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Trabajo Fin de Grado El personal de alta dirección: un análisis exhaustivo de la figura Autora: María de Yraolagoitia Leza Directora: Sara Alcázar Ortiz Facultad de Derecho Doble Grado en Derecho y Administración y Dirección de Empresa 2020 -1ÍNDICE DE CONTENIDOS I.- PRESENTACIÓN, JUSTIFICACIÓN DEL TEMA Y METODOLOGÍA.…..….5 II.- LA REGULACIÓN LABORAL DE LA RELACIÓN DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN……………………………………………………………………6 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FIGURA………………………………………6 2. EL CONCEPTO DE PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN………………………...8 2.1. Delimitación normativa……………………………………………………….8 2.2. Delimitación conceptual………………………………………………………9 A) Ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa……10 B) Poderes relativos a los objetivos generales de la empresa………………. ..12 C) Autonomía y plena responsabilidad limitadas…………………….………13 D) Matización del concepto de dependencia…………………………………16 3. PARTICULARIDADES DEL CONTRATO DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN………………………………………………………………………….18 3.1. Confianza mutua como fundamento…………………………………………18 3.2. Forma y contenido del contrato………………………………………………19 3.3. Duración del contrato y período de prueba….……….………….……………20 3.4. Tiempo de trabajo……………………………………………………………22 3.5. Exclusividad, permanencia y no concurrencia.……………………...….……22 3.6. Promoción interna……………………………………………………………25 3.7. Otras disposiciones: protección del salario, suspensión del contrato y prescripción de acciones……………….….………….………….…….…………27 3.8. Derecho de representación…………………………….…….….……………29 3.9. Régimen sancionatorio………………………………………………………30 3.10. Jurisdicción competente…………………………………………………….31 4. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL.………..…………33 4.1. Extinción del contrato por voluntad del alto directivo…….………….………33 4.1.1. La dimisión del alto directivo………………………………………33 4.1.2. El desistimiento del alto directivo………………………………….35 4.2. Extinción del contrato por voluntad del empresario……………………….…38 4.2.1. El libre desistimiento del empresario………………………………38 4.2.2. El despido disciplinario………………………………….…………40 -24.2.3. Calificación y efectos del despido………….….………….….….…42 4.3. Otras causas de extinción……….…….….……….………………………43 4.4. Blindajes indemnizatorios………………….…………..…………………44 III.- CONCLUSIONES…………………………………………….…………………47 BIBLIOGRAFÍA………….…….…………………………….……………..……..…51 ANEXO 1. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA JUDICIAL….………………….…...53 ANEXO 2. MODELO DE CONTRATO DE ALTA DIRECCIÓN..….……….….……58 -3ABREVIATURAS UTILIZADAS ATS Auto del Tribunal Supremo. art. artículo. BOE Boletín Oficial del Estado. CC Código Civil. CCAA Comunidades Autónomas. CCom Código de Comercio. CE Constitución Española. cit. citado/a. Dirs. Directores. DPAD Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. ed. edición. ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. LC Ley 22/2013, de 9 de julio, Concursal. LTC 31 Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931. LTC 44 Decreto por el que se aprueba el texto refundido del Libro I de la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944. núm. número. pág./págs. página/páginas. paraf. párrafo. RAE Real Academia Española. RD 451/2015 Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades. TRLET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. SMI Salario Mínimo Interprofesional. STS Sentencia del Tribunal Supremo. STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. TS Tribunal Supremo. Vid. Véase. -4- -5I.- PRESENTACIÓN, JUSTIFICACIÓN DEL TEMA Y METODOLOGÍA Tras cursar la asignatura de Derecho Individual y Colectivo del Trabajo y estudiar la relación laboral especial del personal de alta dirección, realizando un breve trabajo académico al respecto, nace la curiosidad por profundizar más allá en este tema e investigar la jurisprudencia más reciente sobre los asuntos más controvertidos en la práctica. A pesar de que las principales características de esta relación laboral especial quedan recogidas en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (en adelante, DPAD), el estrecho vínculo entre el alto directivo y la empresa, basado en la confianza entre las partes y la autonomía de la voluntad; el amplio conocimiento sobre el funcionamiento, estructura y dinámicas de la empresa que posee; el grado de responsabilidad que ostenta; y su nivel salarial, extreman la necesidad de un contrato que contemple todas las problemáticas posibles. Los conflictos que surgen en la práctica judicial, y su posterior resolución en los Tribunales, dejan un campo de estudio de gran interés. Procedemos a continuación a analizar brevemente cómo y de qué manera surge la figura del personal de alta dirección y su correspondiente regulación, así como a estudiar cada uno de los artículos de dicho DPAD que delimitan conceptualmente la figura del alto directivo. Concretaremos, además, cada una de las particularidades de esta relación laboral especial, haciendo hincapié en la tipología extintiva del vínculo contractual y los conflictos que suscita. La metodología empleada para ello ha consistido en el análisis de los textos normativos relevantes y en la investigación bibliográfica como punto de referencia para comprender el régimen del personal de alta dirección. Todo ello, completado y apoyado de la interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado y fijado a lo largo de los años en sus resoluciones judiciales. -6II.- LA REGULACIÓN LABORAL DE LA RELACIÓN DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FIGURA La figura del personal directivo, en sentido amplio, es entendida como aquella que se encuentra dentro de la organización estructural de la empresa, entre el empresario y los trabajadores, y que se caracteriza por realizar funciones de planificación, coordinación, dirección, mando y control en nombre y representación del empresario 1 . En este punto conviene distinguir la figura del personal directivo, considerado trabajador ordinario sujeto a la relación laboral común en el marco del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, TRLET); de la figura del alto cargo directivo, que adquiere una serie de poderes y responsabilidades que van un paso más allá, evidenciando la necesidad de una regulación propia, que adquiere el carácter de relación laboral especial. La explicación histórica no data de antes de la segunda mitad del siglo XIX, cuando emerge la figura del personal directivo como consecuencia del crecimiento progresivo de las fábricas y explotaciones industriales, en un contexto de auge del modelo de producción en masa o producción en cadena que introduce el fordismo. El aumento de infraestructuras, herramientas, maquinaria, inversión económica y capital humano exige nuevas estructuras jerárquicas que coordinen y dirijan la actividad industrial. De esta manera, se manifiesta la necesidad del empresario de trabajar con profesionales de la dirección en el ejercicio de su actividad 2 . Esta nueva figura queda, en primer lugar, amparada por la normativa civil del arrendamiento de servicios, regulada en los artículos 1583 a 1587 del Código Civil (en adelante, CC), que no han sido modificados desde su versión original de 1889. Sin embargo, pronto resulta insuficiente, obligando a acudir a los principios y reglas del 1 DE VAL TENA, A. L., El Trabajo de Alta Dirección, Caracteres y Régimen Jurídico, Cívitas, Colección Monografías, Madrid, 2002, pág. 163. 2 DE VAL TENA, A. L., MONEREO PÉREZ, J. L., (Dirs.), El régimen jurídico del personal de alta dirección: (aspectos laborales y de seguridad social), Comares, Granada, 2010, págs. 4 a 6. -7mismo código para completar su régimen jurídico. Tan solo los llamados auxiliares independientes y los colaboradores dependientes gozan de un régimen específico, recogido en los artículos 281 a 302 del Código de Comercio (en adelante, CCom), distinguiendo dentro de estos últimos entre factores, dependientes en sentido estricto y mancebos 3 . El trabajo directivo, no solo el del alto cargo, permanece hasta el momento excluido de la regulación normativa por “su condición de trabajador intelectual, no manual” 4 . Los sucesivos códigos y leyes comienzan a definir el marco jurídico de los trabajadores y a recoger las relaciones laborales comunes 5 , incluyendo en su ámbito de protección al trabajador directivo común u ordinario, sin detenerse sobre la regulación de la relación laboral del alto cargo directivo. A pesar de tratarse de una prestación de servicios por cuenta ajena, el grado de influencia y de responsabilidad en la empresa, sobre todo en la toma de decisiones, y el desempeño de la función directiva sobre la globalidad de la empresa, conducen a una identificación del alto directivo como una especie de alter ego 6 de la figura del empresario. Con antecedentes en la diferenciación que efectúa la normativa española de Seguridad Social, el legislador comienza a considerar trabajadores en sentido técnico-laboral a los altos cargos 7 . Así en 1985, por encargo del poder legislativo, consultadas las Organizaciones Sindicales y Patronales más representativas, de acuerdo con el Consejo de Estado, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y previa deliberación 3 DE VAL TENA, A. L., El Trabajo de Alta Dirección, Caracteres y Régimen Jurídico, cit., pág. 29. 