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Trabajo Fin de Grado Las causas de despido disciplinario: especial referencia a la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza Causes of disciplinary dismissal: special mention to the violation of the principle of good faith in contracts and breach of trust Autor Jaime Utrilla Ferrández Director/es Ángel Luis De Val Tena Facultad de Derecho Universidad de Zaragoza 2020 1 ÍNDICE LISTADO DE ABREBIATURAS UTILIZADAS ....................................................... 3 I. INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 5 1. CUESTIÓN TRATADA EN EL TRABAJO DE FIN DE GRADO ..................... 5 2. JUSTIFICACIÓN DEL INTERÉS DEL TEMA .................................................. 5 3. METODOLOGÍA SEGUIDA EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO DE FIN DE GRADO .................................................................................................................. 6 II. DESPIDO DISCIPLINARIO ................................................................................ 6 1. CONCEPTO DE DESPIDO DISCIPLINARIO ................................................... 8 2. MARCO LEGAL ................................................................................................ 14 III. LA FACULTAD SANCIONADORA DEL EMPRESARIO ........................ 14 IV. LAS CAUSAS DE DESPIDO DISCIPLINARIO .......................................... 18 1. LAS FALTAS REPETIDAS E INJUSTIFICADAS DE ASISTENCIA O PUNTUALIDAD AL TRABAJO ............................................................................... 19 1.1. Inasistencia al trabajo ................................................................................ 20 1.2. Impuntualidad en el trabajo ....................................................................... 21 2. LA INDISCIPLINA O DESOBEDIENCIA EN EL TRABAJO ......................... 21 3. LAS OFENSAS VERBALES O FI^SICAS AL EMPRESARIO, O A LAS PERSONAS QUE TRABAJAN EN LA EMPRESA, O A LOS FAMILIARES QUE CONVIVAN CON ELLOS ........................................................................................ 23 4. LA TRANSGRESIO^N DE LA BUENA FE CONTRACTUAL, ASI^ COMO EL ABUSO DE CONFIANZA EN EL DESEMPENaO DEL TRABAJO ......................... 25 5. LA DISMINUCIO^N CONTINUADA Y VOLUNTARIA EN EL RENDIMIENTO DE TRABAJO NORMAL O PACTADO ...................................... 25 6. LA EMBRIAGUEZ HABITUAL O TOXICOMANÍA SI REPERCUTEN NEGATIVAMENTE EN EL TRABAJO ................................................................... 27 7. EL ACOSO POR RAZÓN DE ORIGEN RACIAL O ÉTNICO, RELIGIÓN O CONVICCIONES, DISCAPACIDAD, EDAD U ORIENTACIÓN SEXUAL Y EL 2 ACOSO SEXUAL O POR RAZÓN DE SEXO AL EMPRESARIO O A LAS PERSONAS QUE TRABAJAN EN LA EMPRESA .................................................. 28 V. LA TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y EL ABUSO DE CONFIANZA EN EL DESEMPEÑO DEL TRABAJO COMO CAUSAS DE DESPIDO DISCIPLINARIO ...................................................................................... 29 1. IDENTIFICACIÓN CONCEPTUAL ................................................................. 30 2. GRAVEDAD Y CULPABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO ....................... 33 3. SUPUESTOS ...................................................................................................... 34 3.2. Apropiaciones ............................................................................................. 36 3.3. Uso indebido del ordenador, correo electrónico e Internet ....................... 37 3.5. Vulneración del pacto de plena dedicación ............................................... 39 3.6. Incompatibilidades ..................................................................................... 40 3.7. Actividades incompatibles con la incapacidad temporal ........................... 41 3.8. Negligencia en el desempeño de las funciones encomendadas por la empresa ................................................................................................................... 42 4. RESPONSABILIDADES ................................................................................... 42 VI. CONCLUSIONES ............................................................................................ 44 VII. REFERENCIAS FINALES ............................................................................. 46 1. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 46 2. LEGISLACIÓN .................................................................................................. 47 3. JURISPRUDENCIA ........................................................................................... 48 4. WEBGRAFÍA .................................................................................................... 54 3 LISTADO DE ABREBIATURAS UTILIZADAS art./arts. Artículo/Artículos BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CE Constitución Española CENDOJ Centro de Documentación Judicial coord. Coordinador CP Código Penal dir. Director edic. Edición ET Estatuto de los Trabajadores etc. Etcétera IT Incapacidad Temporal LISOS Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social LJS Ley Reguladora de la Jurisdicción Social nº Número p./pp. Página/Páginas RAE Real Academia de la Lengua Española SA Sociedad Anónima STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia SS Sentencias SSTS Sentencias del Tribunal Supremo 4 TC Tribunal Constitucional TFG Trabajo Fin de Grado TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia 5 I. INTRODUCCIÓN 1. CUESTIÓN TRATADA EN EL TRABAJO DE FIN DE GRADO La cuestión tratada en el presente TFG es el estudio del despido disciplinario –figura que interconecta la facultad sancionadora del empresario con la estructura de la extinción contractual fundamentada en el principio de causalidad– a través de un análisis de sus causas, tipificadas en el art. 54.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Tras una identificación del concepto de despido disciplinario y de su marco normativo, se realizará un breve análisis de la facultad sancionadora del empresario, al ser este tipo de despido una manifestación de su poder disciplinario con graves consecuencias para el trabajador, debiéndose interpretar restrictivamente. A continuación, se analizarán con detalle las distintas causas de despido enumeradas en el artículo 54.2 del ET, indicando los bienes jurídicos protegidos y señalando las circunstancias constitutivas de su antijuricidad, con las necesarias condiciones de gravedad, culpabilidad y proporcionalidad, necesarias para realizar el despido. Finalmente, se examinará con mayor profundidad la causa de despido disciplinario tipificada en el art. 54.2. d) del ET –transgresión de la buena fe y abuso de confianza–, detallando los valores quebrantados mediante este incumplimiento y concretando los supuestos más habituales que se encuadran en esta causa genérica. 2. JUSTIFICACIÓN DEL INTERÉS DEL TEMA Seguramente, de entre todos los tipos de extinción del contrato de trabajo, el despido disciplinario es el que mayor controversia genera entre las dos partes del contrato, al implicar la extinción del contrato por voluntad unilateral del empresario. Si bien es cierto que esta figura se ha empleado en ocasiones para encubrir una baja voluntaria, con el único motivo de percibir la prestación por desempleo, esta no suele ser la verdadera razón del uso del despido disciplinario, sino que, en realidad, se ha configurado como un mecanismo de acción del poder disciplinario en la empresa. De este modo, el hecho de que por un incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato se pueda despedir al trabajador, lleva aparejado un gran control sobre esta figura extintiva, en aras de evitar un uso fraudulento en el que quede desprotegido el empleo de los trabajadores. En este contexto, también debemos tener en cuenta las 6 repercusiones que genera, pues no debemos olvidar que, en ciertas ocasiones, su puesta en práctica crea un clima de alta hostilidad y discordia en la empresa. Por todo ello, ante la discordia que genera esta figura extintiva, así como el uso abusivo de la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, que se viene utilizando para tipificar aquellos incumplimientos que no encajan en el ninguna de las otras causas del art. 54.2., creo que resulta de interés y está plenamente justificado llevar a cabo un análisis del régimen jurídico, así como de la casuística analizada por los tribunales de esta figura extintiva. 