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Trabajo Fin de Grado LOS DAÑOS MORALES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL ÁMBITO SANITARIO: CASUÍSTICA MORAL DAMAGES IN THE LIABILITY OF THE ADMINISTRATION IN THE HEALTH FIELD: CASUISTICS Autor/es FONCILLAS FERRER, JARA Director/es MOREU CARBONELL, ELISA FACULTAD DE DERECHO; AREA DERECHO ADMINISTRATIVO CURSO 2019/2020 2 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN 1. ELECCIÓN DEL TEMA………………………………………...pág. 4 2. METODOLOGÍA ……………………………………………… pág. 4 II. APROXIMACIÓN AL DAÑO SANITARIO 1. CONCEPTO DE DAÑO SANITARIO………………………… pág. 5 2. VÍAS DE EXIGENCIA………………………………………… pág. 5 2.1.Especialidades en la vía administrativa y contenciosoadministrativa ……………………………………………… pág. 6 3. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. …………………………….. pág. 8 III. CONCEPTO DE DAÑO MORAL 1. DOCTRINA CIENTÍFICA…………………………………….pág. 9 1.1. Definiciones negativas……………………………………. pág. 10 1.2. Definiciones en relación a la clasificación del daño……. ...pág. 10 1.3. Definición por su función…………………………………. pág. 10 2. JURISPRUDENCIA……………………………………………pág.10 IV. DAÑO MORAL DERIVADO DE LESIÓN FÍSICA 1. BAREMO DE ACCIDENTES DE TRÁFICO………..……….pág. 13 1.1.Perjuicio personal básico……………………………….......pág. 13 1.2.Perjuicio personal particular……………………………....pág. 14 2. PERJUICIO ESTÉTICO……………………………………..pág. 14 3. SUPUESTO PRÁCTICO Y SU CUANTIFICACIÓN…….….pág. 15 V. DAÑO MORAL AUTÓNOMO 1. ESTADOS DE ÁNIMO: INQUIETUD Y ZOZOBRA………pág. 17 1.1.Error en el diagnóstico…………………………………... pág. 17 1.2.Retraso en el diagnóstico……………………………………pág. 18 2. ACCIONES WRONGFUL…………………………………......pág. 19 3 2.1. Wrongful conception……………………………………….pág. 20 A) Operaciones de esterilización…...……………………pág. 22 B) Mecanismos anticonceptivos……………………………pág. 22 2.2. Wrongful birth……………………………………………pág. 22 2.3. Wrongful life..……………………………………………pág. 25 VI. CONSENTIMIENTO INFORMADO 1. INFORMACIÓN ASISTENCIAL…...………………..………pág. 26 2. PRESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO…...………………pág. 27 3. JURISPRUDENCIA…...………………………………….……pág. 27 VII. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA EN TIEMPOS DE COVID-19: UNA PREVISIÓN. VIII. CONCLUSIONES..………………………………………………..pág. 31 IX. BIBLIOGRAFÍA 1. FUENTES DOCTRINALES 2. FUENTES JURISPRUDENCIALES 3. FUENTES NORMATIVAS 4 I. INTRODUCCIÓN 1.1.ELECCIÓN DEL TEMA La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es una de las cuestiones más actuales del derecho administrativo. Sin embargo, también es un tema controvertido sobre el que el legislador todavía no ha establecido un régimen concreto, por lo que se ha configurado sobre la base de la doctrina científica y judicial. A nivel personal, tenía claro que mi trabajo debía versar sobre el derecho sanitario, por lo que me dispuse a investigar al respecto. De mi análisis inicial y mi breve experiencia en las prácticas de la carrera tuve la impresión de que se reclamaban indemnizaciones por daños morales, y en ocasiones se concedían, pero sin especificar por qué conceptos, y sin justificar el quantum indemnizatorio. De tal manera, que ante tal incertidumbre centré mi investigación en los daños morales. A este respecto, la doctrina principalmente se ha pronunciado sobre su dificultad probatoria y la problemática de determinar la cuantía indemnizable a falta de criterios objetivos. No obstante, no acababa de entender la aplicación práctica de toda esta teoría, por lo que mi trabajo se centra en la explicación de los daños y los conceptos indemnizatorios que estos incluyen. 1.2.METODOLOGÍA He configurado este trabajo como una guía práctica para entender los supuestos en los que se generan daños morales en la sanidad pública, bajo qué condiciones pueden dar lugar a indemnización y cuál es el método más utilizado para su cuantificación. En primer lugar se expondrá una breve aproximación al daño sanitario en la que explicaré las diferentes vías de exigencia, prestando especial atención a la administrativa. También se explicarán las particularidades que presenta el daño sanitario en la aplicación del sistema general de responsabilidad patrimonial. Y por último, realizaré una breve exposición sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad y su incidencia en este ámbito. Continuando con la dinámica del trabajo se expondrán grosso modo las principales concepciones del daño moral tanto por parte de la doctrina, como de la jurisprudencia. 5 A continuación, siguiendo la clasificación realizada por Hurtado Díaz-Guerra (Cap IV) se explican los daños morales que traen causa de una lesión física, con especial mención al perjuicio estético; y los daños morales puros o autónomos. En este último bloque se incluyen las acciones derivadas de los estados de ánimo y los shocks causados principalmente por los errores y retrasos diagnósticos. A este respecto, ante la situación de pandemia global y el previsible aluvión de reclamaciones de responsabilidad, he expuesto cual es en mi opinión el único supuesto que prosperará. Posteriormente, pasaré a estudiar las conocidas acciones wrongful en sus diferentes modalidades, las acciones wrongful conception, wrongful birth y wrongful life. II. APROXIMACIÓN AL DAÑO SANITARIO Como paso previo a la inmersión en los daños morales en el ámbito sanitario conviene determinar qué es el daño sanitario y cuáles son sus principales características y especialidades respecto a otros daños del ordenamiento. 