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Trabajo Fin de Grado   Análisis crítico del artículo 178.2 del Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual   Autora  Estela Moreno García  Director  Jorge Vizueta Fernández   Facultad de Derecho Universidad de Zaragoza 20192020 1 Índice IIntroducción 3 1. Cuestión tratada en el Trabajo de Fin de Grado 3 2. Razón de la elección del tema y justificación de su interés 4 3. Metodología seguida en el desarrollo del trabajo 4 II. Agresiones sexuales 5 1. La violencia 5 2. La intimidación 9 2.1. La intimidación ambiental 13 IV. Abusos sexuales 15 1. Abuso de situación de superioridad 15 2. Abuso sobre personas que se hallen privadas de sentido 21 3. Abuso de trastorno mental 26 4. Abuso anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto 30 IV. Vulnerabilidad de la víctima 38 V. Conclusiones 42 VI. Bibliografía 45 2 Abreviaturas Art./arts. --- artículo/s Cit. --- cita CP --- Código Penal LO --- Ley Orgánica Núm. --- Número P. --- Página SAN --- Sentencia de la Audiencia Nacional SAPA --- Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante SAPB --- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona SAPL --- Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida SAPLE --- Sentencia de la Audiencia Provincial de León SAPN --- Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra STS --- Sentencia del Tribunal Supremo 3 IIntroducción 1. Cuestión tratada en el Trabajo de Fin de Grado Actualmente, en el ámbito de la libertad sexual hay dos tipos delictivos diferenciados: agresión sexual y abuso sexual. La diferencia radica en el modo en que se realiza la acción, esto es, para que haya agresión sexual se requiere que haya violencia o intimidación y, por ende, en los supuestos en que no existan tales elementos estaremos ante un posible abuso sexual. Ahora bien, esta diferencia se diluye totalmente con el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual referente a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual pues, por un lado, se agrupan diversas conductas en un único tipo delictivo -agresión sexualdesapareciendo los abusos sexuales y, por otro lado, la agravante establecida en el art. 180.1.3 del Código Penal pasa a configurarse como una de las modalidades del tipo básico de la agresión sexual. La cuestión se centra en determinar si el contenido de esas conductas calificadas como abusos sexuales y la agravante del artículo 180.1.3 -y que con el anteproyecto pasan a ser consideradas como agresión sexualson equiparables a las establecidas como agresión sexual. 2. Razón de la elección del tema y justificación de su interés El objetivo de este trabajo consiste en determinar si deberían agruparse todas las conductas en un solo tipo -agresión sexual-. En tal sentido, una parte de la sociedad está demandando con urgencia una modificación de los preceptos relativos a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, reclamando que todo se califique como agresión sexual y parece que el poder legislativo está haciendo caso literal a estas palabras, olvidando algunos principios básicos como es el de la proporcionalidad. 4 3. Metodología seguida en el desarrollo del trabajo Para poder determinar si las modalidades pueden ser equiparadas se analizará el contenido objetivo de las diversas modalidades establecidas en el artículo 178.1 y 2 del Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual , esto es, la 1 violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad, vulnerabilidad de la víctima, el abuso sobre personas privadas de sentido, situación mental y cuando se anule la voluntad y, por otro lado, se analizarán diversos problemas doctrinales y jurisprudenciales que se plantean con estas modalidades. 11. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto. 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. 5 II. Agresiones sexuales 1. La violencia El artículo 178 CP alude a la agresión sexual y señala «El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años». De tal manera que es la concurrencia de la violencia o intimidación lo que determina que haya una agresión sexual y, por ende, en los supuestos en que no concurran, estaremos ante un posible abuso sexual. Es la violencia o intimidación lo que distingue la agresión sexual del abuso sexual. En el abuso y agresión sexual se atenta contra la libertad e indemnidad sexual, la diferencia radica en el medio empleado para atentar contra ésta y en este sentido, la agresión sexual es la conducta sexual tipificada como más grave, pues el medio utilizado determina un mayor contenido de lo injusto. Se entiende por violencia el empleo de la fuerza física, equivalente a acometimiento, coacción o imposición material e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros (STS núm. 344/2019, de 4 de julio). Ahora bien, lo primero a tener en cuenta es que la modalidad violenta no exige la presencia de unas lesiones objetivables, pues este delito lo que castiga es coartar, limitar y anular la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, es decir, basta su mero uso sobre alguna parte del cuerpo para someterla y vencer su oposición y así se 2 pronuncian en determinadas resoluciones judiciales al señalar que «la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la víctima o de otros signos externos no determina que no haya violencia, ya que la agresión sexual ofrece muchas facetas, posibilidades y variedades». 3 2 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 13/2019 de 17 de enero ROJ: STS 39/2019 ECLI: ES:TS:2019:39. 3Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 754/2012 de 11 de octubre disponible en: https://supremo.vlex.es/vid/-405507174; Auto del Tribunal Supremo 25/2020 de 19 de diciembre Roj: ATS 14107/2019 - ECLI: ES:TS:2019:14107A; Auto del Tribunal Supremo núm. 166/2020 de 6 de febrero Roj: ATS 1259/2020 ECLI: ES:TS:2020:1259A. 6 Lo esencial es que sea una fuerza eficaz, suficiente y adecuada para doblegar la voluntad de la víctima, esto es, para evitar que actúe según su derecho de autodeterminación (ATS núm. 166/2020, de 6 de febrero). Así pues, ha de ser idónea y por tanto, basta con que sea suficiente y adecuada para poder cometer la agresión sexual. De tal manera que, tal y como apunta SÁNCHEZ MORALEDA «lo determinante es 4 que evite que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, por tanto, habrá agresión sexual, aunque la entidad de la violencia no sea relevante, siempre que sea suficiente para doblegar su voluntad». Así lo establece con el ejemplo de “un tirón del pelo”, en el que se puede apreciar que la violencia ejercida sobre el cuerpo de la víctima no es de tal entidad o gravedad como podrían ser otras conductas como, por ejemplo, un puñetazo; sin embargo, lo determinante no es que sea grave, sino que con esa conducta - “un tirón del pelo”- se consiga doblegar la voluntad de la víctima. Por lo cual, no se atiende a la entidad de la violencia ejercida, sino que lo esencial es que ésta violencia sea eficaz, idónea y suficiente para que la víctima no pueda actuar conforme a su autodeterminación sexual. Además, ha de estar proyectada sobre el cuerpo de la víctima. No obstante, parte de la doctrina aboga por la defensa de un concepto amplio de la violencia incluyendo la fuerza proyectada en las cosas, así como la fuerza física corporal por un tercero, si bien en estos dos últimos supuestos, la capacidad de resistencia de la víctima debe estar plenamente condicionada al objeto o tercera persona sobre la que se ejerce la violencia. 