3. METODOLOGÍA SEGUIDA EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO DE FIN DE GRADO La metodología seguida en el presente trabajo toma en consideración las características del tema elegido; el enfoque dado se ha basado, principalmente, en el método analítico descriptivo de las normas de aplicación en materia de despidos disciplinarios, centrándose en las causas legalmente previstas para realizarlos, y analizando la opinión y valoración de la doctrina y jurisprudencia sobre la casuística del despido disciplinario. Al respecto, se ha realizado una búsqueda de documentación, con el objetivo de identificar las fuentes doctrinales más significativas sobre el tema, obteniendo una colección de libros y revistas, que han servido de base para tener una mejor comprensión de la norma y de sus relaciones con la realidad práctica en la que se enmarca. Al mismo tiempo, esto se ha completado con un análisis de la jurisprudencia sobre el despido disciplinario, estudiando las principales sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, con el fin de reflejar la aplicación práctica de esta figura. Efectuada la recopilación, lectura y sistematización de las fuentes seleccionadas, se obtuvo una visión general que permitió contextualizar el tema objeto de estudio de las causas del despido disciplinario y, sobre todo, de la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. II. DESPIDO DISCIPLINARIO Con la extinción del contrato de trabajo, se pone fin a la relación jurídica que existe entre empresario y trabajador. Al respecto, el ordenamiento jurídico ha intentado solventar el conflicto de intereses, que aparece en el momento de la extinción del 7 contrato entre las dos partes firmantes. En este sentido, la regulación vigente de la extinción del contrato viene determinada por las causas tipificadas en el art. 49 del ET, identificando dentro de éstas tres grandes grupos: causas ligadas a la voluntad unilateral de alguna de las partes del contrato de trabajo, causas ligadas a la voluntad conjunta de las partes, y causas que tienen que ver con acontecimientos que afectan a una u otra de las partes del contrato y que impiden física o legalmente su continuidad 1 . De este modo, observamos como el término despido alude no solo al disciplinario, sino también al colectivo y al fundado en causas objetivas. Por tanto, tal como mantiene la doctrina del TS 2 , debemos entender el despido como un género omnicomprensivo de una diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, y el disciplinario como una especie de este. De hecho, esta diferenciación se hace patente en el propio art. 49 del ET, al hacer distinta referencia al despido colectivo –apartado 1. i)–, al despido disciplinario –apartado 1. k)– y al despido por causas objetivas –apartado 1. l)–. Partiendo del art. 49.1.k) del ET, la ley nos remite al art. 54 del ET para encontrar la referencia expresa al despido disciplinario. Dicho art. 54 establece el marco legal en el que por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales del trabajador, este puede extinguir el contrato de trabajo, y por ende la relación laboral. En este sentido, el legislador español ha establecido una lista con las conductas que pueden ser merecedoras de tal sanción; así el segundo apartado del citado art. 54 recoge las conductas del trabajador, que constituyen un incumplimiento grave de sus obligaciones laborales, justificando la decisión del empresario de proceder al despido disciplinario del trabajador. Estas causas son: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. 1 MARTÍN VALVERDE, A., RODRIGUEZSAÑUDO GUTIÉRREZ F., GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, 28ª edic., Tecnos, Madrid, 2019, p. 817. 2 Véase la STS de 23 de diciembre de 1996, EDJ 1996/9671, LEFEVBRE, que señala que: «la expresión despido no debe entenderse constreñida, en principio, al que tuviera origen disciplinario, ya que su significado también comprende por lo general cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aún cuando estuviera fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual, grave y culpable. El despido, pues, constituye concepto genérico, diversificable, por razón de su causa, en especies distintas». 8 d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. 1. CONCEPTO DE DESPIDO DISCIPLINARIO Como ya se ha comentado, el despido disciplinario no es el único género de despido, sino que es aquel despido que interconecta la facultad sancionadora del empresario con la estructura de la extinción contractual fundamentada en el principio de causalidad 3 . De modo que, antes de entrar a comentar propiamente los caracteres del despido disciplinario, sería oportuno hacerlo del despido en general, entendiéndolo como aquel acto basado en la autonomía negocial privada, que produce la extinción ad futurum del contrato de trabajo por decisión del empresario 4 . En consecuencia, como señala Montoya Melgar, el despido recoge un conjunto de caracteres que lo identifican, que son: la unilateralidad del acto, su carácter constitutivo, su carácter recepticio y su carácter extintivo. En primer lugar, es un acto unilateral del empresario, pues es de este la decisión de la extinción de la relación laboral, es decir, la extinción del contrato de trabajo obedece únicamente a la voluntad del empresario, sin que participe el trabajador en la toma de la decisión. En segundo lugar, es un acto constitutivo, pues el mismo acto produce la extinción del contrato de trabajo, siempre que sea efectuado conforme a las previsiones legales. En tercer lugar, se trata de un acto recepticio, pues su eficacia está condicionada a que sea perfectamente notificado a aquel a quien va destinado. Por último, es un acto que conlleva la extinción del contrato de trabajo, si bien, pese a que la resolución despliega por principio efecto retroactivo, no se extienden sus consecuencias a las prestaciones ya efectuadas, es decir, los efectos del contrato se extinguen ad futurum 5 . 3 MONEREO PÉREZ, J.L., ORTEGA LOZANO, P.G., «Las causas del despido disciplinario en el Tribunal Constitucional», en Las Causas del Despido Disciplinario en la Jurisprudencia, Sánchez Trigueros et al. (dir.), Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 120. 4 MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, 40ª edic., Tecnos, Madrid, 2019, pp. 503 y 504. 5 BETTI, E., Teoría General del Negocio Jurídico, Comares, Granada, 2000, p. 433. 15 De modo que este poder disciplinario no se configura como un poder autónomo del empresario, sino que se trata de una facultad empresarial inherente a su poder de dirección, puesto que el trabajador por cuenta ajena debe prestar sus servicios cumpliendo las órdenes e instrucciones dadas por el empresario, y de no ser así, este último está autorizado a sancionarle por tales incumplimientos 24 . En otras palabras, la facultad de sancionar del empresario se configura como un instrumento para garantizar el correcto funcionamiento de la empresa, evitando, o de ser necesario reprimiendo, aquellas conductas que puedan perturbarla. El reconocimiento de esta facultad no implica directamente que el empresario deba utilizarlo, sino que se trata de un poder discrecional, sobre el que el empresario puede decidir si quiere ejercitarlo o no, aunque exista un incumplimiento contractual. Asimismo, este puede imponer sanciones menos graves que el despido, aún cuando se den los supuestos de hecho de los incumplimientos del art. 54. En consecuencia, podemos concluir que esta facultad unilateral de castigar las conductas ilícitas constituye una excepción al principio de reserva a favor de los poderes públicos del ejercicio del poder sancionador 25 , pues este es el único al que el ordenamiento jurídico le reconoce la facultad de castigar un incumplimiento contractual mediante la imposición de sanciones, que deberán ser necesariamente cumplidas sin la necesidad de acudir previamente a los tribunales. Ahora bien, si observamos cuál es la configuración legal de la facultad sancionadora del empresario en el ET, vemos como se basa en la graduación de las faltas y de las correspondientes sanciones empresariales bajo los principios de legalidad y tipicidad. De hecho, el art. 58 del ET se hace eco de ello al establecer que «los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable». Y coetáneamente a la facultad sancionadora del empresario, aparece el despido disciplinario como potestad punitiva de mayor gravedad y extremidad, ya que de acuerdo con el 54 del ET, a la vista de un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, el empresario podrá extinguir unilateralmente la relación laboral. 24 MORENO DE TORO, C., «Poder disciplinario, proporcionalidad y discrecionalidad en la imposición de las sanciones», en Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, nº. 101, 2009, pp. 255-265. 25 POQUET CATALÁ, R., La Actual Configuración del Poder Disciplinario Empresarial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, p. 17. 16 Esta facultad sancionadora, en la que se concede al empresario la potestad de extinguir la relación laboral, ante la desobediencia grave y culpable de las obligaciones laborales del trabajador, provoca una situación de desigualdad de las partes en el contrato de trabajo, al implicar la pérdida del trabajo por parte del trabajador. De manera que en aras de evitar una utilización fraudulenta y caprichosa por parte del empresario, que nos llevaría a un despido libre, el despido disciplinario ha de respetar el carácter causal del despido, en otras palabras, la causalidad es inherente a la decisión empresarial. Esta causalidad viene justificada en el propósito del legislador de buscar un equilibrio, entre el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio de los trabajadores, reconocido en el art. 35 CE, y el deseo de los empresarios de lograr un margen amplio en la contratación y gestión de la mano de obra, al amparo del derecho de libertad de empresa reconocido en el art. 38 CE 26 . De ahí que, el propio Tribunal Constitucional haya indicado que los hechos imputados por el empresario como causa del despido han de ser los únicos que lleven al empleador a tomar la decisión 27 . Es por ello que el ordenamiento jurídico ha desarrollado la facultad sancionadora del empresario, respetando y garantizando los derechos fundamentales de las dos partes del contrato. De manera que se ha separado la relación laboral y extralaboral que pudiera unir a trabajador y empresario 28 , siendo sólo los incumplimientos derivados de la relación laboral los que pueden justificar la sanción empresarial. Así, el empresario debe dejar de lado los incidentes derivados de la relación de amistad o vecindad que le pueda unir con el trabajador, y centrarse únicamente en los nacidos de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, es decir, en el respeto a los deberes básicos enunciados en el artículo 5 del ET 29 y en el cumplimiento de las obligaciones expresadas los artículos 20 y 21 del ET. 26 MARTÍN VALEVERDE, A., RODRIGUEZSAÑUDO GUTIÉRREZ F., GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, 28ª edic., Tecnos, Madrid, 2019, p. 816. 27 MONEREO PÉREZ, J.L., ORTEGA LOZANO, P.G., «Las causas del despido disciplinario en el Tribunal Constitucional», en Las Causas del Despido Disciplinario en la Jurisprudencia, Sánchez Trigueros et al. (dir.), Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 120. 