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Trabajo Fin de Grado “Análisis de los límites de la eximente de obrar en cumplimiento de un deber en el ámbito castrense. En especial, el deber de obediencia”. “Analysis of the limits of exemption to act in compliance with a duty in the military field. Particularly, the duty of obedience”. Autor/es MARTA ALDAZ CASALOD Director/es MARÍA ÁNGELES RUEDA MARTIN Facultad de Derecho / Universidad de Zaragoza Año académico 2019-2020 1 ÍNDICE ABREVIATURAS ........................................................................................................... 3 1. INTRODUCCIN .................................................................................................... 4 1.1 Cuestión tratada en el TFG y modalidad del TFG escogida............................. 4 1.2 Razón de elección del tema del TFG y justificación de su interés ................... 6 1.3 Objetivos básicos de investigación a desarrollar .............................................. 6 1.4 Metodología de trabajo ..................................................................................... 7 2. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE EL DERECHO PENAL MILITAR ......................................................................................................................... 8 2.1 Definición, delimitación y relación con el Derecho Penal Común. Los principios de especialidad y complementariedad ......................................................... 8 2.2 Las eximentes en el Código Penal Español: Marco jurídico general y particularidades en el Derecho Penal Militar ............................................................. 12 2.2.1 Las causas de justificación ......................................................................... 13 2.2.2 Las eximentes en el ámbito de la culpabilidad ........................................... 16 3. OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER POR LAS FUERZAS ARMADAS .................................................................................................................... 17 3.1 Concepto, naturaleza y fundamento de la eximente general .......................... 17 3.2 Normativa relativa a los deberes militares. En especial, la disciplina y el deber de obediencia .............................................................................................................. 20 4. EL DEBER DE OBEDIENCIA EN EL ÁMBITO CASTRENSE ........................ 24 4.1 Antecedentes: Referencia a la obediencia debida en el Código Penal Militar de 1985. El Anteproyecto del CPM de 2013 .............................................................. 24 4.2 Naturaleza de la obediencia jerárquica como eximente penal. Breve comentario sobre la problemática de los mandatos antijurídicos obligatorios ........... 28 4.3 Requisitos de la causa de justificación: Obrar en cumplimiento del deber de obediencia ................................................................................................................... 33 4.4 Referencia a la responsabilidad de los superiores jerárquicos ....................... 40 2 5. JURISPRUDENCIA DE LA SALA QUINTA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA APRECIACIÓN DE LA EXIMENTE DEL DEBER DE OBEDIENCIA: LA COLISIÓN ENTRE LEGALIDAD Y AUTORIDAD EN EL ÁMBITO MILITAR…. .................................................................................................................. 42 5.1 Límites y consecuencias del exceso en el cumplimiento del deber de obediencia ................................................................................................................... 43 5.2 El ejercicio de la violencia en el ámbito estrictamente castrense ................... 47 6. LA OBEDIENCIA DEBIDA EN DERECHO INTERNACIONAL ..................... 52 7. CONCLUSIONES .................................................................................................. 55 8. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 58 3 ABREVIATURAS Art., arts. CE cit. CP/1995 CPM/2015 CPM/1985 CGPJ edic. etc. FAS FFCCSE ibid. LODN LODDFAS LOCOJM LORDFAS nº. op. cit. p., pp. RROO s., ss. STS TFG TS T. Artículo, artículos. Constitución española de 1978. Citatum. Código Penal Común regulado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Código Penal Militar regulado por la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre. Código Penal Militar regulado por la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre. (Disposición derogada). Consejo General del Poder Judicial. Edición. Etcétera. Fuerzas Armadas. Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Ibidem. Ley Orgánica de Defensa Nacional. Ley Orgánica de los derechos y deberes de las Fuerzas Armadas. Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar. Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Número. Opus citatum. Página, páginas. Reales Ordenanzas. Siguiente, siguientes. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Quinta). Trabajo Fin de Grado. Tribunal Supremo. Tomo. 4 1. INTRODUCCIN 1.1 Cuestión tratada en el TFG y modalidad del TFG escogida En el presente trabajo se va a estudiar los requisitos y límites de la eximente de responsabilidad criminal relativa a obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, recogido en el artículo 20.7º del Código Penal Español. Más concretamente, centraremos nuestro análisis en la aplicación de esta eximente en el ámbito estrictamente castrense. Se aclara por Sentencia del Tribunal Constitucional nº. 60/1991, de 14 de marzo (ECLI:ES:TC:1991:60) que lo estrictamente castrense queda limitado a «aquellos delitos exclusiva y estrictamente militares, tanto por su directa conexión con los objetivos, tareas y fines propios de las Fuerzas Armadas […], como por la necesidad de una vía judicial específica para su conocimiento y eventual represión». En la actualidad los miembros de las Fuerzas Armadas están siendo desplegados por todo el territorio español en la lucha contra la pandemia por el Covid-19. Esta grave crisis sanitaria implica que, en no pocas ocasiones, las Fuerzas Armadas deben realizar entre otras, tareas de apoyo logístico a la Administración sanitaria y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en sus labores de protección de la seguridad ciudadana 1 . En esas situaciones puede presentarse la necesidad de que las FAS en patrullas mixtas con las FFCCSE salgan a las calles a restablecer el orden pblico mediante el uso de la fuerza. Sin embargo, las FAS no sólo desempeñan labores de actuación policial (caso atípico) 2 , en las que resulta imprescindible diferenciar entre actuaciones ajustadas a la legalidad y en consecuencia amparadas bajo la causa de justificacin penal del cumplimiento de su deber, y las que quedarían fuera, dando lugar a un comportamiento ilícito, sino que también cumplen con otras funciones. En términos generales, las Fuerzas Armadas españolas tienen encomendado la misión de garantizar la soberanía e independencia de España, la defensa de su integridad 1 La misión militar que ha puesto en marcha el Ministerio de Defensa para combatir la expansión del Covid-19 se denomina «Operación Balmis» en homenaje al médico militar español Francisco Javier de Balmis, quien fue el responsable de la expedición que llevó la vacuna de la viruela a América y Filipinas. El desarrollo de esta operación se ha centrado en cuatro áreas de trabajo: seguridad, apoyo logístico, capacidades sanitarias y de desinfección, y planificación e instalación de hospitales de campaña. 2 Su referencia normativa aparece en el artículo 98 de la Ley Orgánica de los Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas: «El militar pondr todo su empeo en preservar la seguridad y bienestar de los ciudadanos durante la actuacin de las Fuerzas Armadas en supuestos de grave riesgo, catstrofe, calamidad u otras necesidades pblicas». 5 territorial y el ordenamiento constitucional 3 . En este sentido, el profesional militar ejerce funciones operativas, tcnicas, logísticas y administrativas en sus cometidos de preparacin para el combate, operaciones de paz y ayuda humanitaria, operaciones de evacuación y rescate en el extranjero o territorio hostil y de instrucción, adiestramiento y formación militar y en valores. Estas funciones deben ser cumplidas de acuerdo con los principios de eficacia y jerarquía predicables de toda la Administración Pública, al que se refiere el artículo 103 de la Constitución Española y el que determina la relevancia del cumplimiento de los deberes militares. De todas las obligaciones que se imponen al militar, el deber de obedecer las órdenes del mando constituye su primer deber en la medida en que «el actuar en cumplimiento de una orden, protege el principio militar de la obediencia debida que, a su vez, es pilar de las instituciones armadas y un bien jurídico tutelado por la ley (militar)» 4 . En el marco de la obediencia debida se pueden diferenciar dos tipos de deberes cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad penal: el deber del superior de dar órdenes con el fin de mantener la disciplina entre sus subordinados y el deber del subordinado de obedecer lo mandado. Cuando el cumplimiento exacto de estos deberes concretos pueda dar lugar a una lesión de un bien jurídico protegido por la ley penal, el superior jerárquico o subordinado podrán adoptar dos posturas distintas: incumplir su deber e incurrir respectivamente en un delito contra los deberes del mando y de desobediencia o, cumplir con su deber y causar un daño a dichos bienes. En el último escenario habrá que distinguir si el sujeto activo actuó dentro de la legalidad y, por tanto, queda amparado por la eximente de obrar en cumplimiento de un deber o, por el contrario, su actuación no pueda quedar justificada. Esta distincin se va a ir deshilando a lo largo de este trabajo, estableciendo parmetros jurídicos, claros y precisos de la legalidad de las actuaciones militares, a partir del marco jurídico general y abstracto que ofrece el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es, por ello que, la tipología elegida para este trabajo tiene una orientación investigadora compuesta de dos partes. Por un lado, desde una dimensión teórica realizaremos una revisión e interpretación crítica bibliográfica, y por otro, desde un plano eminentemente práctico se estudiará la doctrina jurisprudencial sobre el tema 3 Véase el artículo 8.1 de la Constitución Española: «Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional». 4 CORONADO LÓPEZ, C., «El eximente de responsabilidad en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente… en la justicia penal militar», en Derecho y Realidad, nº. 14, Colombia, 2009, p. 19. 6 elegido. Esta labor de concreción es la que nos va a permitir estimar si el cumplimiento exacto del deber militar es o no legítimo y ajustado a Derecho en la situación concreta. 1.2 Razón de elección del tema del TFG y justificación de su interés Nos ha parecido interesante abordar esta causa de exclusión de responsabilidad penal en el ámbito del Derecho Militar por dos razones principales. En primer lugar, por un motivo académico, ya que no se estudia particularmente en el Grado de Derecho, salvo en un capítulo del manual de Derecho penal, Parte Especial dirigido por Carlos María Romeo Casabona, Esteban Sola Reche y Miguel Ángel Boldova Pasamar 5 . Y, en segundo lugar, la autora de este trabajo pretende desarrollar su carrera profesional dentro del Cuerpo Jurídico Militar. Por lo tanto, este trabajo le puede proporcionar una aproximación a este ámbito del Derecho penal. Respecto a la justificación del interés de este trabajo, cabe decir que se trata de un tema de actualidad que viene motivado por la aprobación del nuevo Código Penal Militar en 2015. La filosofía de este renovado Código se relaciona estrechamente con su naturaleza de ley penal especial que, por tanto, implica que deben acogerse en su regulación situaciones relevantes desde un punto de vista jurídico penal, que no tienen cabida en el Código Penal Común de 1995 por su especificidad castrense. Dentro de las novedades incorporadas por nuestro legislador en el mencionado CPM/2015 se pueden citar, entre otras, la supresión de la causa de justificación de la obediencia debida contemplada expresamente en el art. 21 del anterior CPM/1985, por entender que queda incluida en el régimen general de la eximente de obrar por cumplimiento de un deber del artículo 20 apartado 7º CP/1995. 