5 A su vez, debe haber un nexo causal entre la violencia ejercida y la conducta sexual, de tal manera que la conducta sexual se haya producido precisamente por haberse empleado la violencia. 4SÁNCHEZ MORALEDA, N., « El concepto de violencia y el problema de la “sumisión química” en los delitos sexuales» en Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad ISSN: 2531-1565. 5DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios al Código Penal. Parte Especial II  , Tirant lo blanch, Madrid, 2004, p. 292. 7 A este respecto, para que haya violencia se requiere que el sujeto pasivo no consienta y, en consecuencia, se oponga. Sin embargo, se ha de señalar que, en cuanto a la resistencia, la doctrina no es unánime a la hora de determinar si se requiere o no como elemento del tipo. De esta forma, parte de la doctrina no considera la resistencia como un elemento del tipo necesario y, por consiguiente, es suficiente con que el sujeto pasivo se oponga a la acción. En estos supuestos, se recurre a la resistencia como hecho indiciario, es decir, lo que se requiere es que quede claro la voluntad contraria de la víctima y, en consecuencia, la violencia se encamina a doblegar la voluntad contraria de la víctima y no a vencer una resistencia como defiende otro sector. Así, otra parte de la doctrina considera que además de oponerse -ya sea expresa o tácitamentese resista a la acción sexual ejercida por el sujeto activo. La violencia tal y como apunta DÍEZ RIPOLLÉS debe entenderse como el medio para realizar la acción y, por tanto, 6 es aquella que se utiliza para vencer la resistencia que interpone la víctima para que no se produzca la agresión sexual. En tal sentido, la resistencia es imprescindible y se entiende que es aquella que se utiliza para doblegar la resistencia de la víctima. Ahora bien, ello no quiere decir que se requiera una resistencia heroica, es decir, la víctima ha de hacer notar su negativa y para ello se requiere que haya una resistencia y oposición clara, pero con matices, pues basta con una aptitud relativa o ajustada a las circunstancias del caso sin que se exija que se oponga de tal manera que pueda poner en riesgo su vida o integridad. Por lo cual, si en las circunstancias concretas se determina que la defensa u oposición va a ser inútil y provocará un riesgo para otros bienes jurídicos, no se requerirá considerándose improcedente (STS núm. 462/2019, de 14 de octubre). En virtud de esta opinión, la violencia se emplea para vencer la negativa de la víctima no para realizar el acceso sexual y, en consecuencia, no se requiere que la oposición o 6 DÍEZ RIPOLLÉS, JL., Comentarios al Código Penal  … cit  ., p. 291. 8 resistencia permanezca en todo momento, basta con que sea cierta, real y se haya exteriorizado. Por tanto, si se entiende que la violencia es el medio empleado para vencer la resistencia de la víctima, se requerirá en consecuencia que haya una resistencia por parte de ésta. Sin embargo, frente a esta opinión y tal y como sostiene la mayoría de la doctrina, se pone el foco de atención en la actitud de la víctima, y si bien puede tomarse en cuenta como hecho indiciario o como prueba en el procedimiento para demostrar la ausencia de consentimiento de la víctima, no considero apropiado que se establezca como elemento objetivo necesario, pues lo que se castiga es que una persona – el agresoratenta contra la libertad sexual de otra -la víctimay, por ende, siguiendo la línea de SÁNCHEZ MORALEDA , lo que determina el tipo es la actitud del agresor, no la resistencia de la 7 víctima. 2. La intimidación A diferencia de la violencia que consiste en el empleo de fuerza física, la intimidación tiene una naturaleza psíquica y consiste en el empleo de cualquier fuerza de amenaza, coacción o amedrentamiento. 8 En tal sentido, la coacción consiste en impedir al sujeto pasivo que haga algo en contra de su voluntad mediante el empleo de violencia o intimidación, es por ello por lo que en este caso habrá que entenderla como una “coacción moral”. Por lo cual, la intimidación consiste en la amenaza ejercida sobre la víctima y supone el anuncio de un mal inminente, grave, personal, posible, racional y fundado. 7 SÁNCHEZ, MORALEDA, N., «El concepto de violencia y el problema de la sumisión química» cit  ., p. 7. 8Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1259/2004 de 2 de noviembre Disponible en: https://supremo.vlex.es/vid/agresion-sexual-declaracion-victima-17728004; Sentencia del Tribunal Supremo 478/2019 de 14 de octubre Disponible en: https://supremo.vlex.es/vid/825330005. 9 prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Por tanto, lo primero que hay que tener en cuenta es que en esta modalidad no concurre ni violencia ni intimidación y es por eso por lo que hablamos de abuso sexual pues, como ya se ha apuntado en diversas ocasiones, la diferencia entre ambos tipos radica en el uso de la violencia o intimidación. Sin embargo, este tipo en concreto -abuso con prevalimientoda lugar a problemas interpretativos con respecto a la intimidación. Para diferenciarlos se atiende al consentimiento, ya que en el abuso con prevalimiento sí que hay un consentimiento, pese a que se considere ineficaz, porque está viciado. Así, la diferencia consiste, en líneas generales, en que el sujeto activo, en la intimidación, anula mediante el uso de la fuerza psíquica la capacidad de la víctima para decidir; y en el prevalimiento hay una especie de intimidación, pero de grado inferior, que si bien no impide la libertad para decidir, sí que la disminuye, pues el sujeto activo goza de una posición privilegiada. 18 Así, se establece en la STS 344/2019, de 4 de julio, que afirma «En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal , es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual». 18 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 344/2019 de 4 de julio, Roj: STS 2200/2019 ECLI:ES:TS:2019:2020, en adelante, STS 344/2019 de 4 de julio. 16 Para que haya prevalimiento se requieren 3 elementos : 19 - que haya una situación de superioridad y sea manifiesta, - que la situación influya coartando la libertad de la víctima, -que el sujeto activo sea consciente de la situación de superioridad y se prevalga de la situación para conseguir el consentimiento. En cuanto al primer elemento hay que señalar que debe haber una situación de desigualdad manifiesta entre las partes, en la que una de ellas -el sujeto activose encuentra en una situación de superioridad con respecto a la otra parte -sujeto pasivo-. Por situación manifiesta se entiende como equivalente a: claramente perceptible por los sentidos o, en palabras del Tribunal Supremo como «notoria o evidente». Esta 20 desigualdad se puede dar en diversos ámbitos, a los cuales nos referiremos posteriormente. 