ley orgánica de los estados de alarma, 11 D.S.C.D. Comisión de Asuntos Constitucionales, n.º84, 8 de junio de 1978, p.3074. También presentaron enmiendas de supresión al estado de alarma, pero «por carecer de contenido», los diputados de Alianza Popular, Fernández de la Mora y Riestra París. 12 Ibidem, pp.3075. 13 D.S.C.D. Pleno, n.º109, 13 de julio de 1978, p.4238. 14 La indefinición constitucional posibilitaba que el estado de alarma pudiera contemplarse como un instrumento «frente a catástrofes naturales, frente a ciertos tipos de conflictividad social que no exigieran la suspensión de garantías, e incluso frente a algún supuesto de conflictividad político-social». Cfr. F. Fernández Segado, «La Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio», Revista de Derecho Político, n.º11, 1981, p.96. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 377 excepción y sitio15— pretendió hacer del estado de alarma un instrumento versátil que pudiera utilizarse para afrontar emergencias muy dispares, enunciadas a título meramente ejemplificativo («situaciones como las siguientes»), entre las que se incluían las catástrofes y calamidades naturales o tecnológicas, las crisis sanitarias y las situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad, pero también la «paralización de los servicios públicos esenciales para la comunidad» y hasta las «alteraciones del orden público o de la seguridad ciudadana cuando su restablecimiento no se pueda conseguir mediante el uso de las potestades ordinarias de la autoridad gubernativa»16. En consonancia con ello, el artículo 28 del proyecto preveía la declaración del estado de excepción «cuando el orden público resultara tan gravemente alterado que el ejercicio de las potestades previstas en los artículos anteriores [relativos al estado de alarma] fuera insuficiente para restablecerlo o mantenerlo». Tras la conversión del capítulo III del proyecto de ley orgánica de seguridad ciudadana en proyecto de ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio, el Gobierno, en su defensa ante el Pleno del Congreso, justificó los supuestos de declaración del estado de alarma en «la necesidad de proteger la sociedad frente a una suma de riesgos donde, bien por producirse hechos naturales, bien por circunstancias sociales, se encuentra en grave peligro la seguridad o la vida de las personas»17. Pero iniciada su tramitación parlamentaria, los cambios en la redacción de dicho estado y del de excepción se sucedieron con rapidez e incidieron sobre aspectos sustanciales del proyecto originario. El Informe de la Ponencia suprimió la mención a las crisis de orden público como supuesto habilitante del estado de alarma, incorporó al supuesto de paralización de servicios públicos esenciales la cautela de que hubieran fallado las garantías precisas para asegurar su mantenimiento a las que se refieren los artículos 28.2 y 37.2 de la CE y configuró el estado de excepción como una emergencia que cabe declarar cuando el ejercicio de las potestades ordinarias resulte insuficiente, sin previa declaración del estado de alarma. El Pleno de Congreso de los Diputados, por su parte, aprobó lo que sería la redacción definitiva del artículo 4 de la LOAES, en la que desapareció la cláusula abierta que enunciaba las situaciones que podían desencadenar la 15 El Gobierno remitió al Congreso de los Diputados en septiembre de 1979 un proyecto de ley orgánica de seguridad ciudadana en el que, además de las facultades ordinarias en materia de orden público, pretendían regularse los estados de alarma, excepción y sitio, los supuestos de suspensión individual previstos en el artículo 55.2 de la CE y el régimen jurídico de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, dando con ello cumplimiento a diversos mandatos constitucionales. A instancias del grupo parlamentario comunista, la Ponencia propuso en su informe desglosar el contenido del citado proyecto en cuatro proyectos de ley diferentes, lo que fue ratificado por la Comisión Constitucional del Congreso. Tras el fallido golpe de Estado de 23 de febrero de 1981, el proyecto de ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio fue tramitado por el procedimiento de urgencia. 16 B.O.C.G. Congreso de los Diputados, I Legislatura, Serie A, n.º73-I, 21 de septiembre de 1979. 17 Intervención del ministro del Interior, J.J. Rosón, en el D.S.C.D. Pleno, n.º160, de 21 de abril de 1981, p.9876. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 378 CARLOS GARRIDO LÓPEZ declaración del estado de alarma y, tras aceptar una enmienda in voce del grupo parlamentario comunista, desnaturalizó el supuesto de paralización de servicios públicos esenciales al exigir que, simultáneamente, concurriera «alguna de las demás circunstancias contenidas en este artículo». Con ello, el legislador asumió la pretensión de la izquierda parlamentaria de depurar el estado de alarma de cualquier connotación política y social, pero el resultado de tantas restricciones en sus supuestos habilitantes fue la configuración de un estado excepcional sui generis de ambigua naturaleza. III. EL ESTADO DE ALARMA COMO INSTRUMENTO EXTRAORDINARIO FRENTE A CALAMIDADES NATURALES, CRISIS SANITARIAS Y EMERGENCIAS DE NATURALEZA SOCIAL. SU DECLARACIÓN EN DICIEMBRE DE 2010 Y MARZO DE 2020 El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 de la CE, está facultado por el artículo 4 de la LOAES para declarar el estado de alarma cuando se produzcan «a) catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud; b) crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves; c) paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos 28.2 y 37.2 de la CE, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo; y d) situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad». Al añadir al supuesto de paralización de servicios públicos esenciales la exigencia de que concurriera otra de las circunstancias citadas, el legislador convirtió dicho supuesto en una mera «situación agravante de cualquiera de las tres emergencias que el artículo 4 de la LOAES comprende: catástrofes, crisis sanitarias y desabastecimientos»18. O lo que es lo mismo, dejó de ser un presupuesto del estado de alarma, dado que su sola existencia, derivada de huelgas o conflictos colectivos ilegales, no bastaba para habilitar la declaración. Con ello, desaparecía supuestamente la naturaleza bifronte del estado de alarma y su funcionalidad quedaba, pretendidamente, limitada a las emergencias de origen natural. Pero, pese a este giro que quiso convertir dicho estado en un instrumento neutro, el legislador no pudo evitar en su regulación la lógica gradualista consustancial a los estados de menor gravedad constitucional19. 