1. CONCEPTO DE DAÑO SANITARIO La legislación no define ni conceptualiza qué se debe entender por daño sanitario, limitándose, en el ámbito administrativo, a establecer los requisitos genéricos que deben concurrir para considerar un daño indemnizable por la Administración1; y en el ámbito civil, a la remisión a los sistemas de responsabilidad contractual y extracontractual generales 2. Por ende, ha sido la doctrina la encargada de definir qué es la responsabilidad sanitaria, que en palabras de JOAQUÍN CAYÓN-DE LAS CUEVAS es «el instituto que permite indemnizar los daños provocados al perjudicado –en nuestro caso, el pacientesiempre que entre la acción u omisión del prestador de servicios sanitarios y el perjuicio provocado exista una relación de causalidad». 2. VÍAS DE EXIGENCIA En primera instancia se han de diferenciar las acciones u omisiones delictivas y aquellas que no lo son. En el primer caso, se deberá exigir responsabilidad penal por el delito contra la integridad física que corresponda, y además podrá ejercitarse conjunta o separadamente la responsabilidad ex delicto –art 1091 CP-. Por lo que se refiere a las 1 Capítulo IV, del Título Preliminar de la Ley 40/2015, de de Régimen Jurídico del Sector Público. 2 Artículos 1101 y 1902 del Código Civil respectivamente. 6 segundas, se ha de realizar una nueva subdivisión entre aquellas exigibles vía civil y las exigibles en el ámbito del derecho administrativo. La responsabilidad civil sanitaria procederá en aquellos casos en los que el prestador del servicio sea privado, o se ejercite la acción directa contra el asegurador de la responsabilidad civil del prestador de servicios sanitarios –art 76 LCSya sea este privado, concertado o público. La acción civil se puede amparar tanto en una relación contractual, principalmente derivada de contratos de servicios sanitarios o de contratos de seguro de asistencia sanitaria –art 1137 CC-; como de una relación extracontractual - art 1902 CC-. La responsabilidad patrimonial sanitaria procederá cuando el prestador de servicios sanitarios sea un ente público o concertado3, o si se demanda conjuntamente al prestador de servicios y a la compañía aseguradora. Es de los daños morales producidos en este tipo de responsabilidad sobre los que versa el presente trabajo. 2.1.Especialidades en la vía administrativa y contencioso-administrativa La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público regula el sistema de responsabilidad patrimonial general mediante la exigencia de cuatro requisitos: I. El funcionamiento normal o anormal de la Administración Pública; II. La realidad efectiva del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado; III. La relación directa de causalidad entre esta actuación u omisión -funcionamientoy la lesión; IV. La antijuridicidad del daño, es decir, que el perjudicado no esté obligado a soportarlo; y, como causa de exclusión, la no concurrencia de causa de fuerza mayor. Ahora bien, en el ámbito sanitario concurren ciertas especialidades. En primer lugar, el referido sistema de responsabilidad exige como premisa una actuación u omisión de la administración, lo que aplicado al ámbito sanitario engloba toda actuación prestada en el marco del sistema público de salud, sea cual sea su modo de gestión. Como ya se ha adelantado, también puede exigirse responsabilidad patrimonial a los hospitales o centros de salud concertados, dado que mediante el concierto sanitario la entidad privada se somete al régimen público de responsabilidad. 3 Art 2.e) de Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; art 9.4 de la Ley Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones; y posterior aclaración en Disposición Adicional 12ª Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992. Legislación actualmente derogada, pero en la que tiene su origen la responsabilidad patrimonial de los entes concertados. 7 Esta situación se consolidó con la anterior ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aunque la jurisprudencia ya venía aplicando dicho criterio, especialmente en relación con MUFACE e ISFAS4. Posteriormente se introdujo una cláusula similar en la Ley de Contratos del Sector Público, que rige el mencionado concierto. Por otro lado, se debe diferenciar la concepción de lesión en el ámbito sanitario puesto que sólo se indemnizará aquella que afecte a derechos fundamentales y que, obviamente, no sea inherente a la propia intervención o prestación prescrita. Se exige además que sea efectiva, aunque en los casos que se estudian (daños morales), en cierto modo se hacen previsiones a futuro; y evaluables económicamente. Este último punto es bastante conflictivo dado que no existe un baremo para cuantificar las lesiones sanitarias, acudiendo al baremo de accidentes de tráfico, en busca de criterios orientativos a pesar de que las situaciones que se regulan son completamente diferentes, principalmente porque, en muchos de los supuestos de responsabilidad sanitaria, el perjudicado presenta patologías o dolencias previas. En principio, la Ley española regula un sistema de responsabilidad patrimonial objetivo. Sin embargo, reiterada jurisprudencia5 modula este carácter objetivo para evitar que la administración pública se convierta en una «aseguradora universal» de todos los riesgos. Así pues, no resulta suficiente con la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir a la lex artis como método para determinar cuál es la actuación médica correcta. Dicha lex artis, ha sido definida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de marzo de 2010 como «todo aquello que un profesional debe conocer acerca de su materia y que, por tanto, es exigible que aplique al ejercer su profesión». A este respecto, también es preciso señalar que la prestación sanitaria constituye una obligación de medios y no de resultados, es decir, una obligación de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar la curación del paciente. Así pues, es exigible a la administración la utilización de cuántos medios conozca la ciencia médica, 4 En tal sentido se pronuncian: la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección1ª), de 29 octubre 2012, JUR 2012\353348 (Aranzadi); y Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección6ª), 24 mayo 2007, RJ 2007\5088 (Aranzadi). 