21 En segundo lugar, esta situación de superioridad que presenta el sujeto activo frente al pasivo debe influir de tal manera que coarte la libertad de la víctima, es decir, que provoque que el sujeto pasivo tenga limitada su capacidad. En este sentido, tal y como se apunta en diversas resoluciones, «coartar equivale a obstaculizar o limitar de manera relevante el uso por un sujeto de su capacidad para autodeterminarse en un marco de relaciones que tiene por objeto alguna forma de ejercicio de la sexualidad». 22 Ahora bien, esto no quiere decir que el sujeto activo tenga que realizar un acto determinado para coartar la libertad de la víctima, sino que es la propia situación de superioridad en la que se encuentra el sujeto activo lo que provoca que la capacidad del sujeto pasivo se coarte, se limite. 19 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1518/2001 de 14 de septiembre https://supremo.vlex.es/vid/delito-abuso-sexual-conducta-tipica-15198244. 20 GÓMEZ TOMILLO, M., Comentarios al Código Penal  1ª edición, Lex Nova, Septiembre 2010 cit  ., p. 724 21 Entre otras, STS 344/2019 de 4 de julio, Auto del Tribunal Supremo núm. 2935/2019 de 21 de febrero, Sentencia del Tribunal Supremo núm. 630/2016 de 14 de julio Roj: STS 3590/2016 ECLI: ES:TS:2016:3590. 22 Auto del Tribunal Supremo núm. 2935/2019 de 21 de febrero, Sentencia del Tribunal Supremo núm. 205/2019 de 12 de abril Roj: STS 1368/2019 ECLI: ES:TS:2019:1368. 17 Así se señala en la STS núm. 4220/2019, de 20 de diciembre que dice: «El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo». 23 En tercer lugar, el autor tiene que poner a su servicio la situación de superioridad para obtener su consentimiento, es decir, debe aprovecharse de esta situación de superioridad que posee el sujeto activo. 24 Junto a estos tres elementos se requiere una doble exigencia y es que la situación de superioridad sea objetivamente notoria y evidente y, por otro lado, ha de ser eficaz, es decir, tiene que poseer una relevancia suficiente para poder coartar la libertad de la víctima. Respecto a los ámbitos en los que puede proyectarse la situación de desigualdad pueden ser: en la relación laboral, docente, familiar, económica, de edad o de cualquier otra índole. 25 Un ejemplo lo encontramos en la STS núm. 1368/2019, de 12 de abril en el ámbito de la relación docente en el que se condena al profesor que se aprovecha de la situación de superioridad de un alumno. En relación con ello, la STS señala que «el profesor se aprovecha de su situación sobre el alumno, ya no solo por la diferencia de edad, sino porque el docente aprovecha su condición coartando la libertad del alumno». 23 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 646/2019 de 20 de diciembre Roj: STS 4220/2019 ECLI: ES:TS:2019:4220. 24 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 412/2019 de 20 de septiembre, ECLI: ES:TS:2019:2898; Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2020/2019 de 4 de julio; Sentencia del Tribunal Supremo núm. 188/2019 de 9 de abril Roj: STS 1236/2019 ECLI: ES:TS:2019:1236. 25 Entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2200/2019 de 4 de julio, Auto del Tribunal Supremo núm. 2935/2019 de 21 de febrero, Sentencia del Tribunal Supremo núm. 630/2016 de 14 de julio Roj: STS 3590/2016 ECLI: ES:TS:2016:3590. 18 En este sentido, la jurisprudencia incluye los supuestos en los que hay un desnivel notorio de edad entre los sujetos. Ahora bien, esto no es automático, pues lo determinante es que este factor influya en la relación de superioridad de un sujeto sobre otro y el sujeto se aproveche de ello. Otro ejemplo, en este caso relacionado con el ámbito laboral, lo apreciamos en la STS núm. 488/2014, de 11 de junio en la que un ginecólogo se aprovechaba de su condición de sanitario para realizar tocamientos en las pacientes. Así, se servía de su estatus coartando la libertad de las pacientes cuando estaban en situación de desnudez. Son, por tanto, supuestos en los que hay una situación de superioridad manifiesta por parte del sujeto activo y éste se aprovecha de la situación coartando la libertad de la víctima para atentar contra su libertad sexual. Otro ejemplo lo encontramos en la SAPN núm. 38/2018, de 20 de marzo. No obstante, antes de entrar en la argumentación que se hizo, se ha de precisar que posteriormente fue modificada por el Tribunal Supremo calificándose como agresión sexual por haber concurrido intimidación. La argumentación que hizo la Audiencia Provincial para calificarlo como abuso con prevalimiento fue atender a diversos parámetros como el lugar en que se produjo el ataque contra la libertad e indemnidad sexual, la diferencia de edad, las características físicas y la desigualdad de madurez. Así, en la SAPN 38/2018, de 20 de marzo se señala que «había una situación de superioridad objetivamente apreciable de la que se aprovecharon y provocaron en la víctima un bloqueo emocional provocando una situación de superioridad en la que la víctima no prestó su consentimiento libre, sino viciado». No obstante, se recurrió y el Tribunal Supremo determinó en la STS 344/2019, de 4 de julio, que no era un supuesto de abuso sexual con prevalimiento, sino que se estaba ante una agresión sexual por concurrir intimidación. 19 Así, en el fundamento de derecho séptimo se señala que «atendiendo a los hechos probados, la víctima no consistió, lo que había era una intimidación quedando la víctima totalmente anulada». Además, señala que para sentar la base de la intimidación debe haber una descripción de los factores y en este sentido, aluden a la edad de ambas partes, circunstancias de lugar, tiempo y ambiente determinando que «si bien había una pluralidad de intervinientes, la situación ya determinaba un componente intimidatorio [...] y esto le produjo un estado de intimidación que aunque no fuese invencible, si fue eficaz para alcanzar el fin propuesto por los acusados, que paralizaron la voluntad de resistencia de la víctima sin que existiera en ningún momento consentimiento de ésta» concluyendo que la intimidación «provocó una situación de sometimiento, que no de consentimiento». Por tanto, se puede concluir determinando que la diferencia entre ambos se fundamenta en que «en la intimidación no existe consentimiento por parte de la víctima y ésta se encuentra doblegada por el ejercicio de la intimidación, es decir, por el miedo que le provoca la actitud del agente y en el caso del abuso con prevalimiento, existe voluntad de la víctima que acepta y se presta acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada». 