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Trabajo Fin de Grado Cierre de Fronteras y Puertos: Salvamento marítimo y su relación con los Derechos Humanos. Autora N. Nahomy Yánez Valerio Directora Ana Gascón Marcén Facultad de Derecho Año 2020 2 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 4 2. CONTEXTO: EL FENÓMENO MIGRATORIO Y LA UNIÓN EUROPEA ................................................................................................... 7 2.1 Fenómeno migratorio en la Unión Europea ........................................ 7 2.2 Espacio Schengen: Definición y origen .............................................. 8 3. CONTROL DE FRONTERAS Y PUERTOS .................................. 10 3.1 Concepción Jurídica del Mar ............................................................ 10 3.2 Instrumentos de control integrado de la Unión Europea: Agencia Europea de Fronteras y Costas…………………………………..…14 3.3 Operaciones en el Mar Mediterráneo ................................................ 18 4. BÚSQUEDA Y SALVAMENTO MARÍTIMO ............................... 21 4.1 Régimen jurídico del deber de rescate .............................................. 22 4.2 Zonas de búsqueda y salvamento ...................................................... 25 4.3 Puertos de destino ............................................................................. 29 4.4 Cooperación entre Estados ................................................................ 33 5. MIGRANTES EN ALTAMAR Y LA PROTECCIÓN DE SUS DERECHOS HUMANOS ........................................................................ 36 5.1 Concepción jurídica del migrante ..................................................... 37 5.2 Protección de los Derechos Humanos en el mar y la jurisdicción extraterritorial .................................................................................... 41 5.3 El Derecho a la vida .......................................................................... 45 5.4 El derecho de asilo en las fronteras europeas y el principio de no devolución ......................................................................................... 49 6. CONCLUSIONES ............................................................................... 55 7. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................. 61 3 Abreviaturas ACNUR: Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. CDFUE: Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. CONVEMAR: Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. CONVENIO SAR: Convenio internacional sobre búsqueda y salvamento marítimos. CONVENIO SOLAS: Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar. DUDH: Declaración Universal de los Derechos Humanos. FRONTEX: Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas. ICS: International Chamber of Shipping (Cámara Naviera Internacional). OIM: Organización Internacional para las Migraciones. OMI: Organización Marítima Internacional. ONG: Organización no gubernamental. PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. UE: Unión Europea. Zonas SAR: Zonas de Búsqueda y Salvamento (Search and Rescue). 4 1. INTRODUCCIÓN En el año 2019, 123.663 personas arriesgaron sus vidas en aguas del Mediterráneo, de las cuales, 1.319 murieron o fueron reportadas como desaparecidas. Se estima, además, según datos ofrecidos por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) que 22.763 migrantes han llegado a Europa embarcándose en las aguas del Mediterráneo desde enero del 2020. 1 Estas cifras, tan recientes y cuanto menos alarmantes, desgraciadamente se quedan cortas frente a una realidad que viene dándose desde hace años, sobre todo, desde 2014. La Organización Internacional para las Migraciones (OIM) a través de un informe en el que se estudiaban las muertes y desapariciones de migrantes en todo el mundo, entre 2014 y 2018, contabilizó que, de 30.000 en el mundo, 17.644 sucedieron en el Mediterráneo resultando ser así el trayecto más peligroso y mortífero del mundo. 2 Se añade a este problema la creciente securitización por parte de las autoridades, no solo de sus fronteras terrestres, sino también de los espacios marítimos. Control que tiene como objetivo permitir el acceso únicamente a aquellos inmigrantes que cumplan con los requisitos legales establecidos. Sin embargo, a mayores obstáculos encuentren para acceder a territorio europeo mediante vías legales, mayor es el “efecto rebote” que provocan, pues así, estimulan la clandestinidad y la inmigración irregular. Adicionalmente, surgen numerosas redes dedicadas al tráfico de personas y a la delincuencia organizada que se aprovechan de la vulnerabilidad de estas aumentando el riesgo en el recorrido. Este conjunto de políticas restrictivas también ha venido dificultando la labor de los barcos y las ONG dedicadas a la búsqueda y rescate de inmigrantes, dando la espalda a sus peticiones, dañando su imagen y llegando a criminalizar su actividad. Durante el pasado verano 500 migrantes, los cuales se encontraban a bordo del “Ocean Viking”, el buque de “Médicos sin fronteras”, “Sos Mediterranée” así como en el barco 1 ACNUR. Operational Portal Refugee Situations. Disponible en: https://data2.unhcr.org/en/situations/mediterranean (Todas las páginas web del presente trabajo han sido consultadas por última vez el 22/06/2020). 2 CENTRO DE ANÁLISIS DE DATOS DE LA OIM SOBRE LA MIGRACIÓN MUNDIAL (2019). Informe de la OIM: 30.000 muertes y desapariciones de migrantes irregulares entre 2014 y 2018. Disponible en: https://www.iom.int/es/news/informe-de-la-oim-30000-muertes-y-desapariciones-demigrantes-irregulares-entre-2014-y-2018 5 de la ONG española “Proactive Open Arms”, esperaron durante días el desembarco en un puerto seguro. 3 Múltiples Estados de la fortaleza europea hacen uso indebido de la legislación para tergiversar las situaciones de rescate de las distintas ONG, equiparándolas al contrabando de personas y hostigando la labor de los voluntarios mediante la intimidación, la amenaza con multas exorbitantes e incluso la prisión de alguno de los miembros de los equipos de rescate. 4 Por si esto fuera poco, las autoridades han retenido en numerosas ocasiones buques de rescate impidiendo así la labor de los mismos, que cabe recordar, no va más allá de salvar vidas y tratar de salvaguardar los derechos fundamentales de unas personas que han sido abandonadas a la deriva. El presente trabajo tiene como objetivo fundamental el estudio de las políticas migratorias adoptadas por el conjunto de gobiernos europeos y la afección de las mismas a los derechos fundamentales de los migrantes. Se trata de derechos tales como el propio derecho a la vida y el derecho al asilo en relación con el principio de no devolución. En lo que a ello respecta, se busca conocer hasta qué punto se encuentran protegidos, así como los responsables y competentes de otorgar dicha protección en el contexto de las migraciones en el mar. Para ello, se realizará una investigación sobre los conceptos más relevantes a través de la revisión bibliográfica, haciendo uso fundamental del derecho primario y derivado de la Unión Europea, tomando los principales instrumentos que legislan sobre cuestiones relativas al control fronterizo, asilo e inmigración. Asimismo, se atenderá a la normativa de Derecho internacional reguladora del mar y de los derechos humanos a fin de comprender el significado de cada uno de los conceptos a tratar y su marco jurídico general. Junto a estos instrumentos, se emplearán diversos manuales principalmente consultados en las plataformas Dialnet, Alcorze y Elibro, así como distintos recursos web y herramientas e informes de organizaciones internacionales. 3 VARGAS, J. “Después del Open Arms, el Ocean Viking: 356 migrantes esperan puerto desde hace 11 días” en Público, 21.08.2019. Disponible en: https://www.publico.es/sociedad/ocean-viking-despues-open-armsocean-viking-356-migrantes-esperan-puerto-11-dias.html . Ante esta situación ACNUR hizo un llamamiento a las autoridades europeas para que éstas permitieran su desembarco. Véase: “Acnur urge a Europa a permitir el desembarco de 507 personas rescatadas”. Disponible en: https://www.acnur.org/es-es/noticias/press/2019/8/5d52a47c4/acnur-urge-a-europa-apermitir-el-desembarco-de-507-personas-rescatadas.html?query=muertes%20mediterraneo. 4 “Italia abre una investigación por secuestro de personas en el “Open Arms” en El Periódico, 16.08.2019. Disponible en: https://www.elperiodico.com/es/internacional/20190816/italia-investigacion-secuestropersonas-open-arms-7596118 6 Este trabajo presenta una estructura dividida 7 grandes apartados, distribuidos en una introducción seguida de 5 capítulos que desarrollan aspectos relacionados con los grandes flujos migratorios dentro del contexto marítimo, un apartado dedicado a conclusiones y, finalmente, las referencias bibliográficas. En concreto, el apartado segundo hará un recorrido sobre el desarrollo de los fenómenos migratorios y sus causas, así como su afección dentro de lo que se conoce como el Espacio Schengen. Asimismo, encontraremos un apartado dedicado a los distintos instrumentos para llevar a cabo una política de control y gestión de fronteras integrada, precedida de del estudio sobre el concepto jurídico del mar y sus divisiones legales, como escenario sobre el que se despliegan los conceptos fundamentales, y acabando con las distintas operaciones desarrolladas en el Mediterráneo. Por otro lado, el cuarto apartado se centrará sobre el análisis de las operaciones de búsqueda y salvamento marítimo, es decir, se conocerá el marco jurídico que sirve de base para el despliegue de dichas actividades, las distintas zonas en las que se opera, así como las obligaciones de las autoridades europeas en la materia. A su vez, se realizará en el capítulo quinto un repaso relativo a los principales medios de protección de los derechos humanos en la Unión habiendo estudiado con carácter previo las distintas categorías de migrantes. Posteriormente, se conocerán los derechos fundamentales mayormente afectados en los desplazamientos de migrantes en el mar. Después de todo, las conclusiones darán respuesta a las principales cuestiones que se plantean en el trabajo y, finalmente, se señalarán en el apartado bibliográfico todos los recursos utilizados. En definitiva, se esbozará un recorrido que aborde los principales conceptos y explicaciones relacionados con la materia a fin de comprender el fenómeno migratorio, su afección en el marco del derecho de la Unión Europea y la respuesta de las autoridades ante un nuevo desafío. Asimismo, como se ha expuesto previamente, el eje principal será conocer el grado de protección de los derechos humanos de los migrantes en el Mediterráneo y el papel de las actividades de búsqueda y salvamento marítimo, labor humanitaria fundamental para proteger los derechos y la seguridad de las personas. 7 2. CONTEXTO: EL FENÓMENO MIGRATORIO Y LA UNIÓN EUROPEA 2.1 Fenómeno migratorio en la Unión Europea Lejos de ser algo nuevo, los movimientos migratorios han estado presente a lo largo de la historia de la humanidad como consecuencia de un amplio abanico de razones socio económicas, culturales o de extrema necesidad. Sin ir más lejos, en el transcurso de la Segunda Guerra Mundial y hasta el fin de la misma, Europa fue origen de emigraciones hacia el resto del mundo. Sin embargo, la conclusión de esta guerra trajo consigo una creciente demanda de inmigrantes por parte de los Estados europeos, los cuales requerían nueva mano de obra con el objetivo de reconstruir las ciudades que habían sido destruidas. 5 Fue entonces cuando Europa pasó a ser principal receptor de los mismos y lugar donde se han venido produciendo inmigraciones masivas que, a raíz de las diversas crisis financieras y económicas, han tratado de evitarse desde los años 70 haciendo uso de políticas restrictivas. 6 En la actualidad, alrededor de 250 millones de personas son migrantes por todo el mundo, concretamente, según datos estadísticos de la Unión Europea, a fecha de 1 de enero del 2018 residían dentro de la Unión 22.3 millones de personas procedentes de terceros países. 