1.3 Objetivos básicos de investigación a desarrollar Nuestro principal objetivo ha sido examinar la aplicabilidad de la eximente de obrar en cumplimiento de un deber en la jurisdicción militar, atendiendo a la importancia que tiene, entre otros, el deber de obediencia en la jerarquización de la disciplina militar. Como señaló en su día la STS nº. 29/1992, de 6 de junio (ROJ: 4673/1992) «el deber de obediencia es más riguroso para los militares que para los funcionarios administrativos y judiciales a los que obliga la obediencia debida en ciertos casos». 5 URRUELA MORA, A., «Capítulo 39: El Derecho Penal Militar», en Derecho Penal Parte Especial. Conforme a las Leyes Orgánicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo, Romeo, Sola, Boldova (coords.), Comares, Granada, 2016, pp. 885-893. 7 Para alcanzar dicho propósito, se ha estructurado nuestro trabajo de la siguiente manera. Se ha comenzado delimitando el concepto de Derecho Penal Militar y sus relaciones con del Derecho Penal Común. Después, se ha identificado en la normativa militar la existencia del deber jurídico de obediencia y, como paso previo al desarrollo de nuestra tesis, la consideración del deber de obediencia incluido en la eximente general del art. 20.7º CP/1995, se ha indicado la problemática que reside en la Administración militar respecto a la existencia de mandatos vinculantes pese su ilicitud. La vinculación del subordinado militar a la orden de su superior nace de la presunción de juricidad del que goza todo mandato militar. Por tanto, el subordinado que ejecute un mandato actúa en cumplimiento de su deber y, en definitiva, de conformidad a Derecho. En este sentido, el ordenamiento jurídico penal debe prever una protección para el subordinado que cumpla con su deber de obediencia. La doctrina penal discute sobre si esta protección debe evaluarse en la esfera de la justificación o de la exculpación. Ya adelantamos que este es uno de los temas más complejos y que más debate ha generado tras la eliminación del apartado segundo del artículo 8 del Anteproyecto del nuevo CPM, que mantenía la obediencia debida como causa específica de exención de responsabilidad penal en el ámbito castrense. Volviendo a la estructura del trabajo, el siguiente paso dado ha sido examinar en la doctrina jurisprudencial la naturaleza y trascendencia de la orden militar y del deber incumplido, así como la posible ilicitud de aquello que el subordinado se ve compelido a cumplir. Y, finalmente, se ha trasladado la cuestión de la obediencia debida al ámbito internacional con la ayuda del Estatuto de Roma. El planteamiento de la justificacin o valor exculpatorio de la obediencia jerárquica o debida en relacin con la comisin de crímenes internacionales ha constituido y sigue constituyendo uno de los problemas de mayor relevancia en el ámbito del Derecho penal internacional. 1.4 Metodología de trabajo Para la realizacin de este trabajo, se ha seguido la siguiente metodología. En primer lugar, para la parte analítica y de conocimiento del estado de la cuestin se han estudiado las monografías, artículos y revistas que se han ocupado de la cuestión a tratar, evaluando con ánimo crítico los pronunciamientos doctrinales y recordando las cuestiones fundamentales de la asignatura de Derecho Penal General. En segundo lugar, para la exploración jurisprudencial se ha utilizado como herramientas el buscador del 8 CGPJ y la base datos de Aranzadi, seleccionando aquellas Sentencias del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda y Quinta del Tribunal Supremo de mayor interés para extraer conclusiones propias sobre esta eximente. 2. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE EL DERECHO PENAL MILITAR 2.1 Definición, delimitación y relación con el Derecho Penal Común. Los principios de especialidad y complementariedad Debemos partir de la base de que en Espaa el Derecho Penal Militar sigue siendo uno de los ms desconocidos en la sociedad. Por ello centraremos la primera parte de este trabajo en su definicin, y relacin con el Derecho Penal comn. Además de que, la posición que adoptemos respecto a la relación existente entre el Derecho penal y el Derecho penal militar influirá determinantemente en la configuración y conceptualización de la eximente de obrar en cumplimiento de un deber militar. Para aproximarnos a la disciplina jurídica del Derecho Penal Militar, nos hemos marcado las siguientes coordenadas. En primer lugar, la definición del Derecho Militar como una ordenación jurídica propia de las Fuerzas Armadas, constante en todas las épocas y ordenamientos a lo largo de la existencia del Derecho histórico español 6 . En segundo lugar, el carácter complementario del Derecho Penal militar respecto al Derecho Penal común (como un Derecho Penal especial). Y, en último lugar, el reconocimiento de la Jurisdicción Militar en el artículo 117.5 de la Constitución como una jurisdicción especial en el ámbito de su competencia. QUEROL Y DURÁN 7 define el Derecho Militar como «el conjunto de disposiciones legales que regulan la organización, funciones y mantenimiento de las instituciones armadas para el cumplimiento de sus fines, en orden a la defensa y servicio de la patria». Como rama del Derecho militar 8 , el Derecho Penal militar es aquel 6 Pueden ser citados como precedentes: RROO para el régimen, disciplina, subordinación, y servicio de sus Ejércitos de 1768. RROO para la Armada de 1748 y 1793. Código Penal de 1848. Código penal reformado de 1850. Código Penal de 1870. Código Penal para el Ejército de 17 de noviembre de 1884. Código Penal de la Marina de Guerra de 19 de agosto de 1888. Código de Justicia Militar de 1890. Código Penal de 1928. Código de Justicia Militar de 17 de julio de 1945. Código Penal, Texto refundido aprobado por Decreto 3096/1973. Código Penal de 1985. 7 QUEROL Y DURÁN, F., Principios de Derecho Penal Militar, T. II, Naval, Madrid, 1948, pp. 17 y ss. 8 Otras ramas son el Derecho Procesal Militar, el Derecho Penitenciario Militar, el Derecho Disciplinario Militar, etc. 15 Las causas de justificación recogidas en el CP/1995 34 tambin son introducidas en el mbito penal militar. Pensemos en un determinado comportamiento que sea típico (como propinar una bofetada) pero que, en ciertas circunstancias ese acto no sea contrario a Derecho (que un Sargento dando cumplimiento a su deber militar de mantenimiento del orden y la disciplina propine una bofetada a un soldado que se muestra con actitud desafiante y provocativa). El fundamento de esa autorizacin se basa en la proteccin de un bien jurídico al que se le otorga una mayor importancia que al bien jurídico-penal que se est lesionando. Es decir, basndonos en la idea de proteccin del bien jurídico preponderante 35 , el mantenimiento de la disciplina y del orden militar merecerían mayor protección que una lesión de escasa entidad a la integridad física. De este modo, la acción típica cometida por el Sargento quedaría amparada por la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber militar excluyéndole de responsabilidad penal. No obstante, el ámbito de actuación de las causas de justificación se encuentra estrictamente delimitado, pues deben confluir todos sus elementos objetivos y subjetivos. Y si, «faltara algún elemento inesencial de su tipo objetivo o subjetivo, no será suficiente para excluir la antijuridicidad ni eximir toda la responsabilidad penal, pero sí para disminuirlas» 36 . Estas son las denominadas eximentes incompletas, que aparecen reguladas en el catálogo de atenuantes genéricas del artículo 21.1 del CP/1995. Su especialidad radica en una disminución del injusto que se traduce en una responsabilidad penal atenuada (ex art. 68 CP/1995). Como conclusión, una acción típica será antijurídica salvo que exista una norma permisiva en la legislación penal militar (o por remisión, en el CP/1995) que excluya total (causa de justificación) o parcialmente (eximente incompleta) la responsabilidad penal. 34 El catlogo de las mismas se compone por la legítima defensa (art 20.4º CP), el estado de necesidad (art. 20.5º CP) cuando concurran determinados requisitos, obrar en cumplimiento de un deber y en el ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo (art. 20.7º CP). Adems, fuera de este artículo, encontramos el consentimiento del ofendido, y ya fuera del CP, la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo que regula un sistema de plazos que declara la atipicidad del aborto cuando se realiza hasta la semana nmero catorce de la gestacin, y dos causas de justificacin independientes entre la semana catorce y la vigsimo primera o segunda. 35 MIR PUIG, S., Derecho Penal, parte general, 9ª edic., Reppertor, Barcelona, 2011, p. 169. 36 FLORES MENDOZA, F., «Capítulo 14…», cit., p. 218. 16 2.2.2 Las eximentes en el ámbito de la culpabilidad Para culminar con la estructura del delito, por último, el sujeto activo (en nuestro caso el profesional militar) debe merecer la consideración de culpable. No basta con que se haya realizado una acción prevista en la Ley penal militar y no justificada por otras normas del ordenamiento jurídico, si la misma no se atribuye a una persona que se considere culpable 37 . La culpabilidad se configura como un juicio de reproche individual que se dirige al autor de una acción típica y antijurídica, fundado en la capacidad del sujeto activo de actuar de modo distinto a la situación concreta. En este sentido supone, en primer lugar, un elemento intelectual asociado al conocimiento o cognoscibilidad actual o posible de la antijuridicidad de su conducta. Este elemento faltará si, por ejemplo, el sujeto activo desconoce la ilicitud de la conducta y no era objetivamente posible conocerla (lo que define el error invencible de prohibición del art. 14.3 CP/1995 con efectos excluyentes de responsabilidad penal). El segundo elemento es uno volitivo relacionado con la exigibilidad de un comportamiento adecuado a Derecho pues, en ciertas circunstancias no se puede esperar que el sujeto activo adecue su comportamiento a lo exigido por el Derecho 38 . En definitiva, los elementos de la culpabilidad son la imputabilidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad de una conducta adecuada a Derecho. De tal forma que, faltando alguno de ellos el sujeto activo no podrá ser considerado como culpable 39 . Finalmente, se introduce muy brevemente cómo se adaptan los elementos de la culpabilidad en la especialidad del Derecho Penal Militar. El CP/1995 y el CPM/2015 responden a un mismo concepto de culpabilidad. Por tanto, las causas de inculpabilidad del CP/1995 son directamente aplicables en el contexto militar. Es decir, por ejemplo, la incapacidad del autor para conocer la ilicitud del hecho o para adecuar su comportamiento a dicho comprensión (imputabilidad) es, en todo caso, la conclusión de una valoración normativa-judicial válida para todo el ordenamiento jurídico, incluido el militar. 37 DE LEÓN VILLALBA, F.J., Derecho Penal Militar…cit., p. 135. 38 RUEDA MARTIN, M.A., y URRUELA MORA, A., «Capítulo 19: Las causas de irreprochabilidad», en Derecho Penal Parte General. Introducción. Teoría jurídica del delito, Romeo, Sola, Boldova (coords.), 2ª edic., Comares, Granada, 2016, pp. 289-290. 39 Las causas que excluyen la culpabilidad son la minoría de edad (19 CP), la anomalía o alteracin psíquica (20.1ºCP), la intoxicacin plena por consumo de alcohol y drogas o la actuacin bajo el síndrome de abstinencia (20.2º CP), el error invencible sobre la licitud del hecho (art. 14.3 CP), el estado de necesidad (art. 20.5º CP), el miedo insuperable (20.6º CP) y el encubrimiento entre parientes (art. 454 CP). 17 Si bien es cierto que los artículos 35 y 40 del CPM/1985 40 recogían un especial tratamiento «en la graduación de la pena en función de la personalidad del culpable» 41 , al amparo del actual CPM en el normal desenvolvimiento de la actividad militar (fuera de los casos de guerra o estado de sitio) se siguen los mismos criterios de culpabilidad que en la Jurisdicción Ordinaria. Sin cláusula de salvaguarda de la norma militar, nada impide ahora una remisión en bloque a todo el régimen de individualización de la pena (arts. 66-71CP), con la especialidad de la introducción en el sistema penológico la pena de revocación de ascensos. 3. OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER POR LAS FUERZAS ARMADAS 3.1 Concepto, naturaleza y fundamento de la eximente general El artículo 20 CP/1995 expresa que estarán exentos de responsabilidad penal, en su número 7º: “el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. Aquí en realidad hay dos causas de justificación: por un lado, el obrar en cumplimiento de un deber y, por otro lado, el obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Aunque no coincidan exactamente estas dos causas de justificación, puede llegar a existir un solapamiento en el contenido de ambas cuando el sujeto sea agente de la autoridad y tenga la obligacin de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando mtodos violentos en aras de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva 42 . Centrándonos en el obrar en cumplimiento de un deber, ste se ocupa de aquellas situaciones de colisin de deberes que tienen relacin con el ejercicio de la funcin pblica 43 , con el cumplimiento de deberes que implica la realizacin de actos de coaccin o de violencia, y, por último, con el cumplimiento de rdenes antijurídicas. 40 Véase, por ejemplo, el artículo 40 expresaba que «La pena… inferior en grado se determinar… partiendo del grado mínimo y restándole su tercera parte, sin que pueda ser inferior a tres meses y un día». Con el avance que supone el CPM de 2015 en la constitucionalidad del régimen jurídico militar, esto ya está olvidado. De acuerdo, a los principios de culpabilidad y proporcionalidad de las penas no existe ningún obstáculo que impida reducción alguna. 41 DE LEÓN VILLALBA, F.J., Derecho Penal Militar…cit., p. 201. 42 Así, en SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C., JUDEL PRIETO, A., y PIÑOL RODRÍGUEZ, J.R., Manual de Derecho Penal. Parte General, T. I, Aranzadi, 2011, p. 2. 43 Sin perjuicio, como ha sealado la doctrina científica, de aquellos supuestos en los que son ciudadanos corrientes quienes estarían amparados por la eximente en cumplimiento de un deber cuando realicen un comportamiento objetivamente tipificado como delito, por ejemplo, el deber de detencin en ciertos casos 18 El cumplimiento de un deber puede conllevar la lesión típica de bienes jurídicos protegidos, es más, dichas lesiones o puestas en peligro están a veces no sólo permitidas sino ordenadas por el Derecho, so pena, de incurrir responsabilidad penal. Por ejemplo, el subordinado militar que comprobando la ilicitud de una orden decide desobedecerla, podría estar incurriendo en un delito militar de desobediencia del art. 44 CPM/2015; o el superior que por no extralimitarse en su autoridad incumple el deber de mantenimiento de la disciplina, podría estar cometiendo un delito contra los deberes del mando del art. 64 CPM/2015. De este modo, el que realiza una acción típica en cumplimiento de un deber jurídico se encuentra en una situación de colisión de deberes, en la que el sujeto sólo puede cumplir con uno, implicando necesariamente que infrinja el otro. El deber de omitir la acción prohibida (o de realizar la acción ordenada en los delitos de omisión) entra en conflicto con otro deber jurídico de cualquier otro sector del ordenamiento. Es, por tanto, presupuesto básico de esta eximente, en opinión unánime en la moderna Ciencia del Derecho Penal 44 , que sobre el sujeto recaiga una norma prescriptiva que le obligue a actuar aún cuando esté menoscabando bienes jurídicos protegidos. La conducta exigida ha de constituir un deber jurídico específico; por contra, no bastará con la existencia de un deber general de actuar, ni estarán amparados otros deberes que no estén consagrado por la ley (como el deber moral o ético). Para que en la situación concreta la conducta sea lícita deberá cumplirse el deber que tutele el interés preponderante, o si ambos fueran equivalentes será suficiente con cumplir cualquiera de ellos, salvo que se trate por un lado de un deber de actuar y por otro lado un deber de omitir, en este caso prevalecerá el de omitir al considerarse el menos gravoso 45 . Como puso de manifiesto ARMIN KAUFMANN, siempre tendrá prevalencia el deber de omisión sobre el deber de acción porque el cumplimiento de un deber de acción siempre es más gravoso, y por ello, la infracción de actuar es menos recogido en el artículo 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, en MIR PUIG, S., Derecho Penal...cit., p. 490. 44 Véase, por ejemplo, HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., «Capítulo 16: El obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo. El consentimiento», en Derecho Penal Parte General. Introducción. Teoría jurídica del delito, Romeo, Sola, Boldova (coords.), 2ª edic., Comares, Granada, 2016, pp. 242 y ss. 45 La ponderación de los deberes jurídicos remite a la ponderación de los intereses en conflicto. En resumen, pueden darse tres situaciones de conflicto: i) ante bienes desiguales, prevalece el de mayor rango o prevalente; ii) ante bienes iguales y concurriendo dos deberes de acción, actúa justificadamente siempre que cumpla cualquiera de los dos, ya que, si no fuera así, llevaría a pensar que hay situaciones en las que no es posible comportarse conforme a Derecho (ad impossibilia nemo tenetur); y iii) antes bienes iguales y concurriendo un deber de acción y otro de omisión, prevalece el de no actuar (neminem laedere). Así, en HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., ibid., p. 243. 19 grave que la infracción del deber de omitir 46 . En todos estos casos, el indicio de la antijuridicidad que supone la tipicidad queda desvirtuado por el cumplimiento del deber jurídico de mayor o igual interés, es decir, por una causa de exclusin de la antijuridicidad que convierte el hecho, en sí típico, en un hecho perfectamente lícito y aprobado por el Ordenamiento jurídico 47 . Este esquema se deriva de la interpretación del precepto del art. 20.7º CP/1995 de acuerdo con el principio de interés preponderante, no en vano, mayoritariamente se sostiene en la doctrina que este principio fundamenta a la eximente de obrar en cumplimiento de un deber. Asimismo, en la realización de esta causa de justificación hay que dar entrada al principio del respeto de la dignidad humana. Pues, aún cuando el sujeto actúe cumpliendo un deber de rango superior o igual su conducta será ilícita si implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana, por ejemplo, cuando se utilice a un ser humano como un mero instrumento o se atente de otro modo gravemente contra su dignidad 48 . En definitiva, la dignidad humana es otro de los principios que se ha de tener en cuenta a la hora de examinar la colisión de deberes en la situación concreta 49 . Los supuestos comprendidos en esta causa de justificación son innumerables, pues el cumplimiento de cualquier deber jurídico puede dar lugar a su aplicación 50 . La jurisprudencia ha confirmado que, a la postre, esta eximente tiene naturaleza de «clusula general de justificación que cumple una misión de cierre del sistema jurdico [...] que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras tpicas penales» 51 . Esta eximente cumple con la función armonizadora y se enlaza con 46 Véase, en CEREZO MIR, J., «La eximente de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo», en Sección Doctrinal. Aranzadi, 1987: Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassugsdelikte, pp. 143 y 152. 47 MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal…cit., p. 293. 48 CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español. Parte general, T. II, 6ª edic., Tecnos, 1998, p. 295 49 En este sentido, merece ser destacada la previsin del art. 616 bis, en relacin con los delitos de genocidio y de lesa humanidad: «Lo dispuesto en el artículo 20.7º de este Cdigo en ningn caso resultar aplicable a quienes cumplan mandatos de cometer o participar en los hechos incluidos en los capítulos II y II bis de este título». 50 Dentro de los deberes se pueden citar deberes pblicos (obligacin de denunciar, arts. 259 y 264 LECrim), privados (patria potestad, art. 154 CC), como también los denominados deberes profesionales, entre los que se mencionan el que tienen Abogados y Procuradores de no revelar actuaciones procesales o, la obligacin de detener consignada en el art. 492 LECrim respecto a la autoridad o agente de policía judicial. 51 Entre otras, Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: STS nº. 1262/2006, de 28 de diciembre (ROJ: 8273/2006), STS nº. 46/2014, de 11 de febrero (ROJ: 250/2014), STS nº. 608/2019, de 11 de diciembre (ROJ: 3910/2019) expresan literalmente: «Es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho, oficio o 20 la idea básica de unidad del ordenamiento jurídico. El cumplimiento de un deber jurídico que viene impuesto por otros sectores del ordenamiento jurídico (Derecho Administrativo Militar, Derecho Civil, Derecho Laboral, etc.) no puede dar lugar a la comisión de ilícitos en el Derecho Penal 52 . Porque si no es así, como adecuadamente expresa MORALES PRATS el sistema jurídico podría convertirse en un ente esquizofrnico con capacidad de hablar al unísono con dos voces contradictorias, una para imponer deberes y otra para castigar el cumplimiento de aqullos 53 . En consecuencia, el art. 20.7º CP/1995 resuelve el conflicto de leyes a favor de la norma no penal, justificando el deber cuyo cumplimiento lesiona el bien jurídico protegido. La decisión a favor de la norma no penal se deduce del carácter de ltima ratio de la intervencin jurídico-penal, por el que se establece que slo debe recurrirse al Derecho Penal en la prevencin y el castigo de los hechos ms lesivos para los bienes jurídicos ms importantes de la vida social 54 . 3.2 Normativa relativa a los deberes militares. En especial, la disciplina y el deber de obediencia Las Fuerzas Armadas españolas, pertenecientes al Ministerio de Defensa, están compuestas por los miembros del Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército de Aire, entre los que también se integran los Cuerpos Comunes formados por el Cuerpo Militar de Intervención, el Cuerpo Militar de Sanidad, el Cuerpo de Músicos Militares y el Cuerpo Jurídico Militar. Aunque el Instituto de la Guardia Civil quede integrada dentro de las FFCCSE cumpliendo funciones de policía, seguridad ciudadana y orden público, también ostenta naturaleza militar. En el desempeño de su profesión, los componentes del Cuerpo castrense han de enfrentarse a situaciones en las que cumpliendo con su deber (el del subordinado de obedecer las órdenes militares y el del superior de mantener la disciplina) realicen cargo constituye, segn lo sealado desde hace tiempo la doctrina penal, una clusula de cierre del total sistema jurdico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales puede verse confrontada con la incidencia en figuras tpicas penales. Es totalmente lógico que, cuando se acte en cumplimientos de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación definida como antijurdica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurdicas sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente tiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurdicamente amparada y tutelada». 52 HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., «Capítulo 16…», cit., p. 240. 53 SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C., Manual de Derecho Penal…cit., p. 1. 54 MIR PUIG, S., Derecho Penal...cit., p. 488. 21 acciones con las que infrinjan el deber general de prevenir y reprimir lesiones de bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal y que estn tipificadas como delito, ya sea de forma dolosa o imprudente, en el CPM/2015 y CP/1995. Por ejemplo, el deber de obediencia puede entrar en conflicto con el deber de declarar que pesa sobre los testigos, el deber de denunciar que incumbe a todos los ciudadanos y el deber de impedir determinadas infracciones administrativas o delitos, pensemos en el subordinado que debe obedecer una orden constitutiva de delito grave, como ocurrió el 23 de febrero de 1981 cuando el Teniente Coronel Antonio Tejero dio órdenes de asaltar el Congreso de los Diputados durante la votación para la investidura del candidato a la Presidencia del Gobierno (constitutivo de delito grave de rebelión del art. 472 CP/1995). Por otro lado, el deber de mantenimiento de la disciplina que ha de cumplir el superior militar puede entrar en conflicto con el deber de no atentar la integridad física y moral, la dignidad o los derechos de la persona a no ser obligado o coaccionado, bienes jurídicos tutelados por el delito militar de abuso de autoridad del art. 45 y ss. CPM/2015 (en concreto el de modalidad de maltrato de obra es el más frecuente) y, paralelamente en la legislación penal común en los delitos de lesiones del art. 147 CP/1995, de malos tratos de obra del art. 147.3 CP/1995 y de coacciones del art. 172 CP/1995. El cumplimiento del deber que se justifica en cada una de las situaciones anteriores ha de ser conforme a Derecho, es decir, es necesario que el modo de obrar se ajuste a lo establecido en la Constitucin y en el restante ordenamiento jurídico, con especial observancia de los principios bsicos que rigen el uso legítimo de la violencia en el ámbito castrense: proporcionalidad, congruencia y oportunidad (principios que estudiaremos detenidamente en el epígrafe de análisis jurisprudencial). Razón por la cual si se excede de los mismos la actuación militar será antijurídica y no podrá quedar amparada por esta causa de justificación. Este requisito de conformidad a Derecho del que acta al amparo de esta eximente, puede plantear dificultades interpretativas pues casi siempre remiten a otras ramas del ordenamiento jurídico al margen de la penal 55 . Por tanto, para determinar si un militar actuó en el cumplimiento de su deber se deberá acudir a la legislación castrense, que a continuación procedemos a estudiar. 