26 En síntesis, el problema está en determinar si con base en los hechos probados ha habido realmente intimidación o el sujeto activo se ha prevalecido de una situación de superioridad, es decir, es un problema interpretativo que, en términos generales, se basa en probar si realmente no ha habido un consentimiento por parte de la víctima o éste se ha obtenido por el prevalimiento, por la situación de superioridad del sujeto activo frente al pasivo. Siendo evidente el problema práctico a la hora de delimitar ambas conductas, considero que la solución no está en equiparar los tipos, sino en determinar y delimitar bien el contenido objetivo de cada una de las modalidades, pues el medio empleado en la agresión sexual -intimidaciónsupone utilizar una fuerza psíquica y, en cambio, en el abuso con 26 STS 344/2019 de 4 de julio fundamento de derecho cuarto. 20 prevalimiento, lo que hace el sujeto activo es aprovecharse, prevalerse de la situación de superioridad que posee frente al pasivo. Esto es, en la intimidación es la fuerza psíquica utilizada lo que hace doblegar la voluntad de la víctima, no la situación de superioridad que posee el sujeto activo frente al pasivo como es el caso del prevalimiento. Lo que sí que considero adecuado es establecer unos parámetros para poder determinar la aplicación de un tipo u otro. De tal manera que en caso de que intervenga una pluralidad de sujetos activos, pueda configurarse como hecho indiciario -que no determinantede la agresión sexual en la modalidad intimidatoria, es decir, que el hecho de que intervenga más de una persona pueda servir como fuente de prueba para determinar que estamos ante una agresión sexual, siempre y cuando no se pruebe que se sirvieron de otros medios como, por ejemplo, el aprovecharse de la víctima por estar ésta privada de sentido. No obstante, y en todo caso, el hecho de que intervenga más de una persona considero apropiado que se establezca como agravante -tanto en la modalidad de la agresión sexual como en el abusopues si bien el medio empleado es el mismo que utilizará un único sujeto activo, el desvalor para la víctima es mucho mayor en caso de que intervengan dos o más sujetos activos. Ahora bien, si utilizamos este factor -pluralidad de sujetoscomo hecho indiciario para determinar la concurrencia de agresión sexual y se establece al mismo tiempo como agravante incurriríamos en la vulneración del non bis in idem. Por tanto, se aplicará como agravante, siempre que se determine el tipo básico y para ello, deberá concurrir otro elemento para determinar la agresión o abuso sexual. 2. Abuso sobre personas que se hallen privadas de sentido El artículo 181.1 CP señala «El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses». 21 El artículo 181 continúa señalando en su apartado 2º «A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto». De modo que, los abusos sexuales se caracterizan porque no concurre ni violencia ni intimidación, pero hay una falta de consentimiento. En tal sentido, la ausencia de consentimiento es el elemento esencial para determinar la posible aplicación del tipo delictivo del abuso sexual. Ahora bien, esta falta de consentimiento puede venir determinada por diversas circunstancias como que la víctima esté privada de sentido, porque se abusa de su trastorno mental, porque se anula la voluntad mediante el uso de fármacos, drogas u otras sustancias idóneas a tal efecto o porque el sujeto activo se prevalece de una situación de superioridad, si bien este último supuesto se regula en el apartado siguiente (art. 181.3). Por tanto, en una primera aproximación se puede afirmar que dentro de la clasificación de los abusos sexuales se distinguen dos supuestos: aquellos abusos en los que el consentimiento se obtiene por una persona incapaz para prestarlo (art. 181.2) y, por otro lado, cuando el sujeto activo se prevalece de una situación de superioridad coartando la libertad de la víctima (art. 181.3). 27 En cuanto al consentimiento obtenido por persona incapaz se diferencia del segundo supuesto -abuso con prevalimiento- (art. 181.3) en tanto que aquí la víctima no presta un verdadero y auténtico consentimiento, porque su patología o incapacidad excluye la actitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión en la relación sexual. Sin embargo, en el abuso con prevalimiento del art. 181.3 no hay un trastorno mental grave o una incapacidad como para privar al sujeto de conocer y decidir de su comportamiento sexual, sino que está limitado debido a la situación de superioridad que presenta un sujeto sobre el otro. 27 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 205/2019 de 12 de abril, Roj: STS 1368/2019 ECLI:ES:TS:2019:1368. 22 Así se señala en la STS 1366/2019, de 12 de abril «la distinción se debe practicar considerando que los casos de falta de consentimiento se caracterizan por el carácter relevante del mismo, como consecuencia de la incapacidad de la víctima para prestarlo, mientras que las situaciones de abuso de superioridad no presuponen la incapacidad de la víctima para prestar consentimiento sino el aprovechamiento por parte del autor de circunstancias que reduzcan su libertad de decisión». En lo que aquí respecta -en el abuso sobre persona privada de sentidola víctima se encuentra privada de sentido cuando está incapacitada para actuar con autonomía. Ahora bien, en cuanto al grado o intensidad no hace falta que esté plenamente inconsciente, ya que puede haber supuestos en los que haya una disminución apreciable e intensa de sus facultades anímicas. 28 De tal manera que son aquellos supuestos en los que la víctima tiene una pérdida de conciencia que si bien no es total, sí que afecta de manera intensa a la capacidad de reacción de la víctima, siendo relevante este último inciso, es decir, lo determinante es que afecte de tal manera que la víctima no tenga la capacidad necesaria para poder decidir y comprender la naturaleza del acto sexual. Un ejemplo de ello lo tenemos en la STS 142/2013, de 26 de febrero donde se presenta un supuesto en el que la víctima se encontraba en el momento en el que se atentaba contra su libertad e indemnidad sexual adormilada y sin capacidad de reacción debido a la ingesta de alcohol. Aquí la víctima no tiene una pérdida total de la conciencia, pero sí que carece de la capacidad para poder decidir y obrar según su voluntad, es decir, afecta de tal manera que la capacidad de reacción de la víctima está mermada. Así se señala en la STS 142/2013, de 26 de febrero que señala que «se encontraba profundamente afectada por el alcohol y no tenía control ninguno de sus actos, sin posibilidad de percibir de forma adecuada lo que le ocurría y sin capacidad de reaccionar para consentir 28 Sentencia del Tribunal Supremo núm.1027/2010 de 25 de noviembre, Roj: STS 6475/2010 ECLI: ES:TS:2010:6475. 