4 DE VAL TENA, A. L., El Trabajo de Alta Dirección, Caracteres y Régimen Jurídico, cit., pág. 42. 5 Estos son: el Código del Trabajo de 23 de agosto 1926, la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 (en adelante, LCT 31) y el posterior Decreto por el que se aprueba el texto refundido del Libro I de la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 (en adelante, LCT 44). Por ejemplo, la LCT 44 incluía en su marco legal a los directivos técnicos y mandos intermedios. 6 Entendemos por alter ego aquella “persona en quien otra tiene absoluta confianza, o que puede hacer sus veces sin restricción alguna”, según la definición de la Real Academia Española (en adelante, RAE). A este respecto, la STS 6326/2011, de 27 de septiembre, Sala de lo Social, núm. recurso 4146/2010 (ECLI: ES:TS:2011:6326) de la que haremos posterior mención de nuevo, recuerda que “pese a su indudable laboralización, el alto directivo se present[a] generalmente como alter ego del empresario”. 7 DE VAL TENA, A. L., El Trabajo de Alta Dirección, Caracteres y Régimen Jurídico, cit., págs. 55-62, idea desarrollada a lo largo de todo el capítulo 4 que estudia la protección que concede la Previsión Social (posteriormente, Seguridad Social) a los altos cargos. -14La responsabilidad es definida como la “capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente” 24 . Al ser una responsabilidad plena, implica directamente que al trabajador alto directivo “se le podrán imputar cuantas consecuencias jurídicas se deriven de los actos o decisiones adoptadas con ocasión de la administración y gestión de la empresa, en tanto que resulten perjudiciales o dañosas para la empresa o para terceros” 25 . Puede entenderse como la carga 26 que debe asumir el personal de alta dirección, que adquiere sentido en el marco de la confianza recíproca que caracteriza el DPAD, tal y como establece en su Preámbulo. Ambos conceptos de autonomía y responsabilidad nos permiten discernir la figura del personal de alta dirección de los empleados directivos o directivos técnicos 27 . El régimen jurídico de éstos últimos viene determinado por la relación laboral común del TRLET, que, en su artículo 20.1, establece que el trabajador “estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue”. De esta manera, se materializa el contraste con los altos directivos que, gozan de amplia libertad de actuación (y responsabilidad), no quedando vinculados a las órdenes recibidas de aquellos que se sitúan jerárquicamente en un nivel superior de mando 28 . Como indicábamos previamente, dicha atribución de autonomía y responsabilidad a los altos directivos es compatible con el sometimiento a los criterios e instrucciones del empresario. La norma emplea los conceptos de “criterios” e “instrucciones”, no órdenes ni mandatos estrictos, obligando al alto directivo a “acomodar su conducta a las 24 Acepción cuarta de la RAE, relativa al Derecho. 25 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 78. 26 El término carga es empleado en MARTÍNEZ MORENO, C., La relación de trabajo especial de alta dirección, Madrid, Consejo Económico y Social, 1994, pág. 196, que recoge DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 78. 27 Vid. el apartado siguiente 2.2.D) Límites con el trabajador común de este Trabajo de Fin de Grado. 28 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 79. -15directrices generales marcadas por los órganos rectores o por quien encarna la titularidad del negocio o la administración de la sociedad” 29 . El ejercicio de sumisión a criterios e instrucciones por parte del titular de la administración de la sociedad implica, de manera lógica, un necesario control posterior sobre el cumplimiento de los objetivos. Por tanto, no obsta “para la calificación de un trabajador como alto directivo, ni particularmente perjudica a las notas de autonomía y plena responsabilidad en el ejercicio de sus funciones rectoras de la vida empresarial, el hecho de que el titular de la empresa controle a posteriori la actuación global del directivo, a fin de observar el seguimiento de los criterios e instrucciones dadas, así como de comprobar la consecución de los objetivos propuestos” 30 . La propia naturaleza de las instrucciones y directrices implica su impulso ab initio, así como el ejercicio del control debe ser ex post. A sensu contrario esto parece conducir a la negación de la condición de alto directivo a aquel ubicado en un segundo escalón de mando a las órdenes de un alto directivo de la empresa o de un órgano delgado de dirección, con independencia de lo que formalmente se hubiera hecho constar en el contrato 31 : “no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora” 32 . Los mandos intermedios, establece la jurisprudencia, “aunque ejerzan 29 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 79. 30 DE VAL TENA, A. L., MONEREO PÉREZ, J. L., (Dirs.), El régimen jurídico del personal de alta dirección: (aspectos laborales y de seguridad social), cit., págs. 126-127. 31 En el ATS 12831/2009, de 9 de julio, Sala de lo Social, núm. recurso 4388/2008 (ECLI: ES:TS:2009:12831A) el TS considera que, en la resolución impugnada, el trabajador no es alto directivo; mientras que en la sentencia de contraste que plantea la parte recurrente se consideró alto directo al trabajador que “formaba parte de la Junta de Gobierno […] no existiendo una subordinación real respecto a un segundo escalón de mando como el del Gerente (con independencia de lo que formalmente se hubiera hecho constar en el contrato)”. 32 Vid. la STSJ Castilla-La Mancha 4154/2018, de 21 de noviembre de 2018, Sala de lo Social de Burgos, sección 1, núm. recurso 762/2018 (ECLI: ES:TSJCL:2018:4154) que recoge los requisitos de la relación laboral especial de alta dirección. En cuestión de este tercer criterio, se remite a los criterios jurisprudenciales de las STS 12916/1993, 17 de junio, Sala de lo Social, núm. recurso 2003/1992 (ECLI: ES:TS:1993:12916), la STS 6165/1990, de 12 de septiembre, Sala de lo Social (ECLI: ES:TS:1990:6165) y la STS 17365/1990, de 13 de marzo, Sala de lo Social, núm. recurso 794/1988 (ECLI: ES:TS:1990:17365). -16funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas” 33 . En una empresa de mediana o gran dimensión el gobierno de la misma puede ser compartido por más de una persona, por lo que es posible que coexistan y concurran en una misma sociedad una pluralidad de altos cargos directivos correspondientes a diferentes áreas, departamentos o sectores. Estos trabajadores tendrán dicha condición de facto cuando cumplan los criterios funcional y objetivo, y no dependan jerárquicamente unos de otros, sino directamente del titular de la empresa o del órgano de gobierno. D) Matización del concepto de dependencia Como hemos tenido ocasión de estudiar en un breve análisis sobre la evolución histórica de la figura, tradicionalmente el legislador y la jurisprudencia han mantenido al personal de alta dirección excluido de las normas laborales. Por ello, adquiere particular interés comparar cómo se interpretan en el alto directivo los elementos que caracterizan al trabajador común. La especialidad de esta relación laboral obliga a matizar los aspectos de las cuatro características que concurren en el trabajador común tales como, la voluntariedad, ajenidad, dependencia y retribución (artículos 1.1 y 8.1 del TRLET). No nos detendremos sobre el carácter voluntario de la actividad prestada por el alto directivo, por cuenta ajena y a cambio de una retribución en dinero o especie, puesto que su existencia o posterior prueba no presentan demasiada complicación. Sin embargo, en cuestión de dependencia, entendida como la “situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa” 34 , el ejercicio de poderes que realiza el alto 33 La STS 6165/1990, de 12 de septiembre, Sala de lo Social (ECLI: ES:TS:1990:6165) menciona la exclusión del ámbito del DPAD y sumisión a la legislación laboral común de aquellos trabajadores que reciban “tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa”, esto es, los mandos intermedios. 