5 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección6ª), de 30 septiembre 2003, RJ 2004\586; Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección6ª) de 23 marzo 2011, RJ 2011\2530; o más recientemente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo) Sentencia núm. 448/2017 de 28 junio. JUR 2017\227448 (Aranzadi). 8 de acuerdo con las circunstancias crónicas del paciente concreto. En definitiva, independientemente de si se ha producido o no lesión, se debe examinar si la administración ha puesto todos los medios disponibles para el tratamiento del paciente, y si el personal sanitario ha seguido la lex artis, pues solo en caso contrario podrá considerarse la lesión antijurídica. 3. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD En la última década se ha desarrollado jurisprudencialmente la doctrina de la pérdida de oportunidad. Esta es una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite la indemnización en aquellos casos en que no se hubiera vulnerado, pero aún así se hubiera producido un daño antijurídico. Se da en aquellos casos en que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación probables en caso de otro proceder. Esta doctrina conlleva principalmente que la indemnización sea siempre parcial, debido a la falta de certeza del nexo causal entre la omisión médica y las secuelas sufridas por el paciente. Para que la indemnización fuera total, debería acreditarse un grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente. El Tribunal Supremo considera que la pérdida de oportunidad es una cierta pérdida de alternativa de tratamiento que se asimila al daño moral y que es indemnizable. Sin embargo, a mi parecer, funciona como criterio de graduación de las indemnizaciones sobre lo que en este trabajo se considera daño moral, es decir, el error o retraso diagnóstico y las denominadas acciones wrongful. En tal sentido, también el propio Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 20 de marzo de 2018 establece que «según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso, resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la completa indemnidad, si se considerarán que son muchas las posibilidades de curación […] y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades». Así, dependiendo del grado de probabilidad de curación de haberse procedido de otro modo pueden darse varias opciones: si las posibilidades de curación hubieran sido superiores al 80% se considera alto grado de probabilidad y por tanto se convierte en una certeza razonable, aplicando la probabilidad cualificada, y procediendo el 100% de la indemnización. Sin embargo, por debajo del 20 % de probabilidad de curación, se convierte en probabilidad nula, y no procederá ningún tipo de indemnizaciónAsí, en 9 esta horquilla entre el 20 y el 80% se sitúa la pérdida de oportunidad que da derecho a la indemnización parcial6. Por último, una vez se ha concluido que la reclamación ha de realizarse por vía administrativa y que además concurren todos los requisitos para la exigencia de responsabilidad patrimonial, hay que diferenciar entre los daños físicos, que son aquellos que afectan a la integridad física de la persona, y los daños morales, que afectan a la personalidad del paciente. Siendo estos últimos objeto del análisis que se efectuará a continuación. III. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DAÑO MORAL El daño moral dada su propia naturaleza inmaterial encuentra múltiples dificultades para su definición, por ello ni jurisprudencia ni doctrina consiguen concretar un concepto unitario del mismo. Es un concepto jurídico indeterminado que da lugar a diferentes interpretaciones y por lo tanto a diferentes aplicaciones de la ley frente a un mismo supuesto de hecho. A pesar de que esta figura no se encuentra específicamente contenida en la legislación, viene siendo incluida en la figura de “reparación del daño” desde hace más de un siglo7. Aunque, el propio Tribunal Supremo reconoce en múltiples sentencias8 que es una noción “dificultosa, relativa e imprecisa”, centrándose más en la casuística que en dar una concepción general de esta figura 1. DOCTRINA CIENTÍFICA La doctrina científica concibe principalmente tres modos de conceptualizar los daños morales, ninguno de ellos exento de críticas. Por un lado, se delimita negativamente respecto a los daños patrimoniales, por otro en relación a la clasificación del daño, y por último por su función principal. Teorías que sin ánimo de exhaustividad se exponen a continuación. 6 LATORRE LUNA, L., “La aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad y el daño moral como concepto indemnizable”, en Bioderecho.Es, n.º 8, julio de 2019, p. 4 págs., doi:10.6018/bioderecho.368571. y CAYÓN-DE LAS CUEVAS,J., En Curso sobre responsabilidad en el ámbito sanitario, Aranzadi, 2019. 7 Fue reconocido por primera vez en STS de 6 de diciembre de 1912. 8 STS 22/05/1995; STS 14/12/1996; 05/10/1998. 