18 P. Cruz Villalón, «El nuevo derecho de excepción», REDC, n.º2, 1981, p.98. 19 Como J. M. Serrano Alberca ha subrayado, «si bien existe una diferencia cualitativa entre los tres estados, esta diferencia no los convierte en compartimentos estancos, absolutamente diferentes, sino que todos están unidos por la excepcionalidad y entre ellos puede descubrirse un gradualismo que se [...] pone de manifiesto tanto por la interrelación de las situaciones como por las medidas empleadas —previstas— para contrarrestarlas». Cfr. «Comentario al artículo 116», en F. Garrido Falla (dir.), Comentarios a la Constitución, 3.ª Ed., Civitas, Madrid, 2001, p.1776. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 379 Abundando en una lectura en clave de neutralidad político-social de los supuestos habilitantes, alguna doctrina situó el fundamento constitucional del estado de alarma en el artículo 30.4 de la CE, introducido en el Senado a propuesta del centrista Pérez Maura, por cuanto su declaración, «más que afectar al ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, afecta a los deberes de los mismos», que deben ser regulados por ley en casos «de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública» según el referido precepto20. El alcance de los presupuestos de hecho del artículo 4 de la LOAES no sería otro, por tanto, que el de las circunstancias del artículo 30.4 de la CE, lo que haría del estado de alarma una modalidad de protección civil reforzada en punto a sus medidas y más solemne en su declaración. Otra doctrina ha rechazado, en cambio, esta interpretación y, atendiendo a la lógica del principio de necesidad, ha estimado que la relación de supuestos habilitantes del estado de alarma no debería considerarse taxativa y que su activación no puede limitarse a las catástrofes o calamidades naturales, para las que ya existe legislación especial aplicable, a riesgo de convertir este estado en un instrumento ineficaz. Las situaciones de paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad y de desabastecimiento de productos de primera necesidad previstas en el artículo 4.c) y d) de la LOAES pueden ser consecuencia de crisis naturales, pero también del abuso de derechos de los trabajadores de dichos servicios o del incumplimiento de sus obligaciones. La letra d) del artículo 4 de la LOAES no excluye que las situaciones de desabastecimiento de productos tengan origen en un conflicto social, «en cuyo caso, si además se produce una paralización de servicios públicos esenciales, cabría extender a estos las medidas del estado de alarma»21. Las situaciones críticas enunciadas en el artículo 4 de la LOAES pueden tener, además, una relación causal entre ellas (calamidades públicas, crisis sanitarias o desabastecimiento de productos que sean resultado de una paralización de servicios esenciales, por ejemplo), lo que, unido a las medidas extraordinarias que es posible activar bajo este estado, especialmente la ocupación de industrias y locales y la movilización de su personal (arts. 11.c) y 12.2 de la LOAES), abonan la posibilidad de utilizar el estado de alarma como medio de afrontar supuestos de alteración o perturbación de la paz social22. El constituyente, ha señalado García Cuadrado abundando en esta tesis, pretendió configurar un estado de anomalía para hacer frente a catástrofes naturales, calamidades y crisis sanitarias, pero 20 J. Porres Azkona, «La decisión sobre poderes excepcionales», RVAP, n.º6, 1983, pp.59-60; E. Alvarez Conde, Curso de Derecho Constitucional, vol. I, Tecnos, Madrid, 1992, p.434, y J. M.ª Lafuente Balle, «Los estados de alarma, excepción y sitio (II)», Revista de Derecho Político, n.º31, 1990, p.30. 21 P. Cruz Villalón, Estados excepcionales y suspensión de garantías, cit., pp.70-71. 22 En este sentido, F. Fernández Segado, «La Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio», cit., p.95, y J. M. Goig Martínez, «La defensa política de la Constitución. Constitución y estados excepcionales. (II) Un estudio de derecho constitucional comparado», Revista de Derecho UNED, n.º5, 2009, p.225, para quien el estado de alarma «responde a la doble necesidad de construir un instrumento frente a catástrofes naturales y situaciones de anormalidad social […] que perturben el normal desenvolvimiento de la vida social del país». UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 386 CARLOS GARRIDO LÓPEZ del precepto, pocas dudas cabía albergar al respecto. El problema de esta interpretación de los supuestos habilitantes del estado de alarma es que conduce a una paradoja: la resultante de oponer la letra c) del artículo 4 de la LOAES a los principios de urgencia, necesidad y proporcionalidad que han de guiar la actuación del titular del poder de excepción. Veamos: atendiendo a la literalidad del precepto, la utilización del estado de alarma era ilegal, por lo que el Gobierno debería haber recurrido al estado de excepción, subrayó la mejor doctrina, para admitir a continuación que, tomando en consideración los referidos principios, la declaración del estado de excepción habría resultado improcedente. Evidentemente, la paradoja es irresoluble, y como no cabe sostener ambas premisas al tiempo, la doctrina ha asumido a la postre el acierto de utilizar el estado de alarma en lugar del estado de excepción. «[...] esta vía —afirman Vidal Prado y Delgado Ramos refiriéndose al estado de excepción— habría abierto todavía más incertidumbres, y hubiera sido muy complicada de