34 Vid. la STSJ Madrid 2122/2019, de 22 de febrero, Sala de lo Social de Madrid, sección 1, núm. recurso 508/2018 (ECLI: ES:TSJM:2019:2122) en la que el TSJ establece que “la naturaleza jurídica de las relaciones y los contratos viene definida, no por el nomen iuris que las partes les atribuyan, sino por el contenido obligacional real que tengan, y en este sentido, por lo que se refiere a la naturaleza laboral de las relaciones, como ha venido señalando el Tribunal Supremo, «a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación, debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones -17directivo, correspondientes al núcleo organizativo de la empresa, en régimen de autonomía y plena responsabilidad sobre sus actos, exige una relajación del concepto de general que rige en la relación laboral común. Los indicios comunes de dependencia que la doctrina jurisprudencial sostiene son “la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; […] el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y […] la ausencia de organización empresarial propia del trabajador” 35 . Estos criterios no parecen excluir al personal de alta dirección que, generalmente, asiste al centro de trabajo, desempeña sus funciones de manera personal, forma parte esencial en la estructura de la organización y no compatibiliza su actividad con otra propia, como consecuencia de los pactos de no concurrencia. Es realmente la característica sujeción del alto directivo a criterios e instrucciones por parte del titular jurídico de la empresa la que obliga a flexibilizar este concepto de dependencia “sin llegar a desdibujarla del todo, dado que es exigible al alto directivo acomodar su conducta a las directrices generales marcadas por los órganos rectores o por quien encarna la titularidad del negocio o la administración de la sociedad” 36 . Así, se matiza por los Tribunales que la dependencia como concepto jurídico “no queda aquí configurad[a] como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes” 37 . realmente llevadas a cabo»”. Para ello, estudia las notas de dependencia y ajenidad recordando pronunciamientos del TS tales como la STS 2773/2005, de 3 de mayo, Sala de lo Social, núm. recurso 2606/2004 (ECLI: ES:TS:2005:2773) y la STS 9177/2002, de 19 de julio, Sala de lo Social, núm. recurso 2869/2001 (ECLI: ES:TS:2002:9177). 35 Vid. la misma STSJ Madrid 2122/2019, de 22 de febrero, Sala de lo Social de Madrid, sección 1, núm. recurso 508/2018 (ECLI: ES:TSJM:2019:2122) que recoge los hechos indiciarios de dependencia (y también de ajenidad) extraídos de sentencias tales como STS 2416/1996, de 22 de abril, Sala de lo Social, núm. recurso 2613/1995 (ECLI: ES:TS:1996:2416), la STS 4608/1995, de 20 de septiembre, Sala de lo Social, núm. recurso 1463/1994 (ECLI: ES:TS:1995:4608) y la STS 5640/1989, de 23 de octubre, Sala de lo Social (ECLI: ES:TS:1989:5640). 36 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 79. 37 La STSJ País Vasco 3854/2019, de 17 de diciembre, Sala de lo Social de Bilbao, sección 1, núm. recurso: 2041/2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:3854) trata de matizar el concepto de dependencia en la alta dirección sin que por ello se -183. PARTICULARIDADES DEL CONTRATO DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN A continuación, procedemos a repasar los principales aspectos que recoge el DAPD sobre el contrato del personal de alta dirección, para estudiar las particularidades de esta relación laboral especial. 3.1. Confianza mutua como fundamento El artículo 2 del DPAD establece, como fundamento del contrato de trabajo de esta relación laboral especial, la confianza mutua, concepto sobre el que el Preámbulo del Decreto ya hacía hincapié, y la buena fe. La exigencia de confianza recíproca entre el trabajador alto directivo y el empresario se explica en la esencia misma del contrato, puesto que, en ausencia de ella, pierde sentido la atribución de poderes, autonomía y responsabilidad tan amplios, “fundamentales para el logro de los objetivos empresariales y de las que depende en buena medida el éxito o el fracaso del proyecto empresarial” 38 . Por su parte, la buena fe cumple una función integradora en el contrato, creando derechos y obligaciones entre las partes. Su exigibilidad es tal, que la transgresión de la buena fe contractual 39 , además de un efecto de pérdida de la confianza que fundamenta la relación laboral especial, puede ser causa de despido por incumplimiento grave y culpable del alto directivo (artículo 11.2 del DAPD), como estudiaremos posteriormente. desnaturalice “absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo”. 38 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 85. 39 A este respecto, en la STSJ Andalucía 16405/2019, de 31 de octubre, Sala de lo Social de Granada, sección 1, núm. recurso 2832/2018 (ECLI: ES:TSJAND:2019:16405) el Tribunal reconoce que “la posición jerárquica ocupada por el alto directivo […] dificulta someter la actuación de esos trabajadores a un canon de comportamiento preestablecido” a excepción del respeto general básico del deber de buena fe, que puede resultar más evidente y así más fácilmente probable ante el juez. Además recuerda que la transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza (además de la falta de diligencia, ineficacia e incompetencia) será conducta infractora del alto directivo y motivo suficiente para ejercitar la rescisión del contrato por despido o por desistimiento empresarial ante la pérdida de la confianza. -193.2. Forma y contenido del contrato La forma y contenido del contrato del personal de alta dirección, se recoge en el artículo 4 del DPAD. A tenor de su apartado primero, y dada la existencia de libertad de forma en nuestro ordenamiento jurídico, el contrato podrá celebrarse de forma escrita, verbal o por hechos concluyentes (ad probationem 40 ). Lógicamente, la formalización del contrato celebrado por escrito es la que aporta mayor seguridad jurídica a las partes, pues recogerá expresamente las características concretas de la relación laboral y vendrá a solventar potenciales problemáticas probatorias en caso de conflicto. El artículo 4.1 del DPAD establece, en caso de perfeccionamiento por escrito, la obligación de entregar un ejemplar al trabajador y otro al empresario. Con voluntad de proteger al alto cargo, la jurisprudencia ha declarado que no será necesario que el contrato identifique al trabajador como personal de alta dirección 41 . Simplemente bastará con que en él concurran los requisitos del artículo 8.1 del TRLET (voluntariedad, ajenidad, dependencia y retribución) y del 1.2 del DPAD al mismo tiempo. De este modo, el TS rechaza la denominación contractual de “alta dirección” como elemento constituyente de dicha relación. De hecho, en el caso concreto contemplará la situación de la empresa en su globalidad, así como las funciones desempeñadas y los poderes asignados, para comprobar que efectivamente existe una relación laboral especial 42 . 40 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 89: “El hecho de que la forma escrita en el contrato no sea un requisito constitutivoad solemnitatemsino ad probationem, es reconocido unánimemente tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia”. 41 Recuerda así el TS que “los actos o negocios jurídicos tienen la naturaleza que se deriva del conjunto de derechos y obligaciones que encierran, es decir, de la verdadera realidad, cualquiera que sea la terminología empleada y con independencia del nomen iuris o de la calificación jurídica que le asignen las partes”, en la STS 4513/2014, de 12 de septiembre, Sala de lo Social, núm. recurso 2591/2012 (ECLI: ES:TS:2014:4513). 42 Vid. el ATS 2403/2016, de 25 de febrero, Sala de lo Social, núm. recurso 75/2015 (ECLI: ES:TS:2016:2403A) en el que el TS afirma que “en la sentencia recurrida, se tuvo en cuenta para descartar la presencia de un contrato de alta dirección, en el caso del actor, el hecho de que tras la suscripción de su contrato, la misma compañía firmara, tres días después con dos personas, sendos contratos con idénticas cláusulas a las del actor, salvo la relativa a las funciones o servicios del respectivo trabajador, pero que en lo restante, los tres eran calificados y considerados como contratos de personal de alta dirección […]. Comparando luego los respectivos contratos firmados, concluyó la Sala que las funciones encomendadas a cada uno evidenciaban que el actor no asumía el poder de dirección de la empresa enfocado -20El interés de disfrazar de alta dirección una relación laboral común se explica principalmente a la hora de la extinción del contrato. Como estudiaremos en el apartado siguiente 43 , esconde una voluntad del empresario de asignar una menor indemnización en caso de despido; pues mientras al alto directivo le corresponden siete días de salario por año de servicio, al trabajador común se le indemniza con treinta y tres días por año trabajado con un máximo de veinticuatro mensualidades 44 . El contenido mínimo del contrato viene recogido en el artículo 4.2 del DPAD y requiere la identificación de las partes, trabajador y empresario; el objeto del contrato, que es la prestación en sí; la retribución a cambio de la que se presta el trabajo, especificando las distintas partidas, en metálico o especie; la duración del contrato; y las demás cláusulas que se exigen para determinados supuestos en el DPAD. 3.3. Duración del contrato y período de prueba En concreto, la duración del contrato viene establecida en el artículo 6 del DPAD, que otorga libre voluntad de las partes a la hora de fijarla. Esta posibilidad de establecer un contrato temporal, sin ningún tipo de requisito, contrasta con la legislación laboral común en la que la contratación temporal es causal 45 . En defecto de pacto escrito, existe presunción de duración por tiempo indefinido, tipología que suele ser la más habitual en estos casos dadas las características de la prestación laboral del alto directivo. a los objetivos generales de la empresa, con autonomía, plena responsabilidad y referida a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad; y que por el contrario, en la enumeración de sus funciones había una referencia a «su departamento», o se aludía a la sujeción a los criterios de la dirección comercial; y se mencionaban áreas o materias cuya responsabilidad compartía con alguno de los otros directivos citados, incluso en la misma zona geográfica”. 