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1 TRABAJO DE FIN DE GRADO LA MATERNIDAD SUBROGADA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Autora SONIA VEGA BADÍA Director JOSE JAVIER PÉREZ MILLA Facultad de Derecho Año 2019/2020 2 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................... 4 2. CONCEPTO, MODALIDADES Y FILIACIÓN DERIVADA DE MATERNIDAD SUBROGADA .................................................................................... 6 2.1. CONCEPTO DE MATERNIDAD SUBROGADA .......................................... 6 2.2. MODALIDADES DE MATERNIDAD SUBROGADA ................................... 6 2.3. LA FILIACIÓN DERIVADA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA ........ 8 2.3.1. Filiación natural. concepto y clases. ............................................................... 8 2.3.2. Concepto de “reproducción asistida” ............................................................. 9 2.3.3. Determinación de la filiación en la reproducción asistida .............................. 9 3. ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN RELACIÓN CON LA MATERNIDAD SUBROGADA .............. 11 3.1. ANALÍSIS JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS ........................................................................................ 11 3.2. CONSECUENCIAS DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. ....................................................................................... 19 4. REGULACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN ESPAÑA ............ 22 4.1. NORMATIVA REGULADORA EN ESPAÑA .............................................. 22 4.2. POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO EN RELACION CON LA MATERNIDAD SUBROGADA (STS DE 6 DE FEBRERO DE 2014) ............... 23 4.3. POSICIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO. .......................................................................................................... 28 5. CONCLUSIÓN ......................................................................................................... 32 6. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... 34 3 LISTADO DE ABREVIATURAS ESHRE: Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología RMA: Reproducción Medicamente Asistida TRA: Tecnología de Reproducción Asistida LTRHA: Ley de Técnicas de Reproducción Humana y Asistida CC: Código Civil TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos EE. UU: Estados Unidos CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ADN: Ácido Desoxirribonucleico TS: Tribunal Supremo DGRN: Dirección General de Registros y Notariado NÚM.: Número OP.CIT.: Obra Citada P. (PP.): Página(s) ART.: Artículo 4 1. INTRODUCCIÓN A día de hoy, gracias a la gran evolución de la ciencia y la tecnología, sobre todo a efectos médicos, existe un abanico mucho más amplio para concebir a un hijo biológico del que ha existido a lo largo de la historia. A consecuencia de estos avances tecnológicos se materializan las técnicas de reproducción humana y asistida, haciendo posible así que las personas, ya sea individualmente o en pareja, sean o no del mismo sexo, puedan lograr el objetivo de tener un hijo biológico. El hecho de que la figura de la gestación subrogada se vaya introduciendo cada vez más en la sociedad lo convierte en un tema susceptible de ser investigado. Desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español, la legislación a la que acudimos para el estudio de esta materia es, por un lado, la Constitución Española, el Código Civil y la Ley de Técnicas de Reproducción Humana y Asistida (Ley 14/2006, de 26 de mayo). También, la Dirección General de Registros y Notariados emitió su opinión respecto a este tema, su Instrucción mas novedosa es la del 18 de febrero de 2019, la cual ha venido a sustituir a las anteriores actualizando su contenido. Por último, existe amplia jurisprudencia a la que se considera esencial para el estudio de esta figura, y que será objeto de desarrollo dentro de este trabajo de investigación. Nuestra Carta Magna en su Titulo I, dentro del Capitulo III, artículo 39, establece la protección social, económica y jurídica de la familia por parte de los poderes públicos, los cuales además aseguran una protección integral a los hijos, que se consideran iguales ante la ley con independencia de su filiación. La Constitución Española no recoge un concepto único o restrictivo de familia, es decir, desde el punto de vista constitucional se debe protección jurídica a todo modelo de familia y no únicamente al modelo de familia matrimonial, como ha ido sucediendo tradicionalmente. De lo contrario, se vería vulnerado el precepto citado. Esta amplia protección otorgada a todos los tipos de familia se debe, principalmente, a la evolución de la sociedad convirtiendo a la gestación subrogada en un tema de estudio atractivo. No solamente la Constitución Española se centra en la institución de la familia, sino que existen convenios como Convenio Internacional de los Derechos del Hombre, la Convención Europea de Derechos Humanos y la Convención de Derechos del Niño, que, 5 entre otras, han abogado por la igualdad y la no discriminación, lo cual se aplica también al concepto de familia, ayudando a ampliar la esfera de su protección jurídica. La finalidad de la investigación de esta figura es, por un lado, comprender la legislación vigente de la materia a día de hoy, y de esta manera entender la necesidad de que la cuestión se regule más profundamente en España, así como el estudio de cuáles son los derechos que se ponen en juego a la hora de llevar a