7 En concreto, los principales países de origen son países como Afganistán, Siria, Sudán, República del Congo y Somalia, entre otros, los cuales desde hace años sufren conflictos interminables. 8 El precedente de ello tiene lugar en 2015, año en el que la Unión Europea experimentó la mayor afluencia de inmigrantes y refugiados de los últimos tiempos que se vio incrementada durante el 2016. Desde entonces, más de 2 millones de personas han llegado a territorio europeo por mar y tierra. 9 Sin embargo, aunque actualmente este flujo se ha 5 ABU-WARDA EL-SHANDOGHLI, N. “Las migraciones internacionales”, en Revista de ciencias de las religiones. Anejos, N.º 21, 2007, pp. 33-50. 6 DEVIA GARZÓN, C. A. y BAUTISTA SAFAR, T. “La realidad de la crisis migratoria europea”, en Entramado, Vol. 13, N.º 2, 2017, pp. 144-156. 7 STATISTICS-EXPLAINED. Estadísticas de migración y población migrante. Disponible en: http://ec.europa.eu/eurostat/statisticsexplained/index.php/Migration_and_migrant_population_statistics/es#Poblaci.C3.B3n_migrante:_en_la_ UE_viv.C3.ADan_22.2C3.C2.A0millones_de_ciudadanos_de_terceros_pa.C3.ADses_a_fecha_de_1_de_ enero_de_2018 8 Ídem. 9 ACNUR, op. cit. 8 visto reducido, miles de personas siguen arriesgando su vida en aras de mejorarla y conseguir una anhelada seguridad. De este modo, la llamada “oleada migratoria” no es más que el reflejo de las desigualdades existentes entre los países europeos y, principalmente, los países de la zona del Magreb y de oriente medio, donde los numerosos conflictos bélicos, la pobreza extrema, la precariedad social, política y económica e incluso el cambio climático obligan a sus habitantes a buscar todas las alternativas para alcanzar el “sueño europeo”. En consecuencia, Europa se enfrenta a la dificultad añadida de diferenciar entre los migrantes económicos y los solicitantes de asilo. La suma de todos estos factores, ha provocado la alarma de las autoridades europeas que han visto en peligro sus fronteras interiores y el denominado Espacio Schengen. 2.2 Espacio Schengen: Definición y origen Resulta fundamental conocer, con carácter previo, lo que es el Espacio Schengen a fin de comprender el grado de afección del fenómeno migratorio dentro del territorio europeo. El espacio Schengen es un área que actualmente está conformada por 26 Estados europeos: Bélgica, República Checa, Dinamarca, Estonia, Alemania, Grecia, España, Francia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Hungría, Malta, Países Bajos, Austria, Polonia, Portugal, Eslovenia, Eslovaquia, Finlandia, Suecia, Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza, conviniendo destacar que, estos últimos 4 no forman parte de la Unión Europea. La pertenencia a esta zona tiene como consecuencia la consolidación de un espacio de libre circulación, en el que se ha llevado a cabo la supresión de controles fronterizos internos de los Estados pertenecientes al mismo. Esto quiere decir que tanto los nacionales de la Unión y de los países que forman parte del espacio, así como su familia, tienen derecho de entrada en dicho territorio sin autorización previa, no obstante, como contrapartida se llevó a cabo el endurecimiento del control en la gran frontera externa de esta área. 10 Su origen lo encontramos en junio de 1984, cuando Francia y Alemania, como principales fundadores de la libre circulación y mediante el Acuerdo de Sarrebruck, acordaron reducir 10 SECRETARÍA GENERAL DEL CONSEJO. El espacio Schengen. Consejo Europeo, 2018. Disponible en: https://www.consilium.europa.eu/es/documents-publications/publications/schengen-area-leaflet/ 9 los controles de las personas en sus fronteras comunes 11 . Gracias a este primer paso, se creó el Acervo de Schengen, acuerdo entre Francia, Alemania, Luxemburgo, Bélgica y Países Bajos firmado en Schengen (Luxemburgo), ciudad de la que adoptó su nombre. Se trataba de un acuerdo relativo a la abolición progresiva de los controles fronterizos interiores que requirió la firma del Convenio Schengen en el año 1990. Este último, entrando en vigor 5 años más tarde, completaba lo estipulado por el acuerdo y establecía un marco general de condiciones y garantías que harían posible su consolidación. 12 Asimismo, durante el transcurso de ese tiempo, progresivamente se adhirieron más Estados, concretamente, España se adhirió junto a Portugal el 25 de junio de 1991. Este acuerdo, no sólo facilitó la libre circulación, sino que a su vez fue el punto de partida para implantar un conjunto de medidas compensatorias entre seguridad y libertad que serían comunes para los Estados firmantes. En este sentido, se estableció un Sistema de Información Schengen (SIS) cuyo principal objetivo residía en asegurar el cumplimiento del acuerdo y la coordinación y colaboración entre los Estados. 13 No obstante, el acuerdo es un documento marco que establece condiciones generales, el cual ha sido objeto de disposiciones más concretas como el Código de Fronteras Schengen 14 texto que ofrece las principales definiciones, así como las condiciones y pautas generales a respetar en el proceso de control fronterizo. En definitiva, la creciente llegada de inmigrantes y solicitantes de asilo, que se vio acentuada sobre todo en el año 2016, dejó de manifiesto la falta de preparación por parte de las autoridades para enfrentarse a este tipo de situaciones. La desconfianza provocada por el terrorismo reflejaba gran descoordinación por parte de los Estados miembros, los cuales adoptaban decisiones unilaterales que iban desde permitir el paso a los refugiados, por parte de unos, frente a otros que abogaban por el restablecimiento de sus fronteras interiores 15 . Ante esta situación, el Espacio Schengen se vio en tela de juicio y la Comisión 11 ILLAMOLA DAUSÁ, M. Hacia una gestión integrada de las fronteras. El Código de Fronteras Schengen y el cruce de fronteras en la Unión Europea, Documentos CIDOB. Migraciones, N.º. 15, 2008, p. 11. 12 Acuerdo de Schengen. Disponible en: https://www.schengenvisainfo.com/es/acuerdo-de-schengen/ 13 LUQUE GONZÁLEZ, J.M, “Schengen. Un espacio de libertad, seguridad y justicia” en Revista de derecho: División de Ciencias jurídicas de la Universidad del Norte, N.º 21, 2004, pp. 139-149. 14 Reglamento (CE) N.º 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas en las fronteras (Código de fronteras Schengen), DOUE L 105 de 13.04.2006, pp. 1-34. 15 La Comisión Europea ha denominado esta conducta como una política de “permitir el paso” no aceptable jurídicamente. Véase: COMISIÓN EUROPEA. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al 16 La Agencia se creó en el año 2004 con el propósito de preservar la libertad, la seguridad y la justicia del espacio de libre circulación de la Unión Europea. Fue establecida como el medio necesario para hacer efectiva la cooperación operativa en las fronteras exteriores, además, de facilitar la aplicación común de las disposiciones ya existentes y de realizar diversas actuaciones dirigidas a la vigilancia y al control. En definitiva, vendría siendo la principal responsable de la coordinación y la asistencia en las actuaciones de control fronterizo. 35 Desde su constitución, ha sido objeto de algunas modificaciones. La primera de ellas fue en el año 2007 para introducir un nuevo mecanismo de control fronterizo, esto es, los equipos de intervención rápida, cuyo principal objetivo era hacer efectivas las operaciones coordinadas por FRONTEX. 36 Más adelante, en el año 2011 se llevó a cabo una revisión mediante el Reglamento (UE) N.º 1168/2011, el cual corrigió algunas de sus disposiciones. 37 Posteriormente, en 2013 se creó EUROSUR, un nuevo sistema de vigilancia de fronteras que aparecía como apoyo a FRONTEX y que pretendía incrementar la capacidad de reacción, el intercambio de información, la prevención de la inmigración ilegal, la delincuencia transfronteriza y las muertes en el mar. 38 A pesar de ello, no fue hasta 2015 con la llegada masiva de inmigrantes, cuando experimentó su mayor transformación. En efecto, como consecuencia de la presión migratoria y la evidente ineficacia de FRONTEX, la Comisión Europea se vio en la necesidad de adoptar una Agenda Europea de Migración. Esta, contenía diversas propuestas para paliar todos los defectos que habían salido a relucir ante esta situación, y anunciaba su intención de crear un nuevo sistema europeo de guardias de fronteras. 39 35 Reglamento (CE) N.º 2007/2004 del Consejo, de 26 de octubre de 2004, por el que se crea una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa de las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, DOUE L 349 de 25.11.2004, art. 2, el cual contiene las diversas funciones que le habían sido otorgadas desde un principio. 36 Reglamento (CE) N.º 863/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un mecanismo para la creación de equipos de intervención rápida en las fronteras y que modifica el Reglamento (CE) N.º 2007/2004 del Consejo por lo que respecta a este mecanismo y regula las funciones y competencias de los agentes invitados, DOUE L 199 de 31.7.2007. 37 Reglamento (UE) N.º 1168/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, que modifica el Reglamento (CE) N.º 2007/2004 del Consejo, por el que se crea una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, DOUE L 304 de 22.11.2011, pp. 1-17. 38 Reglamento (UE) N.º 1052/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, por el que se crea un Sistema Europeo de Vigilancia de Fronteras (Eurosur), DOUE L 295 de 6.11.2013, pp. 11-26. 39 Esta comunicación contenía un estudio sobre la viabilidad de un nuevo proyecto relativo a la creación de 17 Este fue el primer paso para la ampliación y la modernización de FRONTEX que, posteriormente, facilitó el establecimiento de una nueva Guardia Europea de Fronteras y Costas. A tal efecto, el 14 de septiembre de 2016, el Parlamento y el Consejo adoptaron el Reglamento 2016/1624. Esta nueva Guardia Europea estaría constituida, tal y como establece el artículo 3 del mencionado Reglamento, “por la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas y las autoridades nacionales de los Estados miembros responsables de la gestión de las fronteras, incluidos los guardias de costas en la medida en que llevan a cabo tareas de control fronterizo”. 40 Por tanto, la nueva Agencia comparte responsabilidad en la gestión de las fronteras exteriores con el resto de Estados miembros, los cuales son los principales responsables de llevar a cabo dicha gestión en interés propio. 41 Asimismo, cuenta con diversas funciones y competencias enunciadas en el art. 8 del Reglamento 2016/1624, las cuales están dirigidas a la asistencia y la cooperación técnica y operativa a los Estados miembros en aquellas circunstancias que lo requieran. Para ello, se despliegan diversas operaciones fronterizas rápidas con la posibilidad de crear equipos de apoyo. Ahora bien, todo ello sin olvidar que algunas de estas situaciones son emergencias sanitarias y de salvamento marítimo proporcionando, a su vez, apoyo a las operaciones de búsqueda y salvamento de personas que se encuentran en peligro en el mar durante las operaciones de vigilancia de fronteras marítimas. Además, provee la asistencia necesaria para la creación y el funcionamiento de EUROSUR, así como el establecimiento de sistemas de intercambio de información que resulten rápidos y fiables. Por otro lado, también ejerce funciones de asistencia a los Estados miembros dirigidas a la formación de los guardias de fronteras, los agentes de retorno, así como al resto de personal competente, estableciendo normas comunes en dicha formación. Finalmente, realiza acciones de actuación y prevención mediante la supervisión de los flujos migratorios, análisis de riesgos, evaluaciones de vulnerabilidad y evaluaciones esta nueva agencia además de pronunciarse sobre el futuro de FRONTEX. Véase: COMISIÓN EUROPEA. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Una Agenda Europea de Migración, COM(2015) 240 final, 13.5.2015, p. 20. 40 Reglamento (UE) N.º 2016/1624 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2016, sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas, por el que se modifica el Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo y por el que se derogan el Reglamento (CE) N.º 863/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, el Reglamento (CE) N.º 2007/2004 del Consejo y la Decisión 2005/267/CE del Consejo, DOUE L 251 de 16.9.2016. 41 Art. 5 Reglamento (UE) N.º 2016/1624. 18 sobre la capacidad y preparación de los Estados miembros ante las amenazas y los distintos desafíos que se puedan presentar en las Fronteras externas. En definitiva, partiendo de FRONTEX, se creó un nuevo organismo con mayores competencias y medios de acción, cuya principal finalidad es la de garantizar un sistema fronterizo de gestión integrada que pueda hacer frente a los retos migratorios que se presenten y que contribuya a la lucha contra la delincuencia elevando el nivel de seguridad en el seno de la Unión. 3.3 Operaciones en el Mar Mediterráneo El 3 de octubre del año 2013, una embarcación procedente de África oriental en la que se encontraban aproximadamente 500 migrantes de Somalia, Eritrea y Etiopia que se dirigían rumbo a las costas europeas, trágicamente acabó hundiéndose y constituyendo uno de los naufragios más graves ocurridos en las aguas del Mediterráneo, cobrándose la vida de más de 360 migrantes. 42 Esta tragedia supuso motivo más que suficiente para que, 15 días más tarde, Italia impulsara de manera unilateral una operación humanitaria bajo el nombre de Mare Nostrum. Esta operación, gran mecanismo de solidaridad de la Unión Europea, tenía un coste de 9 millones de euros mensuales y operaba por todo el Mediterráneo acercándose hasta la Costa de Libia. Mare Nostrum, fue apoyada financieramente por la Unión Europea con 1.8 millones de euros procedentes del Fondo para las fronteras exteriores y, además, se le prestó asistencia técnica a través de 2 operaciones integradas en FRONTEX: Hermes, operación de control marítimo centrada en los flujos migratorios desde Túnez hasta el sur de Italia, y Aeneas dirigida a controlar la ruta desde Egipto y Turquía, a través de Grecia, hasta Italia. 43 Esta operación vio su fin el 1 de noviembre de 2014 por decisión autónoma de Italia, finalizando el despliegue de su actividad con un coste de 114 millones de euros en un año y un total 189.741 personas rescatadas. 44 42 “La tragedia de Lampedusa y los naufragios más graves en el Mediterráneo” en ABC Internacional. 19.04.2015. Disponible en: https://www.abc.es/internacional/20150419/abci-inmigrantes-muertos201504191054.html 43 COMISIÓN EUROPEA.. Frontex Joint Operation ‘Triton’- Concerted efforts to manage migration in the Central Mediterranean, 2014, MEMO/14/556. 44 ORTIZ, A. “Frontex reconoce que el salvamento de inmigrantes no es su objetivo tras otra tragedia en Lampedusa” en eldiario.es, 17.02.2015. Disponible en: https://www.eldiario.es/desalambre/preguntasnueva-tragedia-Lampedusa_0_356265046.html 19 Paralelamente, la Unión tomaba parte de la gestión a través de la creación de una nueva operación en el Mediterráneo: Tritón. Está orientada principalmente a la vigilancia y al control de la inmigración irregular más que al rescate de personas, surgía como sustituta de las ya mencionadas operaciones Hermes y Aeneas, o lo que es lo mismo, encontraba su origen en el objetivo de apoyar los esfuerzos italianos. 45 Ahora bien, Tritón no reemplazaría las obligaciones de las autoridades italianas ni del resto de los Estados miembros de la Unión Europea en lo que respecta al control y rescate de personas, es decir, los Estados europeos debían seguir realizando dichas operaciones a base de presupuesto nacional. En definitiva, Tritón surge de manera independiente con ánimo de complementar la operación Mare Nostrum y al resto de Estados miembros frente a cualquier tipo de situación de presión en la inmigración irregular, así como para realizar actos de recopilación de datos contra las mafias. La gran diferencia de esta última, es que contaba con un presupuesto considerablemente menor y desplegaba sus actuaciones en una menor extensión de territorio marítimo. 46 Años más tarde, concretamente en febrero del 2018, FRONTEX puso en marcha una nueva operación que vendría a reemplazar a la operación Tritón y que seguiría proporcionando a Italia ese apoyo necesario en las actividades de control fronterizo. Esta operación, bautizada como Thermis, despliega su actividad en las aguas del Mediterráneo Central abarcando una extensión que cubre los flujos migratorios de Argelia, Túnez, Libia, Egipto, Turquía y Albania. Asimismo, las actuaciones de búsqueda y salvamento son una de sus actuaciones primordiales, sin dejar atrás la lucha contra la delincuencia transfronteriza y el terrorismo, la investigación de las actividades criminales y, en general, trata de preservar la seguridad interior del territorio europeo a través del registro de los migrantes y la mejora en la aplicación de la ley. 47 Junto a esta operación, la Unión Europea hace frente a los distintos fenómenos migratorios desplegando diversas operaciones adicionales. La primera de ellas, bajo el nombre de Poseidón, vio la luz en el año 2006 convirtiéndose progresivamente en una operación con múltiples funciones. Dentro de las mismas, destacan el control marítimo y 45 Ídem. 46 MALMSTRÖM, C., Statement/14/302. Comisión Europea, 2014. Disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/STATEMENT_14_302 47 FRONTEX. “Frontex launching new operation in Central Med”, News Release, 01.02.2018. Disponible en: https://frontex.europa.eu/media-centre/news-release/frontex-launching-new-operation-in-central-medyKqSc7 20 terrestre en la zona del Mediterráneo oriental, el salvamento de vidas en el mar y también la lucha contra el crimen organizado. Asimismo, extiende su múltiple actividad en las costas de Turquía y Grecia y, para el mejor desempeño y eficacia de sus actuaciones, cuenta con la asistencia de los equipos de intervención rápida, los cuales, desde su creación en el año 2007, proporcionan la asistencia operacional necesaria para hacer efectivas las diferentes operaciones de FRONTEX. 48 Asimismo, para completar la cobertura del Mediterráneo, encontramos a su vez la Operación Indalo que opera en la ruta occidental situada entre Marruecos y España. Se trata de una ruta principalmente utilizada por diversas redes criminales, entre las cuales destacan las redes de narcotráfico. Estas redes narcotraficantes introducen en Europa diversas drogas, principalmente, hachís, cannabis y cocaína. En efecto, esta operación viene dedicada fundamentalmente al desmantelamiento de las distintas redes de tráfico ilegal, así como al registro y a la identificación de los inmigrantes y las víctimas que se lanzan a sus aguas. 49 Finalmente, cabe mencionar una última operación que surge como consecuencia de la gran presión ejercida por los flujos migratorios masivos. En este sentido, la Unión Europea desplegó en 2015 una operación militar llamada EUNAVFOR Med, establecida a través de la Decisión (PESC) 2015/ 778 50 y posteriormente bautizada como EUNAVFORMED Sophia. Esta operación naval opera en el marco de la Política común de seguridad y de defensa de la Unión y está dirigida fundamentalmente a la erradicación de las redes de trata de seres humanos y la inmigración irregular. Para la consecución de su principal fin, lleva a cabo diversas acciones coordinadas con los países de origen y de tránsito, así como con diversas agencias de la Unión Europea como FRONTEX. Despliega sus actividades de detección, captura y destrucción de los recursos y las embarcaciones utilizadas por los traficantes en el territorio del Mediterráneo central meridional. Junto a estas actividades, en 2016 su mandato se vio reforzado y extendido por el Consejo hasta el 27 de julio de 2017, llevando a cabo tareas de formación de la Guardia Costera y de la Armada Libia. 51 48 BAZZACO, E. “La Unión Europea frente a los procesos migratorios: lejos de una política integral” en Papeles de relaciones ecosociales y cambio global, N.º 104, 2008-2009, pp. 57-65. 49 FRONTEX. “Main Operations: Operations Minerva, Indalo (Spain)”. Disponible en: https://frontex.europa.eu/along-eu-borders/main-operations/operations-minerva-indalo-spain-/ 50 DECISIÓN (PESC) 2015/778 DEL CONSEJO de 18 de mayo de 2015 relativa a una operación militar de la Unión Europea en el Mediterráneo central meridional (EUNAVFOR MED). 51 PONCELA SANCHO, A. “EUNAVFOR MED Operación SOPHIA: un instrumento de la Política 21 4. BÚSQUEDA Y SALVAMENTO MARÍTIMO Los servicios de búsqueda y salvamento, esenciales para la seguridad marítima y aérea de los Estados, aportan numerosos beneficios a los habitantes. Entre estos, conviene destacar la lucha contra la contaminación, el control del tráfico marítimo, el fomento de la comunicación y cooperación interna y entre Estados y, finalmente, la lucha contra la pérdida de vidas humanas mediante el rescate de personas y víctimas de redes dedicadas al tráfico ilegal de migrantes en el mar. Estos servicios se proyectan en un plano transnacional a través del despliegue de diversas operaciones, por parte de las entidades estatales, sobre determinadas regiones que les han sido asignadas. Estas entidades, ayudadas por los capitanes de buques privados han venido cumpliendo con uno de los deberes más tradicionales del derecho marítimo internacional: el deber de rescate. Asimismo, la llegada masiva de inmigrantes ha provocado que diversas organizaciones no gubernamentales hayan asistido de forma importante a las entidades estatales en el ejercicio de estas actividades en el Mediterráneo Central. En España, la responsabilidad sobre la seguridad marítima en las aguas nacionales recae sobre la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, también conocida como SASEMAR. Es una Entidad Pública Empresarial adscrita al Ministerio de Fomento a través de la Dirección General de la Marina Mercante y entró en funcionamiento en 1993 con una misión determinada recogida en el art. 268 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. 52 Este apartado se centrará en una de las funciones más relevantes llevada a cabo por las entidades Estatales de Salvamento y las ONG que les asisten, esto es, el rescate de vidas humanas en el mar. En concreto, se integrará la información necesaria acerca del deber de rescate, conociendo cual es el régimen jurídico que lo respalda, su contenido y su extensión, así como los diversos actores que entran en juego para conocer quiénes son los responsables de su aplicación. Exterior y de Seguridad Común de la Unión Europea” en Boletín Instituto Español de Estudios Estratégicos. N.º 13, 2019, pp. 359-373. 52 SECRETARÍA TÉCNICA DE SALVAMENTO MARÍTIMO, MINISTERIO DE FOMENTO, Informe anual 2018. Página Web de Salvamento Marítimo, p. 12. Disponible en: http://www.salvamentomaritimo.es/statics/multimedia/documents/2019/09/30/memoria_salvamento_2018 _23sept.pdf 22 4.1 Régimen jurídico del deber de rescate La institución del Salvamento marítimo es el término intermedio que encontramos entre el bloqueo fronterizo en el mar y la preservación de los derechos humanos. Es bien sabido que las personas que tratan de alcanzar las tierras europeas, a las que ven como llenas de nuevas oportunidades, utilizan todos los medios para alcanzar sus objetivos y escapar de la miseria a bordo de pequeños buques como pateras o embarcaciones hinchables que, lejos de ser aptas para navegar, ponen sus vidas en grave riesgo. Es aquí cuando entra en escena el deber de rescate. Conviene precisar al respecto el alcance de su reconocimiento, contenido y su ámbito de aplicación. El auxilio y rescate de personas en peligro en el mar es algo que escapa de la autonomía de la voluntad de los sujetos y Estados, al contrario, es un deber jurídico ampliamente reconocido por la comunidad internacional. Los diversos convenios internacionales que recogen este deber son reflejo de ese amplio reconocimiento. En este sentido, entre los principales instrumentos que regulan esta materia, que forman parte del ordenamiento jurídico español y de gran parte de la comunidad internacional, cabe mencionar la ya citada CONVEMAR, el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar de 1974 (Convenio SOLAS) y el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo de 1979 (Convenio SAR). 