43 Vid. el apartado 4 sobre “La extinción de la relación laboral especial” de este Trabajo de Fin de Grado. 44 Vid. el artículo 56.1 del TRLET que establece que “cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades […]”. 45 El artículo 15.1 del TRLET establece aquellos supuestos en los cuales podrá celebrarse el contrato de trabajo por duración determinada. -21Una peculiaridad del contrato reside en los nueve meses de duración máxima del período de prueba que concede la normativa, en virtud del artículo 5 del DPAD. Una diferencia tan amplia con el plazo máximo, que otorga el régimen general de seis meses para los técnicos titulados y de tan sólo dos meses para los demás trabajadores (artículo 14 del TRLET), puede explicarse dada la importancia de los poderes y responsabilidades de la figura del alto directivo en la empresa y de asegurar su correcta adaptación y adecuación a la empresa concreta (la actividad, el sector, el resto de trabajadores, la ética y dinámicas de la misma, sus estructuras directivas y organizativas, etc.). El período de nueve meses queda supeditado a una duración indefinida del contrato, lo que no excluye la posibilidad de fijarlo en el marco de un contrato temporal “evitando un uso abusivo de esta figura” 46 . Establece el artículo 5 del DPAD, en su segundo apartado, que, transcurrido el período de prueba sin que se haya producido desistimiento, el tiempo de los servicios prestados en la empresa computará en la antigüedad del trabajador de alta dirección, produciendo el contrato plenos efectos. A este propósito los Tribunales han entendido además que, si la extinción de la relación laboral especial se efectúa dentro del período de prueba, no genera derecho alguno a indemnización al trabajador 47 . La justificación remite al artículo 14 del TRLET que “expresa que durante el período de prueba el trabajador no tendrá los derechos derivados de las resoluciones contractuales, entre los que sin duda se incluye la indemnización sustitutoria en el caso de falta de preaviso, cuando éste se hubiera pactado, […] pero cuya cláusula tan sólo debe aplicarse una vez ya se haya consolidado, por superación del período de prueba, la relación contractual” 48 . 46 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 91. 47 Vid. RUBIO DE MEDINA, M. D., La relación laboral especial del personal de alta dirección, Bosch, Barcelona, 2004, pág. 16, que cita la STSJ Comunidad Valenciana 4728/2000, de 6 de junio, Sala de lo Social de Valencia, sección 1, núm. recurso 2794/1997 (ECLI: ES:TSJCV:2000:4728) en la que el Tribunal entendió que esto ocurría “en armonía con la finalidad de dicho período, que no es otra que la de constatar ambas partes, sobremanera la empresa, la aptitud profesional y la adaptación del trabajador a aquella”. 48 STSJ Comunidad Valenciana 4728/2000, de 6 de junio, Sala de lo Social de Valencia, sección 1, núm. recurso 2794/1997 (ECLI: ES:TSJCV:2000:4728). -22La existencia del período de prueba nunca será presumible, sino que deberá ser expresamente pactada por las partes en el contrato laboral especial 49 . 3.4. Tiempo de trabajo El tiempo de trabajo del alto directivo, referido a la jornada, los horarios, las fiestas, los permisos y las vacaciones es, en virtud del artículo 7 del DPAD, aquel que acuerden ambas partes en el contrato, siempre y cuando no configuren prestaciones a cargo del empleado que excedan notoriamente de las que sean usuales en el ámbito profesional correspondiente. Ante esta la vaguedad de la fórmula prestaciones usuales en el ámbito profesional correspondiente, resulta razonable la comparativa de las condiciones con “empresas afines, ubicadas en una misma zona de influencia, dado que la costumbre laboral se intensifica con los usos locales y profesionales” 50 . Con independencia de la autonomía de la voluntad de las partes, se respetará la moral, el orden público, y los derechos constitucionales 51 , así como los derechos básicos reconocidos por la Constitución Española (en adelante, CE) por remisión del artículo 2.2 del TRLET. Esto incluye, entre otros, el artículo 40.2 de la CE que garantiza que los poderes públicos “velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados”. 3.5. Exclusividad, permanencia y no concurrencia El artículo 8 del PDAD recoge, en sus tres apartados, las reglas de exclusividad, permanencia en la empresa y no concurrencia, respectivamente. 49 Vid. la SJSO 4598/2019, de 3 de septiembre, de Murcia, sección 1, núm. recurso 776/2018 (ECLI: ES:JSO:2019:4598). En el caso concreto, el Juez declara la necesidad de acordar expresamente la existencia de un período de prueba, no presumible si las partes no lo establecen así. 50 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 94. 51 Límite genérico del artículo 1255 del CC: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.”. -23El pacto de exclusividad consiste en la prohibición de celebrar contratos de trabajo con otras empresas al trabajador de alta dirección “salvo autorización del empresario o pacto escrito en contrario” (artículo 8.1 del DPAD). Dicha autorización por parte del empresario puede presumirse en caso de vinculación pública con otra entidad o empresa, si no se hubiese hecho exclusión de ella en el contrato especial de trabajo. El apartado segundo del artículo 8 del DPAD hace referencia al pacto de permanencia en la empresa. En virtud del mismo, en aquellos casos en los que el alto directivo haya recibido “una especialización profesional con cargo a la empresa durante un período de duración determinada” (artículo 8.2 del DPAD), y extinga su contrato laboral por desistimiento antes del tiempo estipulado, el empresario tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Por último, el artículo 8.3 del DPAD se refiere al pacto de no concurrencia una vez extinguido el contrato. La duración del mismo no podrá superar los dos años y su validez estará condicionada al cumplimiento de dos requisitos: el efectivo interés industrial o comercial del empresario en la no concurrencia, y la satisfacción de una compensación económica adecuada al trabajador de alta dirección por su compromiso. El primero de los requisitos debe ser entendido como una restricción al empresario para evitar que impida “la realización de todo tipo de actividad profesional, sea por cuenta propia o ajena, una vez extinguida la relación laboral […], exigiéndose una clara conexión entre las actividades prohibidas y la actividad del empresario” 52 . Esta prohibición de concurrencia viene explicada por “la finalidad de que el trabajador con quien termina su vínculo laboral no aproveche la formación, conocimiento, experiencia y trato con la clientela adquiridos durante el tiempo que prestó servicio para la misma, a fin de 52 DE VAL TENA, A. L., “Sobre la validez -y los requisitos legalesdel pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo de alta dirección Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 3 de febrero de 2004 (AS 2004, 218)”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 2/2004, pág. 3, en apoyo de la STS 7721/1990, de 29 de octubre, Sala de lo Social (ECLI: ES:TS:1990:7721). -30de representación regulados en el Título II del Estatuto de los Trabajadores” sin perjuicio de otras formas de representación. Esto es, el alto directivo queda excluido del censo electoral de la empresa, no pudiendo participar en los mecanismos del canal de representación unitaria de los trabajadores, como delegado de personal, ni como miembro del comité de empresa. Este artículo se explica probablemente, por la “especial posición de estos trabajadores en la empresa” 74 dada su estrecha vinculación con el empresario y la confianza mutua que los caracteriza, subrayando “el distanciamiento entre los altos cargos y los restantes trabajadores” 75 . En la práctica, esta norma “presupone la habitual exclusión de estos trabajadores del ámbito de aplicación de los convenios colectivos” 76 . 3.9. Régimen sancionatorio El artículo 13 del DPAD estructura el régimen sancionatorio del personal de alta dirección por incumplimiento de las obligaciones derivadas de su relación laboral especial, dejando margen a la autonomía de la voluntad de las partes para establecer las conductoras susceptibles de infracción y las sanciones que podrán serles impuestas. Corresponderá por su parte al orden jurisdiccional social la revisión de las faltas y correspondientes sanciones, y la prescripción de las mismas será, cualquiera que sea su naturaleza, en el plazo de doce meses desde su comisión, o desde que el empresario tuviese conocimiento de ellas (artículo 13 del DPAD). Este precepto difiere del régimen común del artículo 60.2 del TRLET en cuanto a la previsión de prescripción, que otorga un plazo de diez días para las faltas leves, veinte para aquellas graves, sesenta días para las muy graves y, en todo caso, seis meses desde que se cometieron. También se separa en materia de determinación de la fecha de inicio 74 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 100. 