23 el contacto sexual que tuvo con el acusado [...] sin que mediara consentimiento al encontrarse adormilada y sin capacidad de reacción por el alcohol ingerido cuando sucedió». Otro supuesto es aquel en el que la víctima se encuentra en un estado de aletargamiento. Así se aprecia en la STS 6475/2019, de 25 de noviembre que dice que «los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios», es decir, son supuestos en los que la pérdida de consciencia no es plena o total, pero sí que afecta de manera intensa. De tal manera que se incluyen aquellos supuestos en los que la víctima se encuentra en una situación en la que hay una alteración de sus facultades perceptivas. Se pueden apreciar otros como, por ejemplo, las personas en coma, desmayadas, con fiebre intensa… es decir, supuestos en los que la víctima no goza de la capacidad adecuada y necesaria para poder autodeterminarse en la esfera sexual. Ahora bien, que la víctima tenga fiebre no implica la aplicación del tipo de manera automática, lo que se requiere es que afecte de tal manera que la capacidad de la víctima esté mermada, es decir, que afecte de manera intensa tanto que tenga anulada su capacidad de reacción. Por tanto, volviendo a los elementos del tipo, se aprecia cómo hay situaciones en las que la víctima no está plenamente inconsciente, pero no tiene la capacidad para poder autodeterminarse en la esfera sexual, es decir, se encuentra en un estado que le impide decidir y obrar según su voluntad. Otros ejemplos similares son aquellos en los que la víctima está anestesiada, narcotizada o sometida a los efectos de una droga o alcohol. Ahora bien, en estos supuestos 29 el sujeto activo no ha de haber intervenido, pues en caso de intervenir anulando la voluntad de la víctima estaríamos ante otra modalidad del tipo penal del abuso sexual del art. 181.2 último inciso. 29 Auto del Tribunal Supremo núm. 82/2020 de 28 de noviembre Roj: ATS 14126/2019 ECLI: ES:TS:2019:14126A; Auto del Tribunal Supremo núm. 311/2019 de 21 de febrero Roj: ATS 2889/2019 ECLI: ES:TS:2019:2889A. 24 Por tanto, abarcan aquellos supuestos en los que el sujeto pasivo ha consumido alcohol, drogas u otras sustancias químicas, siempre y cuando no haya intervenido el sujeto activo anulando su voluntad. Estos supuestos son los conocidos como la “vulnerabilidad química” que se precisarán con más detalle en el apartado del abuso anulando la voluntad de la víctima. Sentado esto, hay que precisar que la víctima no goza de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, pero no por causas patológicas, pues en este caso se atendería al segundo supuesto comprendido en el art. 181.2 -el trastorno mental-. De modo que son aquellos supuestos en los que la víctima está incapacitada para prestar un consentimiento válido, pero no por presentar un trastorno o patología. Al mismo tiempo, se requiere que el sujeto se aproveche de la situación. En relación con la STS 142/2013 de 26 de febrero -anteriormente vistaen la que la víctima estaba adormilada, embriagada y sin capacidad de reacción, el acusado se aprovechaba de su estado para atentar contra su libertad sexual y así se determina al señalar que «se la llevó a un cañaveral apartado y con ánimo libidinoso, se aprovechó de su estado de semiinconsciencia y de su falta de capacidad de reacción». De modo que el contenido de lo injusto se basa en que la víctima se encuentra incapacitada por causas ajenas a la intervención del sujeto activo, pero éste se aprovecha de su previa incapacidad para atentar contra la libertad sexual. Por estas razones considero que este tipo delictivo -abuso sobre persona privada de sentidono es equiparable al tipo de la agresión sexual, pues el medio que se utiliza en la agresión sexual -violencia o intimidaciónes más grave que en los abusos sobre persona privada de sentido en los que aquí el sujeto se aprovecha de la previa incapacidad de la víctima. En resumen, la cuestión es que se atenta contra el mismo bien jurídico, pero el medio que se utiliza en un tipo -agresión sexualno tiene la misma gravedad que en el otro -abuso sobre persona privada de sentidoy el equipararlos conlleva a que el reproche penal sea el 25 sobre persona privada de sentido y, por el contrario, otra parte - minoritariaconsideraba más apropiado incluirlo en la modalidad de los delitos de agresiones sexuales. Así, el problema fue solucionado tras la reforma de 2010 con la introducción de este tipo específico. En cuanto a los elementos requeridos para poder determinar que estamos ante esta modalidad, hay que partir de que son aquellos supuestos en los que la víctima, tal y como cita el precepto literal, tiene anulada la voluntad por el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química. Así se establece en la SAPLE 1344/2017, de 13 de diciembre que señala que «se exigen dos requisitos: en primer lugar, que se usen fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea, y, en segundo lugar, que su ingesta provoque la anulación de la voluntad de la víctima. Por tanto, este tipo requiere el uso de sustancias determinadas legalmente, y un segundo elemento, la anulación de la voluntad de la víctima». 40 Este tipo consiste en la administración de sustancias psicoactivas a una persona, sin su conocimiento ni consentimiento con fines delictivos. Este es el fenómeno conocido como la sumisión química. 41 Así, la víctima se encuentra en lo que se conoce como sumisión química, es decir, se ve sometida a una situación en la que se le ha administrado sustancias para manipular su voluntad, modificar su comportamiento o provocar su completa inconsciencia, evitando de esta forma que la víctima pueda prestar un consentimiento válido o de oponer resistencia a su atacante. 42 40 Otro ejemplo está en la Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 15/2015 de 2 de junio en la cual se señala literalmente lo citado en su fundamento cuarto. Roj: SAN 2030/2015 ECLI: ES:AN:2015:2030. 41 NISTAL, F.J., « Las víctimas por sumisión química. El crimen perfecto», [consultado 28 de marzo de 2020] Disponible en: http://www.cj-worldnews.com/spain/index.php/es/item/2994-las-victimas-por-sumision-quimica-el-crimen-perf ecto. 42 TORRES FERNÁNDEZ, M.E., «Suministro de drogas a otra persona para anular su voluntad con fines delictivos» cit  ., p. 658. 32 Esto se distingue de la vulnerabilidad química en tanto que en este último supuesto 43 es la propia víctima quien ingiere las drogas o sustancias y luego es abusada sexualmente, en cuyo caso estaríamos ante un posible abuso sexual sobre persona privada de sentido. Por tanto, como primer elemento tenemos el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea; y lo esencial no es que el sujeto activo se aproveche de la situación de semiinconsciencia o consciencia de la víctima, sino que sea el sujeto activo quien provoque esta situación suministrando intencionadamente droga u otra sustancia a la víctima para atentar contra su libertad sexual. En lo referente al tipo de sustancias son muy variadas, si bien lo determinante es que se suministre a la víctima y en segundo lugar que sea idónea, es decir, que consiga anular la voluntad de la víctima. De modo que no bastaría con drogar a la víctima sino que se requiere, además, que la droga sea eficaz para que ésta tenga anulada su voluntad y, en consecuencia, no pueda actuar conforme a su autodeterminación sexual. Por lo cual, lo esencial es que sea el sujeto activo quien utilice el uso de fármacos, drogas u otras sustancias idóneas suministrándolas a la víctima para anular su voluntad y ejecutar el acto contra la libertad sexual, no incluyéndose aquellos supuestos en los que se anula la voluntad por un tercero ajeno a quien atenta contra la libertad sexual o por la propia víctima y así se determina en la SAN núm. 2030/2015, de 2 de junio que establece que es la 44 interpretación más ajustada al tenor literal del precepto señalando que «quedan fuera aquellos supuestos en los que se anula la voluntad ocasionada por la propia víctima o por un tercero no vinculado con el autor». 