16 quimioterapia no se aprecian daños puesto que a pesar de no ser el más indicado, fue eficaz, por lo que no existe un daño efectivo. Reanudando el objetivo de este apartado, una vez identificados los daños, hay que cuantificarlos, en este caso, la opción elegida es la más habitual, conforme a baremo. Por un lado, la insuficiencia respiratoria encaja con el código 04012 “Secuelas postraumáticas pleurales” al que se asigna una horquilla de 10 a 15 puntos, fijándose por el juez 12. En cuanto a la cicatriz, está situada en el pecho y su longitud es de 28,5 cm, por lo que su calificación, como cicatriz visible, encaja en el perjuicio moderado - Código 11002-, al cual corresponde una horquilla de entre 7 y 13 puntos, de la cual, el juez elige el punto medio, asignando a este concepto 10 puntos. Una vez visto el baremo médico, se ha de acudir al económico para trasformar los puntos en la cuantía indemnizatoria. Como se ha explicado en este epígrafe, se valoran por separado los daños derivados de lesión física y el perjuicio estético, aplicando el baremo de accidentes de circulación, si bien de forma orientativa, y transformando la puntuación otorgada por el mismo al quantum indemnizatorio. V. DAÑO MORAL AUTÓNOMO Como ya se expuso, los daños morales son toda manifestación psicológica que sufre el perjudicado, y que, por su naturaleza, no son traducibles a la esfera económica. En ellos se diferencian los derivados de lesión física y los autónomos, que son independientes de éstas. Principalmente los daños morales autónomos, también denominados puros, están constituidos por el estado de ánimo del perjudicado, las acciones wrongful y la ausencia de consentimiento informado, que son objeto de explicación en este epígrafe. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido otros daños morales puros, como son la demora en el tratamiento, los causado por la esterilización involuntaria y por el extravío o deterioro de muestras biológicas o material genético. Los daños morales autónomos constituyen además el principal escenario para la aplicación de la pérdida de oportunidad como criterio de graduación de la indemnización en el caso de las secuelas. 17 1. ESTADOS DE ÁNIMO: INQUIETUD Y ZOZOBRA El concepto estados de ánimo incluye, a este respecto, el sufrimiento, los padecimientos psíquicos o espirituales, la inquietud, la impotencia, la angustia, y la zozobra. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de febrero de 2001 define zozobra como «sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre por la que aquella mala asistencia depara al enfermo, al percibir por ello no sólo que su patología no se le trata con la debida terapia, sino que lo que más le desazona es que ello suponga una agravación de su dolencia en el futuro». Más recientemente, la Audiencia Provincial de Zaragoza en su sentencia 168/2014 ha precisado zozobra como la «sensación anímica de pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre». Ahora bien, no procederá indemnización en todos los casos en que se genere una situación de malestar o incertidumbre, solo en aquellos que tengan una repercusión psicofísica grave. Como supuestos en los que normalmente concurren estos estados anímicos cabe destacar el error diagnóstico, y el retraso diagnóstico. 1.1. Error diagnóstico Por este concepto se indemniza al perjudicado que se ve envuelto en uno de los estados de ánimo anteriormente citados a causa de un error diagnóstico cometido por los servicios públicos en sus dos vertientes; tanto al hacer creer a una persona sana que padece una enfermedad, como hacer creer a una persona enferma que está sana, descubriendo posteriormente este error. De acuerdo con Hurtado Díaz-Guerra, el error diagnóstico puede proceder de tres causas: «I. error por mal funcionamiento del centro sanitario, o por descoordinación o falta de medios; II. Mal funcionamiento del test o método de detección; III. Errónea lectura o interpretación del resultado del test» (HURTADO DIAZ-GUERRA, pág. 193). A modo de ejemplo se expone el siguiente supuesto visto por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en al año 2019. Un señor acude al Hospital a realizarse una colonoscopia, tras lo cual es enviado a su domicilio. En la madrugada del día siguiente acudió a urgencias quejándose de fuerte dolor abdominal, y aún avisando de la realización de la colonoscopia el día anterior, se le envió de nuevo a su casa. Ese mismo día, por la mañana volvió a acudir a urgencias, donde una vez más lo enviaron a su casa. A los dos días le tuvieron que operar de urgencia y se descubrió que los dolores 18 procedían de una perforación intestinal durante la colonoscopia. El señor fallece cuatro meses después por las complicaciones que le había provocado la perforación inicial. En este supuesto existe un doble error diagnóstico, el de la madrugada del día siguiente, y el de esa misma mañana. Como ya se ha expresado en varias ocasiones, el método más habitual de cuantificación es la aplicación orientativa del baremo de accidentes de tráfico. A diferencia de las secuelas, el fallecimiento se cuantifica a través de unas tablas directas en las que a cada concepto se asigna una cantidad. Al cónyuge viudo de 72 años y al menos 15 años de convivencia le corresponde una indemnización de 70.000€ -Tabla 1.A; Categoría 1-; y a los dos hijos mayores de 30 años, 20.000€ a cada uno -Tabla 1.A; Categoría 3-. Así, sin perjuicio de los daños patrimoniales que se pudieran exigir, corresponderá una indemnización de 110.000 €. En este caso, la pérdida de oportunidad ha sido del 100%, es decir, no se gradúa la indemnización, puesto que no se llegó a aplicar el tratamiento correcto, ni los resultados esperados de haberse aplicado desde un principio. 