Repositorio Institucional de Documentos

Ius nubendi y discapacidad: Reflexiones en torno a la sentencia del TEDH Delecolle v. Francia Autora: Yasmina Bernal Nsué Directora: Marta Salanova Villanueva Facultad de Derecho 2020 P á g i n a 2 | 30 Índice Contenido I. Introducción: ..................................................................................................................... 4 II. Conceptos previos ............................................................................................................. 5 III. Discapacidad vs. incapacidad ........................................................................................ 5 IV. Instrumentos internacionales.......................................................................................... 7 V. Sentencia........................................................................................................................... 9 1. Los Hechos ................................................................................................................. 10 2. Legislación francesa aplicable ..................................................................................... 11 3. Violación del artículo 12 de la Convención .................................................................. 13 VI. La capacidad matrimonial en Derecho español. ............................................................ 16 VII. El incapaz de hecho y la persona con la capacidad modificada judicialmente en el Derecho estatal. ...................................................................................................................... 19 VIII. Problemática con el art. 56 CC .................................................................................... 23 IX. Valoración de la normativa española por el Comité de NNUU. .................................... 24 X. Conclusiones ................................................................................................................... 25 XI. Bibliografía ................................................................................................................. 27 P á g i n a 3 | 30 Listado de abreviaturas utilizadas Art.: Artículo CC: Código Civil CE: Constitución Española CERMI: Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad Cocemfe: Confederación Española de Personas con Discapacidad Física y Orgánica LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil Núm.: Número ONU: Organización de las Naciones Unidas Párr.: Párrafo STS: Sentencia del Tribunal Supremo TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TS: Tribunal Supremo P á g i n a 4 | 30 I. Introducción: El objeto de mi Trabajo Fin de Grado es el comentario de la sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de 25 de octubre de 2018, en el caso DELECOLLE v. FRANCE, cuyo tema decidendi consistía en dirimir si un sujeto incapacitado podía o no contraer matrimonio. Así pues, en la presente memoria voy a hablar sobre las personas incapaces que desde la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria se ha cambiado el nombre a las personas con la capacidad modificada judicialmente, un mundo donde siempre ha habido muchos desprecios y/o desigualdades desde la misma Edad Media dónde eran quemados o encerrados y llamados imbéciles 1 , han sido vistos siempre con otros ojos, esto poco a poco ha ido cambiando al igual que la forma de referirse a ellos (incapaces o discapacitados). Pero en mi mundo y en el que debería ser para toda la humanidad, todos somos iguales y esto se ha ido afirmando con distintos Convenios y Leyes tanto internacionales como internas 2 . El cambio no lo puede dar solo una persona, sino que deben contribuir en este cambio tanto los gobiernos, como los medios de comunicación y en gran medida la sociedad. Lo que quería desde un primer momento es que mi trabajo estuviera relacionado con los Derechos Humanos, por eso elegí este tema para saber cómo actuaban en este ámbito y si los Estados lo llevaban a cabo, su protección y sobre todo el respeto, además de apasionarme esas personas. Lo primordial es el respeto y en este trabajo vamos a ver si en esta sociedad y específicamente en España se lleva a cabo ese respeto, como están legalmente reconocidos las personas incapaces, cómo funciona el matrimonio en estos casos y si se encuentran limitaciones. Al hilo de la exposición del caso que da pie a la sentencia voy a comprobar cómo el legislador español resuelve la cuestión del ius nubendi en el caso de las personas con los 1 ANDRES VALENCIA, L.; “Breve historia de las personas con discapacidad: De la opresión a la lucha por sus derechos”; Editorial Académica española; página 12. 2 Véase en este aspecto “Los principales tratados internacionales de Derechos Humanos”; de la Organización de las Naciones Unidas. P á g i n a 5 | 30 discapacitados en general y con las personas con la capacidad modificada judicialmente en particular. II. Conceptos previos Antes de desarrollar este trabajo, conviene señalar los conceptos referentes al tema que voy a tratar. Por un lado, tenemos el Ius Nubendi. El Ius Nubendi es el derecho que tiene toda persona de contraer matrimonio y que no debe ser coartado. Este derecho se hace más visible después de la Segunda Guerra Mundial cuando los Convenios y Declaraciones internacionales, así como las normas nacionales empiezan a proclamarlo. Corresponde al Estado, mediante ley, “la regulación de las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. 