cabo esta práctica, que son: los derechos relativos al menor, y por otra parte, los derechos de la madre gestante, como el de los padres biológicos. Tras definirse las causas por las que se escoge estudiar esta figura, y la finalidad al elegir este tema de investigación cabe establecer la estructura que va a seguir este trabajo: En primer lugar, es esencial para el estudio de esta figura definir con la máxima claridad posible el concepto de maternidad subrogada, así como las causas de su aparición y la filiación que deriva de los nacidos a consecuencia de este tipo de prácticas reproductivas. A continuación, explicar cual es la argumentación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos realiza sobre la figura de la gestación subrogada, y posteriormente estudiar la argumentación de esta figura dentro del ordenamiento jurídico español, atendiendo concretamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y al pronunciamiento de la Dirección General de Registros y Notariado. La argumentación de este Tribunal va a ser clave para este trabajo de investigación teniendo en cuenta que la maternidad subrogada es rechazada por numerosos países, tanto miembros de la Unión Europea como externos a esta, y es la principal causa por la que va a existir un gran numero de desplazamientos, tanto de parejas como de personas en individual, para lograr la concepción de un hijo biológico. El Tribunal además ha tratado en las sentencias estudiadas en este trabajo, el elemento lucrativo que puede llevar a celebrar un contrato de maternidad subrogada. 6 2. CONCEPTO, MODALIDADES Y FILIACIÓN DERIVADA DE MATERNIDAD SUBROGADA 2.1. CONCEPTO DE MATERNIDAD SUBROGADA La llamada gestación por sustitución consiste en un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar al nacido a los padres de intención, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos 1 . La Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología (ESHRE) propuso una terminología que dice así: se define la Reproducción Medicamente Asistida (RMA) como aquella «Reproducción producida a través de la inducción de la ovulación, la estimulación ovárica controlada, la ovulación provocada, los procedimientos de TRA (Tecnología de Reproducción Asistida) e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal con semen del esposo/pareja o de un donante» 2 . En relación con el contrato que se lleva a cabo entre la gestante y los padres de intención 3 , la legislación española recoge en el artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo de 2006 sobre técnicas de reproducción humana y asistida que «1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales». 2.2. MODALIDADES DE MATERNIDAD SUBROGADA Hay principalmente cuatro modalidades de maternidad subrogada, que irán variando según quién sea el que aporte el material genético: 1 Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec.949/2011 de 23 de noviembre de 2011. Fundamento Jurídico 1. 2 http://www.sonnuestroshijos.com/que-es-subrrogacion-estacional/. Consultado el 23 de abril de 2020. 3 La expresión “padre/madre de intención” se entiende referida a aquellas personas que, como respuesta a su deseo de ser padres, ponen la gestación de su futuro hijo en manos de una gestante subrogada. 7 Primero-. La pareja que realiza la contratación es la que aporta la totalidad del material genético, óvulos y espermatozoides, y por otra parte nos encontramos con la madre gestante la cual, en este supuesto, se limitaría a recibir el embrión en su útero y es la encargada de gestar y parir. Segundo-. Una mujer es la que decide llevar a cabo la contratación, aportando su óvulo fecundado por un hombre donante, y la mujer gestante accede a gestarlo y entregarlo tras el parto. Tercero-. La mujer gestante, además de gestar, también es la que aporta el material genético, y ésta es inseminada con esperma, ya sea de un donante o de un miembro de la pareja. Cuarto-. La totalidad del material genético es aportado por dos personas ajenas a los contratantes, siendo nuevamente la madre gestante la que únicamente aporta el útero. El fenómeno de maternidad subrogada ha ocasionado la aparición de variadas modalidades de paternidad y maternidad, que varían según el grado de participación de cada uno en la aportación del material genético: Primero-. Paternidad o maternidad plena, es la que une la relación biológica tanto genética como gestativa. Este tipo de paternidad o maternidad acarrean el pleno ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implica dicha paternidad. Segundo-. Paternidad o maternidad genética, es la de quien ha sido donante, ya sea de óvulos o espermatozoides, y que en virtud del artículo 5. 5º de la LTRHA está reservado a los donantes anónimos. Tercero-. Maternidad gestativa, la mujer que gesta y da a luz, a pesar de no haber intervenido genéticamente tiene a favor el principio de mater semper certa est 4 . Cuarto-. Paternidad o maternidad legal que es la de quienes asumen las responsabilidades y obligaciones que vienen innatos a la paternidad o maternidad jurídica, sin necesidad de que exista vínculo biológico alguno 5 . En relación con esta modalidad, encontramos el asunto Paradisio, el cuál es objeto de desarrollo en el punto tercero de este trabajo. 4 «La madre es siempre conocida», que hace referencia a un principio en Derecho que incluso en algunas ocaciones tiene la fuerza de una presunción de derecho, en virtud de la cual se entiende que la maternidad es un hecho biológico evidente en razón del embarazo, por lo que no se puede impugnar. 