53 Dentro del ámbito del ordenamiento jurídico español encontramos la Ley 14/2014, de Navegación Marítima, cuyo art. 183 impone la obligación de salvar vidas en peligro a los capitanes de los buques, siempre y cuando pueda realizarlo sin poner en grave peligro al buque o a sus pasajeros. Asimismo, el art. 357 de la misma establece que el Régimen jurídico aplicable al Salvamento será el recogido en el Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo de 1989, disponiendo este último en su art. 10 el deber de rescate objeto de estudio. 54 Además, se trata de un deber que goza de una larga tradición marítima, constituyendo una de las reglas más básicas y antiguas de la costumbre del Derecho del mar. 55 No sólo eso, 53 RODRIGO DE LARRUCEA, J.,” La crisis migratoria en el Mediterráneo: Una explicación desde el Derecho Marítimo” en Revista Crítica Penal y Poder. N.º 18, 2019, pp. 333-345. 54 Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima. BOE, nº. 180, de 25 de julio de 2014, nº. 180/2014; Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo 1989, hecho en Londres el 28 de abril de 1989. Instrumento de Ratificación de 14 de enero de 2005, BOE, 8 de marzo de 2005, nº. 57/2005. 55 MORENO-LAX, V. “Seeking Asylum in the Mediterranean: Against a Fragmentary Reading of EU Member States’ Obligations Accruing at Sea” en International Journal of Refugee Law. Vol. 0, N.º 0, 2011, pp. 1-47 23 es un deber que, tal y como se muestra en las disposiciones de los Convenios mencionados, incumbe tanto a los capitanes de los buques como a los Estados al tratarse de tareas altamente complicadas. Por ello, el derecho marítimo internacional se vio en la necesidad de establecer obligaciones dirigidas a los distintos actores que se puedan ver inmersos en tales situaciones. Concretamente, el artículo 98 de la CONVEMAR recoge lo que denomina como “Deber de prestar auxilio”. Se extraen de esta norma dos obligaciones diferenciadas. Por un lado, una obligación destinada a los Estados y a los capitanes de los buques y, por otro, recoge un deber dirigido exclusivamente a los Estados costeros. 56 En consecuencia, los Estados deben obligar a los buques, que lleven su bandera, a prestar auxilio de manera inmediata a todos aquellos que se encuentren en peligro en el mar. Esta obligación también aparece consagrada por la regla 33.1 del capítulo V del Convenio SOLAS, que además de obligar a los capitanes de los barcos a prestar auxilio inmediato, establece el deber de informar, en caso de ser posible, a los servicios de búsqueda y salvamento. 57 Por su parte, los Estados están obligados directamente tanto por apartado 2º del art. 98 de la CONVEMAR, como por lo dispuesto en la regla 7 del capítulo V del Convenio SOLAS. Según esta última, cada Estado parte deberá garantizar la adopción de todas las medidas pertinentes que hagan posibles la coordinación y las comunicaciones de socorro a fin de salvar a quienes se encuentren en riesgo cerca de sus costas. Hace referencia, además, que estas medidas están dirigidas al fomento, uso y mantenimiento de las instalaciones para el Salvamento y la búsqueda de personas. 58 En la misma línea se pronuncia el CONVENIO SAR al recoger que “Las Partes garantizarán que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar. Harán esto sean cuales fueren la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren.” 59 56 Convención de Naciones Unidas de Derecho del Mar de 1982 57 MINISTERIO DE FOMENTO. “SOLAS Capítulo V Seguridad de la Navegación”. Disponible en: http://www.fomento.es/NR/rdonlyres/3AE70A73-89B9-4A0B-8F46E59F7511419A/121750/SOLASCAPITULOVSEGURIDADENLANAVEGACION.pdf 58 Ídem. 59 Apartado 2.1.10 del Capítulo 2 del Anexo del Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo 1979, hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979. Instrumento de Adhesión de España de 29 de enero de 1993, BOE, 30 de abril de 1993, nº. 103/1993. 24 De esto último se deduce una característica muy importante del régimen jurídico de este deber, esto es, la universalidad de su ámbito de aplicación personal. Esto quiere decir que beneficia a cualquier persona que se vea en una situación de peligro en el mar sin que se haya de tener en cuenta su nacionalidad o estado legal. 60 En otras palabras, el capitán de un buque no tiene ni la competencia ni la responsabilidad para determinar la condición jurídica de aquellas personas a las que rescata y tiene, además, el deber de no discriminarlos por ninguna otra razón y de tratarlos con humanidad conforme a los medios y las limitaciones de su buque. 61 La OMI, la ICS y el ACNUR realizaron conjuntamente una serie de reglas orientativas dirigidas a capitanes, propietarios de buques, a las autoridades estatales y demás organismos que cooperan en las labores de rescate de personas. En ella se esgrimen detenidamente el conjunto de medidas a adoptar tanto por el capitán del buque como por los Gobiernos y los centros coordinadores de Salvamento. En concreto, a los capitanes y propietarios de buques se les fijan una serie de directrices tales como la identificación del equipo y los dispositivos de salvamento que puedan resultar adecuados, determinar si resulta necesario algún equipo o ayuda adicional para la operación, adoptar las medidas oportunas para preservar la seguridad de la tripulación y la embarcación, así como proporcionar al Centro Coordinador de Salvamento toda la información que resulte precisa para la operación. 62 En cuanto a su contenido, la concepción de rescate recogida en los convenios hace referencia a una operación en la que se salvan personas en peligro para atender a sus necesidades médicas y, posteriormente, trasladarlas a un puerto seguro. Teniendo en cuenta las pequeñas embarcaciones en las que navegan, el alcance de lo que se entiende por peligro debe ser interpretado en el sentido de que tal situación provoca suficiente incertidumbre sobre el estado del barco o la persona a bordo, y, por tanto, el hecho d encontrarse en ellos supone objetivamente un grave riesgo para su vida y su integridad física. 63 60 MORANO-LAX, V., op. cit. 61 Regla 33.6 Convenio SOLAS. 62 ORGANIZACIÓN MARÍTIMA INTERNACIONAL (OMI), LA INTERNATIONAL CHAMBER OF SHIPPING (ICS) y LA OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS (ACNUR). Salvamento en el mar: Una guía sobre los principios y prácticas aplicables a refugiados y migrantes, 2015. Disponible en: http://www.imo.org/es/OurWork/Facilitation/personsrescued/Paginas/Default.aspx 63 MORANO-LAX, V., op. cit. 25 Por otro lado, respecto a su ámbito territorial de aplicación, cabe preguntarse si se ha de aplicar dicho deber en territorio de mar no gubernamental en el que el Estado costero no ejerce soberanía. En efecto, la obligación se extiende a todo el territorio del océano ya que, el término “mar” utilizado por la CONVEMAR en su art. 98 no establece ningún tipo de límite o restricción. Asimismo, se entiende que, de no ser así, esta obligación se vería desvirtuada y perdería su eficacia. 64 Ahora bien, como bien se desprende del art. 98 CONVEMAR 65 , este tiene una serie de excepciones tasadas. El deber deja de ser obligatorio en aquellos casos en los que la operación de salvamento pusiera en peligro al buque, a la tripulación o pasajeros durante el transcurso de la misma. Por su parte, la regla 33 del Convenio SOLAS 66 , prevé otras situaciones en las que este deber quedaría exceptuado. Estas dispensas se refieren a razones de imposibilidad, irracionabilidad o innecesaridad. Para acabar, cabe hacer mención al hecho de que a pesar de que este deber de asistencia y auxilio sea un principio básico del derecho marítimo y esté, como se ha demostrado, consagrado por numerosos textos normativos internacionales de gran relevancia, plasmar su teoría a su ejercicio práctico da como resultado la existencia de numerosas dificultades y problemas. En este sentido, encontramos las intromisiones del Estado italiano a través de la implantación de un “Código de Conducta” dirigido a las ONG, el cual, junto al endurecimiento de las políticas fronterizas impiden el cumplimiento eficaz de este deber. 67 4.2 Zonas de búsqueda y salvamento Una vez estudiado el marco jurídico del deber de rescate, resulta conveniente conocer las distintas rutas utilizadas por los migrantes para llegar a las costas europeas y, hecho esto, conocer cuál es el funcionamiento de las Zonas de búsqueda y Salvamento. En otras palabras, conoceremos cómo opera el reparto de responsabilidades en estas zonas y, por tanto, a quién corresponde velar por su cumplimiento y la protección de los derechos de los afectados. 64 MORANO-LAX, V., op. cit. 65 Convención de Naciones Unidas de Derecho del Mar de 1982. 66 Convenio SOLAS. 67 RODRIGO DE LARRUCEA, J. El Salvamento Marítimo y el Derecho Humanitario, 2018. Disponible en: http://hdl.handle.net/2117/120260 32 Con todo, no todos los puertos son aptos para el desembarco. Ejemplo de ello lo encontramos en el Mediterráneo Central y los puertos de Libia, los cuales no son considerados como seguros por diversos organismos internacionales. Más bien, se le considera un Estado fallido en el que no se respetan los derechos humanos y en el que los refugiados recogidos por su guardia costera son explotados, extorsionados y tratados de forma inhumana, llegando a ser torturados e incluso esclavizados. A ello se le suma la falta de protección de los solicitantes de asilo y las víctimas de trata, así como el hostigamiento a las ONG y las actuaciones imprudentes de su guardia costera en conveniencia con las redes de contrabando. 90 Ello significaría, por tanto, que cualquier buque extranjero que rescate personas en la Zona SAR Libia puede negarse a entregarlos a sus autoridades por no proporcionar a sus tripulantes un lugar en el que su vida y su integridad como persona no se ve amenazada. Ahora bien, se agrava el problema cuando la actividad de las distintas ONG dedicadas al auxilio de personas acaba siendo criminalizada por las autoridades, en concreto, las autoridades italianas, que consideran que la negativa a entregar a los auxiliados a las autoridades libias favorecen la inmigración ilegal. Asimismo, el Gobierno Libio trata de impedir la actividad de estas organizaciones no gubernamentales por considerar que se están entrometiendo en competencias de su soberanía. Todo ello sería el fruto de una nueva estrategia europea cuya inactividad pone en evidencia su falta de preparación y sus intenciones intrínsecas: a cambio de reforzar sus fronteras exteriores y recibir menos migrantes, dan la espalda a la situación. 91 Para acabar, cabe mencionar nuevamente otro agravante que obstaculiza el desembarco seguro de los migrantes y la consiguiente efectividad del deber de rescate. Aprovechando la situación las autoridades italianas crearon un “Código de conducta”, amparado por el “Plan de acción sobre medidas para apoyar a Italia, reducir la presión de la ruta del Mediterráneo Central y aumentar la solidaridad”, creada por la Comisión el 4 de Julio de 2017. 92 las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, DOUE L 189 de 27.6.2014. 90 Amnistía Internacional. “Libya: European governments complicit in horrific abuse of refugees and migrants”, 12.12.2017. Disponible en: https://www.amnesty.org/en/latest/news/2017/12/libya-europeangovernments-complicit-in-horrific-abuse-of-refugees-and-migrants/ 91 RODRIGO DE LARRUCEA, J. “El salvamento…”, op. cit., p. 10. 92 COMISIÓN EUROPEA. Plan de acción sobre medidas para apoyar a Italia, reducir la presión de la ruta del Mediterráneo Central y aumentar la solidaridad, SEC(2017) 339, 4.7.2017. 