3 Por otro lado, tenemos la capacidad jurídica que es la atribución a un sujeto de obligaciones y derechos, pero no toda persona tiene la misma eficacia jurídica. La capacidad de adquirir derechos o de contraer obligaciones no siempre va unida a la capacidad de ejercitar aquéllos o de cumplir éstas. III. Discapacidad vs. incapacidad Es tema recurrente que la sociedad se refiera de forma indistinta a «Discapacidad» como a «Incapacidad», cuando estamos ante conceptos diferentes. Si es verdad que ambas surgen por una enfermedad física o psíquica o lesiones y deficiencias que limitan su funcionalismo en diferentes ámbitos como el social o laboral pero no operan las dos igual y no tienen las mismas consecuencias. El art. 4 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social lo define así: «Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes 3 Esta previsión constitucional se desarrolla legislativamente: por Ley 30/1981, de 1 de julio, por la que se modifica la regulación matrimonial efectuada por el Código Civil, concretándose el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio; por Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio; y por Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio P á g i n a 6 | 30 que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás». 4 Mientras que la incapacidad la debemos entender como un Estado civil, que aparece regulado en los artículos 192 y siguientes del Código Civil 5 . Federico de Castro define la incapacitación cómo «El estado civil de una persona física, declarado en virtud de una sentencia y por las causas fijadas por la Ley, y que tiene como efecto principal la limitación de la capacidad de obrar y la sumisión a tutela o curatela» 6 . A lo que se une el profesor Martin Granizo, que define la incapacidad como «aquel acto judicial que, al operar la modificación absoluta o relativa del ser jurídico de la persona, o sea, su personalidad, la somete a tutela». 7 Por ello podemos señalar que la discapacidad es la situación administrativa en el cual una persona padece una serie de deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales; mientras que la incapacidad es un Estado Civil de aquella persona que padece una discapacidad que por su intensidad o grado no tiene capacidad para realizar ciertos actos de la vida civil. En esto hay algo muy importante y es que una persona discapacitada no tiene por qué estar incapacitada. Por ejemplo, una persona con sordera no es un incapaz jurídicamente ya que tiene la capacidad de obrar plena, él va a poder administrar todos sus bienes. Otro tema a debatir es el modo en el que podemos referirnos a estas personas. En opinión de Vargas Cabrera y Sainz de Robles, el término disminuido utilizado por la Constitución Española resulta más moderado que el de incapacitado empleado por el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil 8 . El artículo 49 de la Constitución Española: «Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que 4 Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. BOE núm. 289. 5 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. 6 DE CASTRO Y BRAVO, F.; “La Incapacitación del imbécil” (Sentencia 5 de marzo de 1947); Anuario de Derecho Civil de enero/marzo del año 1948; páginas 291 y siguientes. 7 ALBACAR LOPEZ, JL y MARTIN GRANIZO, M.; “Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia”; Editorial Trivium 1993; Pagina 1798. 8 VARGAS CABRERA, Bartolome; “Aspectos civiles y procesales de la incapacidad”; La Proteccion Juridica del Discapacitado, primer Congreso Regional; Valencia 2003; pagina 121 y siguientes. P á g i n a 7 | 30 requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos» 9 . Pero este tenor no es del todo correcto, ya que como he señalado antes la incapacidad y la discapacidad no es lo mismo, pudiendo haber una persona incapaz que tenga algún tipo de discapacidad, pero no al revés. A lo largo del trabajo apoyándome en el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil tratare de dar respuesta a esta cuestión. IV. Instrumentos internacionales Antiguamente los tratados de los Estados Comunitarios no hacían referencia a que todas las personas tenemos los mismos derechos, únicamente se referían a que no podía haber discriminación por razón de sexo, y ante las denuncias por violación de los Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 10 declaró que velaría por esos principios. El artículo 10 del TFUE exige que, en la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la UE luche contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. En la Declaración Universal De los Derechos Humanos 11 se refiere a estas personas con el nombre de discapacitados, pero lo que viene a enseñarnos que son seres humanos con todos los derechos. La misma Declaración nos muestra una lista de derechos que deben ser protegidos: El articulo 1 señala que « Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros»; a lo que se une el articulo 2 reflejando que «Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición [...]Todos son iguales ante la ley y tienen 9 Constitución Española. BOE núm. 311 10 Estos están inspirados en la tradición constitucional común de los Estados miembros (Internationale Handelsgesellschaft, asunto 11-70) y en los tratados internacionales para la protección de los derechos humanos de los que son parte los Estados miembros (Nold, asunto 4-73), entre ellos el CEDH. 11 La declaración universal de los Derechos Humanos fue aprobada por la asamblea general de las Naciones Unidas en París en 1948. Instrumento de Ratificación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y enmendado por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966, respectivamente. BOE núm. 243 P á g i n a 8 | 30 derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación». En resumen, defiende que todos somos iguales, y no debemos sufrir ningún tipo de discriminación y como este instrumento internacional hay muchas otros en los que se reconocen estos mismos aspectos. Es interesante como las Naciones Unidas en su lucha por la igualdad hace en su informe de 2015 12 más de 40 recomendaciones a la Unión Europea sobre los derechos de las personas con discapacidad, también encontramos referencias en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 13 , en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 14 , en la Convención sobre los Derechos del Niño 15 . Y ante los vacíos que podía haber en todos estos instrumentos, en 2006 se aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad 16 , que en su articulo 1 regula el propósito de esta Convención, que es «(…) promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Con esto queda claro que lo que se pide en esta sociedad es una igualdad de oportunidades, igualdad ante la ley, el derecho a ser tratado con dignidad y sobre todo el derecho a la no distinción ni exclusión. Pero no solo tiene que estar reconocido internacionalmente, sino que todos estos principios hay que integrarlos también en las leyes del Estado, en este caso del Estado Español. En caso contrario estaríamos ante una violación de los Derechos Humanos 12 Sobre la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, con especial atención a las Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas (2015/2258(INI)) 13 Instrumento de Ratificación de España del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. BOE núm. 103 14 Instrumento de Ratificación de España del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. BOE núm. 103 15 Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. BOE núm. 313 16 Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. BOE núm. 96 P á g i n a 9 | 30 porque se estaría incumpliendo la garantía que nos deberían proporcionar, la de disfrutar de los derechos que nos ha brindado la Declaración de los Derechos Humanos. Mas adelante expondré si España realmente cumple con esas garantías. V. Sentencia Francia fue el primer país en cambiar el tradicional sistema protector al reconocer a las personas incapaces la misma dignidad jurídica y social que el resto de personas, esto se materializo a través de la Ley número 68-5, del día 3 de enero del año 1968, fruto de la reforma “Du droit des incapables majeurs” de Jean Carbonnier 17 . De acuerdo al art. 488 del Código Civil francés, «está protegido, bien con ocasión de un acto particular o de manera continua, el mayor de edad al que una alteración de sus facultades personales imposibilite cuidar por sí solo de sus intereses. La alteración de las facultades mentales o corporales debe establecerse médicamente.» 18 En este aspecto es interesante analizar la Sentencia AFFAIRE DELECOLLE c. FRANCE 37646/13 del Tribunal Europeo 19 de los Derechos Humanos en Estrasburgo 25 de octubre de 2018. En ella tendremos que observar si hay una violación del art. 12 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos. El art. 12 regula el Derecho a contraer matrimonio, «A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho». El objeto de esta sentencia hace referencia a una demanda que se interpuso contra la República Francesa ante la Corte de conformidad contra el art.34 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos por el Sr. Roger Delecolle. Delecolle alegó el 5 de junio de 2013 una violación del art. 12 de la Convención porque se le había negado el derecho a contraer matrimonio ya que necesitaba una autorización de su supervisor o del juez de tutela para poder contraerlo. Desafortunadamente el solicitante falleció el 4 de febrero de 2016, pero esto no fue impedimento ya que el 6 de 17 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.; “Anuario de Derecho Civil” ley francesa núm. 68-5, del 3 de enero de 1968, sobre los incapaces mayores de edad, 1968 18 Articulo 488 del antiguo Código Civil francés. 