75 MONTOYA MELGAR, A., Derecho del trabajo, cit., págs. 543-545. 76 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 100. -31del cómputo del mismo, puesto que en el régimen laboral común comienza a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión 77 . En cuanto a las faltas laborales susceptibles de comisión por el empresario, el artículo 13.2 del PDAD dota de aplicabilidad al artículo 57 del TRLET, relativo al procedimiento concursal y regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC). 3.10. Jurisdicción competente Serán competentes los Jueces y Magistrados de la jurisdicción social en caso de conflicto entre el alto directivo y el empresario, en virtud del artículo 14 del DPAD. En la práctica los mayores problemas de competencia jurisdiccional surgen a raíz de de la extinción del contrato de trabajo en casos de doble vinculación orgánica-laboral, esto es, de aquellos altos directivos que formaban parte del órgano de administración o entraban a formar parte posteriormente del mismo. La, previamente mencionada, teoría del vínculo 78 nace con la intención de resolver esta problemática y defiende la ausencia de laboralidad de los miembros del consejo de administración, no atendiendo a la naturaleza del vínculo contractual, aunque les correspondan funciones de dirección, ejecución, gestión y representación y, por tanto, excluye la competencia de la jurisdicción social en este tipo de contratos mercantiles 79 . 77 En este sentido, resulta interesante la STS 2173/2018, de 16 de mayo, Sala de lo Social, núm. recurso 2510/2016 (ECLI: ES:TS:2018:2173) en la que el TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina en una cuestión relativa a la prescripción de faltas que fundamentan el despido del alto directivo. Recuerda las diferencias con el régimen común “por razones de seguridad y homogeneidad jurídicas y no existiendo razones que aconsejen la modificación de doctrina de mérito” procede a fijar como dies a quo el momento de la comisión de los hechos puesto que queda probado “dichas actividades y forma de actuar eran conocidas en todo momento por el presidente de la citada comunidad”. Así las faltas del trabajador quedan consideradas no prescritas en el momento en que se produjo el despido “y en consecuencia declara la procedencia del despido del actor”. 78 Vid. MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A., “Altos cargos y doble vínculo: crítica a los excesos de la doctrina del vínculo”, Revista de Información Laboral, núm. 3/2010, págs. 1-52, que realiza un análisis exhaustivo y crítico sobre las distintas posiciones jurisprudenciales respecto de esta doble vinculación. 79 De la lectura de CONTRERAS, I., GÓMEZ, S. y TÀPIES, J., “Contratos de alta dirección en empresas familiares”, IDEAS Working Paper Series from RePEc, Federal Reserve Bank of St. Louis, núm. 703, 2007, pág. 7, que expone la STS 6635/1988, de 29 de septiembre, Sala de lo Social (ECLI: ES:TS:1988:6635). En dicha sentencia el Tribunal considera que “toda la actividad de los consejeros, en cuanto administradores de la Sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral […] La relación del consejero, como miembro de uno de los órganos de la sociedad, con ésta, es de carácter interno. No concurre ninguna de las características de la relación laboral, tal como la define el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, ni siquiera la dualidad de partes en el sentido que la contempla este precepto, sino la -32Las novedades introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, han planteado un amplio debate sobre la futura aplicabilidad de dicha teoría. Una parte de la doctrina comprende que la nueva legislación pretende, en los casos de promoción al consejo, “subraya[r] la necesidad ineludible de un pacto específico de preservación de la anterior relación laboral […] especial de alta dirección” 80 , sin vaciar de contenido el fundamento de la misma. Sin embargo, otros autores discrepan entendiendo que “las funciones de dirección y gestión de la sociedad, por muy concretas y específicas que sean, integran necesariamente el cometido ordinario del administrador social; por lo que, si se desempeñan por un administrador, no pueden constituir el objeto de una relación laboral especial de alta dirección” 81 . Así, interpretan en estos casos una absorción de la relación laboral especial por parte de la societaria. Sea como fuere, “aunque el orden social continúe declarando su incompetencia de jurisdicción para conocer de dichos asuntos, el orden civil deberá declarar ajustado a derecho las previsiones remuneratorias e indemnizatorias previstas en tales contratos, siempre que se ajusten a lo dispuesto normativamente, precisamente por el imperativo legal ahora existente que confiere plenas facultades al Consejo de Administración, como órgano legitimado para obligar a la sociedad en lo pactado en tales contratos” 82 , tras la promulgación de la mencionada ley. propia y específica de la existente entre las personas jurídicas y las individuales integrantes de sus órganos, mediante las cuales, necesariamente, ha de realizar el cumplimiento de sus fines, objeto de atención por el derecho mercantil, y que no es lugar éste de examinar”. 80 Opinión de GARCÍA-PERROTE, I., recogida en COHEN BENCHETRIT, A., “Vigencia de la teoría del vínculo en la jurisdicción social tras la reforma operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre”, Revista de Jurisprudencia, núm. 1, 2017, pág. 15. 81 COHEN BENCHETRIT, A., “Vigencia de la teoría del vínculo en la jurisdicción social tras la reforma operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre”, cit., pág. 3. En este sentido, la reciente STSJ Madrid 27/2020, de 24 de enero, Sala de lo Social de Madrid, sección 1, núm. recurso 755/2019 (ECLI: ES:TSJM:2020:27) comprende que “el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección”. 82 TOVAR ROCAMORA, J. J., “La teoría del vínculo tras la Ley 31/2014”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 184/2016, pág. 21. -334. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL Procedemos a estudiar el régimen extintivo del contrato de alta dirección, regulado fundamentalmente en los artículos 10, 11 y 12 del DPAD, cuya particularidad nace de las grandes diferencias que lo separan del régimen general que prevé el TRLET. Distinguimos entre la extinción de la relación laboral especial por voluntad del alto directivo, la extinción del contrato por voluntad del empresario y un “tercer grupo de causas que se remiten a las causas y los procedimientos de extinción regulados en el ET” 83 . 4.1. Extinción del contrato por voluntad del alto directivo El artículo 10 del DPAD prevé la posibilidad de que el trabajador alto directivo extinga, por propia voluntad, el contrato de trabajo especial que lo vincula con la empresa, recogiendo las posibilidades de dimisión (artículo 10.1 del DPAD) y de desistimiento (artículo 10.3 del DPAD). 4.1.1. La dimisión del alto directivo Establece el DPAD que el contrato de trabajo del personal de alta dirección podrá extinguirse por propia voluntad, sin ningún requisito más que el previo aviso al empresario. La causa de la extinción de la relación es la mera existencia de “una voluntad clara e inequívoca del trabajador […] sin necesidad de aludir a causa alguna que justifique tal decisión” 84 . La manifestación de la voluntad podrá llevarse a cabo en cualquier momento, sin ser precisa la intervención de instancia judicial 85 , de “manera expresa, o 83 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., págs. 100-101. 84 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 101, que cita GARCÍA FERNÁNDEZ, M., La terminación del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, Facultad de Derecho-Universidad de Palma de Mallorca, Palma de Mallorca, 1983, pág. 52. 85 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y -34sea mediante signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado, o de manera tácita mediante los denominados facta concludentia” 86 . Si bien es cierto que, de cara a potenciales conflictos y como elemento de prueba, su formalización resulta conveniente. A pesar de la no exigencia de formalidad, es relevante mencionar la irrevocabilidad de la manifestación de la voluntad. En virtud del artículo 49.4 del TRLET, la jurisprudencia entiende que “la dimisión del trabajador, una vez comunicada, no permite la retractación posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros, por lo que la misma no puede redundar en perjuicios de éstos, salvo que se pruebe existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico” 87 de acuerdo con el art. 1261 del CC 88 . Esta causa extintiva contempla la única exigencia de mediar un preaviso mínimo de tres meses, pudiendo extenderse hasta los seis meses, si así se establece por escrito en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años (artículo 10.1 del DPAD). Como en la totalidad del DPAD, la voluntad de las partes prevalece, dotando a empresario y alto directivo de la potestad para ampliar dicho periodo mínimo en las cláusulas contractuales, si así lo encuentran conveniente. La única excepción a la contratos con particularidades, cit., pág. 102, mencionando lo que señala SAGARDOY BENGOECHEA, J.A., “Alto cargo de la empresa”, Enciclopedia Jurídica Básica, Cívitas, T. I, Madrid pág. 48. 