28 MONEREO PÉREZ, J.L., ORTEGA LOZANO, P.G., «Las causas del despido disciplinario en el Tribunal Constitucional», en Las Causas del Despido Disciplinario en la Jurisprudencia, Sánchez Trigueros et al. (dir.), Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 122. 29 El texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, enumera en su art. 5 los deberes básicos de los trabajadores, estos son: «a) cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, b) observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten, c) cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, d) no concurrir 17 Además, como ya hemos adelantado, el empresario en el ejercicio de la facultad sancionadora debe respetar una serie de principios o límites, pues la naturaleza punitiva de la sanción puede afectar gravemente al trabajador 30 . En general, los principios y límites que deben tenerse en cuenta son: el principio de legalidad o tipicidad, el de proporcionalidad, el de buena fe, el principio non bis in ídem, y el respeto a los derechos fundamentales. En este sentido, la potestad punitiva del empresario debe ejercitarse respetando los principios de tipicidad y legalidad de la sanción, lo que implica que no puede sancionarse ninguna conducta, ni imponerse ninguna pena, que no venga establecida en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable. No obstante, en el ámbito del poder punitivo del empresario, el principio de legalidad se aplica con una mayor flexibilidad, al delegar en el empresario la decisión de si se debe sancionar o no dicha conducta, en función del grado de perturbación en el orden de la empresa 31 . Ello implica que no exista una lista taxativa de las infracciones y sanciones que condicione al empresario a la hora de valorar las conductas de los trabajadores, al resultar inviable predecir todos los comportamientos y conductas que pueden perturbar el orden y la actividad de la empresa. En consecuencia, se ha llevado a cabo una tipificación distinta de las faltas y sanciones en los convenios colectivos, dependiendo de la incidencia y perturbación generada en cada ámbito de aplicación. Asimismo, el poder disciplinario del empresario debe respetar, en todo momento, el principio de proporcionalidad, pues las faltas y sanciones se deberán ajustar a la graduación ordenada en la ley y el convenio colectivo aplicable, es decir, el empresario con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley, e) contribuir a la mejora de la productividad, f) cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo». 30 Véase la STC de 24 de julio de 1995, EDJ 1995/3643, LEFEVBRE, que señala que: «[…] de la naturaleza del poder disciplinario del empresario […] baste decir que se trata de un poder punitivo –la potestad de imponer "penas privadas"– que le otorga una superioridad palmaria y que, en el caso de las infracciones muy graves puede tener serias consecuencias sobre la situación del trabajador, […]. El carácter punitivo de las sanciones disciplinarias laborales y sus posibles consecuencias motivan tanto la intervención del legislador, sustrayendo a la libre determinación del empresario la fijación de las infracciones y sanciones, como el ulterior control judicial del correcto ejercicio del poder disciplinario, que se halla sometido a límites semejantes a los que, por preceptuarlo así la CE de 1978, ha de respetar la potestad punitiva del Estado, aunque se hallen recogidos en normas de rango legal […]». 31 POQUET CATALÁ, R., La Actual Configuración del Poder Disciplinario Empresarial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, p. 46. 18 deberá adecuar la sanción a la falta cometida, valorando las circunstancias concurrentes 32 . Del mismo modo, la actividad sancionadora del empresario deberá respetar el principio non bis in ídem, principio que implica la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez 33 . Es decir, este principio impide que un mismo sujeto sea sancionado por los mismos hechos y con los mismos fundamentos en más de una ocasión, con el fin de evitar la duplicidad punitiva, con la excepción de aquellas conductas que sirven como agravante, o en las que se impone una medida cautelar 34 . En conclusión, podemos determinar que, la facultad sancionadora del empresario tiene como primer objetivo el castigo o sanción de las infracciones cometidas por el trabajador, a la vez que cumple una función educativa o de reinserción, al pretender que el trabajador comprenda que ese tipo de conductas no son acordes con la prestación laboral, ya que mediante su realización puede poner en peligro la buena marcha y funcionamiento de la empresa. Al mismo tiempo, tiene una finalidad preventiva, pues advierte al resto de trabajadores sobre las conductas que no están permitidas, y cuáles son las consecuencias a las que se exponen en el caso de que las lleven a cabo 35 . IV. LAS CAUSAS DE DESPIDO DISCIPLINARIO El art. 54.2. del ET recoge una lista cerrada de los incumplimientos contractuales que son merecedores de la sanción de despido disciplinario. Esta lista ha sido elaborada con 32 Véase la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 12 de julio de 2018, EDJ 2018/590497, LEFEVBRE, que señala que: «el Tribunal Supremo, tiene declarado de forma reiterada que ninguna de las conductas previstas en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) opera automáticamente como causa de despido, sino que deben analizarse en el momento de producirse los hechos imputados, […] es necesario acudir en cada caso al estudio de las circunstancias concurrentes: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, de manera que solo cuando se trata de comportamientos de gran intensidad es procedente la máxima respuesta disciplinaria del despido […]». 33 POQUET CATALÁ, R., La Actual Configuración del Poder Disciplinario Empresarial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, p. 103. 34 Véase la STSJ de País Vasco de 16 de enero de 2018, EDJ 2018/52274, LEFEVBRE, que señala que: «del mismo modo el principio de singularidad de la sanción denominado principio non bis in idem hace que cualquier incumplimiento laboral una vez sancionado no pueda dar lugar a una sanción posterior (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1972, Aranzadi 5446 y 17 de octubre de 1984, Aranzadi 5287), a salvo de reincidencias o reiteraciones que pueden servir como agravantes de conductas (sentencia del Tribunal Supremo 5 de noviembre de 1973, Aranzadi 4186) o supuestos de imposición no como sanción sino como medida cautelar no perjudicial para el interesado y cuya finalidad es el esclarecimiento de presuntas irregularidades (sentencia del Tribunal Supremo 15 de diciembre de 1994, Aranzadi 10707 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de julio de 1997, Aranzadi 2332)». 35 POQUET CATALÁ, R., La Actual Configuración del Poder Disciplinario Empresarial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 24 y 25. 19 la amplitud suficiente como para incluir todas las conductas y comportamientos que puedan llegar a ser merecedoras de sanción. El carácter tasado de esta lista de incumplimientos impide que los convenios colectivos puedan extender el número de causas de despido, si bien podrán matizar o concretar las ya nombradas en el ET. En otras palabras, podrán precisar esos conceptos indeterminados, tipificando tipos de conducta más específicos, como faltas muy graves, susceptibles de ser sancionadas con el despido, siempre que estos tengan un encaje entre las causas legales del 54.2. del ET. Además, estos siete supuestos de incumplimientos han sido sistematizados por parte de la doctrina en conceptos más específicos 36 , agrupándolos en atención a los tres grandes deberes laborales: diligencia, buena fe y disciplina. De hecho, otros autores aún han ido más allá clasificándolos en función de la relación del incumplimiento con la propia prestación del trabajo. A continuación, se expone un breve análisis de cada uno de estos incumplimientos enumerados en el artículo 54.2. del ET, incumplimientos que, como ya se ha explicado, no implican una sanción inmediata, sino que deberán ser analizados por el empresario en el momento de producirse los hechos, estudiando las circunstancias concurrentes al caso. 1. LAS FALTAS REPETIDAS E INJUSTIFICADAS DE ASISTENCIA O PUNTUALIDAD AL TRABAJO El art. 54.2. a) del ET se refiere a «las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo», distinguiendo dos conductas diferentes: la inasistencia al trabajo y las faltas de puntualidad. El bien jurídico protegido está relacionado con las obligaciones laborales básicas del trabajador recogidas en el art. 5. a) del ET, entre las que se encuentra la de acudir al trabajo cuando la prestación laboral es precisa. De este modo, el incumplimiento de estas obligaciones por parte del trabajador causa la frustración del objeto y finalidad del contrato de trabajo, permitiendo al empresario resolver el mismo. Además, para que estos incumplimientos sean causa justa de despido deben de haber tenido una repetición significativa. El problema está en que el ET no determina el 36 GÓMEZ ABELLEIRA, F.J., La Causalidad del Despido Disciplinario, Aranzadi, Pamplona, 2009, pp. 131-133. 20 número de inasistencias o impuntualidades que justificarían el despido, con lo que, a la hora de valorar esa gravedad, se han de tener en cuenta no solo los actos del trabajador, sino también las consecuencias producidas en el ámbito de la empresa 37 . La necesidad de que la falta sea repetida exige una mínima frecuencia en la ausencia al trabajo, como para producir estragos en la buena marcha de la empresa. De forma que el número de faltas con las que se puede despedir vendrá puntualizado en la norma sectorial aplicable, a la que se habrá de atender para la valoración de su gravedad 38 . De hecho, estas faltas pueden ocurrir de manera continuada o cíclicamente, siendo los convenios colectivos los encargados de fijar el número de faltas que en un determinado periodo son merecedoras de sanción de despido 39 . Para que estas ausencias, sean sancionables, no deben de obedecer a causas ciertas y legítimas, es decir, deben de ser un auténtico incumplimiento de su obligación de trabajar. No existirá tal incumplimiento si la ausencia del trabajador es un derecho suyo, conferido por una norma jurídica, por un pacto individual o colectivo, o por una decisión unilateral del empresario 40 , en general por todas aquellas situaciones derivadas de descanso legal, bajas médicas, permisos, huelga, etc. A pesar de ello, el trabajador deberá justificar las razones que le impidieron cumplir con sus obligaciones de asistencia y puntualidad, bien con anterioridad al incumplimiento, o bien con posterioridad en el más breve espacio de tiempo, explicando las razones por las que no pudo realizar el preaviso. 