55 MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal…cit., pp. 319-320. 22 El cumplimiento del deber en el ámbito castrense adquiere especial significación dado que constituye un valor (sentido del deber) 56 que deben seguir todos los miembros del Ejército y la Guardia Civil 57 en el cumplimiento de sus funciones. El artículo 8.1 de la Constitución Española determina que: «Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional», y en su apartado segundo menciona que una ley orgánica regulará las bases de la organización militar conforme a los principios de la presente Constitución, la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional 58 . Los principios a los que responde la organizacin de las Fuerzas Armadas son los de jerarquía, unidad y eficacia 59 . En concreto, el principio de eficacia opera como una directriz organizativa esencial para la Administración Militar que implica articular a la disciplina como medio necesario para satisfacer los objetivos y misiones constitucionalmente asignadas. La disciplina militar constituye un bien jurídico protegido por la ley penal militar y se entiende como el conjunto de deberes que se impone al militar su permanencia en el servicio. Se trata de un factor de cohesión que protege el acatamiento y fiel observancia a la jerarquía y del orden legalmente fijado para las FAS y la Guardia Civil, así como la subordinación a los superiores jerárquicos y la obediencia a los mandatos lícitos que estos emitan 60 . Los deberes encomendados a los militares vienen establecidos a modo de reglas de comportamiento en el art. 6 de la LO 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de las Fuerzas Armadas. La cuestión del deber de obediencia se recoge en las reglas 8ª, 11ª y 12ª, en las que resumidamente relacionan el concepto de disciplina militar con la obligación a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado. Así, la disciplina se 56 Por ejemplo, uno de los artículos del credo legionario, relativo al espíritu de disciplina, dice: «Cumplirá su deber, obedecerá hasta morir». 57 La Sala de lo Militar en jurisprudencia consolidada (véase, SSTS de 24 de octubre de 1996 (ROJ: 5797/1996), y de 13 de septiembre de 2001 (ROJ: 6751/2001)) confirma que los miembros de la Guardia Civil, así como los alumnos en formación, son militares y, por tanto, están sujetos a la disciplina militar y al Derecho Penal Militar, «como corresponde a la naturaleza militar del Instituto al que pertenecen». 58 Por complementar, el art. 2 LODN expresa lo siguiente: «La política de defensa tiene por finalidad la proteccin del conjunto de la sociedad espaola, de su Constitucin, de los valores superiores, principios e instituciones que en sta se consagran, del Estado social y democrtico de derecho, del pleno ejercicio de los derechos y libertades, y de la garantía, independencia e integridad territorial de Espaa. Asimismo, tiene por objetivo contribuir a la preservacin de la paz y seguridad internacionales, en el marco de los compromisos contraídos por el Reino de Espaa». 59 Véase el artículo 103.1 CE: «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho». 60 DE LEÓN VILLALBA, F.J., El Código Penal Militar...cit., pp. 385-390. 23 compone de un doble significado, por un lado, una expresin colectiva relativa al acatamiento a la Constitucin y, por otro lado, una manifestacin individual relacionada con el cumplimiento de las rdenes recibidas. De hecho, los militares deberán obedecer las rdenes que, conforme a derecho, se les den y, sólo quedan exceptuadas de su obediencia cuando entrañen la ejecucin de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitucin y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado. Paralelamente, en la regla 10ª se establece que el deber del superior jerárquico en el mantenimiento de la disciplina entre sus subordinados prevé el deber de exigirles obediencia cuando los actos que ordenen no sean contrarios a las leyes o constituyan delito 61 . Además, en el cumplimiento exacto de sus obligaciones los miembros de las FAS deben guiarse por lo dispuesto en las Reales Ordenanzas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero. Si las mismas históricamente recogían el conjunto de normas que sistematizaban el régimen militar, ahora pueden constituir un Cdigo de conducta de los militares. La cuestión que nos atañe respecto al deber de obediencia se menciona en los artículos 44, 45 y 48 RROO que vienen a mantener la línea del art. 6.1 LODDFAS. El primero de ellos, recoge otra definición de disciplina militar, diciendo que se trata de un conjunto de reglas que persiguen el mantenimiento del orden y la subordinación entre los miembros de las Fuerzas Armadas y, añade que «es virtud fundamental del militar que obliga a todos por igual. Es deber y responsabilidad del militar practicar, exigir y fortalecer la disciplina». Por su parte, el art. 45 expresa que el militar obedecerá las órdenes, mandatos relativos al servicio «en forma adecuada y dentro de las atribuciones que le correspondan [...]. También deberá atender los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referentes a las disposiciones y normas generales de orden y comportamiento». No obstante, a pesar de que la disciplina militar exige con mayor rigor el deber de obediencia en la organización y estructura castrense, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo rechaza «un deber absoluto de obediencia ciega, pasiva o autómata». 61 En este sentido, el artículo 55 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas: «El sentido de la responsabilidad es indispensable para el buen ejercicio del mando y por l se har acreedor a la confianza de sus superiores y subordinados. La responsabilidad en el ejercicio del mando militar no es renunciable ni puede ser compartida. Los que ejerzan mando tratarn de inculcar una disciplina basada en el convencimiento. Todo mando tiene el deber de exigir obediencia a sus subordinados y el derecho a que se respete su autoridad, pero no podr ordenar actos contrarios a las leyes o que constituyan delito». 24 Respecto a sus límites, el art. 48 señala como tales la ejecución de acto constitutivo de delito, en particular contra la CE, personas y bienes protegidos en casos de conflicto armado. En tales circunstancias, el subordinado militar no estará obligado a obedecerlas. Se debe recalcar la importancia de este precepto en relación con los mandatos antijurídicos, por cuanto únicamente recoge como límite taxativo la ejecución de delitos, sin mención alguna al resto de las normas no penales. A continuación, complementa que, «en todo caso, el subordinado asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión», a sabiendas de su ilicitud. El referido deber de obediencia viene proclamado constantemente por la normativa militar, a modo de ejemplo, cabe añadirse la LO 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen disciplinario de la Guardia Civil (arts. 7.15, 8.5 y 9.3); en la LO 11/2007, de 22 de octubre, de derechos y deberes del Cuerpo (art. 16); Ley 29/2019, de 28 de noviembre, de personal (art. 7.1.9), en la Ley de la Carrera militar 39/2007, de 17 noviembre (art. 4.2); LO 8/2014, de 4 diciembre, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, etc. En resumen, para cumplir con las funciones encomendadas asegurando los principios constitucionales de eficacia, jerarquía y unidad, los miembros de las Fuerzas Armadas deberán responder a un cumplimiento exacto de las órdenes dadas (deber de obediencia). 4. EL DEBER DE OBEDIENCIA EN EL ÁMBITO CASTRENSE 4.1 Antecedentes: Referencia a la obediencia debida en el Código Penal Militar de 1985. El Anteproyecto del CPM de 2013 Para comprender con mayor exactitud que el deber militar de obediencia queda comprendido en la eximente general del art. 20.7º Código Penal español, debemos estudiar en primer lugar la eximente penal que históricamente resolvía en el ámbito militar el conflicto entre el deber de evitar lo ilícito y el deber de obedecer, la eximente de la obediencia debida. «Al Ejército no le toca ni puede tocarle el examinar la razón de la orden que le pone en movimiento. Su obediencia lo exige por constitución. La menor deliberación acerca del objeto de su destina destruirá en sus fundamentos la institución militar. Por lo mismo, es un axioma que la fuerza es esencialmente obediente» (AGUSTÍN DE ARGÜELLES). 31 Todas estas ideas aparecen recogidas en la denominada Teoría de la Apariencia aplicada por la doctrina 79 . De conformidad con esta teoría, si la orden tiene apariencia de licitud resulta de obligado cumplimiento. Lo cual no sucede cuando quien dicta la orden carece de competencia, o se hubiera prescindido totalmente de los elementos esenciales de su procedimiento, o el contenido intrínseco de la misma fuera constitutivo de infracción penal 80 . En definitiva, a salvo de la manifiesta ilicitud el subordinado deberá obedecer todo mandato de su superior, aunque adolezca de algún defecto formal u otro tipo de ilegalidad (órdenes irregulares o anulables). La Sala Quinta del TS se inspira precisamente en la teoría de la apariencia para separar la manifiesta ilicitud de la apariencia de legalidad bajo la distinción entre órdenes ilícitas (ilegalidad material) y órdenes ilegítimas (ilegalidad formal). Las primeras son aquellas órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyen delito 81 . Para determinar cuando una orden entraña la comisión de un delito de una forma manifiesta, atendiendo a la propuesta MIR PUIG 82 , seguimos el criterio general que se maneja a efectos de imputación objetiva en la Teoría de la Adecuación. Es decir, el tribunal juzgador deberá delimitar el punto de vista de un hombre medio en el momento de recibir la orden y con los conocimientos especiales que pueda tener el subordinado en esta situación. Lo que comporta la necesidad de examen ex ante, cuya intensidad varía en función de las circunstancias subjetivas o personales (rango jerárquico, orgánico o funcional, nivel de instrucción o preparación) y objetivas (carácter de la orden) 83 . 79 Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L., «La obediencia debida: consideraciones dogmáticas y político criminales», en Nuevo Foro Penal, nº. 53, Salamanca, 1991, p. 337. Por aplicación de la teora de la apariencia una infraccin tendr cualidad de evidente, en cuanto un funcionario medio situado en la circunstancia respectiva, hubiera apreciado esta vulneracin, con independencia de cules pudieran ser las creencias del funcionario individual y concreto. 80 HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., «Capítulo 16…», cit., p. 246. 81 Entre otras, en STS nº. 31/1992, de 11 de junio (ROJ: 4673/1992) se dijo: «en el supuesto de que la orden entrañase la ejecución de actos manifiestamente contrarios a las leyes y usos de la guerra o que constituyesen delito, en particular contra la Constitución, lo que se plantearía no sería el derecho sino el deber de desobedecerla…». 82 MIR PUIG, S., «Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho Penal», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº. 05-05, 2003, pp. 1-19. 83 El nivel de exigencia del deber de examen no es obviamente igual cuando lo que se ordena constituye una infraccin administrativa, un delito grave, una violacin de derechos fundamentales o la ocupacin militar del Congreso de los Diputados para «Salvar a la Patria» (cfr. STS nº. 791/1983, de 22 de abril (ROJ: 1173/1983)). 