1.2.Retraso diagnóstico En consonancia con el anterior, también debe indemnizarse la inquietud o zozobra originada a causa de un retraso diagnóstico imputable a la administración sanitaria, tenga o no repercusión física. En el caso en que el retraso diagnóstico conlleve la aparición de nuevas lesiones o secuelas se suele optar por la cuantificación conforme a baremo por ser el método más cómodo. Por el contrario, cuando la lesión no conlleva ningún agravamiento del estado de la enfermedad, la jurisprudencia lo considera un daño moral puro. En estos supuestos no hay una preferencia clara a la hora de elegir el método indemnizatorio pudiendo optar tanto por la cuantificación conforme a baremo, por los días “de más” que el paciente ha tenido que soportar a causa de la dilación en el procedimiento diagnóstico o terapéutico; como por la indemnización a tanto alzado justificándose en que el objeto de valoración no es el daño físico, al que sería aplicable el baremo, sino únicamente la incertidumbre causada (HURTADO DIAZ-GUERRA, págs.. 403-404). 19 Un claro ejemplo de retraso diagnóstico como daño moral puro es el recogido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 9 de octubre de 2018. Versa sobre una reclamación de responsabilidad por retraso en el diagnóstico. La actora acude en octubre de 2013 al hospital por incontinencia urinaria desde hacía varios meses, y se le derivo al médico especialista, que sin realizarle exploración, análisis o prueba alguna le remitió al psiquiatra por considerar que se trataba de un problema puramente psicológico. El psiquiatra, al no encontrar problema psiquiátrico le dio el alta. Tras ello, la actora acudió a una consulta privada en la que se le realizaron pruebas diagnósticas con las que acudió a otro hospital en el que se le diagnosticó estenosis de uretra. En los retrasos diagnósticos es especialmente importante fijar en qué momento se pudo haber diagnosticado la enfermedad. En esta misma sentencia, la actora refiere que tiene problemas de vejiga desde los 2 años de edad pasando por varias infecciones e incluso cirugías. Fijando en los 22 meses de edad, cuando se le detectó por primera vez problemas en el sistema urinario, el inicio del retraso diagnóstico. No obstante, el Tribunal no admite dicha fijación del tiempo, sino que toma como dies a quo del retraso la primera visita al hospital en octubre de 2013. Fijado el retraso en el diagnóstico, éste no conllevó un empeoramiento de la enfermedad, pues la intervención quirúrgica resolvió la estenosis. No obstante la paciente tiene derecho a ser indemnizada por el tiempo en el que padecía la patología y que se podría haber evitado en caso de un correcto diagnóstico en octubre de 2013. En este caso se cuantifica según baremo, y para ello se tienen en cuenta los días que ha estado ingresada en el hospital y que se hubieran podido evitar, haciendo en este caso un total de 153 y fijando una indemnización de 5.000€ 2. LAS ACCIONES WRONGFUL Siguiendo la estela del derecho anglosajón, se han venido aceptando en el Ordenamiento Jurídico español las denominadas acciones wrongful. Esta denominación acoge el conjunto de acciones perinatales, es decir, aquellas relacionadas con todo lo acontecido con anterioridad al nacimiento. Las acciones wrongful constituyen la pérdida de oportunidad impropia, en la que se lesiona la autonomía de decisión. Estas se pueden clasificar en aquellas que se 20 derivan del nacimiento de un hijo no esperado pero sano, las denominadas acciones wrongful conception; y las derivadas del nacimiento de un hijo esperado, pero con alguna enfermedad o malformación que se podría haber detectado durante el embarazo, pero que no se hizo, es el caso de las wrongful life y las wrongful birth. 2.1. Wrongful conception Las acciones wrongful conception son aquellas interpuestas por los progenitores por los daños derivados de una concepción no deseada, que había tratado de evitarse a través de medidas anticonceptivas que fallaron. Estas acciones se derivan bien de operaciones de esterilización, bien de la colocación de mecanismos anticonceptivos internos. Ambos son considerados, cuando se persigue una finalidad no curativa, actos de medicina voluntaria o satisfactiva. En estos casos la obligación será de medios cualificada lo cual conlleva un incremento en los niveles de exigencia tanto en el actuar médico, como en la información proporcionada al paciente. Así pues, en relación con los métodos anticonceptivos se debe informar de sus probabilidades de error. En este punto, conviene aclarar, que en ningún caso se indemniza la vida del hijo como un daño o perjuicio, sino que el objeto de estas acciones es el estado de ánimo de zozobra, inquietud o ansiedad que se genera por el nacimiento no solo de un hijo no esperado, sino cuya concepción se había tratado de evitar a través de operaciones quirúrgicas o dispositivos anticonceptivos. La jurisprudencia recoge que es exclusivamente indemnizable el disgusto o angustia inicial al recibir la noticia de un embarazo que se creía imposible por la falta de información o incorrecta técnica quirúrgica14. O, que en ningún caso se ha de considerar que el niño o la niña nacidos como consecuencia del embarazo sea en sí mismo un daño y perjuicio producido por la falta de información que deba ser indemnizado15. En cuanto al papel del consentimiento informado, si bien se explicará en el siguiente epígrafe a fondo, se anotarán a continuación sus especialidades en relación con las acciones wrongful conception. Junto con la mala praxis, son las causas de 14 En este sentido se pronuncian entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza nº 168/2014. 