5 SALAS CARCELLER, A. (2011), “Sobre las relaciones entre la compañera de la madre biológica con el hijo de esta concebido por inseminación artificial”. Revista Aranzadi Doctrinal núm 10/2011 (parte tribuna). 8 2.3. LA FILIACIÓN DERIVADA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA 2.3.1. Filiación natural. concepto y clases. Nuestro ordenamiento jurídico entiende por filiación aquella relación jurídica entre padres e hijos que genera derechos y deberes recíprocos, pudiendo ser esta natural o civil. El régimen de filiación en nuestro país está basado en, el principio de veracidad, el principio de igualdad, el principio de protección de intereses del hijo y en la voluntariedad. Para profundizar más en este concepto, debe hacerse una clasificación entre la filiación natural y la filiación civil. La filiación natural es consecuencia del coito, fecundación, gestación y parto, siendo el material genético y el ecosistema del filiado biológicamente de sus progenitores en todas las fases, mientras que la filiación civil es aquella que deriva de un proceso de adopción 6 . Dentro de esta doble clasificación, la filiación natural puede ser matrimonial o no matrimonial, en virtud del artículo 108 del Código Civil 7 (en adelante, CC). En la filiación matrimonial es necesario indicar que quedará determinada legalmente por la inscripción del nacimiento, junto con la del matrimonio de los padres, o por sentencia firme tal y como expone el artículo 115 CC. Mientras que la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público, por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil o bien, por sentencia firme, además, respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro del plazo, en virtud a lo afirmado por la Ley del Registro Civil, artículo 120 CC. 6 MARTIN MINGUIJON, AR., “Filiación”, Diccionario Jurídico, 6º edición, Madrid, Aranzadi, p. 606. 7 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. «Gaceta de Madrid», de 25 de julio de 1889, núm. 206. 9 2.3.2. Concepto de “reproducción asistida” En conformidad con la Real Academia Española, por “reproducción asistida” se entiende el conjunto de técnicas medicas que favorecen la fecundación en caso de impedimentos fisiológicos del varón o de la mujer. Sin embargo, la definición que nos interesa a estos efectos es el concepto jurídico recogido en la LTRHA que viene a decir que es, cuando una pareja es consciente de que no podrá tener descendencia de forma natural, tienen que acudir a la ciencia para poder engendrar al hijo que desean. La principal clasificación en cuanto a técnicas de reproducción asistida se refiere, encontramos: la inseminación artificial, la fecundación in vitro, y la inyección intracitoplásmica de espermatozoides, con gametos propios o de donante, y con transferencia de preembriones. La distinción entre estas clases se encuentra en que mientras la inseminación artificial, es la introducción del semen de forma no natural en el aparato reproductor femenino, en la fecundación in vitro los ovocitos se fecundan en el laboratorio fuera del organismo de la mujer, y posteriormente se transfieren al útero para que allí continúen su desarrollo de forma natural, y la inyección intracitoplásmica es un tipo de fecundación in vitro en la que sólo se introduce un único espermatozoide en el interior del citoplasma del óvulo 8 . 2.3.3. Determinación de la filiación en la reproducción asistida Para comenzar es relevante mencionar el artículo 7.1 del CC el cual manifiesta que «la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida, se regulará por las leyes civiles». La normativa española expone que su aplicación será distinta si se trata de una pareja casada, pareja no casada o de una mujer soltera. También cabrá distinguir en los dos primeros casos, si la procreación es llevada a cabo con semen del varón de la pareja o con semen de un donante. En relación con las parejas casadas, en el supuesto de procreación asistida con semen del hombre, se aplicarán los artículos 116 y siguientes del CC, cuya única peculiaridad es la 8 JIMIENEZ MUÑOZ, FJ. (2012), La reproducción asistida y su régimen jurídico, Ed. Reús, Madrid. 16 Por otro lado, nos encontramos con el asunto Laborie vs. France (Asunto 44024/2013) en el cuál también se recurrió en base a la negativa de las autoridades francesas a inscribir el nacimiento de un menor nacido en Ucrania, también por gestación subrogada. Nuevamente el TEDH dejó clara su doctrina y volvió a concluir que «no ha existido vulneración del derecho al respeto de la vida privada de los demandantes, pero si del derecho al respeto de la vida privada de los menores». El TEDH tuvo que realizar un nuevo procedimiento consultivo el 10 de abril de 2019, propuesto en el Protocolo 16 al CEDH a solicitud del Tribunal de Casación francesa (Asunto nº P16-2018-001). De ésta se esperaba que el Tribunal diera respuesta a preguntas que aún estaban en blanco, como los derechos de la mujer contratante, sin embargo, nuevamente, el TEDH se limitó por la reiteración de la doctrina ya existente: la obligación de inscribir menores si hay carga genética del hombre contratante 24 , y la de encontrar una vía de reconocimiento de la convivencia del menor con la pareja contratante, esquivando una vez más las cuestiones formuladas por el tribunal francés. Se puede determinar que el objetivo de esta consulta es triple: el primero, el de fortalecer la interacción entre el TEDH y las autoridades nacionales, además de «orientar al órgano solicitante sobre las cuestiones relativas al Convenio a la hora de decidir sobre el asunto planteado» 25 ; el segundo es el de conocer la opinión del TEDH en relación con la sentencia Mennesson pero con una distinción de género enfocada a la madre de intención; y por último, lo que se busca es lograr un sistema eficaz de reconocimiento de la relación entre el menor y la madre de intención . En relación con la jurisprudencia del TEDH, cabe recalcar que el articulo 8 del Convenio obliga que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer la relación jurídica entre un niño nacido a través de un acuerdo de gestación por sustitución en el extranjero, y el padre de intención en el supuesto de que sea el padre biológico. Esto fue declarado expresamente por el tribunal en Mennesson, pero también en Labassee v. Francia, nº65941/11, de 26 de junio de 2014; Foulon y Bouvet v. Francia, nº 9063/14 y nº 10410/14, de 21 de julio de 2016; y Laborie v. Francia, nº 44024/12, de 19 de enero de 2017). 