86 En la STSJ Cataluña 211/2013, de 18 de enero, Sala de lo Social de Barcelona, sección 1, núm. recurso 5456/2011 (ECLI: ES:TSJCAT:2013:211) el Tribunal desestima las pretensiones de las partes en sus recursos de suplicación y, a pesar de tratarse de la extinción de un directivo (y no alto directivo), explica la necesidad de comunicar la voluntad “incontestable” de extinción de forma expresa o con actos lo suficientemente concluyentes. En este caso, estima que en primera instancia había quedado suficientemente probada la voluntad extintiva del trabajador “no acudiendo al trabajo al día siguiente y sólo compareciendo a los dos días para proceder a devolver el coche de la empresa y otros elementos de trabajo […]”. Para ello, cita la línea jurisprudencial de las STS 2629/2001, de 29 de marzo, Sala de lo Social, núm. recurso 2093/2000 (ECLI: ES:TS:2001:2629) y la STS 8462/2000, de 21 de noviembre, Sala de lo Social, núm. recurso 3462/1999 (ECLI: ES:TS:2000:8462). 87 Vid. la STSJ Baleares 1120/2017, de 11 de mayo, Sala de lo Social de Palma de Mallorca, sección 1, recurso núm. 344/2017 (ECLI: ES:TSJBAL:2017:1120). En el caso concreto, no existe tal deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico y el Tribunal declara que “una declaración de voluntad unilateral y recepticia que vincula al trabajador es irrevocable desde que es comunicada al empresario, constituyendo la expresión máxima de la libertad de la contratación sin que en su contra puedan invocarse la irrenunciabilidad de los derechos por parte del empleado”. Se ampara en la STS 17344/1990, de 9 de marzo, Sala de lo Social (ECLI: ES:TS:1990:17344), entre otras. 88 El artículo 1261 del CC establece los requisitos de validez del contrato, estos son: el consentimiento de las partes, el objeto cierto y la causa de la obligación que se establezca. -35normativa, que libera del plazo mínimo de preaviso exigible para el trabajador, es el caso de incumplimiento contractual grave por parte del empresario (esto es, en caso de desistimiento). El apartado 2 del artículo 10 del DPAD regula el derecho de indemnización al empresario en caso de incumplimiento total o parcial del deber de preaviso por parte del trabajador, correspondiente a la duración del período no respetado. 4.1.2. El desistimiento del alto directivo Distinguimos de la dimisión del alto directivo, el desistimiento del contrato laboral especial, recogido en el apartado 3 del artículo 10 del DPAD, también denominado extinción basada en causa justa. Son cuatro las causas que justifican la resolución unilateral del contrato por voluntad del alto directivo, compartiendo las tres primeras denominador común: el incumplimiento grave del contrato por parte del empresario. La primera es la existencia de modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo “que redunden notoriamente en perjuicio de su formación profesional, en menoscabo de su dignidad, o sean decididas con grave transgresión de la buena fe, por parte del empresario” (artículo 10.3.a) del DPAD). Esta redacción recuerda, de manera casi literal al artículo 50.1.a) del TRLET, regulador de la extinción del contrato laboral común por voluntad del trabajador y que, a su vez, remite al artículo 41 del TRLET, el cual describe las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a materias tales que la jornada de trabajo, el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos, el sistema de remuneración y cuantía salarial, el sistema de trabajo y rendimiento, o las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del mismo. En todo caso, “si no cuenta con la aceptación del alto directivo, toda modificación relevante de las condiciones pactadas […], aunque no perjudique notoriamente su formación profesional o menoscabe su dignidad, facultará al trabajador para extinguir la relación laboral especial” 89 . 89 DE VAL TENA, A. L., MONEREO PÉREZ, J. L., (Dirs.), El régimen jurídico del personal de alta dirección: (aspectos laborales y de seguridad social), cit., págs. 376-377. -36En caso de no concurrir una de las modificaciones sustanciales previstas en la ley, cabría acudir a las normas civiles, que actúan siempre de manera supletoria en esta relación especial. En concreto, recurriremos a la acción resolutoria reconocida en el artículo 1124 del CC 90 . La siguiente causa, recogida en el aparatado b), es la falta de pago o retraso continuado en el abono de salario pactado, compartiendo redacción con el artículo 50.1.b) del TRLET. En este caso el DPAD deja a juicio de los Jueces y Magistrados la estimación de existencia o no de gravedad suficiente en la actuación del empresario. Resulta también causa de desistimiento por parte del alto directivo cualquier incumplimiento grave del empresario de sus obligaciones contractuales, “salvo los presupuestos de fuerza mayor, en los que no procederá el abono de las indemnizaciones a las que se refiere este número” (artículo 10.3.c) del DPAD). Por último, existe un cuarto motivo relacionado con un cambio de titularidad de la empresa. El artículo 10.3 del DPAD recoge, en su apartado d), la extinción del contrato por la sucesión de empresa o cambios importantes en la titularidad de la misma “que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal” 91 . El TS defiende que “la cualidad intuitu personae que acompaña este tipo de relación y que justifica su especial configuración legal («la recíproca confianza que debe existir entre ambas partes», conforme al Preámbulo del RD), hace comprensible también que el alto directivo pueda proceder a extinguir indemnizadamente su contrato por variaciones en la titularidad societaria, porque el cambio empresarial puede afectar a la imagen social del trabajador o comportar cambios no deseables en su 90 Artículo 1124 del CC: “La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible […]”. 91 Idea que choca con la regulación laboral común, véase el artículo 44 del TRLET sobre sucesión de empresa, que protege al trabajador y garantiza la pervivencia de los contratos en vigor en el momento de la transmisión, visto en BLASCO JOVER, C., “La aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en el contrato del personal de alta dirección”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 373, págs. 69-82, -37carrera profesional” 92 . Esta cuarta causa cuenta con un plazo para ejercitarla que abarca los tres meses siguientes a la producción de tales cambios (artículo 10.3.d) del DPAD). Transcurrido éste, la nueva situación se presumirá consolidada 93 . Como mencionamos en el apartado previo, relativo a la dimisión del alto directivo, no será preciso respetar el preaviso que fija el artículo 10.1 del DPAD en el supuesto de incumplimiento contractual grave del empresario. Finalmente, el alto directivo que extingue la relación laboral especial de manera fundada en una de las cuatro causas expuestas tendrá derecho a percibir una indemnización, en virtud del artículo 10.3 del DPAD. La cuantificación de la misma será la pactada por las partes en el contrato y, en su defecto, vendrá fijada por lo previsto en el artículo 11.1 del DPAD, relativo a la extinción de la relación laboral especial por desistimiento del empresario 94 , equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio prestado, con un límite máximo de seis mensualidades. 92 La STS 6326/2011, de 27 de septiembre, Sala de lo Social, núm. recurso 4146/2010 (ECLI: ES:TS:2011:6326) estudia una cuestión relativa al despido improcedente de un trabajador alto directivo por parte de la empresa sucesora y si corresponde la indemnización prevista en el artículo 11.2 del DPAD o la misma ha de ser la pactada con la empresa sucedida por absorción. Ante este caso, el TS recuerda el respeto de las convenciones contractuales del personal de alta dirección (igual que la del resto de trabajadores) tras una sucesión empresarial. Señala que además es “un presupuesto de la previsión contenida en el art. 10.3.d) DPAD, porque si el alto directivo puede durante los tres meses siguientes a la sucesión (mediando determinadas circunstancias) extinguir su «contrato especial de trabajo con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas en esta norma», no cabe duda que para el legislador el contrato persiste en sus propios términos y que el precepto se limita a contemplar un supuesto específico de dimisión causal”. 93 Vid. a este respecto, BLASCO JOVER, C., “La aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en el contrato del personal de alta dirección”, cit., pág. 78, realiza una interpretación interesante de la norma reglamentaria, en relación al artículo 44 del TRLET: “podría sostenerse, a fin de evitar desnaturalizar el periodo de tiempo que se concede al alto directivo para constatar que los cambios en la orientación de la empresa se han producido tras la subrogación, que únicamente cuando el contrato se consolide porque aquel no haya hecho uso de su facultad de extinción, podría el empresario desistir del contrato si así lo considerase conveniente. Ciertamente, ello implica que el empresario deba demorar su decisión de desistimiento hasta que el directivo tome su decisión o, en todo caso, hasta el transcurso de los tres meses, pero es que una interpretación en sentido contrario supondría tanto como negar la existencia misma de la causa de resolución contractual que contempla el artículo 10.3 d) del Real Decreto”. 