15 Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona de 3 febrero 2003. 21 aceptación de estas acciones. Al ser supuestos de medicina voluntaria, se intensifica la obligación de informar al paciente comprendiendo esta el posible riesgo inherente a la intervención, de las posibilidades de que no se consiga el resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el aseguramiento del éxito de la intervención. Así, la ausencia de información sobre las consecuencias negativas del abandono del tratamiento post-operatorio, o la necesidad o conveniencia de someterse a análisis y cuidados preventivos, vicia el consentimiento, resultando cualquier consecuencia derivada de ellos antijurídica. La legislación vigente, establece que el consentimiento informado debe ser escrito en caso de intervenciones quirúrgicas, como son la vasectomía y la ligadura de trompas. En estos casos, en los que el consentimiento debe ser escrito, corresponde al prestador probarlo, generalmente aportando el formulario escrito cumplimentado y firmado por el perjudicado. No obstante, en ocasiones muy excepcionales, los tribunales han admitido la enervación de esta presunción a través del actuar del perjudicado y de la historia clínica. En cuanto a la cuantificación, dado que no existe base objetiva para orientarse en la fijación de la cuantía, la deberá determinar el juez a tanto alzado en cada supuesto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y a su prudente arbitrio. Por lo general, los tribunales suelen fijar una cantidad global por estas acciones, a su prudente arbitrio. De tal manera, que en función del órgano competente será la cuantía de la indemnización16. Sin embargo, en algunos casos, los tribunales sí que fijan por qué conceptos concretos se indemniza al perjudicado. Así, la indemnización deberá incluir la prueba de paternidad, de haber sido realizada en el proceso, los ingresos que debió haber percibido la persona que quedó embarazada, y que no percibió a causa del embarazo, y la indemnización por el daño moral concreto atendiendo al impacto psíquico. Por el contrario, no resultan indemnizables el lucro cesante, entendido como el importe de las cantidades destinadas a la manutención de un hijo inesperado, puesto que la manutención del hijo es una obligación para los padres y por lo tanto no sería un daño 16 Por el concepto de daño moral la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza -JUR 2003\151749indemnizó con 6.000€; y la Audiencia Provincial de Barcelona indemnizó en un supuesto similar con 58.960€. - SAP B 9559/2014.- 22 antijurídico. Pudiéndose indemnizar solo en caso de que «se probara la existencia de un perjuicio efectivo como consecuencia de la necesidad de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades en tanto no sea previsible una reacomodación de la situación económica o social del interesado», tal y como reconoce la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 25 de septiembre de 2014. A modo de ejemplo, en esta misma sentencia se concede a la perjudicada 98.205 euros como importe de gastos de crianza del menor. A) Operaciones de esterilización Las principales operaciones de esterilización son la ligadura de trompas para las mujeres, y la vasectomía para los hombres. Ahora bien, estas técnicas no son infalibles, puesto que es posible una recanalización espontánea que rehabilite tanto las trompas de Falopio como los conductos del escroto. Por ello, el simple hecho de tener un hijo no deseado, no es indemnizable, sino que ha de concurrir falta de información en cuanto a la posibilidad de restauración y de concepción, o negligencia médica en la ejecución de la operación. B) Mecanismos anticonceptivos En esta categoría se incluyen tanto los mecanismos anticonceptivos intrauterinos, más conocidos como DIU, como los subdérmicos, aquellos que se instalan bajo la piel17. Al igual que los anteriores, estos mecanismos tampoco son infalibles, por lo que para que den lugar a indemnización se exige la falta de consentimiento informado, o la mala praxis en la operación quirúrgica. 2.2.Wrongful birth Junto con las acciones wrongful life, las wrongful conception engloban los casos de nacimiento con malformaciones o enfermedades que si bien no han sido causadas a raíz del actuar de la Administración, no han sido detectadas durante la gestación. El daño surge de no informar a la madre en el tiempo oportuno de esta información, y privarle por tanto de la decisión de su llevar a cabo o no la interrupción voluntaria del 17 Anticonceptivo subdérmico: implante hormonal compuesto por una varilla del tamaño de una cerilla que se coloca bajo la piel del brazo de la mujer, ofreciendo protección anticonceptiva entre 3 y 5 años. Fuente: Sanitas.es 23 embarazo. Se diferencia si la acción es ejercitada por la madre, en cuyo caso se denominará wrongful birth, o si es ejercida por el hijo, en cuyo caso será la wrongful life. El supuesto de hecho lo constituye una conducta negligente del personal sanitario en torno al diagnóstico prenatal18, que conlleva la falta de información de la madre de haber decidido en tiempo y forma la interrupción voluntaria del embarazo. No todos los errores diagnósticos dan lugar a la indemnización por las acciones wrongful birth, sino que, antes de valorar el daño, hay que examinar los siguientes requisitos (MACIA MORCILLO, págs. 70-74): - Que los padres quisieran voluntariamente llevar el embarazo a término antes del conocimiento de la anomalía o enfermedad. - Conducta negligente del personal médico, es decir, vulneración