19 El del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos es el tribunal encargado de enjuiciar los conflictos y violaciones de dicho Convenio. P á g i n a 16 | 30 VI. La capacidad matrimonial en Derecho español. El artículo 44 del CC nos dice que toda persona tiene derecho a contraer matrimonio. El matrimonio es un hecho personalísimo en el cual no pueden actuar ni el tutor ni el curador ya que es un hecho de la propia persona y nadie puede contraer matrimonio en nombre de otra. La edad mínima para contraer matrimonio en España es la de 16 años, pero algunas personas incapacitadas no cuentan con la capacidad de obrar por lo tanto no son conscientes del significado de matrimonio. En estos casos el artículo 56 del CC señala que el contrayente debe contar con un informe médico. «Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento». Al mismo tiempo el artículo 45 nos dice que no hay matrimonio sin el consentimiento. Un consentimiento que tiene que ser sin condición, que debe ser libre y sin que sea bajo una simulación. Pero en ningún caso se hace referencia en la ley a la privación de contraer matrimonio en relación a la capacidad de obrar ni que necesite una autorización judicial, simplemente que se cumplan los requisitos del art. 46 a 48 del CC que no sean menores de edad no emancipados, que no estén ligados con vínculo matrimonial, que no sean parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, que no sean colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado y que no sean condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. Pero, aunque no se haga referencia a la autorización judicial (y si se permita el matrimonio a todas las personas) como si se hace en el CC francés en el artículo 460, en el CC español se hace referencia a la nulidad en los artículos 73 y ss. El mismo 73.1 nos dice que: «Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración: 1.º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial». Este apartado puede hacer referencia a las personas incapaces ya que como he dicho el artículo 56. 2 dice que es necesario un informe médico para conocer la aptitud del contrayente para realizar tal acto. P á g i n a 17 | 30 En resumen, está permitido el matrimonio para todo el mundo siempre que se sigan los requisitos, pero se encuentra la limitación del examen médico relacionado con la capacidad de obra y con ello la capacidad para conocer el acto del matrimonio, al necesitar eso no les permiten contraer matrimonio de forma autónoma y es donde se puede encontrar la desigualdad. Siempre que puedan prestar consentimiento no se les debe prohibir contraer matrimonio, aunque sea una persona incapacitada. La sentencia del TS de 15 de marzo de 2018, que fue analizada por la "Revista de Derecho de Familia", hace mención a la «nulidad de un matrimonio por falta de capacidad para emitir el consentimiento por discapacidad intelectual de un cónyuge» 22 , declarando válido el matrimonio de una persona, contraído durante la tramitación de su proceso de capacidad, pero fijando una serie de premisas: 1. Conforme al art. 23.1.a) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, «los Estados partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges». 2. Lo esencial para que un matrimonio sea válido, es «la capacidad para expresar un consentimiento matrimonial referido a la persona del otro contrayente». De ahí que la ausencia del informe médico a que se refiere el art. 56 CC no conlleva la nulidad del matrimonio en esta sentencia. Entiende el Tribunal que: «[…]no ha quedado suficientemente desvirtuada la presunción de capacidad para la prestación de consentimiento matrimonial y que la consideración del matrimonio como derecho humano derivado de la dignidad de la persona y manifestación del libre desarrollo de la personalidad, también cuando se alcanza una edad avanzada, deben inclinar a reforzar el principio favor matrimonio; toda vez que en el momento de la celebración no se ha acreditado, mediante prueba 22 Protección del derecho de las personas con discapacidad a votar, testar y contraer matrimonio, conforme a la jurisprudencia del TS Ángel Luis Campo Izquierdo. "Revista de Derecho de Familia", el 1 de junio de 2018 P á g i n a 18 | 30 cumplida, que el contrayente con discapacidad, no podía prestar consentimiento matrimonial valido». Además, CERMI nos hace saber a través de la fuente de SERVIMEDIA que en 2017 se hizo una proposición de ley para modificar la Ley de Jurisdicción Voluntaria con el objetivo de que se pueda contraer matrimonio sin tener que justificar un expediente médico. 23 Tras la modificación que propone la iniciativa aprobada, el artículo 56 del Código Civil establece que ese dictamen médico solo será necesario «en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare alguna condición de salud que de modo evidente, categórico y sustancial pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial», de manera que ahora hace mención a cuestiones de salud y no de discapacidad. Y a cambio de ese expediente se proponen otro tipo de medidas de apoyo para facilitar la interpretación del consentimiento. 24 En Francia como hemos visto este derecho de contraer matrimonio con una persona que tiene una incapacidad, exige además de realizar un examen médico, una autorización del supervisor o del juez tutor, lo que vendría a ser aquí en España el tutor o curador, ya que se considera que estas personas no pueden proteger por sí mismas sus propios intereses; dando mayor importancia a la capacidad plena. En España, sin embargo, nos damos cuenta de que hay mayor libertad, el Tribunal Supremo recuerda en este aspecto que contraer matrimonio tiene carácter fundamental y que, aunque hay una limitación con el expediente médico, no se prohíbe el matrimonio siempre que el examen sea favorable, cosa distinta en Francia. Aquí al ser un acto personal no necesita ninguna autorización y se da mucha importancia al interés del contrayente. 