24 Dictamen del TEDH de 10 de abril de 2019, Demanda nº P16-2018-001, punto 35. 25 Dictamen del TEDH de 10 de abril de 2019, Demanda nº P16-2018-001, punto 25. 17 Esta exigencia de reconocer la relación jurídica que se desprende del artículo 8 del CEDH, nos hace preguntarnos el reconocimiento en relación con la madre de intención, el tribunal nos dice que se van a tener en cuenta dos factores: el interés superior del menor y el alcance del margen de apreciación del que disponen los Estados 26 . En relación con el primero de los factores, el del interés superior del menor puede verse violado, como observó el tribunal en Mennesson y Labasse, «la falta de reconocimiento en el derecho interno de la relación entre el niño y la madre comitente es perjudicial para el niño, ya que lo coloca en una situación de inseguridad jurídica con respecto a su identidad en la sociedad» 27 . Para paliar esta incertidumbre legal, el TEDH demanda la obligación de identificar legalmente las personas responsables de la crianza del menor, y que esta crianza se realice en un entorno adecuado. El tribunal también consideró que existe una imposibilidad general de obtener el reconocimiento de la relación de un niño nacido por un contrato de gestación, por sustitución, celebrado en el extranjero y la madre de intención, y que habrá que atender a las situaciones particulares de cada caso para resolver 28 . En relación con el segundo de los factores, y tal y como se refleja en las sentencias Mennesson y Labassee, el alcance del margen de discrecionalidad de los Estados variará en función de las circunstancias, objeto y contexto. Por esto, cuando no exista consenso en los Estados miembros del Consejo de Europa sobre la relevancia del interés en juego o sobre la mejor manera de proporcionar una protección, en particular cuando el asunto contenga cuestiones morales o éticas delicadas, el margen de apreciación será amplio 29 . Sin embargo, el TEDH también examinó que entrando en juego un factor tan importante como lo es el de la identidad de una persona, el margen de apreciación permitido para cada Estado se limita. El TEDH, teniendo presente el interés superior del menor y el reducido margen de apreciación, opina que «en una situación como la mencionada por el Tribunal de Casación en sus preguntas y delimitada por el Tribunal en el párrafo 36 supra, el derecho 26 Dictamen del TEDH de 10 de abril de 2019, Demanda nº P16-2018-001, punto 37. 27 STEDH, de 26 de junio de 2014, Caso Mennesson vs. France, punto 96 y Caso Labassée vs France, punto 75. 28 Dictamen del TEDH de 10 de abril de 2019, Demanda nº P16-2018-001, punto 42. 29 Dictamen TEDH de 10 de abril de 2019, Demanda nº P16-2018-001, punto 43. 18 al respeto de la vida privada, en el sentido del artículo 8 del Convenio, de un niño nacido en el extranjero a través de un acuerdo de gestación subrogada requiere que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica paternofilial con la madre comitente, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como “madre legítima” » 30 . La ausencia de consenso en Europa sobre la cuestión no facilita la labor del Tribunal, el cuál determina que «siempre que sea posible establecer o reconocer una relación jurídica entre el niño y los progenitores comitentes, el procedimiento varía de un Estado a otro». Finalmente, el Tribunal considera que «la elección de los medios para permitir el reconocimiento de la relación jurídica entre el menor y los progenitores comitentes se encuentra dentro del margen de apreciación de los Estados» 31 . En relación con este margen de apreciación, el TEDH consideró que del art. 8 del Convenio no se puede extraer una obligación para los Estados de reconocer la relación paterno-filial entre el niño y la madre de intención. Lo que se exige para el respeto del interés superior del niño es el reconocimiento de esa relación ya establecida de manera legal en el extranjero y que dicho reconocimiento sea una realidad práctica. A la hora de la verdad, serán los Estados los que valoraran las circunstancias concretas del caso, es decir, si dicha relación se ha consolidado en una realidad práctica. El Tribunal de Casación declaró en su solicitud de dictamen «que la legislación francesa facilita la adopción del hijo del cónyuge» 32 . El Estado francés también quiso dejar claro que, entre el 5 de julio de 2017 y el 2 de mayo de 2018, la mayoría de las solicitudes de adopción del hijo del cónyuge relativas a hijos nacidos en el extranjero por gestación subrogada fueron aceptadas. Sin embargo, el TEDH no se conforma y reclama al estado francés que dicho procedimiento sea solo accesible para los padres de intención que estén casados. Por todo esto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos acabó no pronunciándose sobre si la legislación francesa en relación con la adopción cumple los requisitos mencionados, ya que es una materia sobre la que tienen que tomar decisiones sus propios tribunales 30 Dictamen TEDH de 10 de abril de 2019, Demanda nº P16-2018-001, punto 46. 