43 Concurre cuando el agresor se aprovecha de la víctima, hallándose ésta en un estado de inconsciencia a causa de alguna sustancia que ha consumido voluntariamente « Sumisión química VS vulnerabilidad química: análisis criminológico de los delitos sexuales facilitados mediante el uso de sustancias psicoactivas»[consultado 29 de marzo de 2020] Disponible en: https://www.researchgate.net/publication/331791531_Sumision_quimica_versus_vulnerabilidad_quimica_analis is_criminologico_de_los_delitos_sexuales_facilitados_mediante_el_uso_de_sustancias_psicoactivas_a_partir_d e_una_muestra_de_sentencias. 44 CORCOY BIDASOLO, M y MIR PUIG, S., [...] Comentarios al código penal  … cit.,  p. 667. SÁNCHEZ MORALEDA VILCHES, N. « El concepto de violencia y el problema de la “sumisión química” en los delitos sexuales» Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad ISSN: 2531-1565, cit  ., p. 12. 33 Acerca del segundo elemento «la anulación de voluntad de la víctima» la doctrina señala que es aquella que supone que la víctima haya perdido su capacidad para determinarse de forma autónoma en el ámbito sexual. No obstante, se plantea la cuestión de cuál debe ser su grado o intensidad, considerando de gran relevancia la SAN núm. 2030/2015, de 2 de junio que afirma que el concepto de «anulación» comprende un amplio abanico. 45 En tal sentido, puede entenderse como «una absoluta pérdida de voluntad y sus capacidades, generando en la víctima una total incapacidad para consentir sin que sea suficiente una mera limitación de voluntad, como ocurrirá en el supuesto de que conserve cierta capacidad de comprensión y control, como en aquellos casos en que no haya una anulación sino una influencia relevante en la capacidad de control, que la ponga en una situación de inferioridad, estando en este último supuesto en el tipo delictivo del art. 181.3 (abuso con prevalimiento)». No obstante, en este último inciso tal y como apunta SÁNCHEZ MORALEDA es discutible, pues lo que coarta la libertad de la víctima es el suministro de fármacos, drogas u otras sustancias idóneas a tal efecto, no el abuso de una situación de superioridad. Así lo señala al establecer que «aunque se pueda constatar tal situación de superioridad de la que el sujeto activo abusa, no parece que sea esa superioridad la que coarte la libertad de la víctima, pues lo que “limitaría” su libertad es la reacción en su organismo que provoca la sustancia administrada». De esta manera, se plantea como solución un 46 término medio, entendiendo como suficiente que la víctima se encuentre en un estado de notable alteración de su capacidad para decidir. Ahora bien, en cuanto a la determinación del contenido de lo injusto hay mucha discusión y discrepancia en este sentido, pues si atendemos al precepto se aprecia que se castiga de igual manera los supuestos en los que se abusa sobre persona privada de sentido que los abusos en los que se anula la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, 45 Fundamento número cuarto. 46 SÁNCHEZ MORALEDA VILCHES, N., «El concepto de violencia y el problema de la “sumisión química” en los delitos sexuales» Revista electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad  ISSN:2531-1565. 34 drogas u otras sustancias, es decir, supuestos en los que interviene el sujeto anulando la voluntad. En este sentido, tal y como apunta FERNÁNDEZ TORRES, se considera que la incapacidad en los supuestos en que se anula la voluntad de la víctima es similar a quién está privado de sentido. No obstante, otros autores consideran que cuando se anula la voluntad de la víctima tiene como efecto impedir la oposición de ésta, lo que se equipararía al empleo de violencia “el puñetazo químico”. 47 En la violencia o intimidación se veía que el sujeto activo utilizaba dichos medios para vencer la resistencia de la víctima y, en este sentido, parte de la doctrina entiende que anular la voluntad de la víctima mediante el uso de drogas, fármacos u otras sustancias idóneas equivaldría a vencer la resistencia de la víctima, pues el sujeto activo utiliza como medio las drogas o sustancias, venciendo la posible resistencia que vaya a realizar la víctima para cometer el atentado contra su libertad sexual. Es decir, el resultado es el mismo, anular la defensa y resistencia de la víctima. De modo que algunos juristas consideran necesario 48 que se tipifique como agresión sexual y, otros incluso, que se establezca como una agravante específica de ésta y así se ve cuando algunos juristas señalan que la reforma de 2010 era una 49 oportunidad clave para establecerse como un tipo agravado. 50 Ahora bien, se plantea la cuestión de si el abuso anulando la voluntad de la víctima se podría configurar dentro de la modalidad violenta de las agresiones sexuales o, si por contra, sería equiparable a estos supuestos, pero en una modalidad específica y distinguida a las modalidades de violencia o intimidación que caracterizan la agresión sexual. 47 TORRES FERNÁNDEZ, M.E «Suministro de drogas a otra persona para anular su voluntad con fines delictivos» cit  ., p. 680-681. 48 HERMINIO PADILLA « Violaciones, robo, burundanga» En Periódico ABC CÓRDOBA 2017 [consultado 31 de marzo de 2020] Disponible en: http://www.uco.es/users/herminio.padilla/burundanga.pdf. 49 VIADER CASTRO, C. y COMISSIÓ DE DONES ADVOCADES DE L’ICAB en Revista Món Jurídic n. 327 [consultado 29 de marzo de 2020] pág. 53 Disponible en: https://www.icab.es/?go=eaf9d1a0ec5f1dc58757ad6cffdacedb1a58854a600312cccabe27fca69cffc357097e9d2b 0f0f16c1237ff7b848d2188338ee0527a6bec2a518d12537090787c4acdf65dbde18c7. 50 «Sumisión química con finalidad sexual: nuevos aspectos legales» Revista española de Medicina Legal 2020;38(1):42-42. 35 En tal sentido, ha de recordarse lo referente a lo establecido en la violencia que, en términos generales, consiste en el empleo de la fuerza física, equivalente a acometimiento, coacción o imposición material e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros (STS núm.344/2019 de 4 de julio de 2019) ha de ser idónea, eficaz y suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, es decir, lo determinante es que mediante el uso de la fuerza se consiga anular la capacidad de autodeterminación de la víctima. Además, ha de estar proyectada sobre el cuerpo de la víctima, si bien es cierto que uno de los problemas o discrepancias que se veían en relación con la violencia era que una parte de la doctrina incluía en la modalidad violenta la fuerza proyectada sobre las cosas. De tal manera que cabe la defensa de una interpretación extensiva del concepto de violencia, incluyendo la fuerza ejercida sobre las cosas y, en consecuencia, el abuso anulando la voluntad de la víctima podría quedar incluido en la modalidad violenta de las agresiones sexuales. No obstante, otra parte de la doctrina considera que este motivo no es suficiente para integrar los abusos anulando la voluntad de la víctima dentro de la modalidad violenta, pues se considera necesario mantener el contenido que se le atribuye como fuerza física ejercida sobre el cuerpo de la víctima. Así lo apunta SÁNCHEZ MORALEDA al determinar que no 51 es congruente que la noción de violencia se dilate o se restrinja en función del ilícito penal, es decir, no se pueden incluir otros medios distintos a la fuerza ejercida sobre el cuerpo de la víctima. Siguiendo esta línea de SÁNCHEZ MORALEDA, si bien no puede englobarse dentro de la modalidad violenta, sí que se podría equiparar al tipo delictivo de la agresión sexual. Para ello, se parte de determinar que lo protegido en todas las figuras delictivas es la libertad e indemnidad sexual, la diferencia estriba en el medio utilizado para atentar contra 51 SÁNCHEZ MORALEDA VILCHES, N., «El concepto de violencia y el problema de la “sumisión química” en los delitos sexuales» Revista electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad  ISSN:2531-1565. 