32 Respecto al segundo tipo de órdenes, abundante jurisprudencia de la Sala Quinta del TS 84 relaciona la legitimidad de una orden con el cumplimiento de los requisitos formales conforme a la lectura conjunta de los arts. 5, 6 y 8 CPM/2015. De forma que la orden legítima es aquella que está emitida por un superior competente en forma adecuada y relacionadas con el servicio y con las funciones que tiene legalmente encomendadas el inferior. Por el contrario, si la orden adolece de algún defecto en relación con esa legitimidad así entendida debe considerarse como ilegítima. En virtud de la peculiaridad de las Fuerzas Armadas como una Administración jerarquizada y del concepto de disciplina que debe guiar su actuación, amén de la teoría de las apariencias, el subordinado deberá obedecer toda orden militar que adopte una apariencia legal adecuada y, únicamente podrá desobedecerla cuando la magnitud de su ilicitud sea tal que su desvalor, es decir, su antijuridicidad, resulte patente o evidente para cualquier persona. Ello se comprende dado que la posibilidad de valoración por parte del subordinado del mandato ordenado se limita «a su relativa licitud o ilicitud penal a razón de que el acto que se ordena sea o no constitutiva de delito». Porque, «de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, ante de decidirse a cumplirla, pondría en peligro este superior valor castrense (de la disciplina)» 85 . Podemos concluir que en lugar de manifestar que no existan órdenes antijurídicas obligatorias, parece más conveniente decir que no serán vinculantes los mandatos abiertamente delictivos, los que la Sala de lo Militar denomina órdenes ilícitas. Fuera del supuesto de manifiesta ilicitud, el resto de las órdenes militares deberán ser obedecidas so pena de incurrir en responsabilidad penal (delito de desobediencia del art. 44 CPM/2015) o responsabilidad disciplinaria (infracción grave del art. 7.1. a) LORDFAS) 86 . 84 Entre ellas, la STS de 11 de febrero de 2008 (ROJ: 1927/2998) se dijo: «el concepto de orden legítima supone una exigencia mayor que la falta de contradicción entre la misma y la ley penal o las leyes penales, supone que la orden esté de acuerdo con la legalidad vigente en su conjunto». 85 Concretamente, en voto particular del magistrado EXCMO. SR. D. ÁNGEL CEREZO CALDERÓN, al margen del pronunciamiento de la Sala Quinta del TS en STS nº. 32/2018, de 22 de marzo (ROJ: 1132/2018). 86 Véase, por ejemplo, STS de 31 de mayo de 1999 (ROJ: 3808/1999) «Fuera del supuesto de ilicitud, la orden siempre ha de ser atacada». Ello sin perjuicio de que cuando el subordinado que cumple la orden alberga dudas acerca de su adecuación al Derecho, «pueda formular objeciones después de cumplirla, o consignando reclamación o queja en la papeleta de servicio, o incluso emitir parte disciplinario en relación con lo ordenado», tal como se afirma en STS nº. 32/2018, de 22 de marzo (ROJ: 1132/2018). 33 En resumen, al discutir la naturaleza jurídica de la eximente de obediencia debida hemos encontrado distintas posturas. En mi opinión, aceptando que existen mandatos obligatorios no manifiestamente antijurídicos, entonces, el deber de obediencia en la Administración Militar debe ser examinado en el tipo de la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber. Es un supuesto particular que justifica la realización de una conducta típica por haber obedecido debidamente una orden obligatoria de la autoridad. Así pues, en opinión de LOPEZ SÁNCHEZ 87 , se pueden distinguir dos tipos de órdenes ilegales que el militar debe obedecer, sin perjuicio de que obre justificadamente. Por un lado, las órdenes en que la vulneración del precepto penal no sea manifiesta (del CPM). Y, por otro lado, aquellas otras menos graves en las que su contenido suponga un ataque a las leyes no penales que ordenan la actuación militar (por ejemplo, de la ley reguladora del régimen disciplinario de las FAS). En definitiva, en el normal desenvolvimiento de la actividad militar donde los superiores jerárquicos dicten órdenes conformes a Derecho o en su caso, no manifiestamente ilícitas y concurran los demás requisitos estaremos pues, ante supuestos de aplicación de la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber, justamente del deber de obediencia con los límites fijados en el CPM, la LODDFAS y las RROO, que van a estudiarse a continuación. 4.3 Requisitos de la causa de justificación: Obrar en cumplimiento del deber de obediencia Siguiendo con la tesis expuesta procedemos a analizar cuáles son los requisitos que han de darse para que la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber comprenda los casos de obediencia debida en el ámbito castrense. Las causas de justificación se componen de elementos objetivos y subjetivos. Para justificar una accin típica no basta con que se d objetivamente la situacin justificante, sino que es preciso, adems, que el autor conozca esa situacin e, incluso, que tenga las tendencias subjetivas especiales que exige la ley para justificar su accin 88 . 87 LÓPEZ SÁNCHEZ, J., Protección penal de la disciplina militar, Dykinson, 2007, p. 139. 88 MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal…cit., p. 297. También CEREZO MIR, J., afirma en Curso de Derecho…cit., p. 186: «desde el momento en que nuestro Cdigo se inspira en una concepcin de lo injusto que distingue un desvalor de la accin y un desvalor de resultado, es necesario apreciar elementos subjetivos de justificacin». 34 De esta forma, para que la obediencia pueda estar amparada en la causa de justificacin del nmero 7º del art. 20 CP/1995, tienen que darse los siguientes presupuestos objetivos. Ha de tratarse de una orden militar relativa a actos de servicio, que no viole manifiestamente el ordenamiento jurídico y que se imparta por el superior en el seno de las relaciones de subordinación de las que cabe predicar en el Derecho militar un deber de obediencia: A) EXISTENCIA DE UNA ORDEN MILITAR RELATIVA A ACTOS DE SERVICIO En el examen de este primer requisito van a distinguirse dos aspectos: en primer lugar, el concepto de “existencia de una orden militar” y, en segundo lugar, el concepto de “actos de servicio”. La existencia de una orden es un requisito de carácter especial por el que se ampara «el emprendimiento de la acción típica por parte del sujeto» 89 . De forma general, la orden se define como un mandato, consistente en una voluntad exteriorizada que se dirige a otro a fin de que se realice una determinada conducta, por existir entre ellos una relación de jerarquía reconocida legalmente 90 . En el Derecho Penal Militar el concepto de orden reviste gran importancia, ya que no sólo es presupuesto de la obediencia, sino también criterio delimitador del delito de desobediencia, referencia imprescindible para la Ley Disciplinaria y pilar básico de la funcionalidad de las FAS 91 . El art. 8 del CPM señala que es orden: «todo mandato relativo al servicio que un superior militar da a un subordinado, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que le corresponden, para que lleve a cabo u omita una actuación concreta». A lo que se añade, que toda orden debe abarcar su conformidad al Derecho tal como expresa la regla undécima del art. 6 LODDFAS. El artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, y el art. 45 de las RROO, ambos recogen una definición de “orden” similar a la establecida en el CPM. Sobre la forma adecuada exigida en una orden militar, la Sala Quinta ha considerado en diversas sentencias, entre otras STS nº. 99/1994, de 3 de noviembre (ROJ: 15997/1994), que la orden debe ser emitida a través de un medio o instrumento correcto (aunque lo sea a través de otro subordinado), por el que se permita al subordinado conocer sin duda 89 HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., «Capítulo 16…», cit., p. 246. 90 LÓPEZ SÁNCHEZ, J., Protección penal…cit., pp. 28 y 135. 91 CALDERÓN SUSÍN, E., «Comentario de urgencia al Proyecto de Código Penal Militar», en Revista General de Derecho, 1984, pp. 345 y ss. 35 alguna cuál es la voluntad del superior que debe actuar, siendo por lo demás la forma verbal la usual y la escrita la excepcional 92 . A tal efecto, la jurisprudencia entiende que puede reputarse como medio idóneo incluso la transmisión de una orden mediante comunicación telefónica o, a partir de, como afirma STS de 9 de julio de 2004 (ROJ: 4985/2004), «otros medios de comunicación proporcionados por los avances de la técnica». Además, a la hora de valorar la concurrencia de esta eximente, se debe destacar a este respecto que, en tiempos de guerra, dada la perentoriedad de las acciones militares las órdenes se transmiten verbalmente, pasando a un segundo plano las formalidades normalmente exigibles. Habiéndose cumplido su requisito de forma debe evaluarse que el mandato que haya sido emitido por el superior militar vaya dirigido a una persona concreta, el subordinado. En este sentido la Sala Quinta del TS dice literalmente «lo que caracteriza a la norma, es su generalidad o universalidad, en el sentido de que no va dirigida a una persona concreta ni a una situación o actuación particular; el mandato del art. 8 ha de ser particular o singular, personal y dirigido directamente del superior al inferior». No podrá ser confundida, por tanto, una orden con una instrucción genérica, además, las consecuencias jurídicas que se derivan de su respectiva inobservancia son bien distintas. El incumplimiento de una instrucción entraña un delito contra los deberes de servicios del art. 74 CPM/2015 93 , mientras que, la negativa a cumplir un mandato concreto supone un delito contra la disciplina del art. 44 CPM/2015 94 . 92 DE LEÓN VILLALBA, F.J., Derecho Penal Militar…cit., p. 179. 93 El artículo 74 CPM/2015 expresa que: «El militar que no cumpliere una consigna general o por imprudencia dejare de observar una orden recibida será castigado, en situación de conflicto armado o estado de sitio, con la pena de prisión de cuatro meses a tres años. En los demás casos, si concurriere dolo o imprudencia grave y se causare grave riesgo o daño para el servicio, se impondrá la pena de tres meses y un día a seis meses de prisión o multa de dos a seis meses. No obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados». 94 El artículo 44 CPM/2015 expresa que: «1. El militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión. Si se tratare de órdenes relativas al servicio de armas, se impondrá la pena de seis meses a seis años de prisión. 2.Cuando la desobediencia tenga lugar en situación de conflicto armado, estado de sitio, frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas, se impondrá la pena de cinco a quince años de prisión. 3.No obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados. 36 La expresión de orden como todo mandato relativo al servicio conduce inexorablemente a la necesidad de definir, en segundo lugar, qué se entiende por acto de servicio. Pues, en determinados casos, la Sala de lo Militar no ha apreciado a efectos penales o disciplinarios 95 la existencia de una orden militar por no afectar ésta al servicio, por ejemplo, en la STS de 3 de febrero de 2004 (ROJ: 590/2004) se dice literalmente que: «Entendemos que existe un concepto estricto de servicio, el profesional, otro mas amplio, el funcional y otro grupo de actividades o actuaciones que pueden ser ajenas al servicio o que en casos específicos afectan al mismo de donde se deduce la dificultad para declarar con rotundidad en algunos casos que "un determinado mandato" de superior a subordinado no es orden porque no afecta al servicio, al margen de la gravedad». La definición legal de actos de servicio se recoge en el art. 6 CPM/2015, en el que se expresa que actos de servicio son «todos los que tengan relación con las funciones que correspondan a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos». Con el propósito de delimitar qué se entiende por funciones y cometidos de las FAS, este precepto nos obliga a examinar una copiosa legislación militar tan abundante que, en opinión de RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO 96 , se ha de considerar como un concepto jurídico indeterminado que precisa de una labor jurisprudencial de concreción. De esta forma, el concepto de servicio podrá ser interpretado de un modo extensivo o restrictivo. La Sala Quinta del TS sigue en esta materia un concepto amplio. De hecho, para la STS nº. 47/1989, de 29 de septiembre (ROJ: 15293/1989) acto de servicio se trata de «un conjunto de actividades, con función propia, encaminadas al cumplimiento del objetivo cometido legalmente dispuesto». De manera que no se admite diferenciación alguna entre situación de servicio y acto de servicio porque entiende que los períodos alternos de actividad y no actividad no llegan a desvirtuar la naturaleza de acto de servicio. 4. A los efectos del presente artículo se entenderá por superior a quien lo sea en la estructura orgánica u operativa, o a quien ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud del cargo o función que desempeñe como titular o por sucesión reglamentaria». 