1.1. Inasistencia al trabajo La inasistencia al trabajo atañe a la ausencia total del trabajo en la jornada diaria estipulada, constituyendo un incumplimiento sancionable, siempre que por su reiteración adquiera la gravedad suficiente, anteriormente comentada. Compete al empresario acreditar que el trabador no ha acudido a su puesto de trabajo unos días concretos. Mientras que el trabajador, si quiere evitar la sanción, debe 37 Véase la STS de 18 de julio de 1988, EDJ 1988/6412, LEFEVBRE, que señala que: «la Sala ha precisado que"... las faltas de asistencia al trabajo (como las de puntualidad) no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento que se han producido y con los efectos que causan..." -Sentencia de 25 de octubre de 1984». 38 MARTÍN VALEVERDE, A., RODRIGUEZSAÑUDO GUTIÉRREZ F., GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, 28ª edic., Tecnos, Madrid, 2019, p. 824. 39 Véase la STSJ de Madrid de 4 de marzo de 2008, EDJ 2008/85282, LEFEVBRE. 40 GÓMEZ ABELLEIRA, F.J., La Causalidad del Despido Disciplinario, Aranzadi, Pamplona, 2009, p. 137. 21 acreditar, tanto que ostentaba un derecho a ausentarse del trabajo cuando lo hizo, como que lo realizó cumpliendo en todo momento el procedimiento previsto. Estas faltas de asistencia, tal como señala el TS, se refieren a la ausencia durante la jornada de trabajo, siendo indiferente el horario señalado, como su duración. En consecuencia, las ausencias durante los días con jornada reducida computarán como falta completa de asistencia, al igual que las ausencias a cursos de formación obligatorios 41 u otras actividades empresariales de obligatoria asistencia. Por el contrario, no se considerarán faltas de asistencia, sino de puntualidad, la ausencia del trabajador durante parte de su jornada de trabajo –bien sea al principio, durante esta o al final–, ya que únicamente suponen un incumplimiento del horario 42 . Un supuesto interesante es qué ocurre con las ausencias al trabajo derivadas de la privación de libertad del trabajador. Al respecto, el TS 43 ha aclarado que hasta que no exista sentencia firme condenatoria, estas ausencias no podrán ser sancionables con despido, al encontrarse hasta ese momento suspendido el contrato de trabajo. 1.2. Impuntualidad en el trabajo La falta de puntualidad supone también un incumplimiento del trabajador, al quebrantar su obligación de permanecer en su puesto de trabajo durante toda la jornada pactada. Esta puede producirse al llegar el trabajador más tarde a la empresa, al marcharse antes de lo debido, como al ausentarse de la misma dentro de la jornada sin justificación alguna. Por consiguiente, observamos como la falta de puntualidad no es otra cosa que el incumplimiento del horario establecido. 2. LA INDISCIPLINA O DESOBEDIENCIA EN EL TRABAJO Dentro de los deberes laborales básicos enumerados en el art. 5 del ET, encontramos el de cumplir con sus obligaciones de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, así como el de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. 41 Véase la STSJ de Canarias (Las Palmas) de 15 de octubre de 2007, EDJ 2007/279571, LEFEVBRE. 42 Despido y otras formas de extinción del contrato de trabajo (Memento Práctico 2018-2019), Francis Lefebvre, Madrid, 2017, p. 26. 43 Véase la STS de 9 de marzo de 1994, EDJ 1994/2132, LEFEVBRE, que señala que: «la sentencia firme de la Jurisdicción del orden penal, que condena, priva de la justificación de la ausencia que hasta ese momento y como garantía del derecho a la presunción de inocencia se derivaba del art. 45.1. g) ET; y de ahí que desde el momento en que adquirió firmeza la sentencia penal la ausencia al trabajo dejó de tener la cobertura de la situación suspensiva para configurarse como un incumplimiento de contrato sancionable por el empresario en virtud del art. 54.2. a) ET». 22 El bien jurídico protegido por esta causa de despido es la disciplina en el seno de la empresa, conexa a la situación de dependencia del trabajador derivada del contrato de trabajo 44 . Además, es necesario distinguir entre indisciplina y desobediencia. Mientras que la indisciplina se asocia con la inobservancia de las leyes y ordenamientos de una profesión, la desobediencia precisa de la orden de un superior. En otras palabras, mientras que la desobediencia requiere la previa existencia de órdenes empresariales con una actuación distinta de las mismas, la indisciplina se identifica con un comportamiento contrario al de la norma laboral, o al contenido de las obligaciones contractuales, cuya observancia no exige órdenes expresas 45 . Ahora bien, ambos incumplimientos deben de acumular las notas de gravedad y culpabilidad, pero además, la desobediencia ha de ser injustificada 46 , por ello debe de comprobarse que la actuación del trabajador carece de fundamento alguno. Por esta razón, se debe examinar si la conducta ordenada por el empresario era exigible legal o convencionalmente, y si esta se trataba de una orden o instrucción propia de sus funciones directivas, pues de ser así la desobediencia sería sancionable. En cambio, si se trata de una orden o instrucción contraria a las exigencias legales o convencionales, excediendo el ejercicio regular de sus funciones directivas, no estaríamos ante una desobediencia sancionable, sino ante una causa de justificación. Lo anterior nos lleva a concluir que, con carácter general, los trabajadores deben de obedecer todas las órdenes empresariales, sin perjuicio de su posible impugnación por las eventuales irregularidades de la orden dada 47 –principio solve et repete–, pues toda orden empresarial dirigida al ámbito laboral y adoptada por personas competentes goza de presunción de legitimidad, de manera que el trabajador ha de acatarla denunciándola a posteriori si lo estima oportuno. No obstante, este deber de obediencia no es absoluto, sino que el trabajador puede resistirse a cumplirlo –derecho de resistencia– si de la 44 Despido y otras formas de extinción del contrato de trabajo (Memento Práctico 2018-2019), Francis Lefebvre, Madrid, 2017, p. 37. 45 MONEREO PÉREZ, J.L., ORTEGA LOZANO, P.G., «Las causas del despido disciplinario en el Tribunal Constitucional», en Las Causas del Despido Disciplinario en la Jurisprudencia, Sánchez Trigueros et al. (dir.), Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 125. 46 Véase la STS de 23 de enero de 1991, EDJ 1991/593, LEFEVBRE, que señala que: «para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave, transcendente e injustificado, sin que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo». 47 Véase la STSJ de Galicia de 19 de enero de 2015, EDJ 2015/3925, LEFEVBRE. 23 actuación empresarial se desprende manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho 48 , así como en aquellos supuestos en los que las órdenes vulneren derechos fundamentales 49 . 3. LAS OFENSAS VERBALES O FÍSICAS AL EMPRESARIO, O A LAS PERSONAS QUE TRABAJAN EN LA EMPRESA, O A LOS FAMILIARES QUE CONVIVAN CON ELLOS Mediante esta causa de despido, el ordenamiento jurídico intenta que las personas mantengan un recíproco respeto entre ellas, pues pretende tutelar el cumplimiento de los deberes que inciden en la esfera de la dignidad de las personas en el desenvolvimiento de las relaciones laborales. Es por ello que la convivencia en el trabajo y la buena organización de la empresa es el bien jurídico protegido, donde únicamente las ofensas que impliquen un ataque de tal magnitud, como para romper la relación de convivencia en el seno de la empresa entre ofensor y ofendido, se considerará que tienen relevancia jurídica 50 . De hecho, para que estas ofensas constituyan causa merecedora de despido, la conducta del trabajador ha de ser grave y culpable, debiendo de examinarse las circunstancias concurrentes en cada supuesto, buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre la conducta y la sanción, pues un mismo acto puede revestir de la máxima gravedad en una situación y carecer totalmente de ella en otra 51 . De este modo, la gravedad ha de valorarse atendiendo, por un lado, a la conducta ofensiva del trabajador, como a las consecuencias de la misma, y de otra teniendo en cuenta los posibles factores subjetivos afectos al hecho, la categoría profesional del ofensor y del ofendido, la intencionalidad o ánimo de ofender del ofensor, y el contexto en el que se produjo la ofensa. En este sentido, es imprescindible que estas ofensas se produzcan en el contexto de la relación laboral, ya que si se producen fuera del lugar de trabajo y sin relación con el mismo el empresario carece de legitimación para sancionarlas. No obstante, ha de remarcarse que los enfrentamientos verbales o físicos ocurridos en el centro de trabajo tienen presunción iuris tantum de laboralidad. 48 Véase la STS de 28 de noviembre de 1989, EDJ 1989/10643, LEFEVBRE. 49 Véase la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 26 de junio de 2001, EDJ 2001/35291, LEFEVBRE. 50 ALCÁZAR ORTIZ, S., DE VAL TENA, A. , «Las causas del despido disciplinario en el TSJ Aragón», en Las Causas del Despido Disciplinario en la Jurisprudencia, Sánchez Trigueros et al. (dir.), Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 247. 51 Véase la STS de 6 de abril de 1990, EDJ 1990/3897, LEFEVBRE. 