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Trabajo Fin de Grado LA FASE PRELIMINAR EN LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA INTRACOMUNITARIA CON INTERVENCIÓN DE UNA SOCIEDAD COTIZADA PRELIMINARY PHASE IN A CROSS-BORDER MERGER WITH THE INTERVENTION OF A LISTED COMPANY Autor Cristina Sanjuán Rodrigo Director Esther Hernández Sainz Facultad de Derecho 2019/2020 1 INDICE ABREVIATURAS ...................................................................................................................................... 2 I. INTRODUCCIÓN. .................................................................................................................................. 4 1. CUESTIÓN TRATADA EN EL TRABAJO DE FIN DE GRADO............................................................................................ 4 2. RAZÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS. .......................................................................... 4 3. METODOLOGÍA SEGUIDA EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO. .................................................................................... 6 II. APROXIMACIÓN GENERAL A LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA INTRACOMUNITARIA. ............................... 7 1. LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA INTRACOMUNITARIA: CONCEPTO Y RELEVANCIA PRÁCTICA PARA LAS SOCIEDADES ESPAÑOLAS.7 2. MARCO REGULATORIO APLICABLE A LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA. ........................................................................ 10 3. TIPOS DE FUSIÓN TRANSFRONTERIZA Y FASES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO......................................................... 14 III. LOS TRATOS PRELIMINARES CONDUCENTES A LA REDACCIÓN DE UN PROYECTO COMÚN DE FUSIÓN TRANSFRONTERIZA. .............................................................................................................................. 16 1. ATIPICIDAD Y FLEXIBILIDAD EN LA CONFIGURACIÓN DE LA FASE PRELIMINAR. ............................................................ 16 2. LA TRASCENDENCIA DE LA FASE PRELIMINAR EN EL PROCESO DE FUSIÓN. ................................................................. 17 3. SUJETOS LEGITIMADOS PARA ENTABLAR Y CONDUCIR LAS NEGOCIACIONES. .............................................................. 19 4. EL PRINCIPIO GENERAL DE ACTUACIÓN DE BUENA FE COMO PRINCIPIO RECTOR Y OTROS DEBERES INHERENTES EN EL DESARROLLO DE LA FASE DE TRATOS PRELIMINARES. .......................................................................................................................... 20 5. ACUERDOS, PROCEDIMIENTOS Y PROTOCOLOS QUE PUEDEN CONFORMAR LA FASE DE TRATOS PRELIMINARES. ................ 22 5.1 Acuerdos preliminares que tienen por objeto exclusivo regular el proceso de negociación en la fase preliminar. 22 5.2 El proceso de Due Diligence. ................................................................................................................. 22 5.3 Preacuerdos sobre concretos contenidos del futuro proyecto. ............................................................. 24 6. DIFUSIÓN PÚBLICA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, CONFIDENCIALIDAD Y MEDIDAS DE SALVAGUARDA DE LA INFORMACIÓN PRIVILEGIADA DERIVADAS DE LA INTERVENCIÓN DE UNA SOCIEDAD COTIZADA EN EL PROCESO DE FUSIÓN. .......................... 26 6.1 La colisión entre el interés general en la plena transparencia y el legítimo interés de las sociedades participantes en la fusión a la confidencialidad durante el desarrollo de la operación. ....................................................... 26 6.2 El concepto de información privilegiada y la fusión. ............................................................................. 27 6.3. La lícita utilización de información privilegiada en la fase preliminar de la fusión ............................. 31 6.4. El deber de difusión inmediata de información privilegiada y sus excepciones durante la fusión. ..... 32 6.5 Incumplimiento y sanciones .................................................................................................................. 38 7. MODIFICACIÓN E INCUMPLIMIENTO DE LO ACORDADO EN LA FASE PRELIMINAR. ....................................................... 38 8. EL FRACASO DE LOS TRATOS PRELIMINARES. ....................................................................................................... 40 8.1. Finalización de la negociación de común acuerdo. .............................................................................. 41 8.2. Ruptura unilateral injustificada de las negociaciones y la posible exigencia de responsabilidad. ...... 41 IV.CONCLUSIONES (NO HECHO) ............................................................................................................. 44 V. REFERENCIAS FINALES....................................................................................................................... 49 VI. ANEXOS .......................................................................................................................................... 52 2 ABREVIATURAS AA.VV. Autores Varios art(s) artículo(s) AEVM Autoridad Europea de Valores y Mercados BOE Boletín Oficial del Estado CC Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil cit. citado CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores CP Código Penal Coord./s. Coordinador/ores DAM Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado) DD Due Diligence Dir. (s) Director(es) Directiva UE 2017/1132 Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de Sociedades Directiva UE 2019/2121 Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas Directiva 2005/56/CE Directiva 2005/56 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, sobre fusiones transfronterizas de las sociedades de capital Directiva 2014/57/UE Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014 sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado DOUE Diario Oficial de la Unión Europea DCFR Draft Common Frame of Reference ed. edición EEE Espacio Económico Europeo Ley 1/2012 Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital. LME Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. nº número OPA Oferta Pública de Adquisición de Acciones p. página pp. páginas RAM Reglamento nº 596/2014 de la Unión Europea sobre Abuso de Mercado PECL Principios de Derecho Europeo de los Contratos Reglamento UE 2016/1055 Reglamento de Ejecución 2016/ Reglamento de Ejecución (UE) 2016/1055 de la Comisión, de 29 de junio de 2016, por el que se establecen normas técnicas de ejecución en relación con las modalidades técnicas de la difusión pública adecuada de información privilegiada y del retraso de la difusión pública de información privilegiada de conformidad con el Reglamento (UE) n.° 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo. Reglamento UE 2016/347 el Reglamento de Ejecución UE 2016/347 de la Comisión, de 10 de marzo de 2016, por el que se establecen normas técnicas de ejecución en lo que respecta al formato específico de las listas de iniciados y a la actualización de esas listas. RD 1362/2007 Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea. SE Sociedad Anónima Europea 3 ss. siguientes t. tomo TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea UE Unión Europea vol. volumen TRLMV Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. 4 I. INTRODUCCIÓN. 1. Cuestión tratada en el trabajo de fin de grado. En un entorno empresarial cada vez más competitivo y cambiante, la internacionalización, las economías de escala y la capacidad de ofrecer productos adaptados a los cambios tecnológicos, hace que las empresas recurran a la fusión como técnica jurídica o procedimiento que permite la concentración empresarial. A escala comunitaria, la fusión transfronteriza se presenta, junto con la OPAs como un procedimiento muy eficiente, a priori, para proceder a la adquisición de una empresa. No obstante, la concentración no es la única función a la que puede servir la fusión, ya que es una técnica jurídica neutra que puede actuar como un excelente instrumento para la reestructuración y racionalización de grupos empresariales o para articular la movilidad transfronteriza de las empresas, facilitando el ejercicio de la libertad de establecimiento que consagra el art. 49 TFUE, e incluso como mecanismo para el saneamiento de empresas en crisis. En todo caso, es una operación compleja en cuya regulación confluyen normas provenientes del Derecho de sociedades - esencialmente la Directiva UE 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades 1 (en adelante Directiva UE 2017/1132) y la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles 2 (en adelante LME)-, junto con normas propias del Derecho de la competencia, del Derecho tributario e incluso del Derecho del mercado financiero, si en la fusión interviene una sociedad cotizada. Este trabajo tiene por objeto analizar la fase preliminar de la fusión transfronteriza intracomunitaria, cuando interviene en ella una sociedad cotizada, alguna de las sociedades participantes es española y la fusión no tiene por finalidad la constitución de una sociedad europea. Se trata de un estudio acotado a las primeras negociaciones y pactos previos que concluyen con la redacción del proyecto de fusión que será el eje central del procedimiento. Por ello, analizaremos la trascendencia que tiene esta fase dentro del proceso de fusión, así como las partes legitimadas para conducir las negociaciones. Partes que acomodarán su actuación a una serie principios y compromisos para no frustrar estos tratos preliminares y salvaguardar el interés de la fusión. Además, y dado que interviene una sociedad con valores admitidos a negociación en un mercado secundario regulado de la Unión Europea, habrá que ponderar el interés general público en la plena transparencia (full disclosure) con la salvaguarda de los intereses privados de los emisores en mantener secretos los términos de la operación. Finalmente, se abordarán las posibles consecuencias derivadas de la inobservancia de las normas que rigen esta materia. 2. Razón de la elección del tema y justificación de su interés. Las fusiones transfronterizas intracomunitarias son operaciones de gran utilidad práctica y recurrentes por parte de las empresas, pese a que entrañan una enorme complejidad. Como muestran las tablas 1 y 2, se trata de un fenómeno en tendencia creciente frente a las fusiones 1 DOUE nº L 169/46 de 30 de junio de 2017. 2 BOE de 04 de abril de 2009. 5 extracomunitarias 3 . Las razones son diversas, pero entre otras detectamos la cercanía geográfica de las sociedades y la existencia de una normativa armonizada a nivel europeo que facilita estas operaciones frente a las extracomunitarias. Tabla 1. Evolución de las fusiones transfronterizas intracomunitarias frente a las extracomunitarias en los últimos 10 años. Tabla 2. Volumen total de fusiones transfronterizas intracomunitarias frente a las extracomunitarias en los últimos diez años. Además, la doctrina mayoritaria destaca la importancia 4 de la fase preliminar en estas operaciones, por ser el punto de arranque del proceso. Pese a su relevancia, se observa como en torno a dicha 3 Ambas tablas recogen datos que han sido recopilados desde enero de 2010 hasta diciembre del 2019. En este periodo se efectuaron un total de 257 fusiones transfronterizas de las que 242 fueron intracomunitarias frente a 15 extracomunitarias. Además, según la tendencia observada, gran parte de las fusiones se efectúan de cara al cierre del año. Parece que las razones que llevan a efectuar a las empresas estas operaciones en ese momento pueden ser, por ejemplo, por motivos de simplicidad, al contar éstas con los balances. 4 La generalidad de los expertos, teóricos y prácticos sobre la fusión de sociedades coinciden en reconocer la relevancia de la correcta preparación de una fusión de sociedades, véase, por todos, LARGO GIL, R., La Fusión de Sociedades Mercantiles Fase Preliminar, Proyecto de Fusión e Informes, Aranzadi, Cizur Menor, 2000, p. 33 anota que “el éxito de una sociedad depende, en gran medida, del modo en que se lleven a cabo las actividades integrantes de la mencionada etapa previa”. 15 15 23 30 17 21 26 25 34 36 12 2 2 12010 4 0 5 10 15 20 25 30 35 40 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Fusiones intracomunitarias Fusiones extracomunitarias 94% 6% Volumen fusiones intracomunitarias Volumen fusiones extracomunitarias 6 fase, existe un «vacío legal» deseado por el legislador, tanto en la Directiva UE 2017/1132 como la LME. De ahí la importancia de su estudio. Desde la perspectiva doctrinal, es cierto que existen trabajos relevantes sobre la fase preliminar de la fusión, pero centrados únicamente en las fusiones de ámbito nacional, observándose una cierta desatención de estas mismas cuestiones en el plano transnacional. Aun son menos los trabajos que atienden a la específica problemática que plantea esta fase, cuando interviene una sociedad cotizada sobre la que pesan estrictos deberes de transparencia. Todas estas razones y su indudable utilidad práctica avalan el interés de un estudio centrado en la fase preliminar de la fusión transfronteriza con participación de una sociedad cotizada. 3. Metodología seguida en el desarrollo del trabajo. El estudio de cualquier institución o figura jurídica implica una toma de postura con relación al método o métodos que se van a utilizar. La investigación del Derecho positivo vigente sobre fusiones transfronterizas intracomunitarias con intervención de sociedad cotizada debe basarse en una actitud abierta al pluralismo metodológico. A partir de esta premisa, se han empleado distintos métodos con el objetivo de conseguir una mejor comprensión de la norma y sus relaciones con la realidad práctica normada. Se ha partido de una observación atenta de la realidad con la finalidad de conocer la relevancia de las fusiones transfronterizas en las que haya participado al menos una sociedad española. Para ello se elaboró un pequeño estudio de campo a fin de obtener información que constatara la importancia y complejidad de esta técnica jurídica y los problemas que plantea, observando la evolución de las fusiones transfronterizas a lo largo de los últimos diez años y sus principales rasgos. Esta tarea no ha resultado sencilla, pues no se publican datos exactos por el Registro Mercantil Central o por el INE. La forma de acceder a estos datos fue a través de la sección II del BORME en la que se publican los anuncios y avisos legales de las sociedades inscritas en los Registros mercantiles españoles. A partir de las convocatorias de las juntas para aprobar una fusión y de los anuncios de fusión, una vez adoptado el acuerdo, la información que se obtuvo se clasificó atendiendo a diversos criterios: año de la fusión, nacionalidad de las sociedades participantes en la fusión, si la operación era por absorción o por creación de una nueva sociedad, si se buscaba la reestructuración de empresas pertenecientes al mismo grupo o la concentración empresarial y si, en dicha operación, intervenía o no una sociedad cotizada. Consideramos que los datos extraídos son grosso modo fiables y exactos para nuestro trabajo, ya que la mayor parte de las sociedades implicadas en una fusión dan publicidad al acuerdo adoptado en Junta a través del BORME y no mediante la comunicación individual a cada uno de los socios y acreedores que permite como alternativa el art. 43.2 LME, ya que resultaría muy costoso. Hemos acotado la búsqueda a los últimos diez años, para poder evaluar someramente el impacto de la Directiva en las fusiones transfronterizas, así como de los fenómenos económicos, sociales y culturales acaecidos en dicho periodo de tiempo sobre las variables de estudio. Además de efectuarse este estudio de campo, se han seguido muy de cerca dos procedimientos reales que encajan dentro del objeto de este trabajo 5 . En el ámbito bancario, seguí de cerca la fusión 5 Se han incluido como Anexos de este trabajo por si el Tribunal estima oportuna su consulta. 