31 Dictamen TEDH de 10 de abril de 2019, Demanda nº P16-2018-001, punto 51. 32 Demanda nº P16-2018-001 de la Corte de Casación francesa, punto 14 supra. 19 nacionales. Es decir, concluye que no es él el competente para decidir si la legislación francesa en materia de adopciones es adecuada o no, si bien plantea dudas sobre si determinados requisitos solicitados por esta legislación hacen que la adopción no solucione la necesidad reconocida de determinación de la filiación materna 33 . Por último, el TEDH siendo conocedor de la complejidad derivada de los acuerdos de la gestación subrogada, indica que la Conferencia de la Haya ha estado elaborando una propuesta de convenio internacional para abordar todas estas incógnitas sobre los principios que deben ser aceptados por los Estados que se incluyan en dicho convenio. 3.2. CONSECUENCIAS DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Tras numerosas ocasiones en las que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado su argumentación en lo que a filiación de niños nacidos en el extranjero por gestación subrogada se refiere, cabe mencionar el reflejo que ha tenido su doctrina sentada, por una parte, respecto a la regulación de la gestación subrogada en los casos internos, y, en segundo lugar, respecto a los casos internacionales. En primer lugar, mencionar la posición ya consolidada de este Tribunal respecto a los casos internos. El TEDH deja claro en todo momento que los Estados que son miembros en el CEDH son libres de regular a su preferencia la filiación de los nacidos en el extranjero por gestación subrogada, como consecuencia de que el propio CEDH no obliga a ninguno de sus Estados miembros a aceptar la filiación de dichos menores a favor de sus padres de intención. Cabe nombrar alguno de los argumentos empleados por TEDH para defender esta postura: (a) Los Estados partes sostienen posturas distintas en relación a la filiación de los nacidos por gestación por sustitución. En relación a ello el TEDH afirma que esta materia no tiene una respuesta expresa por el CEDH y que a consecuencia de ello no es una buena opción la de obligar a los Estados a tomar una “solución europea uniforme”. 33 Dictamen TEDH de 10 de abril de 2019, Demanda nº P16-2018-001, punto 58. 20 (b) El TEDH apunta a que no existe dicho acuerdo unitario en Europa y qué por esto mismo, es por lo que los Estados partes tienen libertad de regulación. Por tanto, no existe esa obligación de filiación de los nacidos, los Estados partes pueden negársela a los padres intencionales 34 . En segundo lugar y con relación a la doctrina respecto de los casos internacionales, como indica el TEDH, el art. 8.2 del CEDH afirma que se les permite a los Estados que son parte no admitir una determinada filiación de los nacidos por gestación por sustitución, a pesar de que sea una filiación ya determinada legalmente en otro país extranjero siempre y cuando sea alegando la cláusula de “orden público internacional”. A pesar de que esto es lo que recoge el artículo, el TEDH recalca la importancia de que se cumplan los requisitos mencionados en el art. 8.2 del CEDH, por esto la negativa debe justificarse. La negativa de llevar a cabo una filiación ha de responder a una medida legal necesaria, es decir, las limitaciones de los derechos individuales, además de estar basados en los preceptos indicados en el art. 8.2 del CEDH, han de ser proporcionales. El CEDH ampara los intereses generales que con carácter general primaran sobre los individuales, sin embargo, esto no es algo aplicable a todos los casos, de hecho, en materia de maternidad subrogada es el propio TEDH el que defiende que el interés del menor debe ser el más salvaguardado, incluso por encima de los intereses generales 35 . Al final dentro de sus argumentaciones, el TEDH lo que buscaba no era negar a Francia su derecho de prohibir la maternidad subrogada, pero no se puede negar que eso es lo que parece en los fallos de las sentencias Mennesson y Labassee (asuntos 65192/11 y 65941/11), en los cuales obliga al Estado francés a hacer efectiva la relación paterno-filial entre los niños nacidos por gestación subrogada y sus padres de intención. 34 CALVO CARAVACA, A. L., CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (2015). “Gestación por sustitución y Derecho Internacional Privado. Más allá del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo De Derechos Humanos”. Cuadernos de Derecho Transnacional Vol. 7, núm. 2, pp. 45113. 35 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014 (Sección 5ª), Caso Mennesson vs. France y Caso Labassee vs. France, puntos 60, 63 y 78. 