24 Igualmente, a la hora de configurar la gravedad e intencionalidad de la conducta deben ponderarse las posibles atenuantes que puedan concurrir: disculpas inmediatas y espontáneas después de la ofensa o la existencia de provocación previa 52 , clima de tensión o estrés laboral en el que ocurrieron 53 , situación subjetiva del trabajador 54 , nivel cultural del trabajador 55 , etc. Asimismo, para valorar las expresiones ofensivas de los trabajadores, se habrá de observar si estas se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión del trabajador, o si por el contrario no respetan el derecho al honor y la dignidad de aquellos contra los que se emiten –arts. 10, 18 y 20 de la CE–. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido que, aunque la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para el trabajador del derecho a la libertad de expresión, este está sometido a límites derivados de la propia relación laboral, debiéndose ejercitar conforme a las exigencias de la buena fe 56 . De igual modo se ha de atender al instrumento utilizado, puesto que se considera que tienen mayor gravedad las ofensas expresadas por escrito, al haber tenido ocasión de reflexionarse y no deberse a un acaloramiento temporal. Por su parte, conviene aclarar qué se entiende por ofensas, distinguiendo, al igual que en el 54.2. c) del ET, entre verbales y físicas. Así, por ofensas verbales 57 debe entenderse las expresiones verbales orales o escritas, que impliquen un desprestigio o humillación moral para la persona que lo sufre o recibe; mientras que las ofensas físicas 58 son aquellas agresiones materiales de una persona a otra que atenten o lesionen su 52 Véase la STSJ de Madrid de 5 de diciembre de 2014, EDJ 2014/229766, LEFEVBRE. 53 Véase la STSJ de Extremadura de 26 de noviembre de 2003, EDJ 2003/207337, LEFEVBRE. 54 Véase la STS de 10 de diciembre de 1991, EDJ 1991/11698, LEFEVBRE. 55 Véase STS de 14 de julio de 1989, EDJ 1989/7301, LEFEVBRE. 56 Véase la STC de 25 de noviembre de 1997, ECLI: ES:TC:1997:204, que señala que: «el ejercicio de la libertad de expresión –también el del derecho a la información– no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorias para la honorabilidad de aquel cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, pues la Constitución no reconoce el derecho al insulto». 57 Véase la STSJ de Andalucía (Málaga) de 8 de junio de 2001, ECLI: ES:TSJAND:2001:8306, CENDOJ, que señala que: «por ofensas verbales se entiende, jurisprudencialmente, las expresiones proferidas de palabra o por escrito "que envuelven una ofensa moral para la persona que sufre o recibe" o "el injusto ataque de una persona a otra, moralmente, al ofenderla en su honor o vejarla en su dignidad humana", presuponiendo, en todo caso, "la existencia de una acción ejercitada en su deshonra, descrédito o menosprecio"». 58 Véase la STSJ de Cantabria de 19 de noviembre de 2015, ECLI: ES:TSJCANT:2015:1089, CENDOJ, que señala que: «por ofensas físicas hemos de entender el injusto ataque de una persona a otra, materialmente, al hacerla objeto de una agresión que mortifique o lesione su integridad corporal (STS de 31 de mayo de 1968)». 31 fidelidad entre trabajador y empresario en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual 84 . En definitiva, como señaló el TS en su sentencia de 4 de marzo de 1991, la buena fe «constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (arts.7.º y 1.258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza» 85 . Por este motivo, la base de este incumplimiento se encuentra en el quebranto de dichos valores, puesto que la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza suponen un comportamiento contrario a los especiales deberes de conducta que deben regular la relación derivada del contrato de trabajo –arts. 5 y 20 del ET–, siendo el abuso de confianza una modalidad cualificada de la transgresión de la buena fe contractual. En otras palabras, es un deber laboral básico que los trabajadores cumplan las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, por consiguiente, su vulneración conlleva la violación de todos los deberes de conducta, es decir, supone un quebranto de la confianza mutua 86 . En este sentido, debe subrayarse que la buena fe tiene carácter recíproco y obliga por igual a las dos partes del contrato; sin embargo, de acuerdo con la doctrina del TC no puede asimilarse mecánicamente en un genérico deber de lealtad 87 . En efecto, partiendo de la exigencia mutua y recíproca de la buena fe, no cabe defender un genérico deber de lealtad en el que el trabajador quede totalmente sujeto al interés empresarial, pues ello contradice el propio sistema constitucional de relaciones laborales 88 . 84 MONEREO PÉREZ, J.L., ORTEGA LOZANO, P.G., «Las causas del despido disciplinario en el Tribunal Constitucional», en Las Causas del Despido Disciplinario en la Jurisprudencia, Sánchez Trigueros et al. (dir.), Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 131. 85 Véase la STS de 4 de marzo de 1991, EDJ 1991/2383, LEFEVBRE. 86 Véase la STS de 24 de octubre de 1988, ECLI: ES:TS:1988:16120, CENDOJ. 87 Véase la STC de 26 de mayo de 1999, ECLI: ES:TC:1999:90. 88 Véase la STC de 15 de diciembre de 1983, ECLI: ES:TC:1983:120, que señala que: «no cabe defender la existencia de un genérico deber de lealtad, con su significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde al sistema constitucional de relaciones laborales y aparece contradicho por la propia existencia del conflicto cuya legitimidad general ampara el texto constitucional; pero ello no exime de la necesidad de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como necesidad general derivada del desenvolvimiento de todos los derechos y específica 32 De hecho, como señala el TSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) en su sentencia de 5 de febrero de 2013, recordando la doctrina del TS, podemos expresar que la transgresión de la buena fe contractual como causa de despido precisa del concurso de los siguientes requisitos: «a) la comisión de un concreto acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato; b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes y a los efectos que causa; c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora» 89 . Además, como ya hemos comentado, dentro de la causa genérica que indica el art. 54. 2. d) del ET, transgresión de la buena fe contractual, encontramos otra modalidad cualificada como es la del abuso de confianza, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa, pues el núcleo de este incumplimiento no está en el daño causado, sino tanto en el quebranto de la buena fe depositada, como en el de la lealtad debida 90 . En particular, existen determinados puestos de trabajo que precisan de una mayor confianza entre las partes, en los que los valores de buena fe, fidelidad y lealtad deben ser observados con un mayor rigor por quienes los ocupan, puesto que precisamente requieren de mayor confianza y responsabilidad en su desempeño 91 . En resumen, podemos concluir que abusa de la confianza depositada el que se aprovecha de su puesto en la empresa en beneficio propio, o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales 92 . de la relación contractual, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones, y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos, quedando al margen de su protección». 89 Véase la STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 5 de febrero de 2013, ECLI: ES:TSJICAN:2013:545, CENDOJ. 90 Véase la STSJ de Aragón de 23 de mayo de 2005, ECLI: ES:TSJAR:2005:1322, CENDOJ. 91 ALARCÓN CASTELLANOS, M.M., ORTEGA LOZANO, P.G., «Las causas del despido disciplinario en el TSJ Canarias/ Santa Cruz de Tenerife», en Las Causas del Despido Disciplinario en la Jurisprudencia, Sánchez Trigueros et al. (dir.), Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 369. 92 Véase la STSJ de Aragón de 9 de febrero de 2011, ECLI: ES:TSJAR:2011:82, CENDOJ, que señala que: «con carácter general, la transgresión de la buena fe como causa de despido, consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales». 33 2. GRAVEDAD Y CULPABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO Al igual que en el resto de las causas de despido contempladas en el art. 54.2. d) del ET, el incumplimiento ha de ser grave y culpable, desprendiéndose de la ausencia de cualquiera de estos requisitos la tacha de «antinormatividad» del despido 93 . En este sentido, es de vital relevancia la línea de reflexión iniciada por la Sala Cuarta del TS, en la que defiende que debe atenderse a la gravedad de la falta cometida para llegar a su sanción. De hecho, el TS, en su sentencia de 19 de julio de 2010 94 , sostiene que la aplicación de la teoría gradualista en los despidos disciplinarios por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, exige la valoración individualizada de todas las circunstancias concurrentes. Además, en la misma sentencia, el TS resume los presupuestos que caracterizan el «incumplimiento grave y culpable del trabajador» fundado en la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza, concluyendo que: • La inexistencia o falta de acreditación de perjuicios a la empresa, ni de lucro personal para el trabajador, no sirven para justificar por sí solos la actuación no ética de la infracción, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque junto con el resto de circunstancias concurrentes sí pueden servir para ponderar la gravedad de la falta. • No se requiere que la conducta tenga carácter doloso, es decir, no es preciso la existencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, pues es suficiente la simple negligencia de los deberes inherentes al cargo. • Los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad deben ser cumplidos más rigurosamente por aquellos que ocupen puestos de jefatura y confianza en la empresa. • Debe realizarse una interpretación restrictiva, de forma que si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos no son tan graves como para ser sancionados con el despido, judicialmente se podrá acordar que el empresario imponga una sanción de menor gravedad. 