de la lex artis que se puede dar en los siguientes supuestos: - Ausencia de realización de las pruebas recomendadas por el protocolo médico. - Error en la toma de las muestras. - Error en la interpretación del resultado de las pruebas. - Correcta interpretación de las pruebas, pero error en la comunicación a los progenitores. - Ausencia de recomendación médica de realización de las pruebas. - Que la enfermedad o malformación pudiera ser detectada en el momento de realización de las pruebas de acuerdo con el estado de la ciencia. En el mismo sentido se deberá avisar a los progenitores de la fiabilidad de detección y de los posibles riesgos. - El daño recae sobre el derecho a la autodeterminación, en cuanto se priva a la mujer de elegir la interrupción de su embarazo. Por lo que será necesario el amparo en una Ley que permita el aborto19. 18 La Sociedad Española de Ginecología Obstetricia considera los diagnóstico prenatales como <<agrupación de todas aquellas acciones diagnósticas encaminadas a descubrir durante el embarazo un «defecto congénito», entendiendo por tal «toda anomalía del desarrollo morfológico, estructural, funcional o molecular presente al nacer (aunque puede manifestarse más tarde), externa o interna, familiar o esporádica, hereditaria o no, única o múltiple» (www.sego.es) 24 - La enfermedad o malformación debe ser incurable, pues en caso contrario no sería un supuesto susceptible de aborto, y por ende, no sería objeto de esta acción. En opinión de MACÍA MORCILLO estas acciones se podrían reproducir también en el los diagnósticos preconceptivos, preimplantatorios o con ocasión de un diagnóstico indirecto. En consecuencia con lo expuesto, el objeto de esta acción no puede ser ni la vida del hijo20, tampoco las malformaciones o enfermedad, pues no han sido causadas por el médico. El objeto es realmente un daño al derecho de autodeterminación de la madre en cuanto de haber sido informada de la enfermedad o malformación podría haber decidido la interrupción del embarazo de acuerdo con la legislación vigente. En cuanto a legitimación, corresponde a la madre o a ambos conjuntamente, pero no al padre en solitario. En tal sentido el Alto Tribunal ha especificado que no puede ejercer esta acción puesto que no le corresponde a él la facultad de interrumpir el embarazo y por lo tanto no se ve afectado su derecho de autodeterminación. Sin embargo, aplicando la doctrina Par Rocochet o de reclamación del daño de rebote, se podría indemnizar al padre por un daño moral puro causado por el shock y la incidencia que la enfermedad de su hijo pueda tener en su vida personal, sin perjuicio de la posible indemnización por los daños patrimoniales. La cuantificación en estos supuestos, a falta de una orientación objetiva, se suele realizar a tanto alzado. Por lo general, la sala civil y la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo tienen concepciones similares respecto a daños morales, pero discrepan en cuanto al contenido de esta acción. La sala Primera del Tribunal no tiene en cuenta le decisión que hubiera tomado la madre de haber tenido la posibilidad de decidir, conocidas la enfermedad o malformación, sobre la interrupción del embarazo; 19 En el caso de España, esta Ley es la LO 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, en cuyo artículo 15 se recoge la legalización de los supuestos y plazos que aquí interesan “b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico”. 20 Como ya se expuso la vida es un bien supremo que en ningún caso puede ser considerado como daño o perjuicio. A lo que es necesario añadir que en este caso era voluntad de los padres tener al hijo. 25 además, incluye en la indemnización tanto los daños morales, como daños patrimoniales derivados del esfuerzo económico “extra” que conlleva la crianza del hijo afectado. Por su parte, la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, da la posibilidad a la Administración de probar que en caso de haber tenido toda la información disponible, la madre hubiera continuado con el embarazo, en cuyo caso se excluiría la indemnización. En este caso, la regla general es el no reconocimiento de los daños patrimoniales, aunque excepcionalmente si ha reconocido como concepto indemnizatorio una «lesión económica en el notable mayor coste de criar a una hija con una enfermedad o malformación incurable […] implicando una carga económica muy superior a la ordinaria»21” 2.3. Wrongful life Estas acciones recaen sobre los mismos supuestos de hecho vistos para las wrongful birth, pero son ejercidas por hijo que ha sufrido la enfermedad o anomalía. A diferencia de las acciones wrongful birth, en las que el daño era la imposibilidad de decidir sobre la continuación del embarazo, por no haber recibido información sobre el estado del feto a casusa de una negligencia médica, en este caso el daño vendría constituido por la propia vida del afectado. La mayoría de doctrina, y jurisprudencia rechaza la viabilidad de estas acciones en España puesto que supondría el reconocimiento de la vida como daño y el tribunal supremo ha expresado que no debe de admitirse que este tipo de nacimientos sea un daño en sí mismo. VI. CONSENTIMIENTO INFORMADO La defectuosa prestación del consentimiento informado constituye un supuesto de daño moral en el ámbito sanitario. En este sentido, esta institución exige el examen de dos derechos diferentes pero íntimamente relacionados, el derecho a la información asistencial y el derecho del paciente a decidir acerca de la aplicación de determinada técnica, intervención o tratamiento. 