36 ésta. Es por ello por lo que analizando el contenido objetivo de la violencia o intimidación se aprecia que el medio utilizado es más grave que el utilizado en otro tipo de conductas. Además, hay que tener en cuenta que la violencia no tiene que ser de tal entidad que provoque unas lesiones objetivables, sino que basta con que sea eficaz y suficiente para doblegar la voluntad de la víctima y, en consecuencia, el utilizar drogas, fármacos u otras sustancias para doblegar la voluntad de la víctima no dista de utilizar otros medios como la violencia o intimidación para conseguir atentar contra la libertad o indemnidad sexual. Al mismo tiempo, el medio utilizado tiene un carácter alevoso, pues se dirige a asegurar la ejecución del delito y a eliminar las posibilidades de la víctima y en los mismos 52 términos se pronuncian otros juristas al señalar que «en cualquier otro delito, como el homicidio, o en las lesiones, si el delincuente droga a la persona para matarla o lesionarla, el delito no es menos grave, sino más, al concurrir la alevosía, ya que el ofensor emplea medios que tiene por objeto asegurar el éxito del delito, sin el riesgo que para su persona pueda proceder de la defensa de la víctima. No tiene sentido que, en el caso del atentado contra la libertad sexual, la conducta de drogar previamente a la víctima esté tipificada como abuso (es decir, menos grave) en lugar de como agresión». 53 Por tanto, se ha de tener presente que en la privación de sentido o trastorno mental el sujeto se aprovecha de tales circunstancias, no interviene anulando o doblegando la voluntad de la víctima, sin embargo, en el abuso anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de drogas, fármacos u otras sustancias idóneas a tal efecto, pese a que se equipare a estos supuestos, sí que interviene, es decir, hay en mi opinión, un mayor contenido de lo injusto, pues es el sujeto activo quien provoca e interviene doblegando su voluntad y, por ende, no debe equipararse a los restantes abusos contemplados en el art. 181.2 CP debiéndose establecerse como agresión sexual. 52 Así lo afirma literalmente SÁNCHEZ MORALEDA «el concepto de violencia y el problema de la “sumisión química” en los delitos sexuales» p. 21. 53 VIADER CASTRO, C., y COMISSIÓ DE DONES ADVOCADES DE L’ICAB en Revista Món Jurídic núm. 327. 37 IV. Vulnerabilidad de la víctima En el artículo 180.1.3º del Código Penal señala que las conductas en las que concurra violencia o intimidación (agresión sexual) se agravarán cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183. De igual manera, el artículo 181.5 CP señala que las conductas en las que no concurra violencia o intimidación y sin que medie consentimiento (abuso sexual) se agravarán si concurre dicha vulnerabilidad. De tal manera que para poder determinar la agravante se requiere que se haya constatado primero la conducta del tipo básico. 54 No obstante, si una circunstancia se utiliza para determinar el tipo básico, no podrá servirse de nuevo de esta para determinar la agravante. En tal sentido, la STS núm. 131/2007, de 16 de febrero señala que «en todo caso, es preciso un estudio individualizado caso a caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio non bis in idem al valorarse una misma circunstancia o modus operandi dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 178, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del 180.1.3º». Por tanto, cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación se agravará la conducta tanto en la agresión sexual como en el abuso sexual. De acuerdo con el Diccionario español jurídico se entiende por víctima especialmente vulnerable «el sujeto pasivo del delito con circunstancias que determinan que se halle en una situación de inferioridad o indefensión, que comporta una agravación de la responsabilidad penal del autor del delito». 55 De modo que tal y como se apunta en la STS núm. 131/2007 de 16 de febrero «El concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y 54 Sentencia Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª) núm. 32/2019 de 30 de enero, Roj: SAP A 2170/2019 - ECLI: ES:APA:2019:2170. 55 Visto en: https://dej.rae.es/lema/v%CADctima-especialmente-vulnerable3% 38 lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor». 56 Las circunstancias son la edad, enfermedad, discapacidad o situación (art. 180.1.3). Todos los elementos de esta agravación tienen en común la limitada o inexistente capacidad de oposición de la víctima en la agresión, su fundamento se encuentra en la inexistencia de mecanismos de autoprotección en la víctima. 57 Por lo cual, en una primera aproximación se puede establecer que la agravante se justifica por el mayor desvalor de la acción. Así DÍEZ RIPOLLÉS establece que «su fundamento se halla en el aseguramiento de la ejecución que se garantiza el sujeto activo al dirigir su acción hacia una persona que se encuentra en condiciones marcadamente desfavorables para resistirse, oponerse, no consentir o simplemente manifestar su voluntad respecto al comportamiento sexual que aquél pretende». 58 Ahora bien, al igual que en el resto de las modalidades, no se aplica de manera automática, es decir, tal y como apunta DÍEZ RIPOLLÉS «no basta con la mera concurrencia de cierta edad, enfermedad o situación, sino que es preciso que la condición de la que se trate coloque efectivamente a la víctima en un estado desfavorable». En cuanto a la situación de especial vulnerabilidad por razón de la edad, hay que señalar que se aplica salvo lo dispuesto en el art. 183, es decir, cuando se realizare con menores de dieciséis años, en cuyo caso se atenderá al Capítulo II bis «De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años» artículo 183 y ss. De tal manera que si la víctima es menor de 16 años se estará a lo dispuesto en el art. 183 CP. No obstante, si bien es cierto que la especial vulnerabilidad de la víctima por razón 59 56 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 131/2007 de 16 de febrero disponible en: https://supremo.vlex.es/vid/allanamiento-morada-agresion-sexual-14-ma-27820311; Sentencia Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) núm. 40/2016 de 10 de febrero Roj: SAP L 69/2016 - ECLI:APL:2016:69. 