94 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., págs. 111. -384.2. Extinción del contrato por voluntad del empresario Se establece en el artículo 11 del DPAD la posibilidad de extinción del contrato laboral especial de alta dirección por voluntad del empresario. Diferenciamos las dos formas extintivas, el desistimiento unilateral y el despido disciplinario, atendiendo a la alegación o no de justa causa para hacer efectiva la extinción. 4.2.1. El libre desistimiento del empresario El apartado primero del artículo 11 del DPAD regula la facultad del empresario para rescindir el contrato sin otro requisito que su formalización por escrito y el período de preaviso en los términos en los que queda fijado en el artículo 10.1 de DPAD, esto es, un plazo mínimo de tres meses, pudiendo ampliarse hasta seis meses. Esta facultad extintiva encuentra cabida “en cualquier tipo de contrato, sea de duración determinada o de duración indefinida y, además […] es irrevocable, salvo que una ulterior retractación sea admitida por el alto directivo” 95 . Así, entendemos que “producida la comunicación del desistimiento empresarial, la relación laboral especial no va a prorrogarse más allá de la fecha en que tenga efectividad su extinción” 96 . En cuanto a la indemnización del alto directivo, en estos casos de libre desistimiento del empresario, establece este artículo 11.1 del DPAD el derecho a percibir aquellas pactadas en el contrato. De manera subsidiaria, la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. 95 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 113, citando la STS 4246/1990, de 4 de junio, Sala de lo Social (ECLI: ES:TS:1990:4246) que apunta que “tal desistimiento por otra parte, adquiere carácter irrevocable, aún mediando retractación, cuando el trabajador afectado no aceptare dicha retractación, como también se entiende irrevocable, en parejas circunstancias, la dimisión del trabajador”. 96 DE VAL TENA, A. L., ALCÁZAR ORTIZ, S. y ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “La relación laboral especial del personal de alta dirección”, en ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (Coord.), Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, cit., pág. 113, que hace referencia a la STS 6209/1991, de 13 de noviembre, Sala de lo Social (ECLI: ES:TS:1991:6209) que confirma que “siendo causa de extinción del contrato el desistimiento por voluntad empresarial […], una vez producido éste y comunicado al alto directivo, deja de tener efecto la relación laboral, la cual, en consecuencia […] no cabe prorrogar más allá de su efectiva extinción”. -39No cabe pacto contractual que elimine este derecho del personal de alta dirección. Esto se explica, en primer lugar, porque “el libre desistimiento sin causa y sin indemnización alguna no parece cohonestarse con el principio general del derecho de los contratos que señala que «cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes» (art. 1256 Código Civil 97 )” 98 . Paradójicamente el modelo normativo del DPAD se estructura sobre la autonomía de la voluntad, asumiendo partes iguales en el tráfico jurídico. Ante resoluciones en este sentido, se plantea un lógico debate sobre la existencia real de una situación de simetría contractual en las relaciones de alta dirección 99 . En segundo lugar, porque dicho derecho se fundamenta en su procedencia legal “y no en función de la existencia de unos perjuicios sufridos, teniendo el trabajador derecho a la indemnización legalmente establecida, aún en el supuesto de no habérsele producido perjuicio alguno en la realidad de un caso concreto” 100 . De hecho, el TS también ha apuntado que la pérdida del puesto de trabajo es, “en definitiva, una falta de cumplimiento total para el futuro, poniendo fin a un contrato antes de la llegada del término pactado por parte del empleador” 101 y, por tanto, constituye inevitablemente un perjuicio. 97 Establece el artículo 1256 del CC: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. 98 La STSJ Canarias 799/2017, de 23 de febrero, Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, , sección 1, núm. recurso 548/2016 (ECLI: ES:TSJICAN:2017:799) recuerda la doctrina jurisprudencial fijada en la STS 3088/2014, de 22 de abril, Sala de lo Social, núm. recurso 1197/2013 (ECLI: ES:TS:2014:3088) y señala que, si bien en esta regulación se da prevalencia al principio de autonomía de la voluntad sobre las previsiones legales relativas a las consecuencias de la extinción del contrato de alta dirección por desistimiento empresarial, ello no implica que las partes puedan excluir válidamente el abono de indemnización alguna, pues “el libre desistimiento sin causa y sin indemnización alguna no parece cohonestarse con el principio general del derecho de los contratos”. 99 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J. R., “Alta dirección y carácter irrenunciable de la indemnización por desistimiento”, Revista de Información Laboral, núm. 9/2014 (BIB 2014\3783), págs. 5-6. 100 Vid. la STS 7409/2004, de 16 de noviembre, Sala de lo Social, núm. recurso 6010/2003 (ECLI: ES:TS:2004:7409) en la que el TS enjuicia el recurso sobre si la indemnización por falta de preaviso de cese de alto directivo es procedente en los supuestos en los que, tras el cese y sin solución de continuidad, el directivo se reincorpora, en la misma empresa, al puesto de trabajo del que procedía antes de su promoción al cargo de alta dirección. Finalmente, el TS desestima el recurso, confirmando la sentencia en primera instancia y la recurrida en suplicación, que indemnizaban al trabajador por desistimiento del contrato de alta dirección que vinculaba a las partes, aún cuando recuperaba tras la extinción su anterior puesto de trabajo suspendido. 101 El TS en la STS 3088/2014, de 22 de abril, Sala de lo Social, núm. recurso 1197/2013 (ECLI: ES:TS:2014:3088) recalca que “es lógico que, en un contrato basado en la mutua confianza como es el de los altos cargos, se permita el libre desistimiento -sin necesidad de alegar ni acreditar causa algunapor ambas partes. Pero no lo es que ese libre desistimiento sin causa no vaya acompañado de alguna indemnización. Es un principio general del derecho de obligaciones la indemnización de daños y perjuicios, incluso si no está expresamente prevista en el contrato, por falta de cumplimiento de éste y, en definitiva, la denuncia ante tempus de un contrato a término -como era el del caso de autossin causa es, materialmente, una falta de cumplimiento”. -46cláusulas, independientemente del nomen iuris o la calificación jurídica que le asignen las partes 121 . Sin embargo, la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral 122 (y la posterior la Ley 3/2012, de 6 de julio 123 que extiende sus efectos al sector público autonómico y local), introduce nuevas restricciones en materia de extinción de contratos públicos de alta dirección. En el supuesto de desistimiento empresarial no procederá abonar una indemnización superior a los siete días por año trabajado, con el límite de seis mensualidades, deviniendo las cláusulas de blindaje indemnizatorio nulas. Además, el preaviso de esta figura extintiva se limita a quince días. La doctrina judicial mayoritaria ha aplicado estos preceptos desde su entrada en vigor tanto a controversias surgidas con anterioridad a la misma como posterior, considerando que “la retroactividad de estas normas ni es inconstitucional ni atenta contra la seguridad jurídica y que las limitaciones indemnizatorias sobrevenidas constituyen derecho necesario absoluto y se imponen a la autonomía de la voluntad de las partes, y ello aún en el caso de que no se haya adaptado el contrato a la nueva normativa” 124 . Por ello, adquiere de nuevo vital importancia la reapertura del debate de los límites entre el personal de alta dirección y el trabajador sujeto al régimen común, pues en este caso implicará la validez de la cláusula indemnizatoria pactada. La fundamentación se basa en las sentencias referenciales del TS tales como STS 1622/1991, de 18 de marzo, Sala de lo Social (ECLI: ES:TS:1991:1622). 121 Recordamos la STS 5725/2003, de 25 de septiembre, Sala de lo Social, núm. recurso 348/2003 (ECLI: ES:TS:2003:5725) en la que el Tribunal confirma la validez de la cláusula indemnizatoria pactada a pesar de que en el contrato las partes la hubiesen denominado relación laboral especial, cuando realmente el trabajador estaba sujeto a una común. Esta atribución errónea “no puede originar la nulidad de la cláusula debatida, por vicios del consentimiento, ni de ahí se deriva la existencia de error en el objeto del contrato, con los efectos pretendidos por el recurrente, solo existió un error en el nombre utilizado en el contrato que se subsana por vía de interpretación de la voluntad de las partes, por lo que no puede afectar a una mejora voluntariamente aceptada a los efectos indemnizatorios, que debe cumplirse en sus propios términos, por ser lícita y valida” como la Sala viene estableciendo [véase la STS 1773/1997, de 12 de marzo, Sala de lo Social, núm. recurso 2048/1996 (ECLI: ES:TS:1997:1773)]. 