93 Véase la STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 12 de julio de 2011, ECLI: ES:TSJICAN:2011:2276, CENDOJ. 94 Véase la STS de 19 de julio de 2010, ECLI: ES:TS:2010:4591, CENDOJ. 34 • No basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que es preciso que los hechos cometidos lleguen a calificarse como un «incumplimiento grave y culpable del trabajador», por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. • Debe existir la conexión necesaria entre, la gravedad de la infracción y la propia de la sanción de despido; y la adecuación correcta entre el incumplimiento y la determinación correctora. De modo que podemos concluir que la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo constituyen un incumplimiento que admite distintas graduaciones en función de sus circunstancias concurrentes. Así, en el momento de valorar la gravedad y culpabilidad del trabajador 95 se tendrá que tener en cuenta la categoría profesional, la responsabilidad del puesto que desempeña y la confianza depositada en él. No obstante, conviene matizar que la pérdida de la confianza no admite graduación alguna 96 , pues una vez que se ha perdido se rompe el equilibrio de las relaciones entre trabajadores y empresario, impidiendo la recuperación posterior, siendo la extinción del contrato de trabajo la única consecuencia admisible. 3. SUPUESTOS Conviene matizar que debido a la gran amplitud de los supuestos de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, en los que existen una gran variedad de conductas subsumibles, ha sido tarea de la negociación colectiva determinar los concretos incumplimientos contrarios a los principios de lealtad, honorabilidad, fidelidad y confianza. De hecho, los convenios colectivos no solo han tipificado una serie de conductas relacionadas con esta materia, sino que incluyen una cláusula general en la que se refieren de forma conjunta, tanto a la transgresión de la buena fe, como al abuso de confianza, sin concretar dichas valoraciones, lo que ha 95 Véase la STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 12 de julio de 2011, ECLI: ES:TSJICAN:2011:2276, CENDOJ. 96 Véase la STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 12 de julio de 2011, ECLI: ES:TSJICAN:2011:2276, CENDOJ. 35 permitido al empresario sancionar cualquier vulneración o violación de estas obligaciones surgidas del contrato 97 . Además, es frecuente acudir a esta causa de incumplimiento para tipificar conductas del trabajador que se consideran que son merecedoras de la sanción de despido, pero que no encajan en las restantes causas del art. 54.2. del ET. Es más, también se llegan a imputar como transgresión de la buena fe supuestos que parecerían tener encaje en alguno de ellos, pero les falta alguna de las notas de este incumplimiento, como puede ser la embriaguez en el trabajo cualificada por la situación de riesgo generada, pero sin habitualidad, o el abandono de puesto de trabajo cualificado, pero sin reiteración 98 . Así pues, la casuística analizada por los tribunales sobre la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza es muy abundante, lo que obliga, para su estudio, a estructurarla a través de los supuestos más habituales, distinguiendo, por un lado, comportamientos que quiebran la confianza ética y, por otro, aquellos que quiebran la confianza profesional. 3.1. Abuso de Confianza y Deslealtad El abuso de confianza implica una transgresión directa del deber de buena fe contractual, que se agrava cuando el trabajador lo utiliza en beneficio propio o de tercero. Del mismo modo, si el trabajador se atribuye funciones distintas a las asignadas en su contrato de trabajo, se entiende que está infringiendo la buena fe contractual, al quebrantar directamente el principio de confianza que debe regular la prestación laboral. Por consiguiente, el trabajador estará actuando deslealmente cuando, con plena consciencia, elimine voluntariamente los valores éticos que deben inspirarle para cumplir los deberes básicos que el nexo laboral le impone 99 . Por ejemplo, es procedente el despido de un trabajador que utilizó un descuento personal a favor de un tercero ajeno a la empresa 100 ; del responsable de transportes de la empresa que solo contrata con otra con la que tiene lazos familiares 101 ; de una trabajadora –jefa de zona– que contrata a otro en condiciones más favorables de lo habitual, promueve la renovación de su contrato e intervene para que coincidiesen las 97 POQUET CATALÁ, R., La Actual Configuración del Poder Disciplinario Empresarial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 164-172. 98 Despido y otras formas de extinción del contrato de trabajo (Memento Práctico 2018-2019), Francis Lefebvre, Madrid, 2017, p. 53. 99 Véase STSJ de Cataluña de 7 de junio de 2018, EDJ 2018/551183, LEFEVBRE. 100 Véase la STSJ de Madrid de 3 de diciembre de 2012, EDJ 2012/313748, LEFEVBRE. 101 Véase la STSJ de Cataluña de 19 de enero de 2000, EDJ 2000/2420, LEFEVBRE. 36 vacaciones de ambos, ocultando su relación matrimonial con este último 102 ; de una trabajadora que estando ella sola a cargo de una estación de servicio en el turno nocturno, la cierra, dejando de atender a los clientes 103 ; de un trabajador que realiza una jornada inferior durante varios días manipulando manualmente el sistema de registro del horario 104 ; de un vigilante de seguridad que se queda dormido durante su jornada laboral 105 . 3.2. Apropiaciones La apropiación indebida de dinero o de bienes es causa justa de despido, considerada como transgresión de la buena fe, al defraudar la confianza empresarial depositada. Es el caso de las infracciones consistentes en apropiación dineraria, como la del trabajador que deja de ingresar un sobre con dinero en la caja fuerte 106 , la del trabajador que recoge la recaudación de las cabinas telefónicas quedándose con parte de ella 107 , o la del empleado de banca que desvía fondos desde determinadas cuentas bancarias a otras cuyos titulares eran, el mismo, o alguno de sus familiares 108 . Además, estas apropiaciones dinerarias también pueden realizarse mediante el uso de tarjetas de la empresa 109 , cuando el trabajador utiliza para fines particulares las tarjetas de crédito de la empresa, a pesar de tenerlo prohibido. Por otra parte, respecto de las apropiaciones estrictamente no dinerarias, podemos distinguir entre supuestos de apropiación de materiales o productos de la empresa y supuestos de utilización indebida de material de la empresa. Por ejemplo, defrauda la confianza empresarial: la cajera de supermercado que pasa productos por caja haciendo figurar su importe como nulo 110 ; el trabajador que se apropia de materiales de la empresa, utilizando el camión de esta para transportarlos 111 ; el recepcionista de un hotel que se hace una llave de una habitación para su uso particular 112 . Incluso, es procedente el despido, aunque la conducta contraria al deber de buena fe se realice fuera del lugar y 102 Véase la STSJ de Cataluña de 18 de noviembre de 2010, EDJ 2010/327257, LEFEVBRE. 103 Véase la STSJ de Navarra de 10 de mayo de 2010, EDJ 2010/161722, LEFEVBRE. 104 Véase la STSJ de Asturias de 27 de marzo de 2015, EDJ 2015/48601, LEFEVBRE. 105 Véase la STSJ de Navarra de 5 de septiembre de 2019, ECLI:ES:TSJANA:2019:384, CENDOJ. 106 Véase la STSJ de Murcia de 7 de mayo de 2012, ECLI: ES:TSJMU:2012:1271, CENDOJ. 107 Véase la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 18 de septiembre de 2006, EDJ 2006/305739, LEFEVBRE. 108 Véase la STSJ de CastillaLa Mancha de 12 de marzo de 2015, EDJ 2015/29288, LEFEVBRE. 109 Véase la STSJ de Murcia de 15 de febrero de 2016, ECLI: ES:TSJMU:2016:248, CENDOJ. 110 Véase la STSJ de CastillaLa Mancha de 22 de enero de 2010, EDJ 2010/19395, LEFEVBRE. 111 Véase la STSJ de Murcia de 10 de octubre de 2011, ECLI: ES:TSJMU:2011:2312, CENDOJ. 112 Véase la STSJ de Canarias (Las Palmas) de 17 de octubre de 2006, EDJ 2006/328041, LEFEVBRE. 37 tiempo de trabajo, como por ejemplo, el de un trabajador de un supermercado que es sorprendido robando en otro establecimiento de la misma cadena 113 . No obstante, conviene aclarar que, para poder efectuar el despido, es necesario demostrar los hechos imputados. Por esta razón, se considera improcedente el despido, cuando por la falta de calidad de la prueba videográfica no se pueden apreciar claramente los hechos 114 , o cuando a pesar de faltar género al realizar un inventario, no se puede acreditar algún tipo de acto del trabajador de apropiación del mismo 115 . Por otro lado, debemos señalar que el arrepentimiento del trabajador que se apropia de bienes de la empresa y acaba devolviendo la cantidad sustraída, no es suficiente para evitar y recuperar la confianza quebrantada y perdida, puesto que el despido no es una sanción por el daño causado, sino por la pérdida de la confianza derivada de la conducta realizada 116 . Por último, en materia de apropiaciones indebidas, los tribunales no siempre aplican la teoría gradualista. De hecho, no cabe en ningún caso aplicarla cuando concurren circunstancias de especial reproche, como es el caso del trabajador que se aprovecha de la situación de desvalimiento de las víctimas 117 . En cambio, en supuestos de apropiaciones de escasa entidad económica, se encuentran tanto supuestos en los que se declara la procedencia del despido 118 , como la improcedencia del mismo 119 . 3.3. Uso indebido del ordenador, correo electrónico e Internet Es necesario que el empresario establezca unas reglas previas sobre el uso del ordenador, el correo electrónico e Internet en la empresa, en las que detalle las prohibiciones relativas o absolutas sobre su utilización, que informe previamente a los trabajadores de los controles de los medios informáticos que van a existir en la empresa, en orden a comprobar su correcta utilización, así como que detalle las medidas que se adoptarán para garantizar la adecuada utilización laboral del medio 120 . Eso sí, las 113 Véase la STSJ de Aragón de 24 de mayo de 2006, ECLI: ES:TSJAR:2006:640, CENDOJ. 