21 En orden a lo anteriormente explicado, el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza Carlos Martínez de Aguirre considera que son resaltables las siguientes reflexiones del TEDH 36 : Primero-. El TEDH tras admitir que la maternidad subrogada es una materia sobre la que no hay un consenso, determina que no es labor suya la de sustituir la normativa impuesta por las autoridades nacionales por la suya propia, como consecuencia de la amplia capacidad de decisión del que disfrutan los Estados 37 . Resulta relevante mencionar uno de los votos particulares manifestados en la resolución del asunto Paradiso, el de los Jueces De Gaetano, Pinto De Albuquerque, Wojtyczek y Dedov: estos Jueces sienten que el TEDH no se haya pronunciado con claridad en relación con la maternidad subrogada, justificándolo en: a) es contrario con la dignidad humana, en la medida en que supone tráfico de niños, en el sentido del artículo 2 del Protocolo Opcional de la Convención de Derechos del Niño. b) Que ignora la fuerte relación que se crea durante el embarazo entre la madre gestante y el niño que ella lleva en su seno. c) y que hace ocultar de la vida del niño a su madre gestante. Segundo-. Las resoluciones emitidas por el TEDH no abarcan los problemas que plantea la maternidad subrogada llevada a cabo por un nacional de un país que la prohíbe hacia otro país que sí la admite, y que pretende que después dicha filiación sea reconocida legalmente en su país de origen. Tercero-. De las decisiones extraemos la importancia que se la da a la existencia de relación biológica en la filiación, también, del tiempo de convivencia entre los padres de intención y el menor nacido a consecuencia del contrato de maternidad subrogada. En el asunto Mennesson es un factor decisivo y es causa de que el TEDH resolviera a favor de 36 https://www.bioeticaweb.com/wp-content/uploads/2017/04/Maternidad_subrogada.pdf. Consultado el 28 de abril de 2020 37 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014 (Sección 5ª), Caso Mennesson vs. France y Caso Labassee vs. France, punto 78 y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de enero de 2017 (Gran Sala), Caso Paradisio-Campanelli vs. Italy, punto 182 y 194. 22 los padres de intención. Sin embargo, en el asunto Paradiso al no existir ese vínculo biológico, y la convivencia ser de una duración inferior al año, el TEDH entendió que no se había dado los requisitos suficientes como para determinar que existía vida familiar 38 . 4. REGULACION DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN ESPAÑA 4.1. NORMATIVA REGULADORA EN ESPAÑA Como normas de interés en relación a la maternidad subrogada podemos encontrar, en primer lugar, la única norma reguladora relativa a las técnicas de reproducción humana y asistida, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, y por otra parte, la Ley Orgánica 8/2015 del 22 de julio y la Ley 26/2015, de 28 de julio. En cuanto a la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante LTRHA), cabe destacar su artículo 10, el cuál recoge la “Gestación por sustitución” afirmando que todo contrato cuyo objeto sea dicho tipo de gestación será nulo de pleno derecho, siendo la gestante la mujer legal a consecuencia de ser ella quien da a luz y reconociendo el derecho del donante de semen a reclamar la paternidad. Con respecto a la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, es interesante mencionarla con respecto a la protección de los nacidos a consecuencia de este tipo de contratos, ya que ésta modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia 39 y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia 40 . La aprobación de la LTRHA ha supuesto principalmente la extensión notable de la realidad de la maternidad subrogada, dado que ya son varios los países de nuestro alrededor que han comenzado a legalizar esta práctica hasta el punto de que en España el 38 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de enero de 2017 (Gran Sala), Caso Paradisio-Campanelli vs. Italy, punto 157. 39 Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Boletin Oficial del Estado, 23 de julio de 2015 núm. 175, páginas 61871 a 61889. 40 Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Boletín Oficial del Estado, 29 de julio de 2015, núm. 180, pp. 6454464613. 23 hecho de recurrir a la maternidad subrogada en el extranjero es ya una realidad, empleada como una vía más de acceso a la paternidad. 4.2. POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO EN RELACIÓN CON LA MATERNIDAD SUBROGADA. Tras estudiar la argumentación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos desarrollado en el punto anterior, cabe decir que en España se han abordado casos similares, siendo de interés el supuesto de hecho que dio lugar a la Sentencia núm. 835/2013, de 6 de febrero de 2014. El Pleno del Tribunal Supremo (en adelante TS) sentó doctrina a través de está sentencia, la cual desestima la solicitud de los padres de intención y confirma lo ya declarado en las resoluciones de los Tribunales inferiores 41 . Esta sentencia resuelve el caso que se le planteó al Alto Tribunal cuando dos varones españoles casados entre sí, realizaron un viaje a California, donde la maternidad subrogada está permitida por su legislación, y contrataron a una mujer para poder cumplir sus deseos de ser padres. Fruto de la celebración de este contrato nacen dos niños gemelos, siendo aportado el material genético por uno de los miembros de la pareja, tras el nacimiento de los menores, la pareja decide acudir al consulado español situ en Los Ángeles para inscribir a los nacidos en el Registro Civil. La pretensión de la pareja se vio frustrada dado que la legislación española prohíbe los contratos de maternidad subrogada. La decisión de rechazar la solicitud de inscripción de los menores se vio apoyada por el Juez de Primera Instancia y por la Audiencia Provincial, si bien, al recurrir previamente los varones ante la Dirección General de Registros y Notariado (en adelante DGRN) consideró que dicha pareja tenia derecho a la inscripción de sus hijos, decisión que se vio recurrida por el Ministerio Fiscal. Finalmente, el TS estudió el caso valorando que la inscripción debía rechazarse de manera definitiva. 41 JIMENEZ MUÑOZ, F.J. (2014) “Denegación de la inscripción de la filiación determinada por la celebración de un contrato de gestación por sustitución. Comentario a la STS 835/2014, de 6 de febrero de 2014 (RJ 2014,736)” en Revista Bolivariana de Derecho, núm. 18. 