7 transfronteriza intracomunitaria por absorción de BNP PARIBAS ESPAÑA S.A (sociedad absorbida) por su matriz francesa BNP PARIBAS SA (sociedad absorbente). Por otro lado, también he prestado atención a la fusión transfronteriza intracomunitaria del Grupo MEDIASET, en la que Mediaset S.p.A. y Mediaset España Comunicación, S.A van a ser absorbidas por Mediaset Investment N.V. (DutchCo), una filial directa e íntegramente participada por Mediaset, constituida en los Países Bajos, que pasará a denominarse MFE. Estas dos operaciones han servido, en muchas ocasiones de ejemplo, para conocer y contrastar cómo se resuelven en la práctica ciertos problemas que son objeto de discusión teórica y que se han ido recogiendo a lo largo de este trabajo. Atendida la importancia real de estas operaciones y conocidas sus principales características en la práctica, se procedió a realizar un estudio normativo que parte de la Directiva UE 2017/1132. Conviene advertir ya aquí que, en el curso del trabajo, se ha producido una importante modificación de la regulación de las fusiones transfronterizas a través de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva UE 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas 6 (en adelante Directiva UE 2019/2121). Luego todas las referencias a la Directiva UE 2017/1132 deben entenderse hechas al texto vigente tras la modificación operada por la Directiva UE 2019/2121, en vigor desde el pasado 1 de enero de 2020. También ha sido necesario un estudio minucioso de la regulación en la UE de los deberes de divulgación de información privilegiada y sus excepciones. Este análisis se ha completado con un estudio exhaustivo de la correlativa regulación española aplicable a las fusiones transfronterizas. La ausencia de una regulación detallada, en conexión con el carácter secreto con que tiene lugar esta fase preliminar ha hecho necesario un estudio profundo de las aportaciones doctrinales existentes en la materia y no siempre coincidentes. Ha resultado muy interesante comparar los distintos puntos de vista que ofrecen los autores, así como las diferentes soluciones que nos encontramos en la realidad de tráfico mercantil. II. APROXIMACIÓN GENERAL A LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA INTRACOMUNITARIA. 1. La fusión transfronteriza intracomunitaria: concepto y relevancia práctica para las sociedades españolas. En este apartado nos limitaremos a presentar brevemente los elementos clave que definen el concepto fusión transfronteriza intracomunitaria, a partir tanto de la normativa de la UE como de la normativa española fruto de su transposición, con el fin de enmarcar debidamente nuestro estudio. En primer lugar, el concepto de fusión transfronteriza intracomunitaria se desprende de los arts.118 y 119 de la vigente versión de la Directiva UE 2017/1132. En este sentido, el elemento clave es la intervención de sociedades sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes. Según el art. 118, la normativa de la Unión sobre fusiones transfronterizas es aplicable solo si los sujetos intervinientes en la fusión son “sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y que tengan su domicilio social, su centro de efectiva administración o su 6 DOUE nº L 321/1 de 12 de diciembre de 2019. 8 principal establecimiento dentro de la Comunidad, si al menos dos de ellas están sujetas a la legislación de Estados miembros diferentes”. Esta definición debe completarse con el anexo II de la Directiva, al que nos dirige su art. 119, y en el que se recogen los tipos de sociedad de capital a los que resulta de aplicación esta regulación. Por otro lado, la normativa española recoge en el art. 54 de la LME, un concepto de fusión transfronteriza más amplio que aquel de la Directiva, pues permite que los sujetos intervinientes en la fusión sean sociedades de capital constituidas “de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro del EEE, cuando, interviniendo al menos dos de ellas sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de las sociedades que se fusionen esté sujeta a la legislación española”. Por tanto, la normativa española no se refiere solo a Estados miembros de la UE, sino también a Estados parte del EEE (por ejemplo, Noruega, Islandia, Liechtenstein forman parte del EEE, pero no de la UE…). Las fusiones transfronterizas con intervención de una sociedad española han venido aumentando en la última década como puede apreciarse en la tabla 3. Tabla 3. Evolución de las fusiones transfronterizas intracomunitarias en los últimos 10 años. Los datos que se analizaron partieron del año 2010 (a partir de la aprobación de la LME). A partir de ese momento se observa un ascenso en el número de fusiones hasta el año 2013, pero a continuación decrece, pensamos que fruto de la crisis económica que asoló no solo España sino Europa entera y, finalmente, se observa un fuerte crecimiento en estas operaciones en el periodo de salida de la crisis, llegando en 2019 a efectuarse 36 fusiones transfronterizas intracomunitarias. Otra de las variables de interés que se analizó en el estudio de campo, fue la nacionalidad de la sociedad absorbente dominante, con la que concurre una sociedad española en los últimos 10 años. Se observa (tabla 4) que las sociedades absorbentes tienen, con frecuencia, su domicilio social en 15 15 23 30 17 21 26 25 34 36 0 5 10 15 20 25 30 35 40 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 15 esta modalidad del estudio y con ello, el análisis del Reglamento CE 2157/2001, es porque no hay SE creadas mediante fusión con domicilio en España 27 . Finalmente, para comprender la importancia de la fase preliminar es necesario presentar siquiera mínimamente la estructura de todo el procedimiento de fusión. El proceso de fusión transfronteriza es único; mientras que los procedimientos en que se desenvuelve son múltiples tanto dentro de una misma jurisdicción, como, por la propia naturaleza transnacional de la propia fusión transfronteriza, en cada una de las diferentes jurisdicciones 28 . Consiste en una serie o sucesión de actos, lógica y razonablemente ordenados que, como indica TAPIA FRADE 29 , “reúne las características siguientes: (i) “Complejidad”, en cuanto que se desenvuelve en un conjunto de fases (ii) “Desarrollo sucesivo y pautado”, en diferentes etapas (iii) “Duración temporal”, porque no es instantáneo (iv) “Progresión”, dado que se orienta en un “ir hacia adelante” hacia una finalidad concreta”. Así la Directiva UE 2017/1132 y la LME contemplan tres fases sucesivas y bien diferenciadas: una preparatoria, otra decisoria y otra ejecutiva. Fases que, dado el matiz transfronterizo, han de observar necesariamente criterios de sincronía y simetría entre dos procesos desarrollados paralelamente (uno societario y otro en el mercado de valores), así como completarse, en la medida de lo posible, con la normativa nacional vigente (en nuestro caso, la LME). Si atendemos al marco legal, la primera fase viene constreñida a la redacción y suscripción del proyecto común de fusión transfronteriza y los documentos que lo acompañan: el informe de los órganos de dirección o administración y el informe de expertos sobre el proyecto de fusión. Sin embargo, la norma no se pronuncia 30 respecto de las actuaciones que anteceden al proyecto y que, como veremos, serán fundamentales para el éxito de la operación 31 . A tales actuaciones las denominamos fase preliminar. Esta fase comprende las primeras gestiones y pactos previos a cargo del órgano de administración, que posiblemente (no necesariamente), culminen con la elaboración del proyecto común de fusión y los informes que lo acompañan. Finalmente, destacamos que, en el desarrollo de toda la fase preliminar, cobrarán especial trascendencia jurídica, los deberes informativos y los principios de confianza y buena fe. http://fr.worker-participation.eu/Societe-europeenne/SE-COMPANIES/SE-Database-ECDB, visitado el 6 de abril 2020. En España, existían en esa fecha dos SE (Agence Genérale de Marques et de Brevets S.E.; Itek Assembling Steel S.E.). Los países en los que más SE hay registradas son: Alemania y la República Checa. Muchas de las sociedades registradas en la República Checa carecen de actividad y empleados (UFO companies o sociedades fantasmas) y se constituyen con la intención de venderlas posteriormente (shelf/sell companies). 27 En un estudio efectuado desde 2001 a 2019 a través de la sección II del BORME, no encontré el supuesto de una fusión con la finalidad de crear una SE. Encontramos un supuesto anecdótico y que tampoco recogía las características del supuesto de exclusión (por constitución de nueva sociedad). Véase BORME nº 161 de 25 de agosto de 2015, supuesto en el que una S.L absorbe a una SE. 28 Para una panorámica completa del procedimiento, véase TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…, cit., p. 441 y ss. 29 TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…cit., p. 227. 30 Aunque sí insinúa esta fase, por ejemplo, en el Considerando (57) “Procede, por lo tanto, precisar el contenido mínimo de este proyecto común, manteniendo las sociedades en cuestión su libertad para ponerse de acuerdo sobre otros términos” o en el art. 122 de la Directiva UE 2017/1132 por medio del “concebirán”. 31 Véase GARRIDO DE PALMA, V. M., “Capítulo III. Fusión”, en Modificaciones estructurales y reestructuración empresarial, Garrido de Palma (dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 94, donde indica que “en puridad el proceso de fusión se inicia para la Ley con el Proyecto común de fusión. Pero para llegar a él la realidad societaria muestra la existencia de un conjunto de actuaciones previas -más o menos complejas y extensas, dependiendo del caso concretoa las que hay que atender”. 16 Deberes y principios que, lógicamente, deberán ser compartidos en el momento deliberativo y decisorio sobre el proyecto común de fusión (momento inicial estrictamente reglamentado). La segunda fase de la fusión se conforma con la adopción de los acuerdos de fusión por las juntas generales de las sociedades implicadas. En esta fase, la normativa busca la protección adecuada de tres colectivos que son: 1) los trabajadores (a quienes se les protege mediante los derechos de información e implicación en la sociedad resultante de la fusión), 2) los socios (a quienes se les reconocen sendos derechos de información y de separación) y 3) los acreedores (a quienes se les dota de derechos de información y de oposición). En la tercera fase se exigirá la coordinación de las autoridades nacionales encargadas de aplicar los controles de legalidad y culminar con la inscripción registral de la nueva sociedad o de la modificación estatutaria de la sociedad absorbente (como será el caso) y de la extinción de la absorbida. III. LOS TRATOS PRELIMINARES CONDUCENTES A LA REDACCIÓN DE UN PROYECTO COMÚN DE FUSIÓN TRANSFRONTERIZA. 1. Atipicidad y flexibilidad en la configuración de la fase preliminar. La fase preliminar es esencialmente atípica. Compartimos la decisión del legislador, tanto europeo como español, de no regular esta fase preliminar, para poder dar flexibilidad a las partes en los procesos de negociación, en ocasiones, de enorme complejidad y especificidad que posiblemente escaparían de la norma. En este aspecto, la doctrina ha sostenido que el «vacío legal» no tiene consecuencias negativas sobre la seguridad jurídica, resaltándose que, lejos de esto, su única consecuencia es que el intérprete debe trascender el campo específico de las modificaciones estructurales y del Derecho de sociedades para buscar en las normas que disciplinan los contratos en general las soluciones a la variedad de problemas que pueden presentarse en el curso de la fase preparatoria de la fusión. La opción del legislador societario por el silencio es correcta ya que, por imperio del principio de libertad contractual, su resultado es el establecimiento de un ámbito de libertad en un sector donde no es conveniente imponer restricciones 32 . Puesto que la normativa únicamente exige la redacción de un proyecto con un contenido más o menos homogéneo (sin perjuicio de que existan matices en la propia normativa societaria o por aplicación de la normativa del mercado de valores), en lo que respecta a los tratos preliminares no existirán esquemas ni procedimientos tipo. En esta fase nos encontramos con un abanico de posibilidades amplísimo, en relación con las actividades, negociaciones, documentos que se elaborarán y que, en gran medida, dependerán de la voluntad de las partes (por ejemplo, se simplificarán en el caso de que ambas compartan desde el primer momento la voluntad de fusionarse), de la dimensión de las sociedades, de si es o no cotizada, etc. A modo de ejemplo y cronológicamente es frecuente que se den las siguientes fases: en primer lugar, una autoevaluación por la sociedad de quien parte la iniciativa estratégica y una valoración del sector 32 SCAIANSCHI MÁRQUEZ, H., “La negociación y formación del contrato de fusión y los denominados protocolos de fusión” en La dimensión contractual de la fusión, Civitas, Cizur Menor, 2016, capítulo tercero, apartado I. 17 productivo en el que actúa; luego, procede la búsqueda de la sociedad con la que se podría entrar en conversaciones y una vez elegida, se inician los primeros contactos, el intercambio de las primeras informaciones y se estrechan las negociaciones que podrían conducir a un proyecto común de fusión, que, más adelante, se someterá a las juntas de socios de las sociedades implicadas. Hasta ese momento, en puridad, se desarrollarían las actuaciones iniciales o tratos preliminares conducentes a la redacción del proyecto. Dada la diversidad de actuaciones que integran esta fase, es recurrente que la doctrina clasifique estas actividades atendiendo a diversos criterios. Destaca el criterio empleado por LARGO GIL 33 quien propone una estructura bimembre, con dos subfases, en atención al estadio alcanzado en el proceso de formulación del proyecto común de fusión. Distingue entre una primera subfase que termina con la extensión del conocido como protocolo o protocolo inicial de fusión y una segunda subfase sucesiva que culmina con la redacción y suscripción del proyecto común de fusión, los informes de los administradores y toda la documentación que será necesario aportar a la junta general. También hemos analizado la clasificación empleada por TAPIA FRADE 34 quien distingue entre “acuerdos preliminares que tienen por objeto únicamente la negociación” y “acuerdos preliminares con términos abiertos”. Atendidas las distintas propuestas de clasificación, hemos elaborado una clasificación propia que atienda mejor a las características de la fusión objeto de estudio. El criterio empleado por LARGO GIL ha servido para delimitar el objeto de estudio, tomando en consideración solo la primera subfase. A su vez, dentro de esta primera subfase hemos tomado como referencia la clasificación empleada por TAPIA FRADE que atiende a los objetivos que persiguen los acuerdos. Por añadidura, la doctrina en general aborda el proceso Due Diligence (en adelante DD), como un procedimiento de intercambio de información más significativo y que prepara a las partes para estar en condiciones de negociar. En orden temporal, nuestra clasificación atiende a los siguientes hitos dentro de la fase preliminar: en primer lugar, los acuerdos preliminares que tienen por objeto exclusivo regular el proceso de negociación en la fase preliminar, tomando como ejemplo el protocolo inicial (véase apartado III, 5.1); en segundo lugar, destacamos el proceso de DD (véase apartado III, 5.2); finalmente, los preacuerdos de concretos contenidos sobre el futuro proyecto, tomando como ejemplo el protocolo (véase apartado III, 5.3). 2. La trascendencia de la fase preliminar en el proceso de fusión. Aunque la función principal de esta fase sea esencialmente informadora y de propuesta, ya que son negociaciones que no obligan a que se efectué la fusión, la doctrina mayoritaria indica que su importancia no debe subestimarse 35 , por varias razones. En primer lugar, se trata de una fase que anticipará una serie de efectos (especialmente el cálculo del tipo de canje) y consecuencias para todos aquellos sujetos afectados por la fusión (socios, trabajadores, acreedores, clientes, 33 LARGO GIL, R., La Fusión de Sociedades Mercantiles…, cit., pp. 145-146. 