95 El concepto de acto de servicio ha sido utilizado por la jurisprudencia como uno de los criterios más trascendentales para diferenciar entre el ilícito penal y disciplinario, en especial para aquellas infracciones contra la disciplina y relacionadas con el concepto de orden. Dependiendo de la interpretación que realice el tribunal de la entidad de la afección al servicio podrá constituir un tipo de infracción disciplinario o en su caso, si cabe reproche penal un delito. Entre ellas, se destaca inexactitud en el cumplimiento de las órdenes como falta leve, la falta de respeto o subordinación como falta grave, el realizar reiteradamente actos contrarios a la disciplina y subordinación debida a los superiores como falta muy grave y negarse a obedecer o no cumplir las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio como delito del art. 44 CPM/2015. 96 DE LEÓN VILLALBA, F.J., El Código Penal Militar…cit., p. 139. 37 No obstante, QUEROL Y DURÁN 97 advierte una mayor precisión en el concepto de acto de servicio, teniendo como requisitos primero, que el sujeto ejecute una determinada actividad, luego no bastará con que se encuentre de servicio. Y, segundo que la actividad venga impuesta por un deber profesional recogido en la Ley, reglamentos u órdenes generales. Dentro de su amplio abanico de posibilidades, en no pocas ocasiones, la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del TS ha previsto que los casos de obligada comparecencia a fin de someterse a reconocimiento médicos o para el trámite de audiencia de un expediente administrativo se consideran supuestos de actos de servicio que corresponde al sujeto activo del delito o infracción administrativa, como por ejemplo en STS de 31 de marzo de 1995 (ROJ: 1930/1995). Habiendo aceptado un concepto amplio de acto de servicio, resulta lógico que este no quede reducido únicamente a la esfera de la actividad laboral. En definitiva, aquella orden que se ha de obedecer en virtud de la obediencia debida ha de ser un mandato concreto, personal, terminante, relativo a actos de servicio y expresión de una relación de jerarquía reconocida legalmente, que a continuación será explicada más detenidamente. B) EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN JERÁRQUICA ENTRE QUIEN DICTA LA ORDEN Y QUIEN DEBE CUMPLIRLA El deber jurídico de obediencia que es constante en la organización castrense se fundamenta en la también permanente relación jerárquica existente entre quien dicta la orden y quien debe cumplirla. De hecho, como señala LÓPEZ SÁNCHEZ la importancia de la obediencia jerárquica en el mundo castrense se centra en que es un dispositivo legal de actuación en el mismo que «se erige en el nexo de unión existente o dimanante de una relación jerárquica, por la que el subordinado asume el deber profesional de cumplimentar las órdenes de su superior, en esa relación, y procede a su ejecución» 98 . A estos efectos, resulta clarificador las palabras que manifiesta el Sala de lo Militar del TS en la STS nº. 9/1994, de 16 de febrero (ROJ: 15926/1994) sobre la figura del superior, «no es otra cosa que la expresión de la relación jerárquica y funcional de subordinación en la que no sólo ha de contarse con la presencia del militar de mayor empleo o especial función o cargo, sino también con la de un inferior en términos 97 QUEROL Y DURÁN, F., Principios…cit., p. 260. 98 LÓPEZ SÁNCHEZ, J., Protección penal…cit., p. 133. 38 militares y de la misma forma que ha de exigirse en el dolo del autor del conocimiento de la condición de superior, no menos exigible es la consideración propia de que es inferior». Por tanto, no sólo se precisa que el superior sea competente para dictar la orden en cuestión, sino también es imprescindible que «el destinatario de la orden tenga el deber de obediencia respecto del que ha dictado la orden» 99 . Que la orden tenga que ser dada por un superior a un subordinado nos lleva a plantearnos «un primer problema no exento de dificultad, este es, basta con que la orden la de un superior sin mayores concreciones o es necesario también que la orden esté dentro de su ámbito de competencia» 100 . Mientras que la anterior jurisprudencia en concordancia con lo recogido en el art. 12 CPM/1985 se inspiraba en el concepto de autoridad jerárquica per se, ahora la doctrina más actual acoge una doble definición de superior, atendiendo tanto a un concepto de autoridad como otro funcional o de cargo. Parece ser esta la interpretación más lógica del precepto, en relación con la base de los cimientos de la disciplina militar, «en la que destaca el ejercicio potencial del mando y la protección del empleo jerárquicamente más elevado». En este sentido, de conformidad con el art. 5 CPM/2015 pueden existir dos categorías de superior 101 : el militar que, respecto de otro, ostente empleo jerárquicamente más elevado sin necesidad de especial relación jerárquica de autoridad o mando o, el militar que ejerce autoridad, mando o jurisdicción en virtud de cargo o función que desempeñe como titular o por sucesión reglamentaria. Los términos autoridad, mando o jurisdicción idénticos en su significado, abarcan el ejercicio de potestades administrativas en el ámbito de sus competencias, algunas de ellas, son «el derecho y el deber de tomar decisiones, dar órdenes y hacerlas cumplir» 102 . En definitiva, se puede concluir que la orden para que incorpore el deber de obedecerla podrá ser emitida por un superior bien sea por razón de un empleo militar más elevado en las Fuerzas Armadas (las más altas autoridades militares) o en el Instituto de la Guardia Civil e incluso dentro de las clases de tropas (el superior inmediato dentro de su 99 HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., «Capítulo 16…», cit., p. 246. 100 DE LEÓN VILLALBA, F.J., Derecho Penal Militar…cit., pp. 176-190. 101 Por el contrario, a efectos del delito militar de desobediencia (art. 44.4 CPM/2015), superior sólo puede ser quien lo sea en la estructura orgánica u operativa, o a quien ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud de cargo o función que desempeñe como titular o por sucesión reglamentaria, y no quien ocupe simplemente empleo jerárquico más elevado sin ejercer mando o autoridad. Se trata de una excepción a la definición recogida en el art. 5 CPM/2015. 102 DE LEÓN VILLALBA, F.J., El Código Penal Militar…cit., p. 126. 39 competencia) y, por último, por razón de la función militar desempeñada, por ejemplo el servicio de centinela en STS de 9 de diciembre de 2008 (ROJ: 7022/2008) 103 . C) QUE LA ORDEN NO TENGA CONTENIDO MANIFIESTAMENTE ILÍCITO Para que la orden militar relativa a actos de servicios, emitida por un superior competente en la forma adecuada y dentro de las funciones encomendadas al subordinado pueda comprenderse dentro de la situación justificante del cumplimiento de un deber, no puede revelar manifiesta ilicitud en el sentido que se ha indicado en el apartado que resuelve la cuestión de la existencia de mandatos antijurídicos obligatorios (epígrafe 4.2). Se debe recordar que el deber de obediencia descansa en la existencia de mandatos vinculantes (órdenes), como también que aplicando la teoría de las apariencias el deber de obediencia no queda desvirtuado por la existencia de un mandato “antijurdico” siempre y cuando no viole manifiestamente el ordenamiento jurídico ni imponga una conducta contraria a la dignidad humana o al Derecho internacional humanitario 104 . Ante una orden no manifiestamente antijurídica, pervive el mandato antijurídico obligatorio y con él, el conflicto entre el bien jurídico penal de la disciplina militar o bien jurídico de la relación jerárquica y la necesidad de respeto al ordenamiento jurídico. En conclusión, cuando la orden militar no reúna sus requisitos formales (competencia del superior y forma adecuada) o su requisito material (apariencia de legalidad) o falten ambos, el mandato no será vinculante, por lo que, si obedeciera no podría quedar amparado en la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber de obediencia porque no existía el deber de obedecer la orden. Dicho con otras palabras, cuando se ejecute la orden por un subordinado profesional, instruido y con experiencia, capaz de determinar que la citada orden pertenece a la categoría de manifiestamente ilícitas, por tener plena con conciencia de esa antijuridicidad manifiesta no estará exento 103 Pese a que la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del TS determina que el concepto de centinela debe ser resuelto caso por caso por el Tribunal Juzgador, el art. 4 CPM/2015 introduce los requisitos de su definición: a) que se trate de un militar; b) que se encuentre en acto de servicio de armas; c) que haya recibido y cumpla con una consigna; d) que su cometido sea guardar un puesto confiado a su responsabilidad y e) que porte a la vista el arma de fuego que por su cometido le corresponda. 104 De acuerdo con el contenido del art. 48 RROO: «Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión». 40 de responsabilidad «al despreciar la autorización penal de desobedecer» 105 . Lo anterior nos conduce a examinar, por último, el elemento subjetivo de justificación. El mismo no contempla diferencia alguna con lo dispuesto para la obediencia debida como eximente específica en cuanto a que el destinatario de la orden debe obrar con ánimo o voluntad de cumplir con un deber jurídico de obediencia. 4.4 Referencia a la responsabilidad de los superiores jerárquicos Hablar del carcter justificante del obrar en cumplimiento del deber de obediencia y, al mismo tiempo, de responsabilidad del superior puede suponer una contradicción de díficil solución: si la conducta del subordinado que obedece el mandato vinculante por cumplir con un deber se convierte en lícita, a priori tampoco debería atribuirse responsabilidad por ella al superior que dio la orden. Frente a estas objeciones, no puede olvidarse que «el subordinado no es sino un instrumento, tanto en el caso en que se admita la justificacin en los mandatos obligatorios pese a ser contrarios a derecho, como en aqullos en los que el subordinado no puede conocer la antijuridicidad de la orden (error de prohibición invencible)» 106 . Si hemos dicho que el deber de examen es muy restringido, a causa de esta limitación el subordinado actuará como instrumento del superior (autor mediato). Cuando el militar que ejerce mando dé ordenes abiertamente contrarias a la legalidad, al margen de incurrir en falta disciplinaria 107 , por aplicación de la teoría de autoría mediata 108 podrá ser responsable penalmente de las infracciones que haya cometido su subordinado obedeciéndole. Por tanto, los casos de obediencia lo son tambin de autoría mediata si se dan los requisitos de instrumentalización del subordinado. Entre ellos, cabe destacar la necesidad, matizada por ROXIN 109 y luego discutida por la doctrina penal, de que el aparato de poder que hay detrás actúe como un todo al margen del Derecho. Sin 105 LÓPEZ SÁNCHEZ, J., Protección penal…cit., p. 141. 106 PÉREZ DEL VALLE, C., «Aproximación…», cit., pp. 52-53. 107 Será grave cuando: «Dé órdenes que sean contrarias al ordenamiento jurídico o que se refieran a cuestiones ajenas al servicio» (art. 7.9º LORDFAS). Y, muy grave cuando: «Adopte acuerdos u ordene la ejecución de actos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la defensa nacional, al interés público o a los ciudadanos, así como la obstaculización grave al ejercicio de las libertades públicas y derechos fundamentales y de carácter profesional» (art. 8.3º LORDFAS). 108 La autoría del hombre de atrs de ROXIN fue concebida con el objeto de crear un nuevo criterio del dominio sobre el hecho. Roxin no admitía la aplicación de la causa de justificación de la obediencia debida (deber de obediencia) en los Juicios de Núremberg, por lo que, construyó la autoría mediata basada en gran medida en el factor de fungibilidad del ejecutor material del delito: en caso de que la persona que recibe la orden se niegue a cumplirla no podr impedir el hecho pues, ser sustituido. Por su parte, MUÑOZ CONDE en Derecho Penal…cit., p. 412, construye esta teoría de forma paralela a las situaciones justificantes. 109 En ROXIN, C., Autora y dominio de hecho en Derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2000. 