tomar de modo urgente. Habría sido necesario convocar al Congreso de los Diputados el mismo sábado 4 de diciembre, lo cual habría retrasado todo el operativo de un modo que probablemente acabaría por hacer inútil la medida. Pero, además, se trataría ya de una declaración que llevaría consigo una suspensión de derechos, de mucha mayor gravedad; vía, además, de difícil defensa política y social, por lo que no parecía adecuado optar por ella»40. Y Sieira Mucientes señala que «la dilación temporal que en circunstancias normales supone convocar un Pleno y que este decida sobre todos estos extremos habría hecho inviable la declaración inmediata del estado de excepción, con el consiguiente daño irreparable para la normalidad constitucional y para la adecuada garantía de los derechos de los ciudadanos», admitiendo a continuación que el estado de alarma fue un expediente de cobertura de una actuación «necesariamente urgente e inaplazable al que el Gobierno ha podido acudir por la simplicidad de su procedimiento inicial con vistas a atajar una crisis constitucional que [...] no hubiera podido ser reconducida de otro modo, por su carácter apremiante, urgente, grave, y desde luego inaplazable»41. En resumen: la urgencia, la necesidad y la proporcionalidad de la respuesta convirtieron la declaración del estado de alarma en la fórmula más adecuada para enfrentar la emergencia, aunque formalmente no procediera. ¿Asumimos entonces que necessitas legem non habet, como sostiene cierta doctrina42? En absoluto, porque, a nuestro juicio, una interpretación finalista de los supuestos legales del controladores aéreos, Liber Factory, Madrid, 2015, pp.80-84, y S. Siera Mucientes, «Los estados excepcionales», RCG, n.º104, 2018, pp.376-378. 40 C. Vidal Prado, y D. Delgado Ramos, «Algunas consideraciones sobre la declaración del estado de alarma y su prórroga», cit., p.255. 41 S. Siera Mucientes, «Los estados excepcionales», cit., pp.378 y 390. 42 El adagio necessitas legem non habet, reproducido en el Decretum Gratiani, que literalmente significa que «la necesidad no tiene ley», suele ser entendido en dos sentidos opuestos: «la necesidad no reconoce ley alguna» y «la necesidad crea su propia ley». En ambos casos, sostiene G. Agamben, el derecho de excepción se disuelve íntegramente en la teoría del status necessitatis, de modo que el juicio sobre la concurrencia de la UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 387 estado de alarma y el reconocimiento de la naturaleza constitucional bifronte de dicho estado pueden evitar la incómoda paradoja de un derecho de excepción doblegado por la excepción. Las calamidades o desgracias públicas citadas en la letra a) del artículo 4 de la LOAES nada tienen que ver con la calamidad que supuso el boicot del tránsito aéreo, con la que el Gobierno justificó el estado de alarma, pero eso no convierte su declaración en inconstitucional. La enumeración abierta de circunstancias contenida en el proyecto de LOAES que habilitaban la declaración fue sustituida por una enumeración taxativa. Ello no impide, sin embargo, que puedan concurrir «otras situaciones calificables por su impacto objetivo y subjetivo de catástrofe o calamidad pública» que legitimen tanto o más que aquéllas el recurso al estado de alarma43. Y, al amparo de una interpretación finalista plenamente conforme, debería ser posible su declaración. El legislador anuló en la letra c) de la LOAES la paralización de servicios públicos esenciales como supuesto autónomo del estado de alarma, pero no excluyó que pudiera ser declarado cuando las situaciones de desabastecimiento de productos de la letra d) tuvieran origen en un conflicto social. Se incurrió, así, en una distinción bastante arbitraria entre «productos» y «servicios» en la medida en que la literalidad de la LOAES permite responder con el estado de alarma si faltan los primeros por causa de un conflicto laboral, pero no si fallan los segundos44. Imaginemos, por otra parte, que el cierre del espacio aéreo es consecuencia de la nube piroclástica provocada por una gran erupción volcánica. En ese caso, no existiría duda acerca de la procedencia de la declaración del estado de alarma. ¿Por qué negar, entonces, su procedencia si el mismo cierre del espacio aéreo es provocado por un boicot? Carece de sentido permitir al Gobierno declarar la alarma si hay una erupción volcánica que impide el tráfico aéreo —medida que de poco serviría puesto que la superación de la emergencia no depende de la acción gubernamental— y considerar en cambio ilegal la declaración de dicho estado tras el abandono de los controladores de sus puestos y precisamente para obligarles a incorporarse, para lo que sí sería eficaz. Aducir que la literalidad del artículo 4 LOAES impide recurrir al estado de alarma, implica abocar al Gobierno a solicitar autorización para un estado de excepción, con la demora correspondiente y la mayor gravedad jurídico-política de dicho estado, en el que se posibilita la suspensión general de derechos fundamentales. Así las cosas, el sabotaje se habría prolongado mientras el Estado permanecía inerme y el derecho de libre circulación era conculcado. necesidad agota el problema de la legitimidad de aquél. Y en ello reside, precisamente, a su juicio, la paradoja del derecho de excepción. Cfr. Estado de excepción, cit., pp.60-62. 43 Se plantea la hipótesis P. Requejo Rodríguez, «Teoría vs. práctica del estado de alarma en España», cit., p.1502. La asumen plenamente, F. De Carreras, «Un claro supuesto del estado de alarma», La Vanguardia, 5 de diciembre de 2010, y F. Balaguer Callejón, «El colectivo Eyjafjalla», Público, 8 de diciembre de 2010. 44 P. Cruz Villalón, Estados excepcionales y suspensión de garantías, cit., pp.70-71. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 388 CARLOS GARRIDO LÓPEZ «Alarma por el estado de alarma», declaró tener Blanco Valdés tras su declaración45, pero lo alarmante habría sido no declararlo, o declarar en su lugar, demasiado tarde, un innecesario estado de excepción. De lege ferenda, conviene sin duda que el legislador clarifique la operatividad del estado de alarma en relación con los supuestos de conflictividad político-social, pero, en tanto dicha clarificación llega, asumamos que estas situaciones pueden volver a producirse y que una interpretación del estado de alarma conforme a su naturaleza bifronte es constitucionalmente posible al amparo de los antecedentes constitucionales y de los principios de necesidad y proporcionalidad consustanciales al derecho de excepción46. V. ALCANCE Y LÍMITES DE LAS MEDIDAS EXTRAORDINARIAS AADOPTAR. LA DISTINCIÓN ENTRE LIMITACIÓN YSUSPENSIÓN DE DERECHOS La declaración del estado de alarma puede dar lugar a una importante concentración en el ejercicio de las competencias administrativas. Las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado, los miembros de los cuerpos de policía de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales y los demás funcionarios y trabajadores a su servicio quedarían «bajo las órdenes directas de la autoridad competente» en cuanto fuera necesario para la protección de personas, bienes y lugares, quien podría imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza (art.9.1 de la LOAES). De incumplir o resistirse a dichas órdenes, la autoridad competente está habilitada para suspender a los funcionarios en el ejercicio de sus cargos y para asumir las facultades de sus autoridades si el incumplimiento o la resistencia fuera responsabilidad suya (art.10.2 y 3 de la LOAES). En los supuestos a) y b) del artículo 4 (catástrofes, calamidades o desgracias públicas y crisis sanitarias), el artículo 12.1 de la LOAES permite la adopción de todas aquellas medidas «establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales» (en la actualidad, especialmente, las Leyes 3/1986, de 45 R. Blanco Valdés, «Alarma por el estado de alarma», La Voz de Galicia, 6 de diciembre 2010. 46 Nos hallaríamos, en estos casos, ante «emergencias constitucionales no regladas», o deficientemente regladas, pero en las que el derecho no desaparece si el titular del poder de excepción se rige por el principio democrático y los principios de necesidad y proporcionalidad. P. Fernández De Casadevante, La defensa de la Constitución. El derecho de emergencia constitucional y el artículo 55 CE, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2020, pp.69-77. «La creciente complejidad —señaló por su parte J. M.ª Lafuente Valle— de los presupuestos de crisis del Estado no puede ser recluida en un texto jurídico y esta es la razón por la que, producida la crisis, es más que previsible que los órganos del Estado actúen al margen de la norma y, sin embargo, será preciso justificar su actuación. Es en esta justificación de actuaciones parajurídicas en defensa del Estado democrático donde actúa la teoría de la fuerza mayor —por supuesto, sujeta a los requisitos de gravedad, respeto constitucional, proporcionalidad y justiciabilidad— y cobra mayor eficacia». Cfr. «Los estados de alarma, excepción y sitio (II)», cit., p.67. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 389 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública; la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera; la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental; el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que aprobó el texto refundido de la Ley de Aguas; la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de Protección del Medio Marino, y la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes). Y ello es una relación meramente enunciativa, porque el Gobierno también podría adoptar medidas y asumir potestades extraordinarias previstas en otras normas habilitantes y cuyo ejercicio no precisa previa declaración del estado de alarma: entre ellas, las que recogía la Ley2/1985, de21 de enero, de Protección Civil, y las que recoge actualmente la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional Protección Civil, que permite imponer deberes y prestaciones adicionales (art.7 bis y ter), particularmente en los casos de emergencia de interés nacional, entre los que se cita la declaración de los estados excepcionales (art.28), y también, entre otras, las medidas y potestades que incorpora la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional en relación con la gestión de las situaciones de interés para la seguridad nacional (arts. 22-29). El contenido fundamental del estado de alarma está regulado en los artículos 11 y 12.2 de la LOAES), que facultan al titular de la declaración a establecer limitaciones a la libertad de circulación o de permanencia de personas o vehículos en lugares determinados, o condicionarlas al cumplimientos de ciertos requisitos; permitir la práctica de requisas temporales en todo tipo de bienes e imponer prestaciones obligatorias; limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de productos de primera necesidad: autorizar la intervención y ocupación transitoria de industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados; impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por la crisis; y, en los supuestos previstos en las letras c) y d) del artículo 4 de la LOAES, acordar la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento. Varias de estas medidas pueden suponer un aumento de las obligaciones de los ciudadanos o incidir en el estatuto jurídico ordinario de algunos derechos, limitándolos severamente. Ello es posible, porque la declaración del estado de alarma es, pese a su formalización mediante decreto, un acto con rango y fuerza de ley que, como ha subrayado el Tribunal Constitucional, tiene capacidad para «suspender o desplazar la aplicación de leyes, normas o disposiciones con rango de ley y para establecer restricciones o limitaciones en el ejercicio de derechos» (STC 83/2016, de 28 de abril, FJ 8)47. Las limitaciones no pueden implicar, sin 47 Sobre el rango y la fuerza de ley de los decretos de declaración y prórroga del estado de alarma, C. Garrido López, «Naturaleza jurídica y control jurisdiccional de las decisiones constitucionales de excepción», REDC, n.º110, 2017, pp.43-73. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 390 CARLOS GARRIDO LÓPEZ embargo, suspensión de derechos, sino, como señaló Cruz Villalón, un tercer estado de los derechos fundamentales que no es el de su plena vigencia, pero tampoco el de la anulación de su contenido esencial que supone la suspensión y cercena su habitual función de garantía48. Suspender un derecho, afirma Bastida Freijedo, «es excluirlo temporalmente del catálogo de derechos de la Constitución y desde ese momento sólo existirá en los términos y garantías que señale el decreto que lo suspende. Dicho en otras palabras, con la suspensión el derecho fundamental desaparece y, si vuelve a nacer, es como un derecho no fundamental, delimitado en los términos y con el alcance dispuestos en el decreto declarativo del estado de excepción (o de sitio)»49. Formalmente, sostuvo Aláez Corral, la suspensión conlleva una «desconstitucionalización» que deja sin efecto parcial o totalmente la obligatoriedad jurídica de un derecho fundamental. «La suspensión a que hace referencia el artículo 55.1 CE —afirmó— ha de ser entendida en un sentido estricto, y además formal, como la temporal supresión de la vigencia de las normas constitucionales sobre determinados derechos fundamentales, [...] cuyo régimen jurídico pasa a estar compuesto por las disposiciones de la LOAES, las previsiones de la declaración del estado de excepción o de sitio que la establecen, y cualesquiera otras disposiciones legales de desarrollo que no se vieran desplazadas en su aplicación por las anteriores»50. La limitación de un derecho, en cambio, incide sobre su haz de facultades y puede llegar a la «negación transitoria del ejercicio del derecho a su titular», en palabras de Requejo Rodríguez, pero no lo desconstitucionaliza, ni priva al derecho de la garantía de su contenido esencial, que puede verse afectado por la limitación, pero no hasta el punto de provocar su completa desaparición51. En la limitación, las garantías normativas del derecho siguen intactas y los abusos pueden ser revisados judicialmente al amparo del principio de proporcionalidad, porque su régimen jurídico no ha sido desplazado ni suspendido. De estarlo, no sería posible violarlos ni recabar su posterior tutela sino en los términos que su nuevo régimen jurídico establezca. Un derecho suspendido no pone límites de proporcionalidad a la declaración del estado, ni a la autoridad gubernativa, pero sí lo hace un derecho limitado. La limitación, en fin, es una constricción en el ejercicio del derecho, no en su regulación. En teoría, la delimitación es posible, pero el problema es que, en la práctica, resulta difícil distinguir dónde termina la limitación o restricción de derechos, lícita y proporcionada a las circunstancias bajo el estado de alarma, y dónde empieza una suspensión constitucionalmente reservada a los estados de excepción y sitio. Y el problema es especialmente delicado en el caso de las medidas extraordinarias de 48 P. Cruz Villalón, Estados excepcionales y suspensión de garantías, cit., p.76. 49 F. Bastida Freijedo, «La cuarentena de los derechos», La Nueva España, 9 de abril de 2020. 50 B. Aláez Corral, «El concepto de suspensión general de los derechos fundamentales», en L. López Guerra y E. Espín Templado (coords.), La defensa del Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p.235. 51 P. Requejo Rodríguez, «¿Suspensión o supresión de los derechos fundamentales?», RDP, n.º51, 2001, p.112-113. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 391 limitación de la libertad de circulación, de intervención de empresas y servicios y de movilización de su personal que autorizan los artículos 11.a) y 12.2 de la LOAES, porque las tres previsiones evidencian la delgada línea que puede existir entre la limitación y la suspensión de derechos en el estado de alarma. VI. LA MILITARIZACIÓN DE LOS CONTROLADORES DE TRÁNSITO AÉREO BAJO EL ESTADO DE ALARMA DE 2010 El artículo 12.2 de la LOAES permite acordar, en los supuestos de las letras c) y d) del artículo 4 de la LOAES, la medida de movilización del personal de empresas y servicios, siendo de aplicación al personal movilizado la normativa vigente sobre movilización con carácter supletorio. Dicha movilización puede ser útil en diversas emergencias, pero fue más bien concebida para enfrentar conflictos de naturaleza u origen social, como los que el proyecto de ley orgánica de seguridad ciudadana de 1979 incluía antes de que la paralización de los servicios públicos esenciales dejara de ser un supuesto autónomo de declaración del estado de alarma. De esa circunstancia deriva precisamente alguno sus problemas. Y es que, más allá de su utilidad, la medida de movilización del personal de empresas y servicios puede conllevar, dependiendo de cuál sea la regulación a la que el artículo 12.2 de la LOAES remite en blanco, la afección del derecho de huelga y la extensión de la legislación militar al personal civil. Durante décadas, la normativa aplicable a este supuesto fue la Ley 50/1969, de 26 de abril, Básica de Movilización Nacional, que militarizaba ficticiamente a los trabajadores movilizados sometiéndoles a las leyes penales militares y a la jurisdicción castrense (art. 18). La Ley 50/1969 fue aplicada en reiteradas ocasiones antes de la aprobación de la CE, pero también después de ella, en supuestos en que se incumplió la normativa de huelga con anterioridad a la aprobación de la LOAES: en marzo de 1979, se aplicó a los trabajadores de Unión Eléctrica de Canarias y al metro de Barcelona, y en agosto de 1979, a la empresa CAMPSA. La Ley Básica de Movilización Nacional perdió su rango, pero siguió vigente con carácter reglamentario en virtud de la disposición derogatoria única, apartado 2, de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, aunque ya no fue aplicada. La Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional la derogó parcialmente. Y quedó totalmente derogada por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, creándose, con ello, un vacío legal en punto a la medida de movilización prevista en el artículo 12.2 de la LOAES. La ausencia