34 TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza …, cit., p. 466, siguiendo a ALLAN FARNSWORTH, E., On contracts v. I, Boston-Toronto-Londres 2008, p. 286. 35 TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…, cit., p. 452. 18 proveedores…) que se van a plasmar, posteriormente, en el contenido del proyecto. En segundo lugar, se destaca que constituye el momento más largo, difícil, necesario, así como reflexivo del proceso de fusión. Como señala LARGO GIL, estas negociaciones son transcendentes para la culminación con éxito de la operación de fusión y “requieren de una preparación reflexiva, fundada y cuidadosa del proyecto de fusión, sin lagunas ni artificios en la preparación y planificación de la operación” 36 . Luego, si se diseña correctamente la operación de fusión durante estas negociaciones preliminares, el resto de las actuaciones serán un mero trámite 37 . En cambio, una mala preparación podría concluir con el fracaso de la fusión o incluso en la posterior declaración de nulidad instada ante el Juez 38 . En tercer lugar, destacamos en esta fase, la necesidad de adecuada coordinación, cooperación y entendimiento por parte de los sujetos que intervienen en la fijación de los objetivos sobre los que se estructurará la fusión, pues el proyecto debe ser el mismo para todas las sociedades participantes 39 . Finalmente, destacamos la finalidad de aseguramiento de esta fase, en donde deben establecerse las medidas o instrumentos pertinentes para procurar reducir o acotar la exposición a riesgos a los que se puede enfrentar en un futuro (por ejemplo, el uso desleal de información adquirida, ruptura injustificada de negociaciones, elevados costes en tiempo y todo lo que implica la elaboración de la documentación…). En la realidad práctica, la verdadera trascendencia de la fase preliminar dentro del proceso de fusión viene dada por las circunstancias que concurren en cada caso concreto. El nivel de complejidad o problemática que plantee la fase preparatoria será diferente en cada fusión y dependerá de los factores, características y demás circunstancias que concurran en las sociedades participantes, así como de la finalidad de la fusión. Salvo que se trate de una fusión entre sociedades totalmente participadas (como consecuencia de una previa relación de control y dominio), el proyecto de fusión 36 Véase LARGO GIL, R., “La fase previa y el proyecto de fusión”, en Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, t. I, Rodríguez (dir.) et al., Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 430; en la misma línea véase también GONZÁLEZ MENESES, M. y ÁLVAREZ, S., Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, 2ª ed., Dykinson, Madrid, 2014, p. 136. 37 Esto ocurrirá en la mayor parte de los casos. La excepción puede verse reflejada en la fusión transfronteriza intracomuntaria entre Mediaset Investisment N.V (MFE), Mediaset S.p.A y Mediaset España Comunicación S.A, en donde asistimos a una mala preparación de las negociaciones por problemas con los acreedores. Así se volvió a convocar en el BORME nº. 234, de 5 de diciembre de 2019, pp. 10463-10472 junta general extraordinaria de accionistas para la modificación de ciertos extremos de los estatutos sociales de la sociedad absorbente (Mediaset Investment, N.V.), así como de términos del acuerdo de fusión ya aprobados en la junta extraordinaria que tuvo lugar el 4 de septiembre de 2019. Una vez más, la pieza clave está en la opinión del grupo francés Vivendi (acreedores), cuya férrea oposición a los planes de fusión entre las ramas española e italiana del grupo está dificultando la operación. 38 Véase SJMer Zaragoza, nº 1, de 30 de enero de 2009 (ECLI: ES: JMZ: 2009: 123) al considerar que el tipo de canje había sido fijado en base en unos datos económicos inadecuados de manera que conducían a una sobrevaloración de la sociedad absorbida. Adviértase que ni el experto independiente designado por el Registrador Mercantil ni el mismo Registrador formularon juicios negativos en relación con el proyecto de fusión. 39 LARGO GIL, R., “La fase previa y el proyecto…”, cit., p. 437, considera que se trata de hablar para entenderse aun cuando no se llegue a un acuerdo. El resultado será incierto en todo caso, pero desde un principio se actuará de buena fe y con lealtad, perseverancia y responsabilidad. El objetivo es no abandonar ante la primera dificultad, pues ello podría ser indicio de posibles intereses espurios como adquirir datos relevantes, o realizar tanteos mientras se efectúan con terceros operaciones paralelas. Por ello surge este deber de cooperación entre las partes, que no es propio del derecho de contratos, pero sí un principio general del Derecho en un acto jurídico bilateral. 19 no surge de manera espontánea ni se redacta de manera unilateral. Además, las negociaciones encaminadas a redactar el proyecto de fusión transfronteriza serán de mayor o menor complejidad, así como variarán en función de la finalidad que persiga la fusión. Por lo general, serán más difíciles de lograr en fusiones cuya finalidad sea la concentración, pues existe la posibilidad de intereses divergentes, que, en fusiones con finalidad de reestructuración de empresas pertenecientes al mismo grupo, donde las actuaciones se simplifican debido a que hay una voluntad coincidente marcada por la matriz. 3. Sujetos legitimados para entablar y conducir las negociaciones. Tanto el art. 122 de la Directiva UE 2017/1132 como el art. 59 LME encomiendan expresamente a los órganos de gestión o administración de las sociedades, la redacción del proyecto común de fusión transfronteriza. En cambio, como el régimen vigente no regula expresamente las actividades que anteceden a la redacción del proyecto, surge la duda respecto de la instancia social legitimada para entablar y conducir las negociaciones hasta la redacción del proyecto. Una cosa es que, en la práctica, los primeros contactos y negociaciones los realicen los miembros del órgano de administración y otra es que el mencionado órgano esté legalmente facultado en exclusiva para ello 40 . En este sentido, aceptamos de forma genérica encomendar estas tareas (iniciar estudios, establecer contactos o negociaciones tendentes a la preparación de una fusión) al órgano de administración -necesariamente el Consejo, tratándose de sociedades cotizadas en virtud del 529 bis LSC-, porque sus competencias propias son las de gestión y representación. En todo caso, debe atenderse a las competencias que la normativa nacional de las sociedades participantes atribuya a cada órgano en materia de fusiones, utilizando como criterio interpretativo el Derecho de la UE, y atendiendo, subsidiariamente, a las competencias atribuidas con carácter general a cada órgano de la sociedad por la legislación nacional aplicable. En España, las competencias para entablar y conducir las negociaciones corresponden al órgano de administración en virtud del art. 209 LSC y en las sociedades cotizadas, al Consejo (art. 529 bis LSC). Resaltamos la posibilidad que tiene el Consejo de delegar el devenir de los trabajos preparatorios de una fusión, en virtud del art. 249 LSC, por la vía de los comités o grupos de gestión reducidos integrados por consejeros, altos directivos y especialistas 41 . En principio, las negociaciones previas y la preparación del posible proyecto de fusión competen a los administradores y la decisión sobre su aprobación a la junta general. La explicación de este reparto competencial reside en que el socio corriente ni está preparado técnicamente, ni en general se mostraría interesado. Además, su intervención entorpecería el proceso en cuanto a su celeridad, eficacia y discreción. En cambio, en ausencia de regulación en el estadio preparatorio, se admite la intervención de la junta general para dar “orientaciones o directrices” al órgano de administración 42 . 40 Sobre la legitimación de los administradores en las fusiones transfronterizas, la doctrina no se ha ocupado en profundidad de esta cuestión, en general asumen que se trata de una cuestión de hecho y que se impone sin más explicaciones, véase, por ejemplo, VICENT CHULIÁ, F., Concentraciones y uniones de empresas ante el Derecho español, Madrid, 1971, pp. 223-224. 41 LARGO GIL, R., La Fusión de Sociedades Mercantiles…, cit., p. 147 y otros autores citados en nota al pie 60. 42 Al respecto véase LARGO GIL, R., La Fusión de Sociedades Mercantiles…, cit., p. 94 o TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…, cit., p. 454, quienes estiman que la competencia de realización de los actos conducentes al proyecto pueda ser compartida con la junta general. 20 De hecho, así sucede y variará caso a caso en función de las circunstancias que concurran en las sociedades que intervengan en la fusión (magnitud de la sociedad interesada, sociedad abierta o cerrada, carácter familiar del núcleo de control, número de trabajadores, cifra de negocio…) 43 . Esta intervención es posible en virtud del art. 161 LSC que habilita a la junta general para “impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión”. Por ello, en una interpretación amplia del concepto asuntos de gestión, también sería admisible, por ejemplo, someter a su evaluación el protocolo o impartir instrucciones o directrices sobre el núcleo de la negociación. Finalmente, las operaciones y actividades desarrolladas en dicha fase por los administradores, u otras personas habilitadas o apoderadas al efecto 44 , variarán dependiendo de las sociedades intervinientes. En este sentido, actuarán con mayor libertad, por ejemplo, si la fusión tiene proyección meramente intragrupo que si la fusión tiene proyección externa (fusión de sociedades independientes), o de la dimensión o carácter cotizado o no de las sociedades que intervienen en la fusión. 4. El principio general de actuación de buena fe como principio rector y otros deberes inherentes en el desarrollo de la fase de tratos preliminares. Las partes tienen libertad para negociar, entendiéndose que existe siempre implícito un deber de negociar de buena fe que incluirá la exigencia de mantener una conducta coherente o, al menos, no contradictoria. El principio general de buena fe (fair dealing) durante la fase preliminar en las fusiones transfronterizas se impone, con especial arraigo en la tradición de la cultura jurídica occidental 45 y, también, aunque con importantes matices, en los países anglosajones 46 , como un deber que obliga a obrar de manera leal y honesta, sin perjuicio de la libertad contractual en virtud de la cual las partes pueden llegar o no a concluir sus negociaciones y, consecuentemente, a redactar un proyecto común de fusión. La buena fe, como norma y principio jurídico cuyo concepto es uno de los “más difíciles de aprehender dentro del Derecho Civil” 47 , está considerada como un modelo de conducta social requerido a las personas en su comportamiento en el tráfico jurídico. Los Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), deudores de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), la conciben, en sentido objetivo, como un estándar de conducta caracterizado por la honestidad, la 43 Véase LARGO GIL, R., La Fusión de Sociedades Mercantiles…, cit., p. 153. 44 Véase LARGO GIL, R., “La fase previa y el proyecto…”, cit., p. 437. 45 También constituye un estándar de comportamiento obligatorio exigible en el tráfico internacional en el artículo 1.7 de los Principios UNIDROITS sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010 (Restatement of Contracts). También la jurisprudencia arbitral internacional reconoce el deber de buena fe en los tratos negociales, cuya violación se sanciona de varias maneras: paralización de las negociaciones, resarcimiento, activación de las cláusulas penales, etc. La jurisprudencia arbitral suele reconocer las siguientes obligaciones a observar durante la etapa precontractual, derivadas del principio de que las partes deben comportarse de acuerdo con la buena fe en las negociaciones: 1. Obligación de información recíproca; 2. Obligación de no romper las negociaciones sin justa causa. Es contrario a la buena fe, retener unas negociaciones artificialmente, de modo que estas se rompen posteriormente sin una causa justificada, y cuando la otra parte tenía fundada confianza en que el contrato se celebraría, es infringir la buena fe precontractual. 46 Véase TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…, cit., p. 480, nota al pie 169. 47 DEZ-PICAZO, L., La doctrina de los actos propios. Un estudio crítico de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona 1963, p. 134. 21 apertura y la toma en consideración de los intereses de la otra parte en la relación jurídica en cuestión, vinculada a la seguridad jurídica contractual. Así, el quebrantamiento de este principio durante el desarrollo de las negociaciones supone romper recíprocamente con el deber de lealtad y confianza que las partes se deben por el simple hecho de participar en las conversaciones y tratos encaminados a la formulación del proyecto común de fusión transfronteriza. Nos encontramos en una fase prenegocial por lo que se exige que las partes se ajusten a la buena fe in contrahendo que tiene el mismo sentido que el exigido en la negociación de otros contratos. Así, es contrario a la buena fe, lealtad y confianza, iniciar o continuar negociaciones sin la real intención de llegar a un acuerdo con la otra parte, así como la falta de aportación de información o el suministro de información insuficiente por una de las partes 48 . En definitiva, el comportamiento conforme al principio de buena fe es aplicable como estándar inherente que se extiende a toda la fase preliminar y resulta especialmente exigente e imperativo en tanto concurra en la fusión transfronteriza una sociedad cotizada. De este principio de buena fe se derivan deberes de conducta que, aunque formulados de manera independiente y a los que se les suele dar sustantividad propia, no son sino concreciones de este principio 49 . Destaca, en primer lugar, el deber de negociar de buena fe. Las partes tienen plena libertad para entablar negociaciones y, como regla general, no incurren en responsabilidad en caso de no llegar a un acuerdo o abandonar las negociaciones. Debe advertirse que tal deber no puede entenderse existente fuera del marco negociador voluntariamente constituido y que, en absoluto, da origen a un derecho de la contraparte a exigir la culminación de la fusión. Solamente a partir de un determinado momento su incumplimiento puede provocar consecuencias reparadoras. Así supondrá infringir la buena fe contractual tanto la ruptura injustificada de las negociaciones, como entablar negociaciones con motivos ajenos a la fusión como puede ser la obtención de información reservada o secreta. Esta última circunstancia se suele evitar al comienzo de las negociaciones, por medio de acuerdos de confidencialidad de carácter general (independientemente de las cláusulas de confidencialidad integradas en los concretos documentos que vayan elaborándose durante la fase preliminar). Este deber no suele plantear problemas cuando en el proceso de fusión transfronteriza concurren sociedades pertenecientes al mismo grupo. En cambio, cuando concurren sociedades independientes la cuestión se planteará en toda su crudeza en los supuestos de ruptura injustificada. Otros deberes derivados del principio de buena fe tales como los de información a la contraparte, colaboración, confidencialidad, protección y comportamiento coherente, entre otros, son también plenamente aplicables en la fase preliminar de la fusión transfronteriza cobrando especial sentido cuando, además, concurre una sociedad cotizada. 48 TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…, cit., p. 478. 49 Para su enumeración hemos compartido la propuesta de TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…, cit., pp. 481-493. 