21 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 4 de Noviembre de 2008, RJ\2008\5860 32 VI. En la última década España ha incorporado a las posibles acciones en materia de responsabilidad sanitaria las acciones wrongful. En concreto, se reconoce la acción wrongful conception, cuyo objeto es el indemnizar la falta de información o el error en la operación de esterilización o en los mecanismos anticonceptivos. También se reconoce la acción wrongful birth, que es la ejercida por la madre de un niño que sufre una enfermedad o anomalía incurable que se podría haber detectado en el diagnóstico prenatal pero que por diversas causas no se hizo. Por el contrario, no se reconocen las acciones wrongful life, puesto que ello supondría considerar la vida como un daño, o en su caso, minusvalorar la vida de las personas afectadas. VII. En lo que se refiere a al consentimiento informado es la causa de la mayoría de reclamaciones. Su dificultad radica en el hecho de tener que ponderar el proceder médico y la información que se considera suficiente en cada supuesto, no pudiendo convertirse el formulario de consentimiento en un documento plagado de información inentendible para una persona sin conocimientos de medicina. La deficiencia o la ausencia de este consentimiento causa un daño moral, sin embargo, en mi opinión debería excluirse la indemnización en caso de que tan solo se generen daños morales –no físicos-, y que el actuar médico fuera correcto, dado que a mi parecer se excluiría la antijuridicidad del daño. VIII. Por último respecto a la previsión sobre la responsabilidad de la administración sanitaria en relación con el Covid-19 habrá que esperar a que se pronuncien los tribunales. 33 IX. BIBLIOGRAFÍA 1. FUENTES DOCTRINALES BARRIENTOS ZAMORANO, M “El daño moral en España y Europa”. Ratio Legis. Salamanca. CASADO ANDRÉS, B., “El concepto de daño moral estudios doctrinales” en Revista de derecho UNED, núm. 18, 2016. CAYÓN-DE LAS CUEVAS,J., En Curso sobre responsabilidad en el ámbito sanitario, Aranzadi, 2019. DE ALBA BASTERRECHEA, E., “El daño causado por la administración sanitaria: presupuestos y valoración”, tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 2017. DIEZ PICAZO, L: El escándalo del daño moral. Thomson-civitas, Navarra, 2008. FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ, JC, “Las reclamaciones por responsabilidad patrimonial contra las administraciones publicas en materia sanitaria – SIDA-VHC” en VI congreso nacional de derecho sanitario. 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ZAPATA HIJAR, JC, “El proceso contencioso-administrativo en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en el ámbito sanitario. La valoración del daño” en Curso Cuestiones de la actualidad en la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas. Especial referencia al ámbito sanitario, Consejo General del Poder Judicial, 2020. 2. FUENTES JURISPRUDENCIALES 2.1.Aproximación al daño sanitario Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección6ª), de 30 septiembre 2003, RJ 2004\586 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección6ª), 24 mayo 2007, RJ 2007\5088 (Aranzadi). Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección6ª) de 2 marzo 2010. RJ 2010\3455. Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección6ª) de 23 marzo 2011, RJ 2011\2530 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección4ª), de 27 septiembre 2011. RJ 2012\939 (Aranzadi). Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección5ª), núm. 462/2018 de 20 marzo. RJ 2018\1376 (Aranzadi). Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª), de 29 octubre 2012, JUR 2012\353348 (Aranzadi) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo ContenciosoAdministrativo) Sentencia núm. 448/2017 de 28 junio. JUR 2017\227448 (Aranzadi). 35 2.2.Daño moral derivado de lesión física Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección4ª), de 17 julio 2014. RJ 2014\4080 (Aranzadi) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección1ª) de 30 de enero de 2015. JUR\2015\44997 (Aranzadi). 2.3.Daño moral autónomo Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 6ª), de 3 de octubre 2000, RJ\2000\7799 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 139/2001 de 22 febrero. RJ 2001\2242 (Aranzadi). Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Civil) núm. 447/2001 de 11 de Mayo, RJ\2001\6197 (Aranzadi). Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 581/2002 de 7 de Junio RJ\2002\5216. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 16 de Mayo de 2005, RJ\3120/2005 - Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 5 de diciembre de 2007, RJ\2007\9142. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 4 de Noviembre de 2008, RJ\2008\5860 Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Aragón, (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección3ª) núm. 466/2018 de 9 octubre. JUR 2019\49346 (Aranzadi). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contenciosoadministrativo (Sección 3º), de 27 de mayo de 2019, STSJ AR 733/2019. Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª), de 3 febrero 2003. JUR 2003\140939 (Aranzadi) 36 Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) núm. 285/2003 de 12 mayo. JUR 2003\151749 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) de 25 de septiembre 2014, Roj: SAP B 9559/2014.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), de 13 de febrero de 2014, Roj: SAP Z 168/2014 3. FUENTES NORMATIVAS Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica Ley LO 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.