33 El mencionado Código de conducta se trata de un documento que, a pesar de no resultar comparable a la ley, contiene diversas obligaciones dirigidas a las ONG que participan en el rescate de migrantes en el mar y que actúan próximas a Libia. En definitiva, Italia trata de regularizar la conducta de los buques a pesar de navegar fuera de su jurisdicción y se atribuye competencias que contravienen lo dispuesto en la legislación internacional marítima. Control que realiza de forma simultánea al endurecimiento de sus políticas en materia de acogimiento de inmigrantes, lo cual plasma con el cierre de sus puertos. 93 En definitiva, el marco no queda nada claro en lo que respecta a los puertos seguros de desembargo, ya sea por la ambigüedad de su significado, o por el vacío legal en la obligación de apertura de puertos. Los barcos que navegan el Mediterráneo repletos de personas auxiliadas se siguen encontrando con la incertidumbre y el desconocimiento de en qué puerto desembarcar. Si el objetivo con ello era conseguir que se atendieran mejor a las circunstancias concretas de cada caso, lo que realmente se ha conseguido ha sido el salto oportunista de diversos Estados, a través de cuyas actuaciones u omisiones, perpetúan los tratos inhumanos y las muertes en el mar. El lugar seguro, además, no debe ser interpretado más sino teniendo en cuenta todas las disposiciones en materia de asilo y derechos humanos, lo cual en la actualidad es algo que no acaba de hacerse y, por tanto, se ve lesionado. Por consiguiente, a pesar de existir un deber de auxilio a aquellos que se encuentren en peligro en el mar efectivamente consagrado por el derecho internacional, éste deja de tener la eficacia prevista ante la imposibilidad de cumplirlo hasta el final y proporcionar a esas personas un lugar que garantice su seguridad. 4.4 Cooperación entre Estados La cooperación entre Estados es una de las cuestiones más relevantes en la política de control y vigilancia de fronteras de la UE. En el TFUE se recoge la intención de desarrollar una política común de inmigración dedicada a la gestión de los flujos migratorios, a la prevención de la inmigración irregular y a la lucha contra las redes de trata de personas (art. 79). Asimismo, esta política se deberá regir por el principio de solidaridad, así como el reparto equitativo de responsabilidades entre los Estados 93 RODRIGO DE LARRUCEA, J. “El salvamento…”, op. cit, p. 11. 34 miembros. De esta manera, se hace alusión evidente a la colaboración como una de las bases principales sobre las que desarrollar la política de inmigración integrada (art. 80). No parece estar del todo claro si las operaciones de búsqueda y salvamento se incluyen dentro de lo que se conoce como “vigilancia de fronteras”. A pesar de ello, como se ha comprobado en el presente trabajo, por lo general, las principales responsabilidades y la gestión en la materia recaen, sobre todo, en los Estados miembros. En lo que a esto respecta, la UE tan sólo lleva a cabo una gestión limitada relativa a la cooperación operativa y coordinación de funciones entre las diversas autoridades nacionales. 94 La nueva Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas fija las bases para el establecimiento de un servicio europeo, al margen de los servicios nacionales, en el ámbito de la inmigración irregular. Teniendo en cuenta la necesidad de una cooperación más extensa, que prescinda de las voluntades nacionales en la gestión del bien comunitario, esta Agencia, tal y como se recoge en su Reglamento constitutivo, fue creada, dentro de un contexto de migraciones masivas, con el objetivo de garantizar una gestión integrada de las fronteras exteriores europeas y mejorar la relación y comunicación entre la Agencia y los Estados miembros a fin de garantizar el mayor grado de seguridad dentro del seno de la Unión. 95 En su Reglamento constitutivo recoge en la sección 3 del Capítulo III 4 tipos de cooperaciones que lleva a cabo con Irlanda y Reino Unido, con las instituciones internacionales y terceros países, y en lo que concierne al objeto del trabajo, recoge en su art. 53 lo que denomina como “Cooperación europea en las funciones de guardacostas”. A través de esta, se presenta un plan de cooperación conjunta con la Agencia Europea de Control de la Pesca y con la Agencia Europea de Seguridad marítima, proporcionando entre todas, asistencia a las autoridades nacionales que lleven a cabo dichas funciones, ya sea a nivel nacional, europeo o internacional. Finalmente, recoge una “Cooperación con terceros países” a fin de facilitar y fomentar la cooperación técnica y operacional entre los Estados miembros y terceros países, es decir, tanto dentro como fuera del territorio 94 ESTEVE, F. “El rescate como nueva función europea en la vigilancia del Mediterráneo” en Revista CIDOB d’Afers Internacionals, N.º 111, 2015, pp. 153-172. Disponible en: https://www.cidob.org/articulos/revista_cidob_d_afers_internacionals/111/el_rescate_como_nueva_funcio n_europea_en_la_vigilancia_del_mediterraneo 95 Reglamento (UE) N.º 2016/1624. 35 comunitario en un marco de relaciones exteriores, control fronterizo y protección de derechos humanos. 96 Como se ha mencionado, la principal responsabilidad recae sobre las autoridades nacionales, de manera que, son los Estados los que deben cumplir sus obligaciones aportando sus propios medios económicos, financieros, técnicos y personales. En este sentido se ha pronunciado el TEDH en diversa jurisprudencia, estableciendo que son los guardias fronterizos los que poseen la potestad para decidir las medidas a adoptar contra la inmigración ilegal, lo cual incluye aquellas que posean fuerza coercitiva. 97 Esta misma idea se ve reflejada en la CONVEMAR al hacer recaer sobre los Estados ribereños la responsabilidad en la creación y el mantenimiento de los Servicios de búsqueda y salvamento. Ahora bien, es importante mencionar que también recoge la posibilidad, cuando sea necesario, de colaboración entre Estados vecinos a través de acuerdos regionales. 98 El Convenio SAR, de igual modo, prevé la cooperación inter estatal de los Servicios SAR, recogiendo en su apartado 3º la necesidad de coordinación y asistencia en las operaciones de salvamento entre los distintos Estados contratantes. A su vez, se pronuncia sobre la necesidad de que cada parte autorice la entrada, en sus aguas territoriales, de las unidades de salvamento de otros Estados partes con el objetivo de buscar siniestros marítimos y salvar a los supervivientes de los mismos. En general, aquí también se establece que las operaciones van a ser coordinadas por los centros coordinadores de Salvamento y, además, se hace alusión a la conveniencia de colaboración y acuerdos por parte de las partes contratantes para delimitación de las regiones y territorios SAR. Asimismo, se trata de una obligación que también aparece consagrada en el Convenio SOLAS, el cual obliga a los Estados contratantes a adoptar las medidas pertinentes que faciliten y hagan posible las comunicaciones de socorro y la coordinación entre las distintas zonas de responsabilidad. 99 La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 61/222 adoptada en 2007, insta a los Estados a colaborar y a tomar las medidas necesarias que garanticen la eficacia de las directrices sobre el tratamiento de las personas rescatadas en el mar y las enmiendas 96 Reglamento (UE) N.º 2016/1624. 97 ESTEVE, F., op. cit. 98 Art. 98.2 Convención de Naciones Unidas de Derecho del Mar de 1982. 99 Capítulo V, regla 7 y regla 33 del Convenio SOLAS. 36 de la Convención SAR en relación con la entrega de personas rescatadas en un lugar seguro. 100 Por su parte, dichas Directrices, adoptadas respecto de la actuación con las personas rescatadas en el mar por el Comité de Seguridad Marítima de la OMI en el año 2004, recogen como una de sus principales finalidades, la cooperación entre los Gobiernos miembros de la OMI para una mejor compresión y cumplimiento de sus obligaciones. 101 En definitiva, como se ha podido comprobar establecer servicios SAR es una obligación que recae, casi en su totalidad, sobre los medios de los Estados miembros. A su vez, la colaboración de estos servicios entre Estados viene a desarrollarse, sobre todo, según las circunstancias de cada caso y las decisiones que adopten las autoridades responsables. Ahora bien, se trata de una obligación jurídica de gran envergadura, esto así, al aparecer consagrada en los principales textos normativos en materia de búsqueda y salvamento de personas en el mar. Además, es evidente que la necesidad de su cumplimiento resulta imperiosa a efectos de ejecutar el deber jurídico de rescate de la mejor manera posible y salvaguardar la seguridad y la vida de las personas sobre las que se despliega este deber. 5. MIGRANTES EN ALTAMAR Y LA PROTECCIÓN DE SUS DERECHOS HUMANOS En este apartado conoceremos las distintas categorías entre las que es posible agrupar a los migrantes y, además, se hará referencia a los principales derechos que se ven afectados en los movimientos migratorios y en las correspondientes operaciones marítimas. En efecto, resulta de gran relevancia su conocimiento pues el migrante marítimo es especialmente vulnerable a la violación de sus derechos debido a las condiciones en las que realiza sus desplazamientos en el mar y la ambigüedad en cuanto a la atribución de las responsabilidades estatales. Asimismo, se encuentra desprotegido al tener que hacer frente a la incertidumbre del deber de rescate, cuyo alcance respecto al desembarco, sigue sin estar resuelto. Por si esto fuera poco en numerosas ocasiones la UE ha sido acusada y criticada por su mala gestión y su negativa a prestar el derecho de asilo. Todo ello nos 100 FISCHER-LESCANO, A., LÖHR, T. y TOHIDIPUR, T., “Border Controls at Sea: Requirements under International Human Rights and Refugee Law” en International Journal of Refugee Law, vol. 21, nº 2, 2009, pp. 256–296; Apartado 70 de Resolución aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 2006, 61/222. Los océanos y el derecho del mar, (A/RES/61/222). 101 COMITÉ DE SEGURIDAD MARÍTIMA. Proyecto de Resolución MSC.167(78) (adoptada el 20 de mayo de 2004)¸ op. cit. 37 plantea la duda de si se han conciliado adecuadamente los derechos humanos con las políticas de control fronterizo. Bien se ha dicho ya que la CONVEMAR de 1982 es un instrumento que apenas hace referencia a los derechos humanos y que su papel básicamente se centra en los sujetos que intervienen en la navegación. En general, tiene como objetivo promover el uso pacífico de los océanos y su explotación equitativa por parte de todos los Estados. Por consiguiente, resultará pertinente acudir a otros instrumentos normativos que nos permitan conocer el contenido y alcance de los derechos a tratar. En concreto, este apartado se centrará sobre el derecho a la vida, como base fundamental sobre el que se desarrollan los demás derechos que se puedan ver afectados, y el derecho de asilo en relación con el principio de no devolución, especialmente importantes en el marco de las migraciones en el mar. 5.1 Concepción jurídica del migrante La realidad actual de los movimientos migratorios y su relevancia hace pertinente profundizar sobre las personas que participan en los mismos a fin de conocer los términos utilizados, por los distintos operadores jurídicos, para referirse y diferenciar distintas categorías de migrantes. En este sentido, el término “migrante”, a pesar de no estar definido por el Derecho Internacional, hace referencia según la OIM a aquella persona que se traslada desde el país de su residencia habitual o nacionalidad de origen a otro diferente, ya sea temporal o permanentemente, y por razones muy variadas. 