22 5. Acuerdos, procedimientos y protocolos que pueden conformar la fase de tratos preliminares. 5.1. Acuerdos preliminares que tienen por objeto exclusivo regular el proceso de negociación en la fase preliminar. En toda fusión es fundamental la planificación de aquellas actividades que van a tener lugar, así como determinar las fechas en que dichas actividades deben acometerse a fin de asegurar que el proceso de negociación y posterior fusión está siendo correctamente desarrollado por las partes. Una adecuada planificación del proceso de fusión puede reducir de forma sensible el período transitorio y contribuir a obtener los objetivos propuestos en un período de tiempo relativamente “corto”. Por ello, en este apartado abordamos aquellos acuerdos en que las partes no se vinculan sobre el fondo, sino que solamente lo hacen sobre el desarrollo del proceso de negociación. Estos acuerdos se adoptan en la fase preliminar. Con estos acuerdos no solo se quiere la planificación de las negociaciones previas, sino también la planificación de la propia fusión. Por esta última consideración, los acuerdos alcanzados con el objeto exclusivo de regular el proceso de negociación estarán condicionados, en parte por los plazos exigidos por la ley. En concreto, estos acuerdos suelen incluirse en los llamados “protocolos iniciales”. Como señalábamos, estos protocolos sirven para ordenar las fases y plazos del proceso negociador e incluso de la propia fusión. En lo que respecta al contenido, es un documento de carácter interlocutorio, programático dentro de la etapa de negociaciones. Los acuerdos alcanzados tendrán la función de ir fijando en cada momento, el estado al que han llegado las negociaciones. En cualquier caso, el grado de vinculación que exista en estos documentos de una parte frente a otra depende del grado de determinación del objeto. 5.2 El proceso de Due Diligence. La Due Diligence (en adelante DD) es un proceso de investigación necesario antes de contraer o llevar cabo cualquier compromiso o inversión financiera de importancia. Alude, en definitiva, a la búsqueda de información que se corresponde con un deber de facilitarla por la contraparte, tan pronto como se inician las negociaciones 50 . Normalmente la solicitarán las sociedades que van a ser absorbidas y sus asesores legales con el objeto de poder valorar toda clase de riesgos, contingencias, etc., que rodean a la sociedad candidata a la fusión mediante un análisis o investigación de sus estados financieros, aspectos legales, técnicos, medioambientales entre otros 51 . No debe confundirse con una auditoría, pues la DD financiera tiene un contenido más exhaustivo y en ella se podrán abordar otros temas. 50 TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…, cit., p. 486 y nota al pie 199 se indica que con independencia de cuál sea el origen de la DD, el cual se considera discutible, se destaca que al final lo relevante es que la expresión DD se ha ampliado internacionalmente para incluir cualquier tipo de investigación sobre los riesgos o contingencias que pueden surgir en relación con la operación de fusión. Este ejercicio de investigación y su deber no se confunde ni limita los deberes informativos y en su ejecución tienen un innegable protagonismo los deberes de colaboración. 51 Debe tenerse en cuenta que las materias objeto de una DD son un mero ejemplo, por ello véase TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…, cit., p. 487 nota al pie 204. “En este sentido, las DD más frecuentes, además de las legales son las de tipo financiero, pero puede haber otras de tipo técnico, como de carácter medioambiental (…) hay tantas DD como operaciones en las que el inversor quiere conocer un activo antes de invertir en él su dinero”. 23 A través de la DD, se compartirá información para negociar (por ejemplo, para determinar el tipo de canje) y pautar el procedimiento. Sin esta información las partes no estarían en condiciones de tomar decisiones correctas y, en consecuencia, las negociaciones no podrían avanzar. A la vista de esta información, las partes se consideran en libertad para no concluir el cierre de las negociaciones. En la práctica si interviene una sociedad cotizada, la DD suele encomendarse a una empresa de auditoría relevante. Además, la información resultante del ejercicio de la DD puede ser una magnífica herramienta para dar continuidad a la dirección y gestión de la sociedad resultante. El coste de la DD puede quedar cubierto, en todo caso, por el ahorro que puede suponer a largo plazo 52 . El proceso de DD requiere de un estricto cumplimiento de los deberes de colaboración, información y confidencialidad. Por un lado, es cierto que corresponde a cada parte, el deber de buscar información sobre las otras sociedades participantes en la fusión, pero también debe cooperar con su contraparte, dando respuesta concreta a las peticiones expresas de información que se le puedan formular. Este deber es una manifestación del deber de colaboración que mejora la seguridad jurídica 53 de las partes respecto de la fusión que va a tener lugar. Por ello, los deberes colaborativos adquieren especial protagonismo, ya que delimitan, configuran y modulan el deber de información 54 . Al mismo tiempo, quien elabora una DD estará sujeto al deber de facilitar información que sea exacta y veraz y que no conduzca a error, evitando omisiones o, de lo contrario, se incurrirá en responsabilidad. Mediante el suministro de información, se accede a información sensible, secretos industriales y know how, lo cual supone la vinculación del deber de información con el deber de confidencialidad. En este sentido, el carácter confidencial de la información resultará bien de manera expresa de la declaración de quien así la considere (por ejemplo, fijando acuerdos o cláusulas de confidencialidad 55 ), o tácitamente de las circunstancias. Debería llevarse a cabo lo antes posible para minimizar al máximo los riesgos de la fusión. Es habitual que se acuerde su inicio en la letter of intent, que tiene la función de impulsar la negociación. A partir de este momento, se establece un “marco seguro” para el suministro de información mediante la asunción de obligaciones de confidencialidad (normalmente mediante un acuerdo de confidencialidad que protegerá la información durante todo el proceso, no solo en la fase preliminar). En el proceso de DD, se irán elaborando toda una serie de informes intermedios o borradores del informe definitivo. En cuanto al desarrollo físico de la DD nos podemos encontrar con muy distintos escenarios. El lugar físico o virtual en el que se pondrá la documentación a disposición de los potenciales 52 Véase un estudio detallado del contenido de las DD en HALLET CHARRO, R., "Due diligence" en AA.VV. (dir. Álvarez Arjona, Carrasco Perera) en Adquisiciones de empresas, 5ª ed., Thomson Reuters Aranzadi 2019, pp. 163-226. 53 En este sentido, el art. 5. 1. 3 (Cooperación entre las partes) de los Principios UNDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010 (Restatement of Contrats), indica que “cada una de las partes debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última”. 54 TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…, cit., p. 484. 55 Véase más sobre más sobre acuerdos, cláusulas de confidencialidad y obligaciones y responsabilidades de las partes en PENDÁS AGUIRRE, A., “Due Diligence”, en Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de sociedades, Beneyto y Largo Gil (dirs.), Bosch, Barcelona, 2010, pp. 164 y ss. 24 adquirentes y sus asesores es conocido como Data Room 56 . La práctica generalizada tiende hacia los Data Room virtuales, accediendo a repositorios documentales virtuales con la información que se quiere analizar. En este punto cabe aludir a los deberes de protección de la documentación entregada así como de los datos facilitados verbal e informáticamente. Estos últimos además gozarán de la debida protección de datos, derivándose, en su caso, las correspondientes responsabilidades administrativas, civiles, penales y laborales. 5.3 Preacuerdos sobre concretos contenidos del futuro proyecto. Dada la complejidad de este tipo de operaciones, es habitual que las partes se tomen su tiempo en acordar los términos, materias y aspectos definitivos de la fusión; y, en particular, del futuro proyecto. Por ello, se van elaborando acuerdos abiertos diferidos en el proceso de negociación a través de los que progresivamente se van concretando contenidos para alcanzar la plena integración de las partes interesadas. Las partes recurren a ellos para evitar algunas incertidumbres que el régimen jurídico legal de las negociaciones lleva consigo, aunque sin alcanzar de manera inmediata las consecuencias, los efectos o el régimen jurídico de un acuerdo que se considere cerrado 57 . En algunos casos, podemos estar bien ante precisas obligaciones de hacer u observar una determinada conducta, pero no de manera inmediata, sino diferida en el tiempo y en los que faltará la determinación de las bases o el contenido reglamentado del proyecto de fusión o estar ante supuestos de un precontrato que contuviera con suficiente precisión el contenido legalmente exigible al proyecto común de fusión 58 . En este caso, puede calificarse no de meros tratos preliminares, sino que llevan el programa negocial más allá de los tratos preliminares y pueden calificarse, en ocasiones, de auténticos precontratos 59 . No debe dejar de recordarse que, en la medida en que las actuaciones se desarrollan en la fase preparatoria del proyecto de fusión, aunque sea mediante la articulación de una pluralidad de contratos sucesivos, solo hay negociaciones, que pueden culminar o no en un proyecto de fusión 60 . Al haber solo negociaciones, el aspecto más relevante es la huida de un compromiso en firme y definitivo 61 , que se manifiesta, aunque no necesariamente, en la inclusión de declaraciones expresas sobre qué contenido será vinculante o cuál no. Por ello, en la medida que delineen el negocio, encontraremos manifestaciones o garantías por medio de la inclusión de cláusulas de responsabilidad por culpa en el supuesto de ruptura injustificada de negociaciones (break-up fees), cláusulas penales o incluso sin necesidad de tales cláusulas se podrá estar ante responsabilidad por culpa “in contrahendo”. 56 Cuando se trata de Data Room físico, se mantiene aquella documentación debidamente custodiada, llevándose a cabo en él su consulta, sin que la documentación facilitada pueda salir de ellos. No obstante, en la práctica y con las nuevas tecnologías, se ha ido imponiendo los Data Room virtuales, consistentes en una página web, en la que se carga la documentación necesaria y que debe ser analizada. 57 TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…, cit., p. 460. 58 Si estuviesen todos los elementos o contenidos ya no estaríamos ante un precontrato sino ante un contrato y no es el caso. 59 TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…, cit., p. 463. 60 LARGO GIL, R., “La fase previa y el proyecto …”, cit., pp. 438-439, añade que: “En último término, el proyecto de fusión será sometido para su firma a todos los administradores quienes, al hacerlo, asumen la autoría del referido documento en tanto integrantes del órgano social de administración”. 61 Véase TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza…, cit., p. 461, siguiendo la línea interpretativa de autores como CARRASCO PERERA al que cita en nota al pie 82. 31 obligación de hacer pública la información sobre procesos en marcha o circunstancias aún no acaecidas, pero de las que se puede esperar razonablemente que sucedan, pues un proceso siempre podría considerarse una fase de otro más amplio 84 . En tal supuesto la persona en conocimiento de la información durante ese periodo estaría en posición claramente ventajosa frente al resto de inversores 85 . Consiguientemente, se establece que una de esas etapas intermedias tendrá la consideración de “información privilegiada”, si con el requisito anterior de “carácter concreto”, evidentemente y como recuerda el art. 7.3 RAM, reúne el resto de los requisitos que exige el propio art. 7 RAM. No obstante, como veremos más adelante, establece todo un completo sistema que permite el retraso en la difusión de la información con garantías que eviten su uso indebido. Dicho lo cual, muchas de las informaciones que acontezca en esta fase preliminar podrán considerarse como información privilegiada. No obstante, el límite se encuentra en si ha sido publicada por la empresa o no, es decir, si todo lo que no se haya hecho público y pueda afectar al desarrollo futuro de la empresa puede considerarse como privilegiada. Así antes del anuncio de una fusión que no se ha hecho pública, el que conozca de este acontecimiento tiene información privilegiada y podrá lucrarse con información que no tiene el resto. Así el simple hecho de entablar negociaciones puede considerarse en sí mismo información privilegiada, también los propios acuerdos o decisiones a los que lleguen la partes que tengan, por ejemplo, por objeto exclusivo regular el proceso de negociación en la fase preliminar (por ejemplo, los protocolos iniciales que prevén que la firma del proyecto será en una fecha determinada, también el informe final del auditor antes de su publicación 86 ), tanto como los preacuerdos que tengan por objeto concretos contenidos sobre el futuro proyecto. En ambos casos nos encontraríamos ante supuestos la probabilidad de que la fusión culmine con éxito es más o menos real. También será información privilegiada el conocimiento de detalles de la fusión, como puede ser la manera en que se va a determinar el tipo de canje o la firma de un protocolo, ya que es información muy madura sobre la operación. 6.3. La lícita utilización de información privilegiada en la fase preliminar de la fusión No obstante, el mero hecho de tener acceso a la información privilegiada de otra empresa o su utilización o comunicación durante los tratos preliminares no determina que estemos ante una operación con información privilegiada susceptible de sanción. De manera que su utilización será lícita siempre que los sujetos en poder de dicha información (art. 8. 2 RAM), la empleen para fines legítimos, es decir, para posibilitar el desarrollo y/o posible éxito de la operación y no implique beneficio injustificado, propio o de un tercero. En concreto, el art. 9 del RAM recoge un conjunto de conductas, que impiden calificar de ilícita la actuación del iniciado (persona física o jurídica) en operaciones con información privilegiada (art.8 RAM) y a efectos de lo dispuesto en relación con la prohibición de las operaciones con información privilegiada y de la comunicación ilícita de información privilegiada (art. 14 RAM). En concreto 84 HERNÁNDEZ SAINZ, H., “Capitulo 11. Transparencia y abuso de mercado…”, cit., apartado IV, 1.3 El carácter concreto de la información relativa en fases intermedias en un proceso prolongado en el tiempo. 85 STJUE de 28 de junio de 2012, asunto Geltl y Daimler, C19/11 (ECLI:EU:C:2012:397), apartado 36. 86 De acuerdo con las Normas Internacionales de Contabilidad y Auditoría mencionadas tanto en la Directiva 2006/43/EC (art. 26) como en el Reglamento 537/2014 (art. 9), el auditor debe tener acceso a información que puede considerarse privilegiada, en tales casos el informe aludido podría considerarse información privilegiada. 32 nos interesa el contenido que recoge este artículo en su apartado cuarto, puesto que describe la conducta legítima en operaciones con información privilegiada (art. 8 RAM) en el marco de una fusión. Así el mero hecho de poseer información privilegiada no es ilícito, siempre que se haya obtenido por y para la operación en cuestión, es decir, que no se emplee para otros fines u objetivos y “siempre que en el momento de la aprobación de la fusión toda información privilegiada se haya hecho pública o haya dejado de ser información privilegiada” (art. 9.4 RAM). Solo si la autoridad competente estima que “tras esas operaciones, órdenes de negociación o conductas no hubo razones legítimas” también podrá considerarse que se ha infringido la prohibición de operar con información privilegiada establecida en el art. 14 del RAM. 6.4. El deber de difusión inmediata de información privilegiada y sus excepciones durante la fusión. 