de normativa aplicable fue cubierta en la declaración del estado de alarma llevada a cabo en diciembre de 2010 por remisión al artículo 44 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea y al artículo 8.5 del Código Penal Militar, que consideraba militares a quienes «con cualquier asimilación militar presten servicio al ser movilizados o militarizados». Y al amparo de dichos preceptos, atribuyó a los controladores aéreos la consideración de UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 392 CARLOS GARRIDO LÓPEZ personal militar, sometiéndolos a las órdenes directas de los mandos militares y a las leyes penales y disciplinarias militares. A juicio de alguna doctrina, dicha movilización, convertida en militarización, implicó la suspensión del derecho de huelga de los controladores dado que, en el supuesto que hubiesen querido canalizar el conflicto por esa vía de conformidad con su normativa reguladora, su ejercicio habría sido delictivo al poseer esa consideración en el Código Penal Militar. Y de incumplir sus obligaciones, se habría extendido la jurisdicción militar fuera del ámbito estrictamente castrense y de los supuestos de estado de sitio, conculcando con ello el artículo 117.5 de la CE52. Para otra doctrina, sin embargo, el derecho de huelga no fue conculcado. Los controladores aéreos habían incurrido en una flagrante vulneración de derechos fundamentales de terceros por el incumplimiento intencionado de deberes y funciones. Su boicot había paralizado un servicio esencial53. Y para restablecerlo, el estado de alarma permite, incluso sin llegar a la movilización, imponer prestaciones obligatorias e impartir las órdenes necesarias para garantizar el funcionamiento de los servicios afectados (art.11 LOAES), lo que supone la limitación temporal del derecho de huelga, cuyo ejercicio para sus titulares queda supeditado al restablecimiento del servicio, pero no suspendido54, porque sus garantías normativas y procesales continuaron intactas para los controladores, quienes pudieron recurrir ante la jurisdicción ordinaria y, en amparo, ante el Tribunal Constitucional55. Por motivos similares, tampoco compartimos la tesis de que la sumisión a la jurisdicción castrense fuera desproporcionada e inconstitucional. En opinión de José Jiménez Villarejo, expresidente de la Sala 5.ª, de lo Militar, del Tribunal Supremo, que suscribimos, la movilización de los controladores debía ponerse en relación con el artículo 4 del Código Penal Militar, que preveía la sujeción a la jurisdicción militar no solo de los militares, sino tam bién del personal movilizado o a quien un 52 En este sentido, C. Vidal Prado, y D. Delgado Ramos, «Algunas consideraciones sobre la declaración del estado de alarma y su prórroga», cit., pp.255-260; P. Requejo Rodríguez, «Teoría vs. práctica del estado de alarma en España», cit., pp.1505-1506; A. Sedano Lorenzo, El estado de alarma y la justicia militar. A propósito de la crisis de controladores aéreos, cit., pp.106-129; S. Siera Mucientes, «Los estados excepcionales», cit., p 380, y P. Fernández De Casadevante, La defensa de la Constitución. El derecho de emergencia constitucional y el artículo 55 CE, cit., pp.154-157. 53 El juzgado de lo Penal n.º18 de Madrid, en su sentencia de 15 de octubre de 2020, ha condenado, por ello, a 131 controladores de los aeropuertos de Barajas y Torrejón por la comisión del delito de abandono colectivo de un servicio público tipificado en el artículo 409 del Código Penal. 54 M.ª D. Martínez Cuevas, «El estado de alarma y el derecho fundamental de huelga: el caso de los controladores civiles de tránsito aéreo en España», Trabajo y derecho, n.º64, 2020, p.3. 55 Los controladores interpusieron varios recursos contencioso-administrativo por vulneración de derechos fundamentales ante la Sala 3.ª del Tribunal Supremo, que fueron inadmitidos por falta de jurisdicción (AATS 857/2011, 2985/2011, 3816/2011, 5696/2011 y 5698/2011, 6821/2011 y 6197/2012), y dos recursos de amparo: el primero contra la autorización parlamentaria de la prórroga del estado de alarma por vulneración de los mismo derechos, el segundo contra el ATS 5696/2011, por vulneración del derecho de acceso a la jurisdicción. Ambos fueron inadmitidos, porque, a juicio del Tribunal Constitucional, tanto las autorizaciones parlamentarias como los decretos de declaración y prórroga tienen naturaleza de actos del Estado con fuerza y valor de ley (ATC 7/2012, y STC 83/2016). UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 393 precepto legal asimile, y con su artículo 8.5 que consideraba militares a quienes «con cualquier asimilación militar presten servicio al ser movilizados o militarizados a decisión del Gobierno». Por otra parte, el artículo 117.5 CE no determina el ámbito en el que actúa la jurisdicción militar, sino que se limita a señalar que dicho ámbito será determinado por la ley, lo que supone cierta libertad y flexibilidad para concretar mediante una ley el alcance de ese ámbito, sobre todo en situaciones excepcionales56. Y esto es precisamente lo que se ha hecho. El fuero militar está reservado al estado de sitio y al ámbito estrictamente castrense determinado mediante ley, delimitación a la que procedió el artículo 4 del Código Penal Militar de 1985 y ha precisado el artículo 2.5 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, que aprobó el nuevo Código Penal Militar, considerando militares a los efectos penales a quienes hayan sido movilizados al amparo de las previsiones de la LOAES, que se activan —no lo olvidemos— mediante actos con rango y fuerza de ley, lo que constituye, a nuestro juicio, un ámbito de militarización penal bastante estricto compatible con el artículo 117.5 de la CE y con su interpretación, contenida en la STC 75/1982 de 13 de diciembre (FJ 2). VII. LA POLÉMICA SOBRE LA LIMITACIÓN O LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS EN EL ESTADO DE ALARMA DECLARADO PARA GESTIONAR LA CRISIS SANITARIA DE LA COVID-19 El dilema entre limitación y suspensión de derechos se ha vuelto a evidenciar con ocasión del estado de alarma