102 El migrante puede ver motivado su traslado por razones educativas, causas medioambientales, persecuciones y abusos de derechos, guerras y conflictos civiles o por causas económicas, entre otras. Dependiendo de la razón que motive su traslado podemos encontrar diversos grupos de migrantes que pueden ser identificados como migrantes regulares, indocumentados, refugiados o solicitantes de asilo y, finalmente, otro tipo de migrantes que a su vez están necesitados de protección internacional. Ahora bien, esto requiere una serie de matices ya que es posible que cada migrante pueda pertenecer a una o a varias categorías al mismo tiempo. 103 102 INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION. International Migration Law. Glosary on Migration. N.º 34. Página Web de la Organización Internacional para las Migraciones, 2019, p. 132. Disponible en: https://publications.iom.int/system/files/pdf/iml_34_glossary.pdf 103 FRIGO, M. Migration and International Human Rights Law. International Commission of Jurists, 2014, pp. 38 (Consultado en plataforma digital). Disponible en: http://www.icj.org/wp- 38 En lo que respecta al primer grupo, los migrantes regulares son aquellas personas que se han trasladado a través de una frontera internacional y han ingresado a un determinado Estado, después de haber obtenido la correspondiente autorización de permanencia por el Estado de destino, conforme a su ley y a los acuerdos internacionales. 104 Frente a estos, los migrantes indocumentados o migrantes en situación irregular, son quienes han entrado o permanecido en un Estado sin previa autorización acorde a su ley y los acuerdos Internacionales de los que el Estado forma parte. 105 Dentro de esta definición se encuentran a su vez aquellos migrantes cuyo permiso de residencia se ha visto expirado y, a pesar de ello, permanecieron en el territorio nacional. 106 Esta falta de estatuto jurídico provoca, además, diversos problemas como el acceso a servicios públicos o privados, al mercado laboral y a un conjunto de derechos básicos y sociales como lo son el acceso a la seguridad y la asistencia social. Además, en el ámbito de la UE, la Directiva 2008/115/CE sobre retorno obliga a los Estados miembros a resolver la ambigüedad de su situación, ya sea optando por su regularización u optando por su retorno. 107 Por otro lado, los solicitantes de asilo son definidos por la OIM como individuos que buscan protección internacional, cuyo reclamo de protección no ha sido finalmente decidido por el país al que lo ha solicitado. Asimismo, no todo solicitante de asilo es reconocido finalmente como refugiado, ahora bien, cada refugiado inicialmente es solicitante de asilo. 108 Un refugiado, por su parte, adquiere dicho reconocimiento una vez que cumple con los criterios establecidos en el art.1. A.2 de la Convención sobre el Estatuto de los refugiados de 1951 y que, como tal, es merecedor de protección Internacional. 109 En términos generales, es una persona que se encuentra fuera de su país de origen o de su residencia content/uploads/2014/10/Universal-MigrationHRlaw-PG-no-6-Publications-PractitionersGuide-2014eng.pdf 104 INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION (2019), op. cit, p. 134. 105 INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION (2019), op. cit, p. 133. 106 AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA y CONSEJO DE EUROPA. Manual de Derecho europeo sobre asilo, fronteras e inmigración, 2014, p. 53. 107 AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA y CONSEJO DE EUROPA, op. cit., p. 53. 108 INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION (2019), op. cit, p. 14. 109 CONVENCIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS Adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su Resolución 429 (V), del 14 de diciembre de 1950. 39 habitual como consecuencia de un temor fundamentado de persecución que amenace su vida. Es preciso mencionar que se trata de un mero reconocimiento de la condición de refugiado, o lo que es lo mismo, se trata de un reconocimiento no tiene valor constitutivo sino declarativo. Dentro del derecho de la UE, podemos encontrar la Directiva 2013/32/UE que proporciona una definición de lo que se entiende por refugiado. Para ello, nos remite a la Directiva 2011/95/UE a fin de conocer las condiciones que han de cumplir para otorgarles dicho reconocimiento. Asimismo, recoge en su artículo 2 letra c) una definición de lo que se entiende por solicitante, haciendo referencia al “nacional de un tercer país o apátrida que ha formulado una solicitud de protección internacional sobre la cual todavía no se ha adoptado una resolución definitiva”. A su vez, regula la prohibición de la expulsión de los solicitantes hasta que no se haya tomado una decisión sobre su solicitud, por tanto, su presencia en el territorio de un Estado miembro de la UE es legal hasta la resolución final que ponga fin al procedimiento de solicitud (art. 9.1). 110 En este sentido, la Directiva 2013/33/UE establece un plazo de tres días posteriores a la presentación de la solicitud de protección internacional, para recibir un documento que certifique su estatus de solicitante o bien, que demuestre que está autorizado a permanecer en el territorio del Estado hasta que la solicitud se resuelva. Ahora bien, los Estados podrán no hacerlo cuando el solicitante esté detenido o se encuentre en la frontera (art. 6). 111 Finalmente, cabe hablar de una última categoría de migrantes cuyo estado no está bien definido pero que de igual manera cuentan con protección internacional reconocida por el derecho. 112 La Directiva 2011/95/UE regula en el plano europeo lo que denomina como “Estatuto de protección subsidiaria” al cual accederían aquellas personas que no cumplen lo necesario para tener la condición de refugiados pero que, sin embargo, siguen necesitando protección internacional por riesgo de sufrir la pena de muerte o su ejecución, 110 DIRECTIVA 2013/32/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, DOUE L 180 de 29.6.2013, pp. 60-95.; AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA y CONSEJO, op. cit,, pp.54. 111 DIRECTIVA 2013/33/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 26 de junio de 2013 por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, DOUE L 180 de 29.6.2013, pp. 96-116. 112 FRIGO, M., op. cit., p. 39. 40 cualquier tipo de tortura, trato inhumano o amenazas graves contra su vida o integridad física en su país de origen. 113 En definitiva, los principales motivos que causan las migraciones y las distintas tipologías de migrantes, podrían ser resumidos en dos grandes categorías dentro de las cuales se enmarcarían las demás: los migrantes económicos y los solicitantes de asilo. La principal diferencia entre estos es que estos últimos gozan de una serie de derechos y beneficios de los que carecen los primeros. Asimismo, tienen el derecho a pedir asilo siempre y cuando puedan comprobar las condiciones que se exigen para ello. Sin embargo, los amplios flujos migratorios hacen que, en realidad, distinguir cada migrante y agruparlo en una categoría dada de serie sea una tarea con un alto grado de complejidad. Para empezar, muchos de ellos comparten las mismas circunstancias económico-sociales. Los denominados “migrantes económicos” toman la decisión de migrar para mejorar sus oportunidades y condiciones de vida en un país que no es el propio. Muchos de ellos huyen de la pobreza extrema la cual, al fin y al cabo, supone una amenaza objetiva para su vida y su integridad física. El enmarcar a los migrantes en una serie de categorías es una tarea que, además de complicada, resulta inestable y variable en el tiempo. La determinación de la misma depende de numerosos factores tales como la raza, el sexo, la nación de origen, entre otras. Un migrante en situación regular podría ver modificado su status por caducidad de su permiso de residencia. Asimismo, muchos migrantes indocumentados y que migran por “causas económicas” falsifican sus expedientes tratando de acceder a la protección otorgada a los solicitantes de asilo. Además, los menores que migran requieren un trato especial y, en general, todos son propensos a sufrir distintos tipos de discriminación ya sea por su nación de origen, religión, cultura, sexo y muchas otras más. Las mujeres migrantes, por ejemplo, son más propensas a experimentar, a parte de la discriminación procedente de la xenofobia, discriminaciones por su género. 114 Junto a esto, un migrante catalogado dentro de lo que se entiende por migrante económico podría llegar a convertirse en un refugiado mientras se encuentra en el país de destino, y viceversa, de 113 Arts. 15 y 18 de la DIRECTIVA 2011/95/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 13 de diciembre de 2011 por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, DOUE L 337 de 20.12.2011, pp. 9-26. 114 FRIGO, M., op. cit., p. 40. 41 manera que un refugiado podría llegar a perder su status como tal por desaparición de las causas que lo motivaron. 115 Por tanto, nos encontramos ante una fragmentación y posterior agrupación de los migrantes en diversas clases según las condiciones a las que hayan accedido al territorio y en virtud de si cumplen o no los requisitos necesarios para que se les proteja internacionalmente. A pesar de su existencia, estas categorías son extremadamente imprecisas, variables en el tiempo y fuente de diversas injusticias al enmarcar a las personas dentro de un determinado grupo sin acabar de reflejar la verdadera calidad de vida de estas personas y sin poder comprobar su realidad objetiva. 5.2 Protección de los Derechos Humanos en el mar y la jurisdicción extraterritorial Antes de analizar el contenido de los derechos a tratar conoceremos el desarrollo de las políticas de control fronterizo en la UE y su compatibilidad con los derechos humanos. En concreto, las disposiciones sobre derechos fundamentales recogidas en la regulación de FRONTEX respecto a sus operaciones marítimas. Teniendo en cuenta los considerables efectos de las políticas europeas sobre el conjunto de derechos humanos, se creó en el año 2000 la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) 116 cuyo contenido plasmaba el conjunto de derechos recogidos por las constituciones nacionales y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Pasó de ser una declaración a ser jurídicamente vinculante tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. A partir de entonces, las instituciones de la UE, sus agentes y los Estados miembros tienen la obligación de respetar su contenido en la aplicación del Derecho de la Unión. 117 Asimismo, deberán respetar las restantes obligaciones en materia de derechos fundamentales derivadas de un amplio conjunto de documentos internacionales tales como la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, entre otros de gran relevancia que regulan derechos sustanciales como el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la prohibición de la tortura, a la prohibición de la trata de personas, a la seguridad, el derecho 115 FRIGO, M., op. cit., p. 38. 116 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, DOUE C nº. 83, de 30 de marzo de 2010, pp. 389-403. 117 Art. 51 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 48 también aparece consagrado en el art. 2 de la CDFUE al establecer que “Toda persona tiene derecho a la vida” y prohibiendo la ejecución y la pena de muerte. En términos generales, podemos observar que debido a la amplitud de la redacción en todas las disposiciones en las que se reconoce, se trata de un derecho que afecta a toda persona que posea vida. Esto quiere decir que se trata de un derecho que debe estar garantizado a todos los individuos con independencia de cualquier factor externo a su condición de ser humano, por ejemplo, referidos a su nacionalidad, raza, religión, orientación sexual o estatus legal o social. En conclusión, no entiende de discriminaciones de ningún tipo. Sin embargo, a pesar de ser mayoritariamente reconocido a nivel internacional no siempre se respeta. Numerosos Estados entran en conflictos y guerras civiles provocando que sus habitantes se encuentren en graves situaciones de inseguridad y peligro para su vida. Ante estas circunstancias, muchos de ellos se ven obligados a desplazarse y huir de sus países a fin de mejorar su subsistencia. En estas travesías encuentran numerosos riesgos y exponen sus vidas, ya sea por la peligrosidad de los trayectos que se atraviesan, como por su exposición y vulnerabilidad ante diversas redes de delincuencia organizada que secuestran, torturan y trafican con personas por todo el mundo. 