24 Las causas por las que el Alto Tribunal decidió resolver de esta manera 42 , fueron principalmente tres, por un lado, el respeto al orden público internacional español en el reconocimiento de filiaciones admitidas en el extranjero, por otro lado, la inexistencia de discriminación por sexo u orientación sexual en la negativa por parte de las autoridades españolas de inscribir dichas filiaciones, y finalmente, el interés superior del menor. En cuanto a la causa relativa al respeto al orden público internacional español, el TS reconoce que el problema existente no se refiere al conflicto de leyes, sino al «reconocimiento de actos jurídicos validos según el Derecho extranjero» 43 , y que por ello «lo que debe resolverse es única y exclusivamente si esa decisión de una autoridad extranjera puede ser reconocida y, en consecuencia, desplegar sus efectos en el sistema jurídico español». La opinión de este Tribunal con respecto a este tema es, que nuestro Derecho no acepta que «los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, “cosificando” a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población». No es, pues, que exista una negativa a los avances en las técnicas de reproducción asistida, sino, que la negativa está justificada, para evitar así vulnerar la dignidad de la mujer, la cuál no puede ser limitada a ser una prestadora de servicios de maternidad 44 . Respecto al segundo de los motivos por los que el TS rechazó la inscripción de los menores en el Registro Civil español, cabe decir que la sentencia no es discriminatoria, dado que no contempla diferencias entre un matrimonio formados por dos varones y un matrimonio heterosexual. El matrimonio formado por los dos varones alegó negativa por 42 PANIZA FULLANA, A. (2014). “Gestación por sustitución e inscripción de la filiación en el Registro Civil español: La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014”. Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, 2 (1), pp. 59-67 43 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil Pleno), Rec.1441/2013 de 6 de febrero de 2014, Fundamento Jurídico tercero, punto 2. 44 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil Pleno), Rec.1441/2013 de 6 de febrero de 2014, Fundamento Jurídico tercero, punto 6. 25 discriminación, considerando que no se les dió una aplicación analógica de la legislación similar a la aceptación de la inscripción de la filiación de parejas formadas por dos mujeres, cuando es una la que se somete a técnicas de reproducción asistida. El Tribunal Supremo responde a esta cuestión estableciendo que en el supuesto enunciado ningún miembro ha sido el gestante, en definitiva, el motivo de la desestimación se debe a que la gestación por sustitución fue realizada en California y esta práctica esta prohibida por el ordenamiento jurídico español, por ello «la respuesta jurídica seria la misma tanto si los solicitantes fueran dos hombres, dos mujeres, un matrimonio heterosexual, una pareja de hecho heterosexual o una persona sola, sea hombre o mujer 45 ». En relación con el interés superior del menor el TS entiende que «es un concepto jurídico indeterminado que introduce el legislador para ampliar los márgenes de ponderación judicial» 46 . El TS afirma que «la aceptación de tales argumentos debería llevar a admitir la determinación de la filiación a favor de personas de países desarrollados, en buena situación económica, que hubieran conseguido les fuera entregado un niño procedente de familias desestructuradas o de entornos problemáticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran conseguido, puesto que el interés superior del menor justificaría su integración en una familia en buena posición y que estuviera interesada en él. La invocación indiscriminada del "interés del menor" serviría de este modo para hacer tabla rasa de cualquier vulneración de los demás bienes jurídicos tomados en consideración por el ordenamiento jurídico nacional e internacional que se hubiera producido para situar al menor en el ámbito de esas personas acomodadas» 47 . Con independencia de estas tres causas explicadas anteriormente, el TS consideró que existía un fraude de ley, el cuál puede entenderse como el argumento fundamental, con motivo de acudir a otro país para hacer lo que las leyes españolas prohíben, y esperar que se acepten los efectos que produce dicho contrato, como dice la sentencia «los recurrentes nacionales y residentes en España, se desplazaron a California únicamente para 45 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil Pleno), Rec.1441/2013 de 6 de febrero de 2014, Fundamento Jurídico cuarto, punto 2. 46 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil Pleno), Rec.1441/2013 de 6 de febrero de 2014, Fundamento Jurídico quinto, punto 3. 47 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil Pleno), Rec.1441/2013 de 6 de febrero de 2014, Fundamento Jurídico quinto, punto 5. 