declarado para gestionar la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, en el que la prohibición generalizada de usar la vía pública, con algunas excepciones, o el cierre perimetral de la zona de la Conca d’Òdena (Barcelona) y de Arroyo de la Luz (Cáceres), fueron más allá, a juicio de alguna doctrina, de la mera limitación a «la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas o lugares determinados» prevista en el artículo 11.a) de la LOAES, suspendiendo de facto la libertad deambulatoria y el derecho de reunión, entre otros derechos conexos, lo que debería haber llevado, según dicha doctrina, a la declaración de excepción y no a las sucesivas prórrogas de un estado como el de alarma que resultaba, debido a dicha suspensión, constitucionalmente inadecuado. «Ordenar una especie de arresto domiciliario de la inmensa mayoría de los españoles —señaló Aragón Reyes— [...] no es limitar el derecho, sino suspenderlo, y esa conclusión resulta difícilmente rebatible desde un entendimiento jurídico correcto»57. «Limitación de derechos habría sido —ha sostenido Teruel Lozano— si nos permitieran circular con condiciones —por ejemplo, usando mascarillas— o si hubiera un toque de queda a determinadas horas. Pero lo que se ha decretado es 56 J. Jiménez Villarejo, «La militarización de los controladores». El País, 13.12.2010. 57 M. Aragón Reyes, «Hay que tomarse en serio la Constitución», El País, 10.04.2020. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 394 CARLOS GARRIDO LÓPEZ una prohibición general de circular [...]. Y, como consecuencia, están prohibidas las reuniones (al menos presenciales) y las manifestaciones, y se ven seriamente comprometidas la libertad de culto y otros derechos fundamentales»58. El artículo 7 del Decreto 463/2020 habría afectado al contenido esencial del derecho a circular libremente por el territorio nacional sin tener naturaleza de ley orgánica y excediendo el contenido de la LOAES, por cuanto las limitaciones previstas convirtieron los derechos de libre circulación, reunión, manifestación y libertad de culto en absolutamente impracticables. En palabras de Díaz Revorio, «el decreto excluye a priori la posibilidad de que resulten satisfechos los intereses que protege la libertad de circulación, desfigurando el derecho hasta hacerlo no recognoscible. En definitiva, imposibilita la protección de las facultades en las que consiste la libertad de circulación, salvo en casos concretos muy tasados. Y con ello impide la prevalencia de la libertad de circulación en supuestos en los que esta tendría todo el sentido, desde la perspectiva de un examen de idoneidad-necesidad-proporcionalidad de sus restricciones»59. Con estos argumentos, se presentaron tres recursos contencioso-administrativos contra los decretos de declaración y prórroga por el cauce especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, pero fueron rechazados por unidad de doctrina en los AATS 2478/2020, de 4 de mayo, 2505/2020, de 6 de mayo, y 2508/2020, de 12 de mayo, al carecer el orden contencioso-administrativo de jurisdicción para enjuiciar actos con fuerza y valor de ley. Y similares argumentos ha incorporado el recurso de inconstitucionalidad n.º2054-2020, presentado por los diputados del grupo parlamentario Vox contra los artículos 7, 9, 10 y 11 del Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus prórrogas, y la orden SND/298/2020, de 29 de marzo, que estableció medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres. «El confinamiento impuesto en todo el territorio nacional y a la totalidad de la ciudadanía —se subraya en el recurso—, que debe permanecer recluida en su domicilio actual salvo razones justificadas de fuerza mayor o necesidad, constituye, por su rigidez e intensidad, una verdadera privación de libertad. Las personas físicas no podrán celebrar reuniones en sus propios domicilios [...] tampoco los profesionales podrán reunirse con sus clientes en lugares cerrados. Estas intensas restricciones no serían admisibles ni siquiera en los estados de excepción o de sitio; por lo que no puede haber ninguna discusión de su improcedencia en el estado de alarma decretado. [...] Los artículos 7 y 11 del Decreto 463/2020 suponen, además, una suspensión en toda regla de la dimensión externa de la libertad religiosa, contraria a la Constitución y al bloque de la constitucionalidad, al igual que la prohibición de los servicios religiosos 58 G. M. Teruel Lozano, «Control al Gobierno», El País, 8.04.2020. 59 F. J. Díaz Revorio, «A vueltas con la suspensión de los derechos fundamentales», cit.. En el mismo sentido, sin pretensión de exhaustividad, D. Fernández De Gatta Sánchez, «Los problemas de las medidas jurídicas contra el coronavirus: las dudas constitucionales sobre el estado de alarma y los excesos normativos», Diario La ley, n.º9634, 18.05.2020. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 395 fúnebres contenida en la Orden SND/298/2020, al constituir estos una de las manifestaciones externas esenciales de dicha libertad»60. En sentido contrario, sin embargo, la mayoría de la doctrina ha considerado que la limitación de la libertad de circulación fue proporcionada y tuvo las suficientes excepciones como para considerarla una medida compatible con el régimen jurídico del estado de alarma, al igual que en otros países europeos que, como Italia, Portugal y Francia, adoptaron idénticas medidas restrictivas con figuras similares61. En España, los decretos de declaración y prórroga del estado de alarma limitaron la libertad de circulación y la libertad de empresa, y, colateralmente, los derechos de reunión y manifestación, pero ni técnica ni materialmente los suspendieron, porque las garantías normativas y procesales de dichos derechos se mantuvieron intactas y el artículo 7 del Decreto 463/2020, de 14 de marzo, previó numerosas excepciones a la prohibición general de circular por vías públicas, tales como las salidas para la adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad; asistencia a centros y establecimientos sanitarios; desplazamiento al lugar de trabajo; retorno al lugar de residencia habitual; asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas vulnerables; desplazamiento a entidades financieras y de seguros; por causa de fuerza mayor o situación de necesidad; y cualquier otra actividad de naturaleza análoga, permitiendo, igualmente, la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de dichas actividades. 