47 dentro de ella) no se le encomiendan misiones al margen del Derecho. Tampoco en estas circunstancias, cabe hablar propiamente de colisión de deberes pues, el subordinado puede (y debe) desobedecer la orden manifiestamente ilícita o con contenido delictivo, no incurriendo, por ello, en responsabilidad ni penal ni tampoco disciplinaria. Llegando a este punto, se concluye con la idea de que el particular deber militar de obediencia queda comprendido en el planteamiento de la eximente general del artículo 20.7 CP/1995, pero sólo a los efectos excluyentes de responsabilidad disciplinaria, es decir cuando el mandato recogido en la orden militar incurra en una falta disciplinaria, no así cuando la orden sea constitutiva de delito. 5.2 El ejercicio de la violencia en el ámbito estrictamente castrense En el ámbito de la eximente del art. 20.7 CP/1995 cobra especial significado el uso de la fuerza. Al tratarse de una «cuestión no exenta de dificultad», como afirma VILLALBA 116 , es objeto de una atención especial al margen de los requisitos del deber de obediencia. Por ejemplo, imaginemos que dos soldados obedeciendo las órdenes de su Teniente ejecutan trato de prisioneros 117 sobre otro soldado, abalanzándose sobre él por sorpresa, sujetándole, atándole las manos con los cordones de sus botas, echándole agua por el cuerpo…Parece razonable que los subordinados acten amparndose en la confianza de la corrección del juicio del superior y en la consecuente conformidad a Derecho de sus actuaciones y mandatos, con mayor razón como afirma STS de 3 de noviembre de 2008 (ROJ: 5789/2008) «si el ejercicio de trato se desarrolló en unas maniobras y, con la presencia de sus superiores, que en ningún momento pusieron objeciones a su actuación, más bien, al contrario, se la confirmaron, tanto conminando ante ellos repetidamente a la víctima a dejarse reducir y atar, como con su presencia aquiescente durante los hechos llevados a cabo». No obstante, para que queden justificados estos (malos) tratos en el cumplimiento de un deber han de respetarse otros límites, no basta con la existencia de una orden militar que cumpla con los requisitos de forma y la apariencia de legalidad. 116 DE LEÓN VILLALBA, F.J., Derecho Penal Militar…cit., p. 162. 117 El trato de prisioneros es una de las técnicas militares comunes en el STANAG, Standardization Agreement o Acuerdo de Normalización de la OTAN, para el endurecimiento de las tropas de los países firmantes del acuerdo. Se trata de un ejercicio de instrucción realizado en el desarrollo de unas maniobras convencionales que consiste en adiestrar a las tropas en el comportamiento que deben asumir si fueran capturados e interrogados como prisioneros en caso de combate. 48 Doctrina y jurisprudencia han ido estableciendo los límites dentro de los cuales tiene cabida el uso legítimo y correcto de la fuerza o violencia en el mbito castrense, como también, que la controvertida cuestión sobre la licitud de la violencia en el ámbito militar se relaciona en mayor medida con el cumplimiento de otro deber militar, distinto del de obediencia, el deber del superior de mantener la disciplina entre los subordinados. Los militares que están revestidos de autoridad han de asumir plenamente el deber de mantener el orden y la subordinación entre los miembros de las FAS y, de practicar, exigir, fortalecer y potenciar la disciplina 118 . Este deber, cuando su cumplimiento exige el uso de la fuerza, puede entrar en conflicto y eventualmente prevalecer, sobre el deber que igualmente tiene el mando militar, de respetar la vida, integridad física y la dignidad del inferior. En la colisión de estos deberes, el art. 6 LODDFAS (reglas 5ª y 6ª) se erige principio material sobre el uso de la fuerza estableciendo un empleo legítimo, gradual y proporcionado y, en respeto de la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, cumplindose así, el mandato constitucional contenido en el artículo 10 CE y en otra normativa específica castrense como el art. 11 RROO: «Ajustar (el militar) su conducta al respeto de las personas, al bien comn y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligacin de respetar y derecho a exigir. En ningn caso los militares estarn sometidos, ni sometern a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitacin indebida de sus derechos». Respecto a sus límites, a través de doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 119 , se establece que la fuerza ejercida por un funcionario o autoridad en el cumplimiento de su deber ha de ajustarse a lo siguiente: a) Que el sujeto activo sea una autoridad (o un superior en el ámbito castrense). b) Que esté autorizada para hacer uso de medios violentos en el ejercicio de sus funciones. c) Que su concreta actuación se haya producido en el ejercicio de sus funciones. 118 Vase, por ejemplo, en el artículo 9 RROO: «El militar desempear sus cometidos con estricto respeto al orden jerrquico militar en la estructura orgnica y operativa de las Fuerzas Armadas, que define la situacin relativa entre sus miembros en cuanto concierne a mando, subordinacin y responsabilidad. Los que ocupan los diversos niveles de la jerarquía estn investidos de autoridad en razn de su cargo, destino o servicio y asumirn plenamente la consiguiente responsabilidad. La autoridad implica el derecho y el deber de tomar decisiones, dar rdenes y hacerlas cumplir, fortalecer la moral, motivar a los subordinados, mantener la disciplina y administrar los medios asignados». 119 Véase, por ejemplo, en la STS (Sala Segunda) nº. 464/2002, de 14 de marzo (ROJ: 1810/2002). 49 d) Que concurra un determinado grado de resistencia o actitud peligrosa por parte de la víctima. e) Que sea necesario el uso de la violencia (necesidad en abstracto). Porque sin tal violencia no le hubiera sido posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbía. f) Que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, o sea, que se utilice el medio menos peligroso, y menos lesivo posible según las circunstancias concretas del caso (necesidad en concreto). g) Proporcionalidad de la violencia en relación con la situación del caso concreto. A efectos de apreciar la eximente en cuestión, en definitiva, la jurisprudencia aprecia como límites que concurran los principios de necesidad, proporcionalidad, congruencia y oportunidad 120 y a su vez, distingue, entre necesidad abstracta y necesidad concreta del empleo de la fuerza, de manera que, según el Tribunal Supremo, si no existe una necesidad abstracta de recurrir a la fuerza, no puede operar la eximente ni como completa ni incompleta. Tampoco ampara abusos o extralimitaciones, por tanto, aún existiendo necesidad en abstracto de acudir al uso de la fuerza no cabe un empleo desproporcionado en comparación con la actitud del infractor, el medio utilizado y su contundencia. Cuando se rebase la racional legitimidad del medio utilizado, sólo se permitirá la eficacia de la eximente degradada a efectos sólo atenuantes 121 o, incluso no se apreciará. Por ejemplo, en STS nº. 44/2018, de 3 de mayo (ROJ: 1811/2018), la Sala Quinta del TS desestimó la petición del recurrente acerca del examen de la eximente incompleta ex art. 21.1º CP/1995 en relación con el art. 20.7º por obrar en cumplimiento del deber de mantenimiento de la disciplina en atención a la conducta de dos subordinados, así estableció: «La iniexistencia ya no de deber, obviamente, sino de derecho que ampare el tpicamente injusto proceder del hoy condenado, que se declara frontalmente contrario a las normas de comportamiento que rigen la relación entre militares, que imponen DEBERES de respeto y cortesa absolutamente incompatibles con su proceder, lo que comporta una denegatoria respuesta tcita a la pretensión formulada». En este caso, la Sala no consideró que la actuación de dos soldados, en modo alguno, había sido indisciplinada, a uno se le disparó accidentalmente su arma y 120 Así, en OLMEDO CARDENETE, M., «Artículo 20.7», en Comentarios al Código Penal, Cobo del Rosal (dir.), T. II, Edersa, Madrid, 1999, p. 523; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., «Capítulo 16…», cit., pp. 243-244. 121 DE LEÓN VILLALBA, F.J., Derecho Penal Militar…cit., pp. 154-155. 50 el otro olvidó su equipo personal y, por tanto, no alcanzaban la intensidad que, eventualmente, pudiera justificar la violencia ejercida por su superior. Es más, no se estimó ni siquiera necesario el “dar un golpe en el pecho” a los soldados para reestrablecer la disciplina, porque ésta no había sufrido daño alguno. En relacin con la causa de justificacin basada en obrar en cumplimiento un deber del apartado 7º del artículo 20 del Cdigo Penal, la jurisprudencia de la Sala de lo Militar 122 afirma que: «es obvio que el art. 20.7 del C.P da cobertura legal al principio de que quien obra conforme a Derecho no se comporta antijurdicamente, y, de acuerdo con l, define como causa eximente de la responsabilidad, justificatoria de la conducta del sujeto, el cumplimiento del deber y el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo» pero, se exige que el uso de la violencia sea absolutamente necesario porque sin ella no hubiera sido posible cumplir con la obligacin que al superior le incumbía en el caso y en el momento concreto en que la utilizó. Aunque las Reales Ordenanzas impongan al superior no disimular jams las faltas de insubordinacin y ser firme en el mando, ello no puede amparar en ningn caso los malos tratos como forma de mantener la disciplina, «el mando militar tiene a su disposición otras vías alternativas para garantizar la disciplina militar, que no se apartan de las exigencias de ecuanimidad, comedimiento y prudencia». La disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario y, en su caso, del Código Penal Militar, ambas dos, normas vigentes que contienen previsiones suficientes para que el mando, en casos de indisciplina, pueda adoptar las medidas pertinentes e imponer las sanciones adecuadas, sin acudir a medios absolutamente prohibidos que no pueden estar amparados por el cumplimiento del deber. En este sentido, se pone el ejemplo de un caso límite en el que: «se le ordenó a un soldado que se reintegrara a la formación, lo que no fue obedecido en principio siendo necesarias varias reiteraciones, y que al continuar el soldado en su actitud de hablar y hacer peticiones en voz alta, le ordenó callar, y al no hacerlo y desobedecer nuevamente al Alfrez, ste optó por la nica solución legitima que tena, arrestarlo y mandarlo a prevención, orden que tampoco fue cumplida. Ante esta nueva desobediencia y para poner fin a la actitud desafiante y provocativa creada por el soldado, que podría inducir a que el resto de sus compañeros que se encontraban en 122 Véase, por ejemplo, STS de 28 de febrero de 2013 (ROJ: 1103/2013). 51 formación se sumaran a su comportamiento indisciplinado, se empleó la violencia cuando otros medios ya haban fracasado». Ni en estas circunstancias, la Sala apreció legítimo el uso de la violencia como tampoco, procedente la eximente de cumplimiento del deber de mantenimiento de la disciplina y, así expresa en STS de 15 de febrero de 1997 (ROJ: 1043/1997): «En primer lugar, y en cuanto a la alegada necesidad de mantener la disciplina de la fuerza a su mando, la obligación impuesta por el art. 137 del Código Penal Militar (en el actual artículo 64 del CPM/2015) no legitima la utilización para ello de cualquier medio, sino que obliga al militar al mando a que, en dicho ejercicio, pondere la situacin y utilice los medios legtimos que el ordenamiento jurdico pone a su disposicin, sin que, salvo en situaciones de extrema gravedad que no puede apreciarse concurriera en el supuesto fctico, y que en todo caso seria imprescindible resultara indiscutiblemente acreditada, se hiciera absolutamente necesario el uso de la fuerza, momento en que, acreditada la necesidad, se iniciara la valoración de su proporcionalidad y adecuación». Respecto al caso concreto, se concluyó que «la violencia utilizada fue innecesaria, o al menos dicha necesidad no queda acreditada para estimar que fuera el medio adecuado para garantizar el cumplimiento del deber que al Oficial de Cuartel corresponda» pues, al no tratarse una situación de extrema gravedad y teniendo a su disposición otros medios legítimos para cumplir con su deber, entre ellos, los previstos medios humanos de apoyo a su funcin (guardias de orden, de seguridad interior y de prevencin), falta la apreciacin de su necesidad y, por ende, el obrar en cumplimiento de un deber no puede actuar ni como eximente, ni como atenuante de la responsabilidad. Caso contrario es el que se relata en la STS de 9 de octubre de 2000 (ROJ: 7177/2000), en la que: «el Brigada responsable de línea de tiro golpeó a un soldado con el puño en su casco y le empujó a la vez que le quitaba el cetme con el que estaba apuntando a su compañero de la izquierda». Ante una situación de extrema gravedad como el peligro concreto para la vida e integridad de un soldado, el empleo de la violencia se acreditó como absolutamente necesaria porque sin ella no hubiera sido posible cumplir con la obligación encomendada y, además, la violencia concreta utilizada fue la menor posible para la finalidad pretendida, es decir, que el medio utilizado se usó del modo menos lesivo posible, teniendo en cuenta para ello las circunstancias concretas del caso. Por tanto, concurriendo la eximente completa de obrar en cumplimiento de un deber en la 52 conducta del Brigada, éste quedó exento de responsabilidad penal del delito de abuso de autoridad del art. 46 CPM/2015, en su modalidad de maltrato de obra. En resumen, el uso de la fuerza debe considerarse absolutamente necesario y proporcionada en el cumplimiento del deber de mantenimiento de la disciplina militar, segn las circunstancias concretas de cada supuesto. En el caso de exceso en el uso de la fuerza o extralimitación en el cumplimiento del deber concreto no se apreciará la eximente del art. 20.7º CP/1995 ni en forma completa como tampoco incompleta. 