57 CORCOY BIDASOLO , M y MIR PUIG, S., Comentarios al Código Penal… cit  ., p. 663. 58 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios al Código Penal… cit  ., p. 356. 59 CORCOY BIDASOLO, M y MIR PUIG, S., Comentarios al Código Penal cit  ., p. 663. 39 de la edad suele remitir a casos de minorías de edad, el fundamento de agravación permite su aplicación en casos de avanzada edad. Si bien, tal y como apunta DÍEZ RIPOLLÉS, habrá 60 que valorar en cada caso la influencia que la edad ha podido ejercer en la mayor facilidad del sujeto activo para ignorar la voluntad de la víctima. Por otro lado, atendiendo a lo señalado anteriormente, hay que tener en cuenta que este tipo en determinadas ocasiones se utiliza como un factor para determinar la falta de consentimiento. De tal manera que en caso de que se utilice para fundamentar una falta de consentimiento no se podrá utilizar el mismo factor para determinar la agravante, pues en este caso se incurriría en la vulneración del principio non bis in ídem  . La STS núm. 576/2019, de 26 de noviembre señala que «en aquellos casos en los 61 que se ha tenido en cuenta la edad de la menor para afirmar la falta de consentimiento, no debe tenerse de nuevo en cuenta esa menor edad para apreciar la agravante que se solicita, y así se han pronunciado reiteradas sentencias de esta Sala en las que se ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del "non bis in ídem"». Por tanto, si se utiliza la edad para afirmar la falta de consentimiento, no podrá utilizarse de nuevo para aplicar la agravante establecida. En caso de que, además de la edad, concurran otras circunstancias que puedan dar lugar a la aplicación de la agravante, sí que se podrá aplicar sin incurrir en doble incriminación. De conformidad con ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo apunta que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, 60 CORCOY BIDASOLO, M y MIR PUIG, S., Comentarios al Código Penal cit., p. 663 y DÍEZ RIPOLLÉS Comentarios al Código Penal cit  ., p. 358. 61 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2019 de 26 de noviembre, Roj: 3859/2019, ECLI: ES:TS:2019:3859. 40 mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación, no cabe esta última por infracción del «non bis in idem». 62 En cuanto a la enfermedad y discapacidad, al igual que el resto de las modalidades, tiene como fundamento garantizar la ejecución de la conducta realizada. DÍEZ RIPOLLÉS señala que se incluyen las perturbaciones de naturaleza psíquica y las enfermedades de naturaleza física o somática. Lo que se exige es que produzca una especial disminución en la defensa del agredido. 63 A este respecto, la SAPL núm. 40/2016, de 10 de febrero señala que «al igual que ocurre con la edad, si no constan otras circunstancias distintas que las derivadas de la discapacidad de la víctima para apreciar su especial vulnerabilidad, de modo que habiéndose considerado dicha circunstancia para integrar el tipo básico del delito de abuso sexual, partiendo de que se trata de un abuso sexual no consentido por haberse ejecutado sobre una persona abusando de su trastorno mental, no es posible aplicar el subtipo agravado basado en apreciar una especial vulnerabilidad precisamente derivada de su discapacidad, so pena de incurrir en la vulneración del principio "non bis in idem", no habiéndose verificado, como requiere la jurisprudencia, la existencia de una doble y diferente realidad que justifique el plus de culpabilidad y de punición». En cuanto a la vulnerabilidad por la situación, de acuerdo con el Tribunal Supremo tal y como se señala en el fundamento de derecho segundo en la STS 33/2017, de 26 de enero 64 «esta Sala ha considerado que esta circunstancia derivada de una específica situación en la que se encuentra la víctima, ha de ser interpretada restrictivamente, pues el Código refiere como situaciones de vulnerabilidad situaciones concretas, como la edad, la enfermedad o la 62 FIGUEROA NAVARRO, C., y CÁMARA ARROYO, S., « Jurisprudencia del Tribunal Supremo» cit  ., p. 18 Disponible en : https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-2018-10058700653_ANUARIO _DE_DERECHO_PENAL_Y_CIENCIAS_PENALES_Jurisprudencia_del_Tribunal_Supremo. 63 GOENAGA OLAIZOLA, R., «Delitos contra la libertad sexual» EGUZKILORE número extraordinario 10 San Sebastián Octubre 1997 pág. 95 a 120. https://www.ehu.eus/documents/1736829/2174305/05-delitos-contra-libertad-sexual.pdf 64 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 33/2017 de 26 de Enero, Disponible en: https://supremo.vlex.es/vid/664061017. 41 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 205/2019 de 12 de abril Roj: STS 1368/2019 ECLI: ES:TS:2019:1368. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 646/2019 de 20 de diciembre Roj: STS 4220/2019 ECLI: ES:TS:2019:4220. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 412/2019 de 20 de septiembre, ECLI: ES:TS:2019:2898. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2020/2019 de 4 de julio. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 188/2019 de 9 de abril Roj: STS 1236/2019 ECLI: ES:TS:2019:1236. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 205/2019 de 12 de abril, Roj: STS 1368/2019 ECLI:ES:TS:2019:1368. Sentencia del Tribunal Supremo núm.1027/2010 de 25 de noviembre, Roj: STS 6475/2010 ECLI: ES:TS:2010:6475. Auto del Tribunal Supremo núm. 82/2020 de 28 de noviembre Roj: ATS 14126/2019 ECLI: ES:TS:2019:14126A. Auto del Tribunal Supremo núm. 311/2019 de 21 de febrero Roj: ATS 2889/2019 ECLI: ES:TS:2019:2889A. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 181/2019 de 2 de abril Roj: STS 1438/2019 ECLI: ES:TS:2019:1438. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 634/2015 de 28 de octubre Roj: STS 4414/2015 ECLI: ES:TS:2015:4414. Sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sala de lo Penal, Sección 2ª), núm. 1344/2017 de 13 de diciembre ECLI: ES:APLE:2017:1344. Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 15/2015 de 2 de junio Roj: SAN 2030/2015 ECLI: ES:AN:2015:2030. Sentencia Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª) núm. 32/2019 de 30 de enero, Roj: SAP A 2170/2019 - ECLI: ES:APA:2019:2170. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 131/2007 de 16 de febrero disponible en: https://supremo.vlex.es/vid/allanamiento-morada-agresion-sexual-14-ma-27820311. Sentencia Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) núm. 40/2016 de 10 de febrero, Roj: SAPL 69/2016 ECLI:APL:2016:69. 48 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2019 de 26 de noviembre, Roj: 3859/2019, ECLI: ES:TS:2019:3859. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 33/2017 de 26 de enero, Disponible en: https://supremo.vlex.es/vid/664061017. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2019 de 26 de noviembre, Roj: STS 3859/2019 ECLI: ES:TS:2019:3859. 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