6.4.1. El deber de difusión de información privilegiada. El deber de difusión pública de información privilegiada (también denominada información relevante a estos efectos) se rige por el art. 17 del RAM. Cuando una información reúna todos los elementos esenciales exigidos para ser considerada privilegiada, el emisor deberá difundirla “tan pronto como sea posible”. No está obligado a difundir cualquier información privilegiada, sino solo aquella “que le concierna directamente” (art. 17 RAM). Partiendo de este precepto, debemos señalar que la obligación de difusión responde a diferentes funciones 87 . En primer lugar, actúa como mecanismo de protección de los inversores, ya que esta información podrá ayudarles a no ser inducidos a engaño o error sobre el verdadero valor de los instrumentos financieros de su interés y les ayudará en la toma de decisiones. Además, es esencial para garantizar la eficiencia del mercado en la formación de precios, ya que esta información serviría para completar la información periódica que también deben difundir los emisores con valores admitidos a negociación en un mercado secundario (véase los arts. 118, 119 y 120 del TRLMV) 88 . Este deber de difusión actúa como un mecanismo de cierre del sistema de información regulada de los mercados secundarios 89 . Finalmente, servirá para prevenir el abuso de información privilegiada por parte de los iniciados. Por ello, tan pronto como surja (por ello se le conoce como publicidad “episódica” o “ad hoc”) y reúna los requisitos establecidos por la normativa, deberá ser difundida para evitar la comisión de abusos por unos pocos iniciados. Desde el momento en que se hace accesible a todos los inversores, quién pudiera encontrarse en situación de privilegio perderá esa ventaja 90 . 87 Son tres las funciones que destaca JUAN Y MATEU, F., “La difusión pública de información…”, cit., p. 117. 88 Ambas pertenecen al mismo sistema de EU mandatory disclosure requirements, sin embargo entre sus principales diferencias se pueden destacar, en primer lugar, la información periódica tiene lugar en fechas determinadas mientras que la información privilegiada depende del momento en que esta tenga lugar y habrá que publicarla tan pronto como suja; en segundo lugar la información periódica tiene un contenido reglado por el legislador mientras la información privilegiada dependerá en cada caso; en tercer lugar la información periódica suele ser más extensa que aquella que recoge la información privilegiada que suele ser una noticia breve o anuncio; finalmente la información periódica puede recoger datos más o menos relevantes para la cotización de los valores mientras que la información privilegiada consiste siempre, por definición, en datos/hechos que pueden influir sensiblemente en precios. Véase más sobre este tema en JUAN Y MATEU, F., “La difusión pública de información…”, cit., p. 123. 89 HERNÁNDEZ SAINZ, E., El abuso de información privilegiada…, cit., p. 249 en nota al pie 123 y p. 731. 90 HERNÁNDEZ SAINZ, E., El abuso de información privilegiada…, cit., p. 324-325. 33 La singularidad de la difusión pública de información privilegiada reside en que no pretende impedir la utilización abusiva de una información privilegiada, sino directamente hace “desaparecer” esa cualidad de la información, pues la información pública no es información privilegiada 91 . Este deber de difusión tiene como objetivo que los inversores dispongan, lo antes posible, de datos relevantes para tomar sus propias decisiones (invertir/desinvertir en dicha empresa o incluso sobre otras que pertenezcan al mismo sector económico-empresarial), garantizando la igualdad de acceso. La difusión de la información no solo se utilizará en beneficio del público inversor, sino que, en algunas ocasiones, será la propia empresa quién tenga interés en la divulgación de estas informaciones, por ejemplo, para impulsar al alza la cotización o lograr mejores condiciones en las negociaciones con las partes implicadas. Además, este deber tendrá que ajustarse al contenido de los arts. 2 y 3 del Reglamento UE 2016/1055 en cuanto a los medios de difusión. Con esos medios, el emisor debe asegurarse de que la información privilegiada se hace pública “de una manera que permita un acceso rápido y una evaluación completa, correcta y oportuna de la información por el público” (art. 17.1 RAM). Con arreglo al Reglamento, la información se divulgará a un público lo más amplio posible y en condiciones no discriminatorias, de forma gratuita y de manera simultánea en toda la UE (art. 2.1 a) y se deberá comunicar, directamente o por medio de un tercero, a medios de comunicación en los que el público razonablemente confíe para garantizar su difusión eficaz (art 2.1b). En el momento de difundirla se especificará que es de carácter privilegiado, la razón social completa del emisor, la identidad de la persona que presenta la notificación, el objeto de la información y la fecha y hora de la comunicación. Además, se transmitirá por medios que garanticen su completitud e integridad. El emisor subsanará sin demora cualquier fallo o error de la comunicación. Finalmente, el artículo 3 señala los requisitos que deben reunir los sitios web en los que el emisor incluirá y mantendrá la información privilegiada: primero debe permitir a los usuarios acceder a la información “en condiciones de no discriminación y de forma gratuita” (art. 3 a); segundo, debe permitir que quién acceda identifique en una sección rápidamente dicha información (art.3 b) sin ser necesaria una sección dedicada en exclusiva, sino que es suficiente con presentarla siempre que sea fácil y claramente identificable 92 ; y, tercero, debe garantizar que la información se acompaña de la fecha y hora de divulgación y se presenta en orden cronológico (art. 3 c). Finalmente, el RAM añade que “en su caso 93 ”, es posible la incorporación a un sistema central de almacenamiento de la información regulada. En España este mecanismo se regula en los art. 238 TRLMV y art. 5 del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro 91 Véase HERNÁNDEZ SAINZ, E., El abuso de información privilegiada…, cit., p. 732, quien por ello prefiere no incluirla en un estricto catálogo de mecanismos preventivos del abuso de información privilegiada. 92 JUAN Y MATEU, F., “La difusión pública de información…”, cit., p. 135. 93 Esta expresión que emplea el Reglamento sólo existirá para los emisores que hayan obtenido o solicitado la aprobación para la admisión a negociación de sus instrumentos financieros en un mercado regulado, y no en cambio para aquellos otros cuyos instrumentos se negocien exclusivamente en un sistema multilateral de negociaciones o sistema organizado de contratación. Véase JUAN Y MATEU, F., “La difusión pública de información…”, cit., p. 135 nota al pie 99. 34 mercado regulado de la Unión Europea 94 (en adelante RD 1362/2007) y es el “registro de información regulada” de la CNMV. Cuando un emisor publica información regulada, incluida la privilegiada debe remitirla simultáneamente a la Comisión para que la incorpore en el registro (art. 6.1 RD 1362/2007). Estas previsiones del RAM se completan desarrollan con lo dispuesto en el Reglamento UE 2016/1055. 6.4.2. El retraso del deber de difusión de información privilegiada durante la fusión y las medidas para evitar su utilización indebida. En principio la información privilegiada debe difundirse, pero en el art.17.4. II del RAM enuncia una excepción al deber general, ofreciendo la posibilidad de que el emisor y bajo su responsabilidad retrase la difusión de información que se produzca dentro de un proceso prolongado y sea relativa a tal proceso con sujeción a las normas establecidas para caso de retraso (Considerando 49 del RAM). Esta excepción responde a que, en determinados casos, una temprana difusión podría generar confusión en el mercado, así como provocar alteraciones en la cotización o incluso truncar la propia fusión todavía incierta. Aunque parezca que con ella se beneficia solo al emisor, también se quiere beneficiar al inversor que tendrá acceso a una información puntual, racional y en el momento adecuado. Además, al producirse un incumplimiento “temporal” de los fines perseguidos por el deber general, se aboga por una interpretación restrictiva de la norma de referencia y la necesidad de reunir los requisitos legalmente previstos al efecto. En relación con este estudio, nos interesa el retraso que se produce en interés del emisor 95 , sujeto a la concurrencia de tres condiciones que deben cumplirse de manera cumulativa (art. 17.4 RAM). La primera será “que la difusión inmediata pueda perjudicar los intereses legítimos del emisor” (art. 17.4 a) RAM), la segunda condición necesaria será “que el retraso en la difusión no pueda inducir al público a confusión o engaño” (art 17.4 b) RAM) y la última de las condiciones indispensables será “que el emisor o el participante del mercado de derechos de emisión esté en condiciones de garantizar la confidencialidad de la información” (art 17.4 c) RAM). Cuando una de esas condiciones deje de cumplirse, el emisor quedará sometido nuevamente a la obligación de difundir “lo antes posible” esa información. Por ejemplo, serán supuestos de información privilegiada cuya divulgación puede aplazarse durante la fase preliminar “negociaciones en curso, así como decisiones tomadas o contratos celebrados por el órgano de administración de un emisor que necesiten la aprobación de otro órgano de ese emisor para hacerse efectivos” 96 . La norma no expresa un periodo de duración máximo para ese retraso en la difusión; por lo que, en ocasiones, podrá ser un periodo corto, pero en otros casos, como ocurre en la fusión sometida a 94 BOE 20 de octubre de 2007. 95 Se descarta el retraso en interés del público regulado en el art 17.5 RAM ya que las sociedades que abordamos en este trabajo no reúnen las condiciones del art. 4 apartado 1 punto 1 relativas a entidades de crédito del Reglamento UE nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión (DOUE nº L 176 de 27 de junio de 2013). 96 Véase apartado 32 de la STJUE de 28 de junio de 2012, asunto C19/11, (ECLI:EU:C:2012:397). 35 procesos prolongados en el tiempo, puede durar semanas e incluso meses. Por ello, en el momento en que esa información deba difundirse habrá de hacerlo en una versión actualizada, aunque de manera excepcional, el art. 7 RAM exonerará del deber de difusión cuando durante dicho retraso pierda el carácter de información privilegiada (por ejemplo, por abandono de las negociaciones de la fusión o información que de algún modo ya se hubiera hecho pública). El emisor retrasará dicha información “bajo su responsabilidad” (art. 17.4 RAM) y bastará con que ex post 97 notifique a la autoridad competente, una vez la información se haya difundido, su decisión inicial de retrasar la divulgación de dicha información (art. 17.4 último párrafo). Entendemos que con este precepto se configura un sistema de valoración por el propio emisor, de manera que no tiene que pedir autorización y decide el momento de la difusión bajo su criterio. No obstante, el emisor deberá actuar con objetividad ya que, si dicha objetividad no fuese conforme a Derecho, de acuerdo con la autoridad competente, ex post se expondría a posibles sanciones. Finalmente, la notificación que se efectúe deberá reunir los requisitos del art. 4 del Reglamento UE 2016/1055. Ante todo, la norma exige a los emisores que conserven en un soporte duradero determinados datos relacionados con el retraso de la difusión (como son, por ejemplo, las fechas y horas en que la información existió por primera vez y se adoptó la decisión del retraso; la identidad de las personas responsables de las decisiones de retrasar la difusión y hacerla pública; y las pruebas legales del cumplimiento de las condiciones legales para el retraso (art. 4.1 Reglamento UE 2016/1055). Luego se prevé que el emisor deberá informar a la autoridad competente, mediante una notificación por escrito, de cualquier retraso en la difusión de la información privilegiada y facilitar toda explicación por escrito de dicho retraso utilizando los medios electrónicos específicos que la autoridad haya determinado (4.2 Reglamento UE 2016/1055). La notificación deberá incluir, en todo caso, los datos de identificación de la información privilegiada divulgada con retraso, la fecha y hora de la decisión de retrasar la difusión y la identidad de todas las personas responsables de dicha decisión (4.3 Reglamento UE 2016/1055). El retraso en la difusión de la información privilegiada queda igualmente previsto en el art. 299 del TRLMV, texto que no añade contenido, puesto que se remite de manera recurrente a la normativa comunitaria y, en concreto, al articulado del RAM. 6.4.3. El control de las personas con acceso a la información privilegiada. Existe un determinado colectivo que, por su participación en los tratos preliminares de una fusión transfronteriza en la que participan sociedades cotizadas, tiene acceso a información privilegiada. En la práctica, es bastante difícil detectar quién está en posesión de información privilegiada. Como señala el profesor SÁNCHEZ CALERO, la prohibición de la utilización de información privilegiada “es fácil de enunciar, pero más difícil conocer cuando se infringe” 98 . Ante la dificultad que plantea la detección de conductas ilícitas con información privilegiada, el RAM utiliza mecanismos 97 Se trata de una novedad que se incorporó en el RAM y que ya venía haciéndose en España. La finalidad de esta notificación es valorar, al menos a posteriori, por la autoridad competente, si de alguna manera que cuando el emisor retrasó esa información se daban las condiciones necesarias para hacerlo. 98 SÁNCHEZ CALERO, F., La sociedad cotizada en Bolsa en la evolución del Derecho de sociedades, Discurso leído el 26 de marzo de 2001 en el acto de su recepción como académico de número, Madrid, 2001, p. 71. 36 específicos para el control del acceso a información privilegiada como las listas o registros de iniciados (art. 18 RAM) o las obligaciones de declaración de operaciones por parte de los administradores, directivos y otras personas estrechamente vinculadas a ellos (art. 19 RAM) y cuyo contenido se desarrollada por el Reglamento UE 2016/347. Con estas medidas se quiere proteger la integridad del mercado; controlar los flujos de información privilegiada y contribuir al cumplimiento de la obligación de confidencialidad; así como servir de instrumento para facilitar la tarea de las autoridades competentes en el ejercicio de sus potestades de policía administrativa, determinando con exactitud la persona infractora y el momento en que tuvo a su alcance la información privilegiada. Estas listas constituyen un medio adicional para la supervisión del mercado por las autoridades competentes 99 . Finalmente, serán medidas disuasorias para la comisión de abusos de información privilegiada. En relación con las listas de iniciados, los emisores o las personas que actúen en su nombre o por su cuenta tienen la obligación de elaborar una lista de todas aquellas personas que tengan acceso a información privilegiada y trabajen para ellas en virtud de un contrato de trabajo o desempeñen funciones que hagan que puedan acceder a la información privilegiada de referencia 100 ; advertir a los iniciados de las obligaciones legales, reglamentarias y sanciones aplicables 101 (art. 18.2.I RAM); mantenerla actualizada (18.1 b) y 18.4 RAM); conservarla al menos durante cinco años (18.5 RAM) y facilitarla a requerimiento de la autoridad competente 102 (18.1 c) RAM) 103 . Dentro del colectivo a incluir están, por un lado, los iniciados internos, pertenecientes a la organización en virtud de un vínculo jurídico-laboral (empleados estrictamente vinculados a esa información) o mercantil (miembros del consejo de administración); y, por otro, los iniciados externos, habitualmente prestadores de servicios (por ejemplo, asesores contables, agencias de calificación crediticia, abogados, auditores, notarios, etc.). En el inicio de cualquier proceso prolongado en el tiempo, como la fusión, será recomendable que el sujeto obligado a elabore una prelista de iniciados antes de que la información privilegiada exista o se especifique. En este caso, la prelista no debería llamarse lista de iniciados, pero sí podría tener el mismo contenido, sin perjuicio de dejar campos en blanco (por 99 Considerando 57 y 59 del RAM y PALÁ LAGUNA, R., “Consideraciones de la AEVM sobre la reforma del régimen de las listas de iniciados del Reglamentos sobre abuso del mercado”, en Gómez-Acebo & Pombo, noviembre 2019, p. 2. 