143 En algunos de estos casos, los migrantes no pueden permitirse volver a su país pues ello supondría una amenaza para su propia existencia. Por tanto, el reconocimiento de este derecho no tiene función alguna sino es con la creación de mecanismos de protección que lo complementen. 144 En definitiva, como se ha visto ya, el derecho a la vida se reconoce y se preserva en el marco de las migraciones en el mar a través del establecimiento de la obligación jurídica de rescatar a las personas en peligro en el mar. Obligación que cuenta con una larga tradición jurídica y que está compuesta tanto por el deber de rescate por parte de los capitanes y propietarios de los buques, como por la obligación de los Estados de crear y mantener servicios SAR en sus correspondientes regiones. Asimismo, este derecho a la vida se ve estrechamente relacionado con el derecho de asilo ya que éste último trata de salvaguardar la seguridad y otorgar protección internacional a 143 ACNUR. El significado del derecho a la vida y su protección. Página Web ACNUR Comité Español, 2018. Disponible en: https://eacnur.org/blog/derecho-a-la-vida-significado-y-como-se-protegetc_alt45664n_o_pstn_o_pst/ 144 Ídem. 49 aquellas personas que tengan la condición de refugiados por motivos fundados que puedan poner en riesgo su vida, seguridad, dignidad o integridad física o moral. Este derecho, que procederemos a analizar a continuación, permite que los refugiados no sean devueltos a sus países de origen y puedan beneficiarse de algunos derechos básicos. 5.4 El derecho de asilo en las fronteras europeas y el principio de no devolución El derecho de los Estados a controlar y vigilar sus fronteras no es absoluto o ilimitado. Como se ha comentado ya, en el cumplimiento de sus obligaciones y en el ejercicio de sus derechos en materia de migración, los Estados han de atender a diversos instrumentos internacionales y regionales reguladores de derechos humanos y libertades fundamentales. En un marco de los flujos masivos de migrantes con los consiguientes intentos por acceder al territorio europeo, se imponen ciertas limitaciones en el ejercicio de la soberanía Estatal en su potestad para controlar la entrada, la residencia y, en especial, rechazar y expulsar a sus no nacionales. El TEDH ha impuesto a los Estados, a través de su jurisprudencia, obligaciones dirigidas a permitir la entrada de determinadas personas cuando se encuentren en ciertas circunstancias o posean estatus legales que les reconocen una serie de derechos para ingresar o permanecer en el territorio. 145 En efecto, estas obligaciones se traducen en el derecho de asilo y en el principio de no devolución o non refoulement. En cuanto al primero, el derecho de asilo y su procedimiento podrían ser definidos como aquel mecanismo de protección otorgado por un Estado a una persona no nacional y fundada por su condición de refugiado. Se trata de un derecho regulado tanto a nivel internacional, como a nivel regional y estatal. En España, se encuentra consagrado por el art. 13.4 de la CE y en la Ley 12/2009 del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que define en su art. 2 lo que es el derecho de asilo estableciendo que “El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.” 146 145 AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA y CONSEJO DE EUROPA, op. cit., pp. 29. 146 Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. BOE, nº. 50 A nivel internacional la primera mención de este derecho la encontramos en el art. 14.1 de la DUDH, en virtud del cual “En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”. Ahora bien, encontramos un mayor desarrollo normativo en diversos instrumentos regionales. En efecto, en el ámbito del derecho de la Unión Europea, el derecho de asilo aparece por primera vez en la Convención de Ginebra de 1951 147 y su Protocolo de 1967. 148 En concreto, la Convención proporciona una definición de lo que se entiende por refugiado y, además, consagra el principio de no devolución en su art. 33.1. En virtud del art. 1.2.A podemos observar que una persona adquiere dicho estatus legal una vez que cumple con una serie de condiciones al establecer que el término de refugiado hace referencia a una persona que “debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”. De esta manera, una persona puede llegar a ser refugiado incluso antes de que se le reconozca como tal pero este reconocimiento es expresamente necesario para que se protejan sus derechos. Ahora bien, su concesión está supeditada al cumplimiento de los siguientes criterios: “1. un temor fundado de persecución; 2. la persecución debe ser por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social particular u opinión política; 3. la persona debe estar fuera del país de su nacionalidad o, si es apátrida, fuera del país de su residencia habitual anterior; 4. la persona debe ser incapaz o, debido a tal temor, no estar dispuesta a valerse de la protección de ese país.” 149 Según lo expuesto, las persecuciones pueden surgir por diferentes motivos y revestir diversas formas, desde actos de violencia hasta medidas administrativas o legislativas. Incluso pueden ser actos dirigidos contra determinadas personas ya sea por su género o 263, de 31.10.2009. 147 CONVENCIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS Adoptada en Ginebra, el 28 de julio de 1951. 148 PROTOCOLO SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS, firmado en Nueva York el 31 de enero de 1967. 149 FRIGO. M., op. cit., p.57. 51 su edad. En el caso de las mujeres, por ejemplo, muchas se ven afectadas de manera desproporcional en comparación a los hombres por leyes, políticas o prácticas estatales que violan sus derechos humanos. Otro ejemplo de ello serían los actos cometidos contra niños justificados por su vulnerabilidad y su corta edad. Por consiguiente, se podría considerar que las víctimas de trata sufren persecución. 150 Por otro lado, cabe mencionar el art. 78 del TFUE a nivel europeo, el cual expone que “La Unión desarrollará una política común en materia de asilo, protección subsidiaria y protección temporal destinada a ofrecer un estatuto apropiado a todo nacional de un tercer país que necesite protección internacional y a garantizar el respeto del principio de no devolución. Esta política deberá ajustarse a la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y al Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, así como a los demás tratados pertinentes”. A partir de esta referencia, la UE ha adoptado diversas medidas destinadas a establecer un procedimiento común relativo al reconocimiento o rechazo de la protección internacional. Entre estas cabe destacar la Directiva sobre los requisitos necesarios para el reconocimiento 151 , la Directiva sobre procedimientos de asilo 152 , la Directica sobre las condiciones de acogida 153 y, en especial, el Reglamento de Dublín. 154 Junto a estos, cabe mencionar el art. 18 de la CDFUE, el cual menciona que “Se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratado de la Unión Europea y con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”, ello incluye además el principio de no devolución consagrado en el siguiente artículo. 150 AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA y CONSEJO DE EUROPA, op. cit., p.71. 151 Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, DOUE L 337 de 20.12.2011, pp. 9-26. 152 Directiva 2013/32/UE. 153 Directiva 2013/33/UE. 154 Reglamento (UE) N.º 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, DOUE L 180 de 29.06.2013, pp. 31-59. 52 Ahora bien, además de los refugiados encontramos una categoría de migrantes que no se encuentra bien definida pero que a su vez están necesitados de protección. En otras palabras, se trata de personas que a pesar de no poder demostrar su condición de refugiados, si fueran devueltos a su país de origen correrían el riesgo de sufrir daños graves, como la pena de muerte o la ejecución, la tortura u otras penas o tratos inhumanos o degradantes y amenazas graves e individuales contra la vida o su integridad física que estarían motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno. 155 Así pues, el procedimiento de asilo tiene un sistema de doble protección, una destinada a los migrantes que tienen la condición de refugiados y la protección subsidiaria de los no refugiados en caso de riesgo. Cabe decir al respecto que ambas encuentran su razón de ser y están consagradas por el principio de no devolución. El principio de no devolución, base principal para el reconocimiento del derecho de asilo, está regulado de manera expresa en el art. 33.1 de la Convención de Ginebra. Este artículo establece que “Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas”. En otras palabras, este principio prohíbe la expulsión de cualquier persona a un país donde enfrenta un grave riesgo de persecución o de violación grave de sus derechos humanos. 156 En cuanto a su desarrollo histórico, surge a raíz del Derecho internacional de los refugiados, donde el principio existe desde 1933, y de las regulaciones internacionales sobre extradición. Por consiguiente, se ha consolidado como una disposición del derecho internacional consuetudinario vinculante para todos los Estados. 157 Conviene destacar que los riesgos a los que se refiere este principio pueden surgir en cualquier país a los que esta persona pueda ser enviada, es decir, no tiene por qué ser el país de origen o de su residencia habitual. 158 Con todo, el derecho de asilo no es absoluto. Según lo regulado en el art. 14.2 de la DUDH “Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por 155 Art. 15 Directiva 2011/95/UE. 156 FRIGO, M., op. cit., p. 108. 157 Ídem., p. 109. 158 Ídem, p. 110. 53 delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.” Lo mismo cabe mencionar respecto al principio de no devolución, ya que tanto el art. 33.2 de la DUDH, como los arts. 17 y 21 de la Directiva sobre requisitos para el reconocimiento, establecen la expulsión de un refugiado en circunstancias excepcionales. En todos esos casos, las circunstancias hacen referencia a que el refugiado constituya un peligro para el Estado que lo acoge o cuando suponga un peligro para la comunidad de dicho Estado tras haber sido condenado por sentencia firme. 159 Respecto a la primera causa, debe tratarse de un peligro objetivo para el país de refugio, dirigido al futuro y no ha de basarse únicamente en conductas pasadas. Para ello, a pesar de la discrecionalidad del Estado a la hora de tomar la decisión, se ha de realizar una evaluación al refugiado para determinar motivos razonables con las que fundamentar su resolución, tales como la gravedad, probabilidad y la inminencia del peligro. En definitiva, han de estar basados en los principios de proporcionalidad y necesidad. En el segundo caso se hace referencia a la seguridad y al bienestar de la población, así como a los intereses del Estado miembro. Además, se refiere a delitos especialmente graves cometidos una vez reconocido como refugiado. 160 En definitiva, en relación con el presente trabajo, el principal problema radica en que el derecho de asilo es realmente el derecho de los refugiados a solicitar su asilo, de manera que la decisión final está supeditada a la discrecionalidad del Estado según las circunstancias que se planteen en su caso. Asimismo, las personas rescatadas en el mar deben probar de algún modo su condición de refugiados, de modo que cae sobre ellos la carga de prueba. Sólo en caso de que el Estado otorgue dicho reconocimiento, debe proteger al asilado. 