114 Véase la STSJ de País Vasco de 26 de enero de 2010, ECLI: ES:TSJPV:2010:49, CENDOJ. 115 Véase la STSJ de Navarra de 16 de diciembre de 2010, EDJ 2010/350956, LEFEVBRE. 116 Véase la STSJ de Murcia de 14 de octubre de 2008, ECLI: ES:TSJMU:2008:1629, CENDOJ. 117 Véase la STSJ de Andalucía (Granada) de 13 de febrero de 2008, EDJ 2008/211672, LEFEVBRE. 118 Véase la STSJ de CastillaLa Mancha de 17 de diciembre de 2010, EDJ 2010/309287, LEFEVBRE, en la que se declara la procedencia del despido de una trabajadora que se apropia de dos tarrinas de queso para su propio consumo sin abonarlas en caja, siendo el valor de cada una de 1,70 euros. 119 Véase la STSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2009, EDJ 2010/309287, LEFEVBRE, en la que se declara la improcedencia del despido de una trabajadora que coge una barra de chorizo y un paquete de tacos de jamón sin abonar su precio, siendo este, respectivamente, de 2,60€ y 2,25€. 120 Véase la STS de 17 de marzo de 2017, EDJ 2017/34066, LEFEVBRE. 38 facultades organizativas empresariales de vigilancia y control se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, en particular, por el derecho al secreto de las comunicaciones, quedando obligado el empresario a respetarlos. Además, sobre la utilización lícita, para fines particulares, de dichos instrumentos por el trabajador, hay que tener en cuenta que su utilización no puede perturbar la actividad normal de la empresa, ni perjudicar el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni puede ocasionar costes adicionales para el empleador, pues la empresa no está obligada jurídicamente a soportar el mayor gasto que ese uso implica. De modo que es recomendable que la empresa adopte una política específica de seguridad informática y uso de los medios tecnológicos, trasladando las correspondientes órdenes a los trabajadores. De esta forma, la sanción se puede ligar al incumplimiento de estas directrices, ya que si la empresa prohíbe el uso de estos medios para fines particulares, la prohibición determina que ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador, ni, por tanto, que exista una expectativa de confidencialidad o privacidad 121 . Por otro lado, sobre la dificultad que puede suponer para el empresario la obtención de pruebas de la conducta del trabajador, el TS ha señalado que el ordenador es un instrumento de trabajo, propiedad de la empresa, por lo que su control no necesita una justificación específica caso por caso, pues su legitimidad deriva directamente del art. 20.3. del ET 122 . En este sentido, si existe en la empresa una prohibición clara de su utilización extralaboral, es igualmente legítimo que el empresario supervise y controle los medios informáticos de la empresa 123 . 3.4. Concurrencia desleal La legislación laboral no prohíbe la concurrencia del trabajador con su empresario, sino únicamente la concurrencia desleal 124 . No obstante, es posible pactar en el contrato una prohibición más extensa, pudiendo acordarse la plena dedicación, siempre que exista 121 Véase la STSJ de Canarias (Las Palmas) de 8 de enero de 2016, EDJ 2016/10725, LEFEVBRE. 122 Véase la STS de 26 de septiembre de 2007, EDJ 2007/166164, LEFEVBRE. 123 Véase la STSJ de Cataluña de 16 de diciembre de 2016, EDJ 2016/265306, LEFEVBRE, que señala que: «si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo». 124 La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en su artículo 4.1 aclara que: «se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe». 39 una compensación económica de por medio. De este modo, sino existe dicho pacto, solo está prohibido el trabajo en aquellas actividades que supongan competencia desleal 125 , con independencia del daño efectivamente producido, pues lo realmente importante es la intención del trabajador al actuar sin el consentimiento del empresario y sin importarle la lesión de los intereses de este 126 . En esta línea, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal exige, además de la concurrencia en el mercado, que se produzca alguna conducta contraria a la buena fe, como son la realización de actos de comparación o imitación ilícitos, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la infracción contractual o la violación de normas 127 . Por consiguiente, para que se produzca una situación de competencia desleal deben concurrir dos elementos 128 : la existencia de una actividad económica del trabajador desarrollada en su propio interés y en competencia con la actividad de la empresa, al encuadrarse en el mismo ámbito mercantil, y la utilización en beneficio propio de la experiencia y perfeccionamiento profesional que ha adquirido en la empresa, sin que sea necesario que se haya producido perjuicio alguno para la empresa para la que trabaja. A propósito, podemos distinguir dos formas de concurrencia desleal, por un lado, el trabajador puede hacer concurrencia directa al empresario, realizando el trabajador una actividad económica en el mercado en competencia con su empresa 129 , o puede efectuar concurrencia indirecta colaborando con sus competidores 130 . 3.5. Vulneración del pacto de plena dedicación En primer lugar, conviene aclarar que la vulneración del pacto de plena dedicación no tiene que implicar concurrencia desleal necesariamente. Por ello, estos pactos han de 125 Véase la STSJ de Murcia de 12 de enero de 2009, ECLI: ES:TSJMU:2009:402, CENDOJ, que señala que: «en ausencia de pacto de exclusividad, no puede presumirse que el hecho de prestar servicios para otra empresa dedicada a la misma actividad, sea constitutivo de deslealtad, sino que es preciso que ello perjudique al empresario y genere una consecuencia desleal (ss. 22/10/1990, 19/7/1985, 13/5/1986); se ha apreciado tal perjuicio y deslealtad por razón de la naturaleza de los servicios en el personal de dirección, altos cargos, así como en los encargados de la captación de clientela o en trabajadores de muy alta especialización, en tanto que no cabe admitir la realidad o potencialidad de perjuicio cuando se trata de trabajadores cuya actividad no afecta a la captación de clientela o a la perfección de los negocios jurídicos de la empresa, pues se parte de la legalidad del pluriempleo, sin perjuicio de la prueba concreta de prácticas de deslealtad». 126 Véase la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 5 de mayo de 2016, EDJ 2016/123049, LEFEVBRE. 127 Despido y otras formas de extinción del contrato de trabajo (Memento Práctico 2018-2019), Francis Lefebvre, Madrid, 2017, p. 68. 128 Véase la STSJ de Murcia de 13 de mayo de 2016, ECLI: ES:TSJMU:2016:1249, CENDOJ. 129 Véase la STSJ de Madrid de 5 de diciembre de 2014, EDJ 2014/229768, LEFEVBRE. 130 Véase la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 17 de julio de 2009, EDJ 2009/170190, LEFEVBRE. 40 interpretarse restrictivamente, de ahí que el pacto de plena dedicación será lícito, siempre y cuando recoja una compensación económica a favor del trabajador. De forma que cuando el contrato estipula que su incumplimiento tiene como consecuencia concreta el pago de una indemnización, no cabe aplicar otra sanción más grave, como pueda ser el despido, al no implicar por sí misma otra cosa que un incumplimiento contractual, pero no necesariamente un acto contrario a la buena fe. Por el contrario, si además de vulnerar este pacto, el trabajador hubiese incurrido para lograrlo en otras conductas graves de engaño, defraudación, deslealtad, etc., el despido del trabajador sí quedaría justificado, pues se habría perdido la confianza necesaria para poder seguir manteniendo la relación laboral. No obstante, si en lugar de pactar la plena dedicación, lo que se hace es pedir la expresa aprobación de la empresa para poder realizar determinadas actividades, la falta de precisión de los límites de la conducta permitida puede implicar la improcedencia del despido 131 . 3.6. Incompatibilidades La infracción de la normativa sobre incompatibilidades es considerada como un incumplimiento del deber de buena fe, deber que también es exigible a los trabajadores del sector público. De hecho, el propio Estatuto Básico del Empleado Público lo califica como falta muy grave 132 . De este modo, es causa de despido procedente: el de una trabajadora que desempeña simultáneamente dos puestos en la Administración 133 ; el de un trabajador que ha venido realizando trabajos privados como arquitecto técnico en el municipio del que lo era en relación laboral con su ayuntamiento 134 ; el trabajador de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA, que realizó trabajos de instalación y mantenimiento para esta, a través de una sociedad mercantil de la que era socio y administrador único, ocultando la posible situación de incompatibilidad a la empresa 135 . 131 Véase la STSJ de Murcia de 24 de julio de 2006, ECLI: ES:TSJMU:2006:668, CENDOJ. 132 El texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en su art. 95.2. n) señala como falta muy grave: «el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad». 133 Véase la STSJ de País Vasco de 20 de febrero de 2001, EDJ 2001/41035, LEFEVBRE. 134 Véase la STSJ de Andalucía (Granada) de 9 de julio de 2008, EDJ 2008/256301, LEFEVBRE. 135 Véase la STSJ de Comunidad Valenciana de 4 de abril de 2012, EDJ 2012/122822, LEFEVBRE. 47 • MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, 40ª edic., Tecnos, Madrid, 2019. • MONTOYA MELGAR, A., La Buena Fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Lavel, Madrid, 2001. • MORENO DE TORO, C., «Poder disciplinario, proporcionalidad y discrecionalidad en la imposición de las sanciones», en Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, nº. 101, 2009. • POQUET CATALÁ, R., La Actual Configuración del Poder Disciplinario Empresarial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011. 