6. LA OBEDIENCIA DEBIDA EN DERECHO INTERNACIONAL Aunque es el Derecho penal militar el medio más singular del deber de obediencia, el Derecho penal internacional también resulta de máximo interés. En supuestos de hostilidades como en un conflicto bélico o, en operaciones que comportan la utilización de la fuerza armada (por ejemplo, operaciones de imposición y mantenimiento de paz) la exigencia del deber de obediencia se acentúa como también lo hace la dificultad para el subordinado de reconocer la criminalidad de la orden. Es, por eso, que ha de ser completado todo lo visto con las reglas del Derecho Internacional de los conflictos armados o Derecho Internacional Humanitario. Las primeras reglas humanitarias surgen de la guerra misma, a las que el CPM/1985 y RROO/1978 (art. 34) se refería como usos de guerra. La codificación del Derecho Humanitario Internacional se impulsó, sustancialmente, con los Estatutos de los Tribunales Militares Internacionales de Núremberg y Tokio. Obviando las posibles críticas que puedan derivarse de su constitución ad hoc, marcaron unas líneas de orientación importantes en términos de punibilidad de las acciones u omisiones que ejecuten los inferiores jerárquicos en virtud de una orden obligatoria. En este sentido, se estableció que «el hecho de que el acusado haya obrado según instrucciones de su gobierno o de un superior jerárquico no le eximirá de responsabilidad, pero podrá ser determinante de disminución de la pena si el Tribunal lo estima justo» 123 . A lo que añade la Asamblea General de la ONU de 31 de diciembre de 1950 que «el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al 123 HERZOG, J.B., Núremberg. Un échec fructueux, Librairie Génerérale de Droit et de la Jursiprudence, R. Pichon et R. Durand, Paris, 1975. 53 derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción» (Principio IV). Tras los conflictos bélicos, se consagraron las normas de Derecho Internacional humanitario en los Convenios de Ginebra de 1949 y sucesivos Protocolos Adicionales de 1977. No obstante, el Derecho de Ginebra omiti el problema de la comisin de crímenes internacionales en obediencia a las rdenes de los superiores, dejando a las legislaciones nacionales la solucin que se considerasen oportuna. La ms reciente codificacin internacional de la eximente por obediencia se encuentra en el art. 33 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, con la que finalmente se ha culminado la cuestión de la obediencia como eximente militar. Además de tipificar los crímenes más graves de trascendencia internacional, el Estatuto de Roma 124 admite, separándose de sus precedentes, los efectos eximentes y no meramente atenuantes del deber de obediencia dentro de unos límites. La comisión de un crimen de competencia de la Corte en cumplimiento de rdenes superiores no excusa de responsabilidad a menos que, exista obligacin legal de obedecer derivada de la relacin jerrquica, el subordinado desconozca la ilicitud de la orden y, que razonable y objetivamente no sea manifiesta su ilicitud. En ningún caso, podrá quedar exento de responsabilidad aquel subordinado que cometa delito de genocidio o crímenes de lesa humanidad, porque las rdenes de cometer tales delitos estn consideradas per se manifiestamente ilegales. Conviene apreciar que se trata de una presunción iuris et de iure (no admite prueba en contrario), luego es de criticar que la misma no casa bien con la tradicional cautela con que un Derecho penal culpabilista, en el que el elemento intencional o mens rea es imprescindible 125 . Es de destacar también que el Derecho Penal Internacional no se pronuncia acerca de la naturaleza de la causa de exencin de la responsabilidad penal, limitndose a regular sus límites y el único escenario posible: crímenes de guerra. No obstante, que hayan sido recogido separadamente los supuestos de error (error de hecho y de derecho, o también llamados error el tipo y de prohibición) en el art. 32 nos puede llevar a pensar que la 124 Adoptado el 17 de julio de 1998 en Roma y, transpuesto a nuestra normativa mediante Ley Orgánica 18/2003, de Cooperación con la Corte Penal Internacional. 125 RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J.L., «Los principios generales de Derecho Penal en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Especial consideración de la Obediencia Jerárquica», en Revista de Estudios de Derecho Militar, nº. 1, 2016, pp. 159-167. 54 obediencia jerárquica tiene virtualidad suficiente para apartarse del tratamiento de error de prohibición 126 como de la causa de justificación del cumplimiento de un deber, al menos en el ámbito de Derecho Penal Internacional. Como conclusión, el art. 33 fija el problema de la obediencia representado en un conflicto entre el deber de mantenimiento de la disciplina, el principio de no propiciar la impunidad y la regla de ilegalidad manifiesta. Fórmula que recuerda a los requisitos que deben concurrir en la orden militar para que el cumplimiento del deber de obediencia esté justificado de conformidad con las reglas de Derecho penal militar. 126 Tenemos presente la remisión del art. 32 in fine al art. 33, por la que muchos autores han justificado la identificación de la obediencia debida como un supuesto de error de derecho, en el que el ejecutor yerre considerando que su conducta no constituye un crimen competencia de la Corte Penal Internacional. Pero, en mi opinión que haya sido recogida en un precepto penal distinto supone razón bastante para concluir que la tendencia a nivel internacional es reconocer su especialidad más allá de la referencia a un caso de error y, por tanto, la necesidad de construirla como una causa específica de exención de responsabilidad penal, al contrario que ha ocurrido en la legislación penal española. 55 7. CONCLUSIONES Primera En este trabajo se ha delimitado el Derecho penal militar como un modelo complementario a la ley penal común basado en un concepto de especialidad en términos de rigor militar. Dentro de esta relación de complementariedad se ha aludido a la aplicación en el ámbito militar de la Teoría General del Delito para indicar que concurriendo una causa de justificación (falta de antijuridicidad) el sujeto activo del delito militar (concepción tripartita) quedará exento de responsabilidad penal (eximente completa) o será ésta atenuada (eximente incompleta). Segunda El art. 20.7º CP recoge expresamente como causa de justificación y, por tanto causa de exención de responsabilidad penal: quien actúe en cumplimiento de un deber y con plena voluntad de cumplir con él. El marco general del que parte esta eximente es una antinomia normativa entre lo proscrito y lo mandado que amén del carácter de ultima ratio de la ley penal y del principio de unidad del ordenamiento jurídico se resuelve a favor del interés prevalente del cumplimiento de un deber. La especialidad de esta eximente en el ámbito estrictamente castrense reside en el riguroso cumplimiento exigido para aquellos deberes de mayor arraigo en las leyes militares, como son básicamente el deber de obediencia y de la disciplina. Estos deberes militares están amparados en el Derecho Penal militar y el Derecho Disciplinario militar porque constituyen la esencia de la organización castrense, y su dispositivo legal de actuación en el desempeño de las misiones que encomiendan los artículos 8.1 y 104 de la Constitución Española a las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil. 56 Tercera Tras la eliminación de la eximente específica militar de la obediencia debida en el CPM/2015, la doctrina no ha sido unánime respecto a las consecuencias jurídicopenales de la obediencia de mandatos ilícitos. Se trata de un conflicto entre legalidad (deber de evitar lo ilícito) y autoridad (deber de obedecer) que, además respecto de los militares cobra una especial relevancia. La principal línea de investigación del presente trabajo ha sido relacionar la falta de antijuridicidad de estos supuestos con la aplicación de la eximente general de obrar por cumplimiento de un deber pues, el deber de obedecer las órdenes del mando es una clase especial del deber. Cuarta De conformidad con la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, una orden militar resulta de obligado cumplimiento y su obediencia puede quedar amparada en la causa de justificación del art. 20.7 CP/1995, si se trata de un mandato personal, concreto, taxativo, relativo a actos de servicio, con legitimidad formal y apariencia de legalidad que, por la relación jerárquica existente entre superior y subordinado implique el deber de obediencia del último respecto del primero. Los requisitos de esta causa de justificación así expuestos encuentran su fundamento en el valor fundamental que ocupa la disciplina en el ámbito castrense, como también, en el buen funcionamiento de la organización militar, fuertemente jerarquizada, y sometida a un régimen de sujeción especial en el que la exigencia del deber de examen de la orden es muy reducida. Quinta Mientras que en el seno de un conflicto armado pueden llegar a ser más recurrentes los ejemplos de órdenes ilícitas obligatorias pues, es en estas situaciones críticas o excepcionales donde reside precisamente la virtualidad del deber de obediencia, no obstante, en un Estado de Derecho donde el servicio militar se desarrolla con normalidad su ámbito de aplicación puede quedar muy limitado. Del estudio jurisprudencial realizado se concluye que la operatividad de esta eximente se reduce a la 63 STS de 13 de septiembre de 2001 (ROJ: 6751/2001) – Ponente: AGUSTIN CORRALES ELIZONDO. STS de 8 de octubre de 2001 (ROJ: 7684/2001) – Ponente: JOSE MARIA RUIZJARABO FERRAN. STS de 7 de marzo de 2003 (ROJ: 1571/2003) – Ponente: AGUSTIN CORRALES ELIZONDO. STS de 3 de febrero de 2004 (ROJ: 590/2004) – Ponente: JOSE MARIA RUIZJARABO FERRAN. STS de 12 de marzo de 2004 (ROJ: 1719/2004) – Ponente: JOSE LUIS CALVO CABELLO. STS de 31 de mayo de 2004 (ROJ: 3750/2004) – Ponente: ANGEL CALDERON CEREZO. STS de 9 de julio de 2004 (ROJ: 4985/2004) – Ponente: JOSE LUIS CALVO CABELLO. STS de 11 de febrero de 2008 (ROJ: 1927/2008) – Ponente: JAVIER JULIANI HERNAN. STS de 3 de noviembre de 2008 (ROJ: 5789/2008) – Ponente: FERNANDO PIGNATELLI MECA. STS de 9 de diciembre de 2008 (ROJ: 7022/2008) – Ponente: JAVIER JULIANI HERNAN. STS de 5 de marzo de 2010 (ROJ: 1279/2010) – Ponente: JOSE LUIS CALVO CABELLO. STS de 28 de febrero de 2013 (ROJ: 1103/2013) – Ponente: FERNANDO PIGNATELLI MECA. STS de 12 de diciembre de 2013 (ROJ: 6383/2013) – Ponente: ANGEL CALDERON CEREZO. STS de 9 de julio de 2015 (ROJ: 3644/2015) – Ponente: FRANCISCO MENCHEN HERREROS. STS de 9 de diciembre de 2015 (ROJ: 5137/2015) – Ponente: ANGEL CALDERON CEREZO. STS nº. 32/2018, de 22 de marzo (ROJ: 1132/2018) – Ponente: JACOBO BARJA DE QUIROGA LOPEZ. STS nº. 44/2018, de 3 de mayo (ROJ: 1811/2018) – Ponente: FERNANDO PIGNATELLI MECA. 64 Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal STS nº. 464/2002, de 14 de marzo (ROJ: 1810/2002) – Ponente: JOSE MANUAL MAZA MARTIN. STS nº. 1262/2006, de 28 de diciembre (ROJ: 8273/2006) – Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. STS nº. 46/2014, de 11 de febrero (ROJ: 250/2014) – Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. STS nº. 608/2019, de 11 de diciembre (ROJ: 3910/2019) – Ponente: PABLO LLARENA CONDE. - Recursos de Internet: Consejo General del Poder Judicial (2020). Consejo General del Poder Judicial. Disponible en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/En_Portada/Aprobado_el_informe_ del_CGPJ_al_Codigo_Penal_Militar_ [consultado 27 de abril de 2020].