60 Tras denunciar que la afección de los citados derechos es inconstitucional y sólo podía superarse ese vicio mediante la declaración de un estado de excepción, Vox pasó a sostener que las medidas necesarias para evitar la propagación del virus podían adoptarse al amparo de la legislación sanitaria vigente, sin necesidad de estado excepcional alguno. Y la tesis fue asumida a primeros de mayo por el PP, principal partido de la oposición, lo que convirtió las votaciones parlamentarias de las últimas autorizaciones de prórroga del estado de alarma en un tormento oriental para el Gobierno. Sobre los límites de esta legislación ordinaria, L. Cotino Hueso, «Los derechos fundamentales en tiempos de coronavirus. Régimen general y garantías y especial atención a las restricciones de excepcionalidad ordinaria», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º86-87, 2020, pp.98-100. 61 En Italia, el Consejo de Ministros declaró el stato di emergenza di rilievo nazionale el 31 de enero de 2020 por una duración de seis meses y la expansión de la enfermedad obligó a aprobar el decreto-legge n.º6 de 23 de febrero de 2020, de «Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19», que previó la suspensión del derecho de libre circulación, el confinamiento de personas, el cierre de empresas y actividades comerciales y la paralización de los medios de transporte, y el decreto-legge n.º11 de 8 de marzo de 2020 de «Misure straordinarie ed urgente per contrastare l’emergenza epidemiológica», que suspendió el derecho de reunión. En Portugal, el presidente de la República declaró el estado de emergencia «com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública» (Decreto n.º 14-A/2020, de 18 de marzo), que fue prorrogado hasta el 2 de mayo de 2020, fecha a partir de la cual el Gobierno declaró la situación de calamidad prevista en la Ley n.º 27/2006, de 3 de junio, de Bases de Protección Civil, bajo la que se pueden mantener «limites ou condicionamentos à circulação ou permanência de pessoas ou veículos, cercas sanitárias e de segurança». Francia, por su parte, declaró el état d’urgence sanitaire, creado mediante Loi n.º2020-290, du 23 mars 2020, d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19, a fin de restringir la libertad de circulación, el derecho de reunión y la libertad de empresa, imponer confinamientos y autorizar requisas de bienes y servicios. La Loi n.º2020-546, de 11 de mayo de 2020, prorrogó el estado hasta el 10 de julio de 2020. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 402 CARLOS GARRIDO LÓPEZ regulation hindered its use in situations of social conflict. The state of alert, however, was declared in December 2010, to reestablish the essential public service of air transportation —which had been cut by the strike of the air traffic controllers working for AENA— and in March and October 2020, to control the health crisis caused by the COVID-19 pandemic. Both situations have evinced the limitations and inadequacies of the legal regulation of this regime, both regarding the critical situations that allow to declare it and the measures that can be adopted. This work delves into the two-faced nature of the state of alert and the interpretation difficulties arising from its activation to tackle social conflicts and other emergencies that go beyond its legal framework. There is also an analysis of the problem of differentiating between limiting and suspending rights that lies behind the catalog of measures of this regime, the criticisms to its declaration in 2010 and the intense doctrinal debate resulting from the restrictions to the freedom of movement, the lockdown and the violation of other connected rights such as the right to reunion, to protest and to vote during the critical COVID-19 crisis. Resumen: El estado de alarma fue considerado un instrumento de dudosa utilidad. Frente a las crisis naturales, sanitarias o tecnológicas, la legislación sectorial ordinaria preveía diversas medidas extraordinarias que, a juicio de la doctrina, hacían innecesario recurrir a dicho estado. Y las prevenciones introducidas en su regulación legal, dificultaban su uso ante situaciones de conflictividad social. El estado de alarma se declaró, sin embargo, en diciembre de 2010, para restablecer el servicio público esencial del trasporte aéreo paralizado por los controladores al servicio de AENA, y en marzo y octubre de 2020, para superar la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia de la COVID-19. Ello ha evidenciado la versatilidad de la institución y la funcionalidad que antes se le negaba, pero también han puesto de manifiesto las limitaciones e insuficiencias de su regulación legal, tanto por lo que respecta a las situaciones críticas que permiten declararlo cuanto a las medidas susceptibles de adoptar. En este trabajo se analiza la naturaleza bifronte del estado de alarma, junto a las dificultades interpretativas que suscita su activación frente a conflictos sociales y otras emergencias que desbordan su marco jurídico. Asimismo, se abordan el problema de la distinción entre limitación y suspensión de derechos que subyace bajo el elenco de medidas de este estado, las críticas que desencadenó su declaración en 2010 y el intenso debate doctrinal que han generado las restricciones a la libertad de circulación, la reclusión domiciliaria y la afección de otros derechos conexos, como los de reunión, manifestación y sufragio, durante la gravísima crisis de la COVID-19. Key words: state of alert, law of exception, rights limiting, Covid-19 crisis. Palabras clave: estado de alarma, derecho de excepción, limitación de derechos, crisis Covid-19. Fecha de recepción: 09.05.2020 Fecha de aceptación: 09.09.2020