100 En PALÁ LAGUNA, R., “Consideraciones de la AEVM sobre la reforma del régimen de las listas de iniciados…”, cit., p. 3, señala que: “la Autoridad Europea de Valores y Mercados está considerando la conveniencia de extender la obligación de elaborar y mantener listas de iniciados a las personas que desarrollen actividades que le hayan dado acceso a información privilegiada, incluso si no actúan por cuenta o en nombre del emisor”. 101 En el caso de que asuma las funciones de elaborar y actualizar las listas de iniciados otra persona que actúe en nombre o por cuenta del emisor, la responsabilidad de advertir por ejemplo del deber de confidencialidad y de la prohibición del uso de información privilegiada a quienes figuren en dichas listas, seguirá recayendo en el emisor. El emisor siempre conservará el derecho de acceso a las listas. 102 La lista de iniciados no es pública, sin embargo, los sujetos obligados a elaborarla deben facilitársela a la autoridad competente a requerimiento de ésta. 103 La AEVM ha sometido a consulta pública el pasado 3 de octubre 2019 un informe sobre la revisión del Reglamento sobre Abuso de Mercado. Dicho informe trae causa del requerimiento de la Comisión Europea de 20 de marzo del 2019 sobre diversas cuestiones, entre ellas, la utilidad de las listas de iniciados elaboradas por los emisores y personas que actúen en su nombre o por su cuenta de acuerdo con el artículo 18 del RAM, a la hora de investigar las conductas constitutivas, en su caso, de abuso de mercado, cuyas consideraciones sobre las listas de iniciados creemos de posible interés a consultar en PALÁ LAGUNA, R. “Consideraciones de la AEVM sobre la reforma del régimen de las listas de iniciados…”, cit., pp.1 y ss. 37 ejemplo, la fecha y hora de acceso a la información privilegiada que como tal no existe) y que se rellene una vez esa información sea lo suficientemente concreta para calificarse de privilegiada, es decir una vez que la prelista devenga lista de iniciados 104 (véase art. 7.2 RAM). Finalmente, la CNMV a la vista de las experiencias en los últimos años en la aplicación del RAM, viene a criticar la utilización en algunos casos que se hace de las listas de iniciados como “cajones de sastre” en tanto que incluyen a los que efectivamente han tenido acceso, como a los potenciales. Así, es criticable, por ejemplo, la tendencia a incluir a todos los miembros del departamento de cumplimiento normativo (compliance), aún no teniendo acceso efectivo a la información privilegiada. Ofrecer listados tan exhaustivos, reduce la utilidad para el supervisor en un posterior el procedimiento de investigación. Por otro lado, en el art. 19 del RAM se imponen obligaciones de transparencia a las personas con responsabilidades de dirección, así como las personas estrechamente vinculadas con ellas, debiendo notificar a la autoridad competente cuando realicen alguna de las operaciones señaladas en el art. 19.7 RAM. Esta notificación debe dirigirse a emisores (art. 19.1 a) RAM) o participantes del mercado de derechos de emisión (art. 19.1 b) RAM) y a la autoridad competente (art. 19.2 RAM) para que puedan llevar su registro propio y detallado donde vayan incluyendo estas operaciones. Tanto si la notificación se dirige a emisores o participantes del mercado como a la autoridad competente, debe realizarse en un plazo máximo de tres días hábiles a partir de la fecha de la operación (art. 19. 1 segundo párrafo y 19.2 segundo párrafo RAM). Adicionalmente, señalar que esta obligación resulta exigible cuando el importe total de dicha operación haya alcanzado el umbral de 5.000 euros dentro de un año natural (art. 19.8 RAM). No obstante, la autoridad competente podrá tomar la decisión de aumentar dicho umbral hasta 20.000 euros, “para lo que informará a la AEVM de su decisión y de la justificación de la misma, con referencia específica a las condiciones del mercado, para adoptar un umbral más elevado antes de su aplicación” (art. 19. 9 RAM). Esta obligación de notificación a la que se refiere el art. 19 del RAM queda recogida en la normativa española en virtud del art. 230 TRLMV (modificado en virtud de la disposición final novena apartado trece del RD-Ley 19/2018), aunque lo que hace es simplemente añadir mínimas cuestiones o detalles, ya que el contenido de esta obligación queda regulado en el art.19 RAM. En definitiva, se trata de una medida preventiva, de refuerzo y complementaria a las listas de iniciados. Además, es un mecanismo útil para hacer llegar al mercado informaciones valiosas para el público, ya que tanto la participación de este colectivo en sus sociedades como las transacciones que realizan en valores de la misma son indicativo de buenas perspectivas de futuro y desarrollo de la sociedad 105 . Con estas notificaciones se buscar dejar constancia en un registro muy preciso de operaciones, a fin de comprobar que se realizan conforme a Derecho. Con esta notificación, la persona está comunicando, en principio, la realización de una operación sin información privilegiada. Es una medida de detección inmediata del insider trading. Por ello, si alguna de estas personas realiza una determinada operación y se comprueba que aparece en las listas de iniciados en el marco de dicha 104 JUAN Y MATEU, F., “Las listas de iniciados” en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 154, 2019, p. 115, nota al pie 29. 105 HERNÁNDEZ SAINZ, E., El abuso de información privilegiada…, cit., pp. 757. 38 operación, es posible que esté en poder de información privilegiada y por tanto llevando a cabo una conducta ilícita. 6.5 Incumplimiento y sanciones. Las conductas de abuso de mercado están prohibidas desde hace varios años a nivel europeo y actualmente cuentan con una regulación recogida en la Directiva 2014/57/UE y en el RAM. Antes de la Directiva 2014/57/UE no existía un régimen común de sanciones penales en la UE, lo que creaba oportunidades para que los autores de prácticas de abuso de mercado se aprovechasen de los regímenes menos estrictos de algunos Estados miembros. Por ello, esta Directiva supuso la superación de un sistema sancionador difuso y con una grave indefinición 106 . Entre otras cosas esta Directiva, exige en su Considerando 10 que “los Estados miembros deben estar obligados a establecer que, al menos, los casos graves de operaciones con información privilegiada, manipulación de mercado y comunicación ilícita de información privilegiada constituyan infracciones penales cuando se hayan cometido intencionalmente”. También exige, en su Considerando 13, a los Estados miembros “que garanticen que la incitación a cometer las infracciones penales y la complicidad en ellas sean punibles”. En esta Directiva se delimitan los tipos penales constitutivos de abuso de mercado en 3 categorías: la realización de operaciones con información privilegiada (art. 3), la comunicación ilícita de esta información (art. 4) y la manipulación del mercado (art. 5), que, a su vez, incluye diversas subcategorías (manipulación operativa, manipulación informativa, etc.). Este mandato impuesto por la UE es atendido por nuestro ordenamiento jurídico por medio del arts. 285 CP relativo a conductas constitutivas de abuso de mercado, en especial, del uso ilícito de información privilegiada. Por su parte, el RAM no impone un régimen sancionador uniforme para toda la UE. A pesar de la existencia de “Medidas y Sanciones Administrativas” contenidas en los arts. 30 a 34 del RAM, se trata de normas dirigidas a los Estados miembros que carecen de eficacia directa, en tanto que los Estados miembros no completen dichas previsiones. El legislador europeo solo ordena que las autoridades competentes de cada Estado puedan sancionar, al menos, determinadas infracciones del propio Reglamento (art. 30.1 RAM) y que dichas autoridades competentes tengan facultades para imponer, al menos, ciertas sanciones administrativas (art. 30.2 RAM). En el caso de difusión pública de información privilegiada, habrán de exigirse sanciones cuando se incumpla al menos la obligación general de difusión pública y del régimen sobre el retraso de la difusión. En cuanto a las sanciones, las autoridades competentes deberán imponer multas máximas en función de si se ha cometido por una persona física o persona jurídica (véase art. 30.2 i) RAM y art. 30.2 j) RAM). Así, el art 39.3 del RAM imponía a los legisladores europeos el deber de hacer efectivas las normas contenidas en el RAM. Por ello y además de transponer otras Directivas europeas, la disposición final novena del RD-Ley 19/2018 modificó el TRLMV para adaptarlo, entre otros, al RAM. En materia sancionadora, la normativa española, debe atender a lo dispuesto en el CP tras su modificación por la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, que implementó la Directiva 106 TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza …, cit., p. 520. 39 2014/57/UE, que en materia de abuso de información privilegiada conllevó un incremento sustancial de las penas, la inclusión de determinadas agravantes que afectan directamente a los trabajadores o empleados de una empresa de servicios de inversión, entidad de crédito o autoridad supervisora o reguladora y una ampliación sustancial de las conductas típicas y la introducción del art. 285 bis CP. Con todo ello, habrá que atender al tipo genérico de la conducta tipificada en el art. 197 CP que penaliza aquellos casos en que se intercambie y divulgue la información ( por ejemplo, dentro de este precepto entraría el tipo de violación de secretos), conducta que se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc., sin necesidad de que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos o vulneración de la intimidad (siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabado o inacabada 107 ). Bien entendido que la conducta debe ser dolosa, pues el tipo imprudente no se menciona expresamente y ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la normativa emplea expresamente la preposición “para”. Junto con este tipo genérico, también habrá que atender al ya mencionado art. 285 CP y al ex novo art. 285 bis CP relativo a la revelación de información privilegiada. Por otro lado, en el capítulo V del TRLMV se recoge el cuadro general de sanciones aplicables a las personas físicas y jurídicas a las que se refiere el art 271 TRLMV. Los abusos de información privilegiada pueden ser constitutivos de infracciones muy graves o simplemente graves. La agravación de la sanción va ligada, alternativamente, a la condición del iniciado primario o al tamaño de la operación e indirectamente al tipo de conducta realizado. Entre otras destacamos las infracciones muy graves la del art. 282.7 TRLMV por el incumplimiento de la obligación de publicidad de la información relevante “cuando de ello se haya puesto en grave riesgo la transparencia e integridad del mercado”; o del art. 282.19 TRLMV por incumplimiento de la obligación de llevanza de las listas iniciados establecida en el art 18 del RAM […] que impidan conocer la identidad de las personas con acceso a información privilegiada […]; o como infracción graves la del art. 295 TRLMV por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad del mercado dispuestas por ejemplo en 17.4 del RAM entre otros, de modo que sería constitutivo de infracción grave el retraso en la información privilegiada que no reúna los requisitos recogidos en el artículo de referencia y que no constituya infracción muy grave. En estos casos se prevén sanciones (principalmente multas) al infractor (art. 302 y 302 TRLMV); y también es posible sanciones complementarias a quienes ejerzan cargos de administración o dirección (arts. 306 y 307 TRLMV). Finalmente, sin perjuicio de la responsabilidad derivada de la condena penal o por sanción muy grave que le imponga la CNMV, un remedio de índole civil, que puede emplearse puntualmente es el ejercicio de la acción de responsabilidad social. Se trata de una acción ejercida por la sociedad perjudicada contra el administrador que utiliza en beneficio personal o de terceros, información privilegiada relativa a la sociedad cotizada a la que pertenece directamente o a través de su filial. 107 TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza …, cit., p. 508. 40 7. Modificación e incumplimiento de lo acordado en la fase preliminar. La fase preliminar desemboca en la elaboración de un proyecto común de fusión transfronteriza. La adjetivación “común” hace referencia a que se trata de un documento que es el resultado de un complejo proceso preparatorio, con intensas negociaciones previas llevabas a cabo por las partes 108 . Por ello, entendemos que propiamente no puede darse modificación unilateral o incumplimiento de lo acordado en fase preliminar. La razón es que sencillamente al someter un proyecto común de estas características ante la junta general, difícilmente prosperaría. Lo que sí puede darse son modificaciones de común acuerdo. La modificación bilateral será en todo caso posible siempre que respeten el deber de negociar de buena fe (y los demás deberes que nazcan de esta negociación) y, en todo caso, las condiciones acordadas en su momento (por ejemplo, con la inclusión de cláusulas que permitan modificar en un futuro determinados elementos). 8. El fracaso de los tratos preliminares. La fase preliminar de sociedades cotizadas adentra a las partes en un proceso complejo de acercamientos con vistas a concluir una fusión. Como en cualquier negociación, las partes corren el riesgo de sus propias inversiones y existe libertad de no continuar con las negociaciones. Sin embargo, de esa libertad de actuación se derivarán responsabilidades extracontractuales (art. 1902 CC) en la medida que la falta de acuerdo se impute a la mala fe de la contraparte o incluso responsabilidades contractuales (art. 1091 CC) en la medida que se contradigan aquellos acuerdos o compromisos a los que han llegado las partes (por ejemplo, por medio de cláusulas que obligan a determinadas actuaciones). Al estar dentro del ámbito de formación progresiva del contrato, las partes son libres de llegar a acuerdos vinculantes para ellas, pero no para exigirse, el cumplimiento de lo que todavía no existe y pueden desistir de sus tratos 109 , en tanto que los elementos básicos del contrato proyectado no estén determinados en el llamado precontrato. Por tanto, se concluye que, ante una renuncia a seguir avanzando en la negociación ya sea de mutuo acuerdo (apartado 8.1) o de manera injustificada (apartado 8.2), no es posible obligar a continuar con la negociación, es decir, nunca existe la acción de condena a seguir negociando. Debido a que el juez no es competente para sustituir la declaración de voluntad de las partes, como tampoco para determinar el contenido del proyecto 110 . Ciertamente podría darse el supuesto “más académico que 108 LARGO GIL, R., “La fase previa y el proyecto…”, cit., pp. 439440. 109 SAP Vizcaya 13 de octubre de 2000 (AC 200, 2441). 