2. LEGISLACIÓN • Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. «Gaceta de Madrid» nº 206, de 25 de julio de 1889. • Constitución Española «BOE» nº 311, de 29 de diciembre de 1978. • Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. «BOE» nº 10, de 11 de enero de 1991. • Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. «BOE» nº 281, de 24 de noviembre de 1995. • Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. «BOE» nº 189, de 8 de agosto de 2000. • Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. «BOE» nº 245, de 11 de septiembre de 2011. • Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. «BOE» nº 255, de 24 de octubre de 2015. • Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. «BOE» nº 261, de 31 de octubre de 2015. 48 3. JURISPRUDENCIA • Tribunal Constitucional: o Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, ECLI: ES:TC:1983:120. o Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1995, EDJ 1995/3643, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de noviembre de 1997, ECLI: ES:TC:1997:204. o Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de mayo de 1999, ECLI: ES:TC:1999:90. • Tribunal Supremo: o Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1986, EDJ 1986/374, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1988, EDJ 1988/10394, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988, ECLI: ES:TS:1988:15252, CENDOJ. o Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1988, EDJ 1988/6412, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988, ECLI: ES:TS:1988:16120, CENDOJ. o Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1989, EDJ 1989/7301, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1989, EDJ 1989/10643, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990, EDJ 1990/19411, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1990, EDJ 1990/3897, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1991, EDJ 1991/593, LEFEVBRE. 49 o Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991, EDJ 1991/2383, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991, EDJ 1991/4522, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1991, EDJ 1991/11698, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1994, EDJ 1994/2132, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1996, EDJ 1996/9671, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, EDJ 2007/166164, LEFEVBRE. o Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, ECLI: ES:TS:2010:4591, CENDOJ. o Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2017, EDJ 2017/34066, LEFEVBRE. • Tribunales Superiores de Justicia: o Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 13 de febrero de 2008, EDJ 2008/211672, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 9 de julio de 2008, EDJ 2008/256301, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 5 de diciembre de 2016, EDJ 2016/284596, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 8 de junio de 2001, ECLI: ES:TSJAND:2001:8306, CENDOJ. o Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 5 de mayo de 2016, EDJ 2016/123049, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 12 de julio de 2018, EDJ 2018/590497, LEFEVBRE. 50 § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 25 de abril de 2019, EDJ 2019/589208, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de Aragón: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 12 de marzo de 2001, ECLI: ES:TSJAR:2001:752, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 23 de mayo de 2005, ECLI: ES:TSJAR:2005:1322, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 24 de mayo de 2006, ECLI: ES:TSJAR:2006:640, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 9 de febrero de 2011, ECLI: ES:TSJAR:2011:82, CENDOJ. o Tribunal Superior de Justicia de Asturias: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de marzo de 2015, EDJ 2015/48601, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de mayo de 2016, EDJ 2016/99505, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 17 de octubre de 2006, EDJ 2006/328041, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 15 de octubre de 2007, EDJ 2007/279571, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 30 de septiembre de 2013, EDJ 2013/254713, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 8 de enero de 2016, EDJ 2016/10725, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 22 de enero de 2016, EDJ 2016/10733, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 6 de marzo de 2018, EDJ 2018/651526, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 12 de julio de 2011, ECLI: ES:TSJICAN:2011:2276, CENDOJ. 51 § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 5 de febrero de 2013, ECLI: ES:TSJICAN:2013:545, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 26 de marzo de 2013, EDJ 2013/134772, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 18 de febrero de 2019, EDJ 2019/615883, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de Cantabria: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 19 de noviembre de 2015, ECLI: ES:TSJCANT:2015:1089, CENDOJ. o Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) de 26 de junio de 2001, EDJ 2001/35291, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 18 de septiembre de 2006, EDJ 2006/305739, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 19 de diciembre de 2008, EDJ 2008/322058, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 4 de marzo de 2009, EDJ 2009/49059, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 17 de julio de 2009, EDJ 2009/170190, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha de 22 de enero de 2010, EDJ 2010/19395, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha de 17 de diciembre de 2010, EDJ 2010/309287, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha de 12 de marzo de 2015, EDJ 2015/29288, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de Cataluña: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de enero de 2000, EDJ 2000/2420, LEFEVBRE. 52 § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de mayo de 2000, EDJ 2000/17564, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de marzo de 2006, EDJ 2006/266647, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de noviembre de 2010, EDJ 2010/327257, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de junio de 2013, EDJ 2013/142555, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de febrero de 2014, EDJ 2014/32844, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de mayo de 2014, EDJ 2014/139036, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de diciembre de 2016, EDJ 2016/265306, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de junio de 2018, EDJ 2018/551183, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de Extremadura: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 26 de noviembre de 2003, EDJ 2003/207337, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de Galicia: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de enero de 2015, EDJ 2015/3925, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de La Rioja: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 19 de enero de 2017, EDJ 2017/4218, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de Madrid: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de enero de 1998, ECLI: ES:TSJM:1998:614, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de marzo de 2008, EDJ 2008/85282, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de diciembre de 2009, EDJ 2010/309287, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de febrero de 2012, EDJ 2012/33824, LEFEVBRE. 53 § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de diciembre de 2012, EDJ 2012/313748, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2014, EDJ 2014/229766, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de abril de 2015, EDJ 2015/96905, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2015, ECLI: ES:TSJM:2015:681, CENDOJ. o Tribunal Superior de Justicia de Murcia: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 24 de julio de 2006, ECLI: ES:TSJMU:2006:668, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 16 de julio de 2007, ECLI: ES:TSJMU:2007:1099, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 14 de octubre de 2008, ECLI: ES:TSJMU:2008:1629, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 12 de enero de 2009, ECLI: ES:TSJMU:2009:402, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 9 de marzo de 2009, ECLI: ES:TSJMU:2009:433, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 10 de octubre de 2011, ECLI: ES:TSJMU:2011:2312, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 7 de mayo de 2012, ECLI: ES:TSJMU:2012:1271, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 15 de febrero de 2016, ECLI: ES:TSJMU:2016:248, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 13 de mayo de 2016, ECLI: ES:TSJMU:2016:1249, CENDOJ. o Tribunal Superior de Justicia de Navarra: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 10 de mayo de 2010, EDJ 2010/161722, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 16 de diciembre de 2010, EDJ 2010/350956, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 5 de septiembre de 2019, ECLI:ES:TSJANA:2019:384, CENDOJ. 54 o Tribunal Superior de Justicia de País Vasco: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 20 de febrero de 2001, EDJ 2001/41035, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 14 de febrero de 2006, EDJ 2006/80020, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 12 de junio de 2007, EDJ 2007/199051, LEFEVBRE. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 26 de enero de 2010, ECLI: ES:TSJPV:2010:49, CENDOJ. § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 16 de enero de 2018, EDJ 2018/52274, LEFEVBRE. o Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana: § Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana de 4 de abril de 2012, EDJ 2012/122822, LEFEVBRE. 4. 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