122 Real Decreto-ley publicado en el BOE núm. 36, de 11 de febrero de 2012, con vigencia a partir del día siguiente, 12 de febrero de 2012. 123 Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, publicada en el BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012 y cuya entrada en vigor data del 8 de julio del mismo año. Véase la disposición adicional octava sobre “especialidades de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público”. 124 Así lo recoge RAMO HERRANDO, M. J., “La muerte de los blindajes en el sector público”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 916/2016, pág. 1. -47III.- CONCLUSIONES Tras el análisis del nacimiento de la figura jurídica del personal de alta dirección y su regulación en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (DPAD), hemos comprobado las particularidades que la normativa ofrece a esta relación laboral especial y la postura de la doctrina judicial y jurisprudencial ante las diferentes controversias surgidas en la práctica. Todo ello nos ha permitido alcanzar las siguientes conclusiones. PRIMERA.- Que la regulación reglamentaria del DPAD, al retroceder siempre ante la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, actúa como una suerte de cobertura mínima para establecer una garantías básicas para el empresario y, sobre todo, para el alto directivo. SEGUNDA.- Que, además, en defecto de pacto o regulación reglamentaria, al asignar la aplicación subsidiaria de la legislación civil y mercantil, el DPAD dota a esta relación laboral especial de los altos directivos de un carácter que algunos autores califican como “semi-laboral”. TERCERA.- Que el alto directivo es aquel trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, que le permiten la toma de decisiones estratégicas para el conjunto de la misma o sus objetivos generales. A su vez, posee un alto grado de autonomía y una responsabilidad plena, únicamente sometidas a criterios e instrucciones, relajando el concepto de dependencia común a todos los trabajadores. CUARTA.- Que, en definitiva, la problemática en la práctica se reduce, en primer lugar, a dilucidar y probar si la relación que liga al empresario y trabajador es laboral común o especial. Para ello, se estudiará el caso concreto y las funciones y responsabilidades que ostenta de facto el trabajador en cuestión. QUINTA.- Que la simple denominación contractual de “alta dirección” no es considerada un elemento constituyente de la relación, puesto que deben cumplirse efectivamente los tres requisitos previamente expuestos. Por tanto, no podrá ser causa alegada por el -48empresario para eludir el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias en casos de desistimiento para con un trabajador común. SETXA.- Que la extinción de la relación laboral especial, cuando es efectuada dentro del período de prueba, no genera derecho alguno de indemnización al trabajador. Esto parece desproteger en cierta medida al alto directivo, dado que el plazo que prevé la normativa puede alcanzar hasta los nueve meses. SÉPTIMA.- Que la confianza mutua en la que se fundamenta la relación especial otorga, por otra parte, al empresario una serie de garantías vía pactos de exclusividad, permanencia en la empresa y no concurrencia. De esta manera asegura que, durante la vigencia de la relación laboral y una vez extinguida ésta, el alto directivo no actuará de mala fe, ni aprovechará la formación impartida o los conocimientos privilegiados que posee para servir a los competidores. OCTAVA.- Que para la promoción interna del directivo o trabajador de la empresa al cargo de alta dirección, cuestión realmente habitual, el DPAD asume la suspensión de la relación común, en defecto de pacto, y no la novación del contrato. Esto en la práctica garantiza al alto directivo su anterior puesto de trabajo en caso de que su promoción no resulte satisfactoria para el empresario, y a la vez evita que la promoción se emplee como vía de elusión de la obligación de indemnizar al trabajador común en casos de una previa voluntad extintiva del empresario. NOVENA.- Que, en oposición a lo anterior, cuando el alto directivo es nombrado miembro del consejo de administración, tanto los Tribunales como gran parte de la doctrina defienden la teoría del vínculo cuya implicación es la extinción de la relación laboral especial a favor del nuevo vínculo societario, en defecto de pacto que explicite una voluntad de suspensión del contrato. DÉCIMA.- Que, por exclusión expresa del DPAD, ningún alto directivo podrá participar en los canales de representación unitaria de los trabajadores de la empresa, lo que en la práctica ha derivado en su exclusión de los convenios colectivos. Parece lógico que esta figura no necesite de representación ante el órgano de administración de la empresa, -49puesto que su posición privilegiada le permite gozar de la confianza y el contacto directo con éste (e incluso con el órgano societario). UNDÉCIMA.- Que la tipología extintiva de los contratos del personal de alta dirección permite la dimisión del trabajador con la única exigencia de un plazo mínimo de tres meses preaviso, pudiendo ser extendido por las partes hasta los seis. DUODÉCIMA.- Que, asimismo, el alto directivo podrá resolver el contrato fundado en justa causa cuando el empresario incumpla gravemente sus obligaciones contractuales, o en caso de sucesión de empresa o cambios importantes en la titularidad de la misma debido a la cualidad intuitu personae que acompaña este tipo de relación. Ninguna de estas causas exige un plazo mínimo de preaviso por parte del trabajador. DECIMOTERCERA.- Que, de igual modo, el empresario tiene la facultad de extinguir el contrato por despido disciplinario, susceptible de ser calificado por los Tribunales por su procedencia, improcedencia o nulidad, a causa de un incumplimiento grave y culpable del alto directivo, sin tampoco exigencia de preaviso. DECIMOCUARTA.- Que se añade, además, la extinción por libre desistimiento del empresario con el único requisito de su formalización por escrito y un plazo mínimo de preaviso de tres meses, pudiendo extenderse por las partes hasta los seis. DECIMOQUINTA.- Que toda extinción que escapa de la voluntad del alto directivo (desistimiento del mismo por justa causa o del empresario y despido improcedente o nulo) genera, en virtud del DPAD, un derecho indemnizatorio a su favor. En caso de despido improcedente o nulo será, en defecto de pacto, de veinte días de salario por año trabajado, con el máximo de doce mensualidades. En caso de desistimiento empresarial o del trabajador por justa causa será, en ausencia de pacto, de siete días del salario por año, con el límite de seis mensualidades. DECIMOSEXTA.- Que, a excepción de lo anterior, en supuestos de extinción contractual con motivo de la tramitación del concurso de acreedores en la empresa, la administración concursal adquiere la potestad de extinguir o suspender los contratos del personal de alta -50dirección. Asimismo, queda facultada para determinar la cuantía indemnizatoria, dejando sin efecto lo pactado por las partes y con el límite de veinte días por año trabajado y un máximo de doce mensualidades. DECIMOSÉPTIMA.- Que para paliar las previsiones indemnizatorias tan escasas que establece el DPAD, surgen las cláusulas de blindaje en caso de desistimiento empresarial. La jurisprudencia las ha considerado totalmente válidas a condición de su efectiva licitud y de que se hubiesen pactado libremente con arreglo a los principios civiles de autonomía de la voluntad y de buena fe. DECIMOCTAVA.- Que la única excepción que se ha establecido en materia de cláusulas indemnizatorias, apoyada por el legislador, ha sido en el ámbito del sector público, en la que se comprende su nulidad precisamente por el carácter público de la prestación laboral y su vocación al servicio de la ciudadanía. DECIMONOVENA.- Que, en definitiva, una regulación tan poco detallada en comparación con la del trabajador común, grupo que incluye los trabajadores directivos por ejemplo, se explica por una comprensión del legislador de la importancia del personal de alta dirección y su elección para la empresa en cuestión, otorgando total libertad a las partes a la hora de establecer su régimen, garantizando sencillamente los mencionados mínimos. -51BIBLIOGRAFÍA BARTOLOMÉ MARTÍNEZ, A. y ALONSO VISO, R., “Sentencia del Tribunal Supremo en relación con la incompatibilidad entre alta dirección y relación de administrador”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 799/2010 (BIB 2010\1148), págs. 1-3. BLASCO JOVER, C., “La aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en el contrato del personal de alta dirección”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 373, 2014, págs. 69-82. 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