110 En esta línea se pronuncia la STS, Sala 4ª, 9 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2372). El deber de negociar de buena fe no impone en modo alguno la obligación de llegar al fin de la negociación, tampoco cuando se han consensuado aspectos concretos de la negociación aun cuando sean de importancia destacada. Además, ni la regla de la buena fe ni el Derecho general de los contratos obliga a que una de las partes de la negociación acepte la vinculación a los extremos ya acordados cuando no se ha conseguido alcanzar un acuerdo sobre el total de los puntos que estaban sujetos a discusión. Finalmente, la Sala concluye que los jueces no podrán sustituir por sus propios criterios las conveniencias de las partes, y proceder a integrar el acuerdo incompleto. 47 protocolo, etc.). Así el art. 7.2 RAM parte de considerar que las etapas intermedias existentes en los procesos prolongados pueden ser “información de carácter concreto”. No obstante, el límite que determina si estamos ante un supuesto de información privilegiada, se encuentra en si ha sido publicada por la empresa o no, es decir todo lo que no se haya hecho público y pueda afectar al desarrollo futuro de la cotización de acciones u otros valores o instrumentos negociados en un mercado financiero podrá considerarse como información privilegiada. Si se excluyera del concepto de información privilegiada aquellas informaciones que tienen lugar en la fase preliminar, se reduciría a cero la obligación de hacer pública la información sobre procesos en marcha o circunstancias aún no acaecidas, pero de las que se puede esperar razonablemente que sucedan. En tal supuesto, la persona en conocimiento de la información durante ese periodo estaría en posición claramente ventajosa frente al resto de inversores. DÉCIMO. -En principio, la información cuando reúna todos los elementos esenciales exigidos para ser considerada privilegiada, el emisor deberá difundirla “tan pronto como sea posible” (art. 17 RAM). Sin embargo, en el art.17.4. II del RAM se enuncia una excepción al deber general, ofreciendo la posibilidad de que el emisor y bajo su propio criterio retrase la difusión de información que se produzca dentro de un proceso prolongado y sea relativa a tal proceso con sujeción a las normas establecidas para caso de retraso. Esta excepción cobra especial utilidad práctica en la fase preliminar ya que, en determinados casos, una temprana difusión podría generar confusión en el mercado, así como provocar alteraciones en la cotización o incluso truncar la propia fusión todavía incierta. UNDÉCIMO. -El mero hecho de tener acceso a la información privilegiada de otra empresa o su utilización o comunicación durante los tratos preliminares no determina que estemos ante una operación con información privilegiada susceptible de sanción, siempre que se haya obtenido por y para la operación en cuestión, es decir, que no se emplee para otros fines u objetivos y “siempre que en el momento de la aprobación de la fusión toda información privilegiada se haya hecho pública o haya dejado de ser información privilegiada” (art. 9.4 RAM). DUODÉCIMO. -Para finalizar, el concepto de información privilegiada también recoge las prohibiciones básicas de abuso de información privilegiada y manipulación del mercado, al tiempo que pergeña un conjunto de mecanismos específicos para el control del acceso a información privilegiada en el seno del emisor, por medio de listas o registros de iniciados (art.18 RAM) o por medio de las obligaciones de transparencia impuestas a los administradores y directivos (19 RAM) a fin de proteger la integridad del mercado, controlar los flujos de información privilegiada y 48 contribuir al cumplimiento de la obligación de confidencialidad, así como servir de instrumento para facilitar la tarea de las autoridades competentes en el ejercicio de sus potestades de policía administrativa, detectando las posibles personas infractoras. No obstante, se observa como en la práctica es costoso detectar y sancionar los abusos de información privilegiada por parte la autoridad competente, ya que las personas que disponen de tales informaciones no suelen actuar directamente, por ejemplo, utilizan a intermediarios, sociedades interpuestas o sociedades radicadas en el extranjero y que dificultará la prueba de la relación entre la posesión de la información en cuestión y su uso en el mercado. Además, también es posible que tales conductas no dejen rastro, dado que la comunicación o la recomendación ilícita muchas veces se efectúa de manera verbal. Por ello, son contados los pronunciamientos de los tribunales en esta materia. 49 V. REFERENCIAS FINALES 1. Bibliografía CARRASCO PERERA, Á., “Cartas de intenciones, precontratos, responsabilidad in contrahendo y obligatoriedad de los tratos en la Jurisprudencia Española” en Revista Doctrinal Aranzadi CivilMercantil, nº 21, 2005, p. 2369. 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Las normas de conducta”, en Sociedades cotizadas y transparencia de mercados, Thomson Reuters Aranzadi, 2019, apartado I y ss. HALLET CHARRO, R., "Due diligence" en AA.VV. (dir. Álvarez Arjona, Carrasco Perera), en Adquisiciones de empresas, 5ª ed., Thomson Reuters Aranzadi 2019, pp. 163-226. JUAN Y MATEU, F., “La difusión pública de información privilegiada en los mercados de valores”, en Revista de derecho mercantil, nº 304, 2017, pp. 113 y ss. JUAN Y MATEU, F., “Las listas de iniciados” en Revista de Derecho Bancario y Bursatil, nº 154, 2019, p. 115. LARGO GIL, R., La Fusión de Sociedades Mercantiles Fase Preliminar, Proyecto de Fusión e Informes, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2000. LARGO GIL, R., “La fase previa y el proyecto de fusión”, en Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, t. I, Rodríguez (dir.) et al., Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pp. 427440. PALÁ LAGUNA, R., “Consideraciones de la AEVM sobre la reforma del régimen de las listas de iniciados del Reglamento sobre Abuso de Mercado” en Gómez-Acebo & Pombo, noviembre 2019, pp. 1 y ss. PENDÁS AGUIRRE, A., “Due Diligence”, en Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de sociedades, Beneyto y Largo Gil (dirs.), Bosch, Barcelona, 2010, pp. 164 y ss. SÁNCHEZ CALERO, F., La sociedad cotizada en Bolsa en la evolución del Derecho de sociedades, Discurso leído el 26 de marzo de 2001 en el acto de su recepción como académico de número, Madrid, 2001, p. 71. 50 SCAIANSCHI MÁRQUEZ, H., “La negociación y formación del contracto de fusión y los denominados protocolos de fusión”, en La dimensión contractual de la fusión, Civitas, Navarra, 2016, capítulo tercero, apartado I. TAPIA HERMIDA, A. J., “Métodos de Concentración Transfronteriza Intracomunitaria de Sociedades cotizadas: Fusiones, OPAs y Otros Métodos Alternativos. Las Directivas 2004/25/CE y 2005/56/CE”, en Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, Universidad Complutense, marzo 2007, pp. 1819. TAPIA FRADE, A., La fusión transfronteriza de sociedades anónimas en derecho español y europeo: Aspectos jurídico mercantiles, Civitas, Cizur Menor, 2019. VICENT CHULIÁ, F., Concentraciones y uniones de empresas ante el Derecho español, Madrid, 1971. 2. Recursos On-line GRUPO DEL BANCO MUNDIAL Y PWC., “Paying taxes 2016”, 2016, recurso disponible en: http://www.pwc.com/gx/en/services/tax/paying-taxes-2016.html, visitado 10 diciembre 2019. AUXADI, “Luxemburgo: Ventajas fiscales de un enclave estratégico en Europa”, recurso disponible en: https://www.auxadi.com/news/luxemburgo-ventajas-fiscales-de-un-enclave-estrategico-en-europa/, visitado el 10 de diciembre de 2019. TAPIA HERMIDA, A.J., “Fusiones y concentraciones transfronterizas de sociedades: teoría y práctica: Conferencia en las Jornadas de Valencia el 3 de octubre de 2019”, en el Blog de Alberto J. Tapia Hermida, recurso disponible en: http://ajtapia.com/2019/10/fusiones-y-concentraciones-transfronterizas-de-sociedades-teoria-y-practica-conferenciaen-las-jornadas-de-valencia-el-3-de-octubre-de-2019/, visitado 11 diciembre 2019. TAPIA HERMIDA, A.J., “Operaciones transfronterizas de sociedades. Nueva regulación europea (1)”, en el Blog de Alberto J. Tapia Hermida, 30 diciembre 2019, recurso disponible en: http://ajtapia.com/2019/12/operacionestransfronterizas-de-sociedades-nueva-regulacion-europea-1/#more-1559, visitado 30 diciembre 2019. TAPIA HERMIDA, A.J., “Operaciones transfronterizas de sociedades. Nueva regulación europea (2)”, en el Blog de Alberto J. Tapia Hermida, 31 de diciembre 2019., recurso disponible en: http://ajtapia.com/2019/12/operacionestransfronterizas-de-sociedades-nueva-regulacion-europea-1/#more-1559, visitado 31 diciembre 2019. ECDB.WORKER-PARTICIPATION.EU., “Overview, Established SEs” en The etui´s european company (SE) database, recurso disponible en :http://fr.worker-participation.eu/Societe-europeenne/SE-COMPANIES/SE-DatabaseECDB, visitado el 6 de abril 2020. 3. Normativa relevante citada 3.1 NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA: − Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (DOUE nº L 96/16 de 12 de abril de 2003). − Reglamento (CE) nº139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (DOUE nº L 24/1 de 29 de enero de 2004). − Reglamento (UE) nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y por el que se derogan la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/CE de la Comisión (DOUE nº L 173/1 de 12 de junio de 2014). 51 − Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014 sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado (DOUE nº L 173/179 de 12 de junio de 2014). − Reglamento de Ejecución (UE) 2016/347, de 10 de marzo de 2016, por el que se establecen normas técnicas de ejecución en lo que respecta al formato específico de las listas de iniciados y a la actualización de esas listas, de conformidad con el Reglamento (UE) nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (DOUE nº L 65/49 de 11 de marzo de 2016). − Reglamento de Ejecución (UE) 2016/1055 de la Comisión, de 29 de junio de 2016, por el que se establecen normas técnicas de ejecución en relación con las modalidades técnicas de la difusión pública adecuada de información privilegiada y del retraso de la difusión pública de información privilegiada de conformidad con el Reglamento (UE) nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (DOUE nº L 173/47 de 30 de junio de 2016) − Directiva 2017/1132/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades. (DOUE nº L 169/46 de 30 de junio de 2017). − Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (DOUE nº L 321/1 de 12 de diciembre de 2019). 3.2 NORMATIVA ESPAÑOLA − Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE 24-11-1995). − Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE 04-07-2007). − Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (BOE 04-04-2009). − Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (BOE 23-06-2012). − Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (BOE 01-10-2014). − RD Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (BOE 24-10-2015). − Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional (BOE 21-02-2019). − RD de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil (BOE 25-07-1889). − RD 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea (BOE 20-10-2007). 4. Relación de sentencias citadas: 4.1 SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA − Sentencia del Tribunal de Justicia, de 22 de noviembre de 2005, en el asunto C-384/02, (ECLI:EU:C:2005:708) − Sentencia del Tribunal de Justicia, (Sala Segunda), de 28 de junio de 2012, en el asunto C-19/11, (TJCE 2012, 163), (ECLI:EU:C:2012:153). 4.2 SENTENCIAS DICTADAS EN ESPAÑA − STS 3845/2014 de 25 de junio de 2014 (ECLI: ES: TS: 2014: 3845). − SJMer Zaragoza 123/2009, nº1, de 30 de enero de 2009 (ECLI: ES: JMZ: 2009: 123). − SAP Vizcaya 13 de octubre de 2000 (AC 200, 2441). − STS, Sala 4ª, 9 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2372). − STS 24 diciembre 1992 (RJ 2003, 10657). − STS 2 febrero 1960 (RJ 1960, 456). 52 VI. ANEXOS ANEXO 1. Proyecto común de fusión transfronteriza tripartita elaborado por los consejos de administración de Mediaset Investisment N.V, Mediaset S.p.A y Mediaset España Comunicación S.A., pp. 19. ANEXO 2. Proyecto común de fusión transfronteriza entre BNP PARIBAS, S.A y BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A. Madrid Paris 28 marzo 2019, pp. 118. 1 PROGETTO COMUNE DI FUSIONE TRANSFRONTALIERA TRIPARTITA PREDISPOSTO DAI CONSIGLI DI AMMINISTRAZIONE DI: PROYECTO COMÚN DE FUSIÓN TRANSFRONTERIZA TRIPARTITA ELABORADO POR LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN DE: TRIPARTITE COMMON CROSS - BORDER MERGER PLAN DRAWN UP BY THE BOARDS OF DIRECTORS OF: (1) Mediaset Investment N.V., una società per azioni (naamloze vennootschap) costituita ai sensi del diritto olandese, con sede legale in Amsterdam (Olanda) e indirizzo dell’ufficio principale in Viale Europa 46, 20093 Cologno Monzese (Italia), numero di iscrizione presso il Registro delle Imprese olandese (Kamer van Koophandel) 70347379, (DutchCo o la Società Incoporante); società che assumerà, a seguito dell’efficacia della Fusione (come definita nella Premessa (A)) la denominazione di “MFE – MEDIAFOREUROPE N.V.” (MFE – MEDIAFOREUROPE o MFE); (1) Mediaset Investment, N.V., una sociedad anónima (naamloze vennootschap) constituida con arreglo a Derecho neerlandés, con domicilio social en Ámsterdam (los Países Bajos) y sede principal en Viale Europa 46, 20093 Cologno Monzese (Italia), inscrita en el Registro Mercantil neerlandés (Kamer von Koophandel) con el número 70347379 (DutchCo o la Sociedad Absorbente); sociedad que cuando la Fusión (según se define en el Expositivo (A)) sea efectiva pasará a denominarse “MFE - MEDIAFOREUROPE N.V.” (MFE - MEDIAFOREUROPE or MFE). ( 1) Mediaset Investment N.V., a public company (naamloze vennootschap) incorporated under the laws of the Netherlands, having its official seat in Amsterdam (the Netherlands) and its principal office at Viale Europa 46, 20093 Cologno Monzese (Italy), registered with the Dutch Commercial Register (Kamer van Koophandel) under number 70347379 (DutchCo or the Absorbing Company); company which will, upon effectiveness of the Merger (as defined in Recital (A)), be renamed “MFE – MEDIAFOREUROPE N.V.” (MFE – MEDIAFOREUROPE or MFE); (2) Mediaset S.p.A., una società per azioni costituita ai sensi del diritto italiano, con sede legale in via Paleocapa 3, 20121 Milano (Italia), numero di iscrizione presso il Registro delle Imprese di Milano 09032310154 (Mediaset); e (2) Mediaset S.p.A., una sociedad anónima (società per azioni) constituida con arreglo a Derecho italiano, con domicilio social en Via Paleocapa 3, 20121 Milán (Italia), e inscrita en el Registro Mercantil de Milán (Registro delle Imprese di Milano) bajo el número 09032310154 (Mediaset); y ( 2) Mediaset S.p.A., a public joint stock company (società per azioni) incorporated under the laws of the Republic of Italy, having its official seat at via Paleocapa 3, 20121 Milan (Italy), registered with the Companies' Register of Milan (Registro delle Imprese di Milano) under number 09032310154 (Mediaset); and (3) Mediaset España Comunicación, S.A., una società per azioni (sociedad anónima) costituita ai sensi del diritto spagnolo, con sede legale in Carretera de Fuencarral a Alcobendas 4, 28049 Madrid (Spagna), numero di iscrizione presso il Registro delle Imprese di Madrid (Registro Mercantil de Madrid) al volume 33.442, foglio 122, sezione 8, pagina M-93.306, e codice fiscale spagnolo A-79.075.438 (Mediaset España). (3) Mediaset España Comunicación, S.A., una sociedad anónima constituida con arreglo a Derecho español, con domicilio social en Carretera de Fuencarral a Alcobendas 4, 28049 Madrid (España), inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 33.442, folio 122, sección 8, hoja M-93.306, y provista del número de identificación fiscal español A-79.075.438 (Mediaset España). ( 3) Mediaset España Comunicación, S.A., a public joint stock company (sociedad anónima) incorporated under the laws of Spain, having its official seat at Carretera de Fuencarral a Alcobendas 4, 28049 Madrid (Spain), registered with the Commercial Register of Madrid (Registro Mercantil de Madrid) in volume 33.442, sheet 122, section 8, page M-93.306, and with Spanish tax identification number A-79.075.438 (Mediaset España). Mediaset e Mediaset España sono di seguito congiuntamente definite le Società Incorporate, e ciascuna di esse, individualmente, una Società Incorporata. DutchCo, Mediaset e Mediaset España sono di seguito congiuntamente definite le Società o le Società Partecipanti alla Fusione, e ciascuna di esse, individualmente, una Società o una Società Partecipante alla Fusione. En lo sucesivo, Mediaset y Mediaset España se denominarán conjuntamente las Sociedades Absorbidas, y cada una de ellas, por separado, una Sociedad Absorbida. DutchCo, Mediaset y Mediaset España se denominarán conjuntamente las Sociedades o las Sociedades Participantes en la Fusión, y cada una de ellas, por separado, una Sociedad o una Sociedad Participante en la Fusión. Mediaset and Mediaset España are hereinafter jointly referred to as the Absorbed Companies, and each of them, separately, as an Absorbed Company. DutchCo, Mediaset and Mediaset España are hereinafter jointly referred to as the Companies or the Merging Companies, and each of them, separately, as a Company or a Merging Company. 