161 Esta postura puede ser defendida según lo expuesto en el art. 14.1 de la DUDH cuando recoge que “toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.”, recogiendo así el derecho del asilado a solicitarlo sin mencionar la obligación del Estado a otorgar dicho reconocimiento. Asimismo, la Convención de Ginebra de 1951 establece en su preámbulo que “la concesión del derecho de asilo puede resultar 159 AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA y CONSEJO DE EUROPA., op. cit., p. 69. 160 FRIGO, M., op. cit., p. 111. 161 ORTEGA TEROL, J. M., “Algunas cuestiones acerca del derecho de asilo y refugio (Análisis jurisprudencial y perspectivas de desarrollo legislativo)” en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Núm. 16, 1993, pp. 135-157. 54 excesivamente onerosa para ciertos países” y que su solución satisfactoria sólo puede lograrse a través de la solidaridad internacional. Por tanto, se supedita el reconocimiento de este derecho al ejercicio del principio de solidaridad internacional por parte de los Estados. En el ámbito europeo, el Código de Fronteras Schengen establece en su art. 6.5.c) la posibilidad de autorizar, por razones humanitarias, de interés nacional o por obligaciones internacionales, la entrada de nacionales de terceros países que no cumplan con las condiciones legales establecidas. A la hora de llevar a cabo todo tipo de operaciones marítimas, las disposiciones de derechos humanos tienen gran relevancia. Así pues, los Estados deben asegurar que sus desembarcos no implican la violación de sus responsabilidades internacionales en materia de asilo y respecto al principio de no devolución. Los desembarcos no deben suponer la devolución de los migrantes a un país donde pueden correr peligro y, además, se han de tomar las medidas necesarias para proteger los datos personales de los solicitantes de asilo cuando ello puede amenazar su vida o provocarle daños. 162 Aun existiendo estas obligaciones, la personación como tercero interviniente de la Comisaria de Derechos Humanos conforme al art. 36.3 CEDH en el caso “S.S. y otros c. Italia”, todavía pendiente de resolver, así como la presentación de sus observaciones escritas, han puesto de manifiesto que los Estados han adoptado nuevas prácticas para llevar a cabo la gestión de la inmigración en el Mediterráneo, sobre todo, en la región central. En concreto, se trata de prácticas que cuestionan su compromiso con los derechos humanos ya que han aumentado el número de intercepciones de migrantes, refugiados y potenciales solicitantes de asilo en el mar, así como su posterior retorno a Libia, lugar donde se han dado graves violaciones de derechos. 163 A pesar de conocer la situación Italia ha proporcionado un apoyo asistencial y operacional crucial, tanto para el incremento de la capacidad de Libia para gestionar la inmigración e interceptar personas en el mar, como para llegar a establecer su propia zona SAR. Asimismo, en la cooperación con Libia se deberían de tener en cuenta las obligaciones en materia de derechos humanos y su grave situación respecto a los derechos de los 162 ORGANIZACIÓN MARÍTIMA INTERNACIONAL (OMI), LA INTERNATIONAL CHAMBER OF SHIPPING (ICS) y LA OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS (ACNUR), op. cit., p. 14. 163 COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS, COUNCIL OF EUROPE. Third party intervention by the Council of Europe Commissioner for Human Rights under Article 36, paragraph 3, of the European Convention on Human Rights Application No. 21660/18 S.S. and others v. Italy, 2019, CommDH(2019) 29. 55 migrantes, por ello, no se deberían transferir las operaciones de rescate a su cargo. Si bien, esta colaboración ha venido aumentando progresivamente. 164 Por otro lado, a pesar de existir un sistema común de asilo, el sistema del Reglamento de Dublín no ha establecido un reparto proporcional de los refugiados entre los Estados miembros, de manera que algunos Estados costeros como Italia, España y Grecia cuentan con una carga excesiva y otros, por su parte, realizan interpretaciones restringidas a fin de cerrar sus fronteras y no poder aplicar el art. 3 del Reglamento, en virtud del cual, la solicitud se presentará en el primer Estado en el que entran los solicitantes. 165 En la actualidad, alrededor del 1 por ciento de la población mundial está constituida por personas desplazadas. Así lo ha demostrado el ACNUR en su reciente Informe anual sobre Tendencias Globales al reportar la inquietante cifra de 79.5 millones de personas desplazadas a finales de 2019. Se trata de una cifra récord, lo cual representa el aumento de casi 9 millones de desplazados respecto a 2018. Cifras que reflejan que se requiere, por un lado, un esfuerzo internacional a fin de disminuir la violencia y los conflictos en aras de reducir progresivamente estas cifras y, por otro, mayor solidaridad y cooperación a fin de poder otorgar un hogar y protección a estas personas. 166 6. CONCLUSIONES La estrategia adoptada por la Unión Europea para hacer frente a los irrefrenables desplazamientos migratorios ha sido blanco de críticas y planteamientos que se cuestionan la voluntad real de los gobiernos europeos. Cierto es que Europa viene enfrentándose desde hace unos años a una de las mayores crisis migratorias jamás vividas desde la Segunda Guerra mundial. Este nuevo desafío se ve dificultado por la diversidad de los migrantes que tratan de llegar a tierras europeas, encontrando grupos mixtos de migrantes económicos, que intentan mejorar su calidad y posibilidades de vida, y los migrantes necesitados de protección, ya sea internacional por su condición de refugiado, como subsidiaria al lidiar con una amenaza en su vida. Este gran desafío puso de manifiesto la gran descoordinación existente entre los Estados de la Unión que adoptaban decisiones unilaterales tendentes a permitir la entrada de los 164 Ídem. 165 ACNUR. ¿Qué es el Convenio de Dublín? Página Web del ACNUR Comité Español, 2018. Disponible en: https://eacnur.org/blog/convenio-de-dublin-que-es-tc_alt45664n_o_pstn_o_pst/ 166 ACNUR. Tendencias Globales: Desplazamientos forzados en 2019. Agencia de la ONU para los refugiados, pp.6-8. Disponible en: https://eacnur.org/files/global_trends_informe_espanol.pdf 56 inmigrantes o reestablecer sus fronteras interiores. Los cimientos del Espacio Schengen se veían debilitados ante la falta de preparación y la poca comunicación entre autoridades. Los mecanismos ya existentes para alcanzar el ideal modelo unitario e integrado en las políticas migratorias y de vigilancia fronteriza de la Unión, tales como el Sistema de Información Schengen, el Sistema de Información Dactilar a los solicitantes de asilo, el Sistema de Información de visados, así como el propio Código de Fronteras Schengen, los cuales empezaron a desarrollarse desde la creación del Acervo Schengen, resultaban insuficientes. Ante esto, la Comisión Europea se vio en la necesidad de adoptar una Agenda europea de migración que previera nuevos medios e instrumentos para reforzar sus fronteras exteriores y reestablecer la armonía y la seguridad en el seno de la Unión. Entre estos mecanismos, la creación de una nueva Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas, que se creó partiendo de la antigua FRONTEX, representa un papel fundamental a la hora de llevar a cabo la integración de la política migratoria y el desarrollo de operaciones en el Mediterráneo, el cual resulta ser el trayecto más mortífero y peligroso del mundo llegándose a cobrar miles de vidas ante el silencio de Europa. Ahora bien, en aguas del Mediterráneo se han desplegado numerosas operaciones dirigidas a asistir a los Estados miembros en el reto de vigilar las fronteras exteriores. Sin embargo, más allá de “Mare Nostrum” el resto de operaciones han estado más orientadas al control y vigilancia de fronteras, así como la lucha frente a las redes de delincuencia, que a las labores humanitarias de búsqueda y salvamento marítimo. La política migratoria de la Unión Europea parece centrada en reforzar sus controles y hace vista gorda a la gravedad del asunto en las aguas del Mediterráneo, sobre todo, en la ruta central. Entonces, ¿quiénes son los responsables de garantizar los derechos de los migrantes a la deriva? ¿se protegen adecuadamente estos derechos? Si bien, continuando con la referencia a la nueva Agencia FRONTEX, cabe mencionar que comparte responsabilidades en la gestión de las fronteras exteriores con el resto de Estados miembros. No obstante, estos últimos son los principales responsables de llevar a cabo dichas actuaciones en interés propio. De esta manera, FRONTEX se desprende de sus responsabilidades en materia de DDHH y las desplaza directamente a los Estados miembros. Así pues, se podría decir que por parte de FRONTEX, no se observa que garantice con total eficacia las obligaciones exigidas por los instrumentos internacionales y comunitarios en materia de derechos fundamentales. 57 Actualmente, los mecanismos se enfocan en reprimir, controlar y castigar las migraciones ilegales. Tal vez se tema que promoviendo el establecimiento de servicios SAR y garantizando el cumplimiento de sus deberes internacionales en materia de derechos fundamentales, así como los derechos de estas personas, se puedan llegar a impulsar nuevos desplazamientos y provocar un “efecto llamada”. Ahora bien, en mi opinión lo que realmente se promueve al endurecer los métodos de acceso al territorio es el desarrollo de redes de delincuencia y la peligrosidad de las rutas que toman los migrantes. El origen de las migraciones no está sino en una serie de causas como los conflictos y guerras civiles, la hambruna, las crisis ambientales, entre otras, las cuales son los principales motivos por los que estas personas deciden emigrar independientemente de las consecuencias. Por tanto, no es sino hasta la desaparición de estos motivos cuando los migrantes dejarán de huir de sus países de origen. Asimismo, es el empeoramiento de las circunstancias en las que se encuentran, y no el establecimiento de operaciones tendentes a salvar vidas, lo que constituye realmente el principal motivo por el que los flujos migratorios varían aumentando o disminuyendo el número de llegadas. En cuanto al reconocimiento y protección de los principales derechos que se ven afectos en el contexto de las migraciones en el mar, es decir, el derecho a la vida y el derecho de asilo, puedo concluir que no se encuentran lo suficientemente protegidos. No surgen demasiadas dudas respecto a los responsables de su cumplimiento en las aguas bajo la soberanía del Estado, ahora bien, no ocurre lo mismo en Alta mar donde el régimen de responsabilidades presenta un esquema mucho más difuso. El derecho a la vida, ciertamente, aparece ampliamente reconocido en numerosos instrumentos internacionales, regionales y en la mayoría de las Constituciones del mundo. Entre estos, cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En el contexto de las migraciones en el mar, este derecho aparece ampliamente garantizado a través de la obligación de rescate, deber jurídico con amplia tradición internacional que escapa de la autonomía de la voluntad de los sujetos y Estados sobre los que recae. El principal reconocimiento viene de la mano de la CONVEMAR, instrumento que en principio se centra en un reparto de competencias en el mar, sin embargo, su art. 98 consagra esta obligación dirigida a los Estados y a los propietarios y 64 COMISIÓN EUROPEA. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Una Agenda Europea de Migración, 13.05.2015, COM(2015) 240 final. COMISIÓN EUROPEA. Plan de acción sobre medidas para apoyar a Italia, reducir la presión de la ruta del Mediterráneo Central y aumentar la solidaridad, SEC(2017) 339, 4.7.2017. COMISIÓN EUROPEA. Frontex Joint Operation ‘Triton’- Concerted efforts to manage migration in the Central Mediterranean, 2014, MEMO/14/556. COMITÉ DE SEGURIDAD MARÍTIMA. PROYECTO DE RESOLUCIÓN MSC.167(78) (adoptada el 20 de mayo de 2004), Directrices respecto de la actuación con las personas rescatadas en el mar. 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