32 5. CONCLUSIÓN A lo largo de este trabajo de investigación y desde el comienzo del mismo se ha mencionado el protagonismo que la figura de la maternidad subrogada ha ido ocupando en la sociedad, y concretamente en los ámbitos médicos y jurídicos, siendo los últimos los que nos ocupan concretamente. Existen argumentos a favor y en contra de la gestación por sustitución, encontrándose, como se ha venido aclarando, prohibida por el ordenamiento jurídico español y permitida por las legislaciones de otros Estados. Dichos países son receptores de personas que acuden en busca de un hijo biológico, que por razones varias no puede ser concebido. El problema radica en el momento en que los nacidos de los comúnmente llamados “vientres de alquiler” han de ser inscritos en el Registro Civil correspondiente. Esta cuestión ha suscitado numerosos problemas y ha dado, por ello, lugar a gran cantidad de sentencias, tanto por parte de los tribunales nacionales como es el caso del Tribunal Supremo, como a niveles supranacionales siendo el caso, por ejemplo, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La idea que para solucionar este problema se plantea es reformar nuestra Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, produciéndose así una regulación del asunto mucho más prolija, así como promover la figura de los tratados o acuerdos internacionales. Nuestros tribunales, concretamente la jurisdicción social, han aportado en esta tarea su grano de arena. Si bien no pueden pasar por encima del derecho positivo español, han abogado por interpretarlo de la manera más amplia posible llegando a otorgar prestaciones de maternidad y paternidad a los padres y madres de nacidos por contrato de maternidad subrogada, equiparable a la que se concede en casos de maternidad, adopción o acogimiento. No solamente se facilitaría la reproducción humana y con ello un aumento del número de nacimientos, así como un descenso del envejecimiento de la población, sino que sería beneficioso para interés superior del menor, que estaría protegido por las distintas 33 legislaciones pues no se le podría privar del reconocimiento de su filiación el país de origen de los padres o madres biológicos. Del mismo modo, se conseguiría luchar contra la discriminación de parejas homosexuales, las cuales son las que, por motivos biológicos, tienen mas problemas para concebir un hijo, especialmente si se trata de una pareja formada por dos varones. La finalidad de la reforma de esa parte del ordenamiento jurídico aportaría mayores libertades al elegir el modo en que se desean tener hijos, eliminando cualquier tipo de penalización al respecto, pues nuestra Constitución ya prevé desde 1978 diferentes tipos de familia, más allá de la tradicional heterosexual. Estas libertades deberán ir, por supuesto, de la mano de ciertos requisitos imprescindibles de cumplir, dirigidos todos principalmente al bienestar del menor y, sin que sea menos importante, la salud física y mental de la mujer gestante. En primer lugar, podrían tomarse medidas sobre cuál debe ser el origen de los gametos, que preferiblemente serán de otra persona y no de la gestante, puesto que si la misma aporta sus óvulos el vínculo con el nasciturus será mayor, dificultando después su seperación del niño una vez nacido y pudiendo provocarle secuelas psicológicas. La otra cuestión que causa debate es el ánimo de lucro o retribución presente en muchos de los contratos de gestación por sustitución, que, en opinión de muchos, debería ser como mínimo suficiente para cubrir los gastos derivados del proceso del embarazo. De este modo se estará velando por el bienestar de la gestante, que no se verá de ningún modo sometida a explotación, así como no podría hablarse tampoco de trata de seres humanos o tráfico de menores. La intervención del Estado podría evitar las numerosas salidas que se producen a otros países, denominado “turismo reproductivo”, pudiendo llevarse a cabo el proceso completo en un solo Estado, y pudiendo este país supervisar cada trámite del mismo, aplicando sus normas, plazos y requisitos, los cuales pueden ser tanto sanitarios hasta relativos a la idoneidad para poder celebrar el contrato de maternidad subrogada. 34 En definitiva, la reforma del ordenamiento debe entenderse como una ampliación de los derechos y libertades, tanto para los padres y madres, como para la posible gestante y el menor. En el caso de los primeros, se estará respetando y reforzando el derecho de toda persona a tener descendencia, así como en el caso de los segundos se estará aportando un mayor sentimiento de seguridad, al velar por su salud y bienestar. 6. BIBLIOGRAFIA ARAGÓN GÓMEZ, C. (2017), “La legalización de facto de la maternidad subrogada. A propósito de los recientes pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo con respecto a las prestaciones por maternidad” en Revista de información laboral, núm. 4, pp. 23-55. CALVO CARAVACA, A. L., CARRASCOSA GONZÁLES, J. (2014). Derecho Internacional Privado, Vol. II. Granada: Editorial Comares. CALVO CARAVACA, A. L., CARRASCOSA GONZÁLES, J. (2011). “Notas críticas en torno a la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución”. Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 3, núm. 1, pp. 247-262. CALVO CARAVACA, A. 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Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019, Demanda nº P16-2018-001 (consultado en https://www.mjusticia.gob.es/). Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil Pleno), Rec.1441/2013 de 6 de febrero de 2014 (consultado en https://supremo.vlex.es/). Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social Pleno), Rec. 881/2016 de 25 de octubre de 2016 (consultado en https://supremo.vlex.es/). Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social Pleno), Rec. 3146/2016 de 16 de noviembre de 2016 (consultado en https://supremo.vlex.es/). - RECURSOS INTERNET http://www.universalsurrogacy.com/ Consultado el 19 de mayo de 2020. http://xn--gestacionsubrogadaenespaa-woc.es/ Consultado el 20 de abril de 2020. https://maternidadporsubrogacion.com/ Consultado el 20 de abril de 2020. http://www.sonnuestroshijos.com/que-es-subrrogacion-estacional/. 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