2 Premesso che: (A) Il presente progetto comune di fusione transfrontaliera tripartita (il Progetto Comune di Fusione Transfrontaliera) è stato predisposto dai consigli di amministrazione delle Società (i Consigli di Amministrazione) al fine di dare esecuzione ad una fusione transfrontaliera tripartita per incorporazione di Mediaset e Mediaset España in DutchCo ai sensi delle previsioni della Direttiva Europea (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 14 giugno 2017, relativa ad alcuni aspetti di diritto societario (la Direttiva), le cui disposizioni in materia di fusioni transfrontaliere di società di capitali trovano applicazione (i) in Olanda secondo quanto previsto dal Titolo 2.7 del codice civile olandese (il Codice Civile Olandese), (ii) in Italia secondo quanto previsto dal Decreto Legislativo n. 108 del 30 maggio 2008 (il Decreto Legislativo 108), e (iii) in Spagna secondo quanto previsto dal Capitolo II del titolo II della Legge 3/2009 del 3 aprile sulle modifiche strutturali delle società commerciali (la LME). Expositivos: (A) El presente proyecto común de fusión transfronteriza tripartita (el Proyecto Común de Fusión Transfronteriza) ha sido elaborado por los consejos de administración de las Sociedades (los Consejos de Administración) con el fin de llevar a cabo una fusión transfronteriza tripartita por absorción de Mediaset y Mediaset España por parte de DutchCo, en el sentido previsto en la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (la Directiva), cuyas disposiciones en materia de fusiones transfronterizas de sociedades de capital resultan de aplicación (i) a efectos de Derecho neerlandés en virtud del título 2.7 del código civil neerlandés (el DCC), (ii) a efectos de Derecho italiano en virtud del Decreto Legislativo nº. 108 de 30 de mayo de 2008 (el Decreto Legislativo 108), y (iii) a efectos de Derecho español en virtud del capítulo II del título II de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (la LME). Recitals: (A) The present tripartite common cross-border merger plan (the Common Cross-Border Merger Plan) has been prepared by the boards of directors of the Companies (the Boards of Directors) in order to execute a tripartite cross-border merger by absorption of Mediaset and Mediaset España with and into DutchCo within the meaning of the provisions of European Directive (EU) 2017/1132 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 relating to certain aspects of company law (the Directive), which regulations on crossborder mergers of limited liability companies are in force (i) for Dutch law purposes under Title 2.7 of the Dutch Civil Code (the DCC), (ii) for Italian law purposes under Italian Legislative Decree No. 108 of 30 May 2008 (the Legislative Decree 108), and (iii) for Spanish law purposes under Chapter II of Title II of Law 3/2009 of 3 April on structural modifications to business companies (the LME). In esecuzione della fusione transfrontaliera tripartita qui descritta, Mediaset e Mediaset España saranno incorporate in DutchCo e cesseranno di esistere come persone giuridiche e DutchCo acquisirà tutte le attività ed assumerà tutte le passività nonché gli altri rapporti giuridici di Mediaset e Mediaset España (la Fusione). En virtud de la fusión transfronteriza tripartita aquí descrita, Mediaset y Mediaset España serán absorbidas por DutchCo y dejarán de existir como sociedades independientes, y DutchCo adquirirá todos los activos y asumirá todos los pasivos y demás relaciones jurídicas de Mediaset y Mediaset España (la Fusión). By virtue of the tripartite cross-border merger described herein, Mediaset and Mediaset España will be merged with and into DutchCo and will cease to exist as standalone entities, and DutchCo will acquire all assets and assume all liabilities and other legal relationships of Mediaset and Mediaset España (the Merger). Le Società Partecipanti alla Fusione appartengono al gruppo Mediaset. In particolare, (i) DutchCo è una società il cui capitale è interamente e direttamente detenuto da Mediaset e (ii) Mediaset España è una società direttamente controllata da Mediaset, che detiene attualmente una quota pari al 51,63% del capitale sociale di Mediaset España (e una quota pari al 53,98% dei diritti di voto, tenuto conto delle azioni proprie attualmente detenute da Mediaset España). Las Sociedades Participantes en la Fusión pertenecen al grupo Mediaset. En particular, (i) DutchCo es una filial directa e íntegramente participada por Mediaset, y (ii) Mediaset España es una filial directa de Mediaset, siendo esta última actualmente titular de acciones representativas de aproximadamente el 51,63% del capital social de Mediaset España (y el 53,98% de los derechos de voto teniendo en cuenta las acciones de Mediaset España actualmente en autocartera). The Merging Companies belong to the Mediaset group. In particular, (i) DutchCo is a wholly-owned direct subsidiary of Mediaset and (ii) Mediaset España is a direct subsidiary of Mediaset, which currently owns shares representing approximately 51.63% of Mediaset España’s share capital (and 53.98% of the voting rights, taking into account the treasury shares currently held by Mediaset España). 3 (B) La Fusione si inserisce nel contesto di un’unica e più ampia operazione (l’Operazione) che prevede altresì le seguenti riorganizzazioni, finalizzate a mantenere tutte le attività operative e di business di Mediaset e di Mediaset España, rispettivamente, in Italia e in Spagna, da completare prima che la Fusione diventi efficace: (B) La Fusión forma parte de una única operación más amplia (la Operación) que también prevé las siguientes reorganizaciones, dirigidas a mantener todas las operaciones y actividades de negocio de Mediaset y Mediaset España en Italia y España, respectivamente, y que deberán consumarse con anterioridad a la efectividad de la Fusión: (B) The Merger is part of a single and broader transaction (the Transaction) which also envisages the following reorganizations, aimed at maintaining all the operations and business activities of Mediaset and Mediaset España, respectively, in Italy and Spain, to be completed prior to the effectiveness of the Merger: (i) la costituzione di una società italiana interamente e direttamente controllata da Mediaset (NewCo Italia); (i) la constitución de una filial italiana directa e íntegramente participada por Mediaset (NewCo Italia); (i) the incorporation of an Italian wholly-owned direct subsidiary of Mediaset (NewCo Italia); (ii) il trasferimento da parte di Mediaset a NewCo Italia, tramite conferimento in natura in conformità alle disposizioni del codice civile italiano, di sostanzialmente tutto il proprio business e alcune delle proprie partecipazioni (la Riorganizzazione Mediaset); e (ii) la transmisión por parte de Mediaset a NewCo Italia, mediante una aportación en especie regulada por el código civil italiano, de sustancialmente todo su negocio y de determinadas participaciones en otras entidades (la Reorganización de Mediaset); y (ii) the transfer by Mediaset to NewCo Italia, by means of a contribution in-kind regulated by the Italian civil code, of substantially all of its business and certain shareholdings (the Mediaset Reorganization); and (iii) la separazione (segregación) da parte di Mediaset España, in conformità al titolo III della LME, di tutte le proprie attività e passività, incluse le partecipazioni in altre società, le quali verranno fatte confluire in Grupo Audiovisual Mediaset España Comunicación, S.A. (GA Mediaset) – una società spagnola interamente e direttamente controllata da Mediaset España – in cambio dell’assegnazione a Mediaset España di tutte le azioni di nuova emissione di GA Mediaset, da emettere nel contesto dell’aumento di capitale che sarà deliberato a servizio dell’operazione di separazione (la Segregazione Mediaset España e, congiuntamente alla Riorganizzazione Mediaset, le Riorganizzazioni Preliminari). (iii) la segregación por parte de Mediaset España de conformidad con el título III de la LME, del conjunto de su patrimonio, activo y pasivo, incluyendo sus participaciones en otras entidades, a Grupo Audiovisual Mediaset España Comunicación, S.A. (GA Mediaset) — una filial española directa e íntegramente participada por Mediaset España—, recibiendo a cambio Mediaset España la totalidad de las nuevas acciones de GA Mediaset que se emitirán con ocasión de su aumento de capital social derivado de la segregación (la Segregación de Mediaset España y, conjuntamente con la Reorganización de Mediaset, las Reorganizaciones Preliminares). (iii) the segregation (segregación) by Mediaset España, in accordance with Title III of the LME, of all its assets and liabilities, including its shareholdings in other companies, to Grupo Audiovisual Mediaset España Comunicación, S.A. (GA Mediaset) – a Spanish wholly-owned direct subsidiary of Mediaset España – in exchange for the allotment to Mediaset España of all the new shares in GA Mediaset that will be issued on the occasion of its share capital increase triggered by the segregation (the Mediaset España Segregation and, together with the Mediaset Reorganization, the Preliminary Reorganizations). La Segregazione Mediaset España è descritta in modo più dettagliato nel progetto di segregazione di Mediaset España (il Progetto di Segregazione Mediaset España), che sarà messo a disposizione sul sito internet di Mediaset España (www.telecinco.es). La Segregación de Mediaset España está descrita con mayor detalle en el proyecto de segregación de Mediaset España (el Proyecto de Segregación de Mediaset España) que se pondrá a disposición en la página web corporativa de Mediaset España (www.telecinco.es). The Mediaset España Segregation is described in greater detail in the Mediaset España segregation plan (the Mediaset España Segregation Plan) which will be made available on the corporate website of Mediaset España (www.telecinco.es). 4 Di conseguenza, prima che la Fusione sia perfezionata, né a Mediaset né a Mediaset España farà capo alcuna attività aziendale in proprio (eccezion fatta per alcune attività finanziarie che rimarranno proprie di Mediaset e che saranno trasferite a MFE per effetto della Fusione). Por consiguiente, antes de la consumación de la Fusión, Mediaset y Mediaset España no tendrán actividades empresariales propias (salvo por determinadas actividades financieras que permanecerán en Mediaset y que serán transmitidas a MFE cuando la Fusión sea efectiva). Therefore, before completion of the Merger, Mediaset and Mediaset España will not have any business activities of their own (save for certain financial activities that will remain in Mediaset and will be transferred to MFE upon effectiveness of the Merger). Le Riorganizzazioni Preliminari – il cui perfezionamento costituisce una condizione sospensiva della Fusione, come descritto nel Paragrafo 17 – non avranno alcun impatto sui Rapporti di Cambio indicati nel Paragrafo 3. Las Reorganizaciones Preliminares —cuya consumación es una condición suspensiva de la Fusión, tal y como se describe en la Sección 17— no tendrán impacto alguno en las Ecuaciones de Canje indicadas en la Sección 3. The Preliminary Reorganizations – the completion of which is a condition precedent to the Merger, as described at Section 17 – will not have any impact on the Exchange Ratios indicated in Section 3. Inoltre, contemporaneamente alla Fusione, tutte le attività e le passività di Mediaset España che saranno state trasferite a DutchCo per effetto della Fusione – e cioè, le azioni di GA Mediaset – saranno assegnate ad una unità locale di DutchCo, con sede in Spagna e iscritta nel Registro delle Imprese di Madrid (la Succursale Spagnola). La Succursale Spagnola è richiesta dalle norme di diritto spagnolo ai fini dell’applicazione alla Fusione del regime di neutralità fiscale. Además, con carácter simultáneo a la Fusión, todos los activos y pasivos de Mediaset España transmitidos a DutchCo en virtud de aquella —es decir, las acciones de GA Mediaset— quedarán afectos a una sucursal de DutchCo situada en España e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid (la Sucursal en España). La Sucursal en España es necesaria para aplicar a la Fusión el régimen de neutralidad fiscal previsto bajo Derecho español. In addition, simultaneously to the Merger, all of Mediaset España’s assets and liabilities transferred to DutchCo by virtue of the Merger – namely the GA Mediaset shares – will be allocated to a branch of DutchCo located in Spain and registered with the Commercial Register of Madrid (the Spanish Branch). The Spanish Branch is required in order to apply to the Merger the tax neutrality regime foreseen under Spanish law. (C) Subordinatamente al completamento delle formalità preliminari alla Fusione e all’avveramento (o alla rinuncia, a seconda dei casi) delle condizioni sospensive, come descritte nel Paragrafo 17, la Fusione sarà eseguita in conformità con quanto previsto dalla Sezione 2:318 del Codice Civile Olandese e, pertanto, diverrà efficace alle ore 00:00 CET (Central European Time) del giorno successivo a quello di stipulazione dell’atto notarile di fusione (l’Atto di Fusione) dinanzi ad un notaio operante in Olanda (la Data di Efficacia della Fusione). Successivamente, il Registro delle Imprese olandese informerà il Registro delle Imprese di Milano e il Registro delle Imprese di Madrid in relazione alla Data di Efficacia della Fusione. (C) Con sujeción al cumplimiento de las formalidades previas a la Fusión, y a la satisfacción (o renuncia, en su caso) de las condiciones suspensivas descritas en la Sección 17, la Fusión se llevará a cabo de conformidad con la sección 2:318 del DCC y, como tal, se hará efectiva a las 00:00 a.m. CET (Central European Time) del día siguiente a aquel en el que se otorgue la escritura de fusión (la Escritura de Fusión) ante un notario público ejerciente en los Países Bajos (la Fecha de Efectividad de la Fusión). El Registro Mercantil neerlandés informará posteriormente al Registro Mercantil de Milán y al Registro Mercantil de Madrid de la Fecha de Efectividad de la Fusión. (C) Subject to the completion of the pre-merger formalities and the satisfaction (or the waiver, as the case may be) of the conditions precedent, as described in Section 17, the Merger shall be implemented in accordance with Section 2:318 of the DCC and, as such, will become effective at 00:00 am CET (Central European Time) on the day following the day on which the deed of merger (the Merger Deed) is executed before a civil law notary officiating in the Netherlands (the Merger Effective Date). The Dutch Commercial Register will subsequently inform the Companies' Register of Milan and the Commercial Register of Madrid about the Merger Effective Date. (D) Per effetto della Fusione, sulla base dei Rapporti di Cambio (come definiti nel Paragrafo 3.1): (D) Al consumarse la Fusión, y sobre la base de las Ecuaciones de Canje (según se definen en la Sección 3.1): (D) Upon completion of the Merger, on the basis of the Exchange Ratios (as defined in Section 3.1):