23 Las personas con discapacidad podrán casarse sin presentar dictamen médico, CERMI a través de SERVIMEDIA 22 junio de 2017 24 Ídem nota 23 P á g i n a 19 | 30 VII. El incapaz de hecho y la persona con la capacidad modificada judicialmente en el Derecho estatal. Siguiendo la legislación estatal a tal aspecto podemos señalar que la incapacidad es la falta de la capacidad de obrar de una persona, es decir, estamos ante una persona que no puede realizar actos individualmente ya que no tiene capacidad para gobernarse por sí mismo, por lo tanto, tiene privada esta capacidad. La incapacidad será concedida por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley (art. 199 CC). El juez es el que decide si existe o no incapacidad a la hora de obrar, siempre teniendo presente los informes médicos, el examen al incapaz, los distintos dictámenes periciales y el testimonio de sus familiares. El propio art. 200 del CC nos dice las causas de la incapacitación, que son «las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma». Pero este articulo no siempre ha estado así redactado, ya que el CC ha sufrido algunas reformas. En su versión original, el Código Civil español establecía en el artículo 200 que están sujetos a tutela: Los menores de edad no emancipados legalmente (apartado 1), los locos o dementes (apartado 2), aunque tengan intervalos lúcidos, y los sordomudos que no sepan leer y escribir, los declarados pródigos (apartado 3) y los que sufrieran la pena de interdicción civil (apartado 4). 25 Este tenor se modifico con la Ley 13/1983, de 24 de octubre, que dejo la redacción actual de este precepto. Esta Ley modificó la regulación de la incapacitación, suprimiendo así las causas de incapacitación y añadiendo que solo se puede incapacitar mediante sentencia judicial 26 Esta cuestión volvió a reformarse por la Ley Orgánica 1/1996, de 5 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y cuatro años después por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, por la cual gran parte de esta regulación de incapacidad que contemplaba nuestro CC, se trasladó a la LEC. 25 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil (en la versión original) 26 ALVENTOSA DEL RÍO, J; “La incapacitación en España”; Revista Boliviana de derecho, n.17 Santa Cruz de la Sierra 2014 P á g i n a 20 | 30 En la actualidad, la regulación referida a la materia de incapacitación la encontramos en el Código Civil, en concreto en los arts. 199 a 201 27 , y también con referencia a la capacidad para contraer matrimonio en el artículo 56; y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los artículos 756 a 763. 28 Respecto a las causas del articulo 200 vuelve a decir esta página que la jurisprudencia del TS ha señalado que «en términos generales hay que referir las deficiencias a aquellos estados en los que se da un impedimento físico, mental o psíquico, permanente y a veces progresivo que merma la personalidad, la deteriora y amortigua, con efectos en la capacidad volitiva y de decisión, incidiendo en su conducta al manifestarse como inhabilitante para el ejercicio de los derechos civiles y demás consecuentes». 29 El procedimiento de incapacitación que se da en la LEC fruto de la reforma legislativa, señala en su artículo 756 30 que la competencia de las demandas sobre capacidad recae en el Juez de Primera Instancia. Sin embargo, no es la única figura importante ya que también encontramos al Ministerio Fiscal (757y 758). «[…]pueden comparecer en el proceso con su propia defensa y representación. Si no lo hicieren, serán defendidos por el Ministerio Fiscal […]». Por lo tanto, el Ministerio Fiscal debe tener conocimiento de este proceso y a la vez defender a la persona incapaz. Una vez hechos los exámenes correspondientes se dictará sentencia. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento (art. 760 LEC) por lo tanto, el juez es el que va a decidir los límites y lo que puede hacer el incapacitado y lo que esta privado de hacer. Y la incapacitación producirá efectos desde que sea firme, pero esta sentencia es revisable en el tiempo. Esto es algo lógico ya que puede ser que la enfermedad de la persona incapacitada se modifique en el tiempo y que lo que se dictó en la sentencia deba ser reconsiderado. 27 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Gaceta de Madrid, núm. 206 28 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOE núm. 7 29 ALVENTOSA DEL RÍO, J; “La incapacitación en España”; Revista Boliviana de derecho, n.17 Santa Cruz de la Sierra 2014 en relación con la Sentencia Tribunal Supremo Núm. 995, de 31 de diciembre de 1991 - Sala Primera, de lo Civil (RJ 1991\9483) 30 Ídem nota 28 P á g i n a 21 | 30 En la ley se puede encontrar 3 medidas dentro de la privación total o parcial la de internamiento, tutela y curatela nombrados por el juez. El TS considera que la tutela está reservada para la incapacitación total de la persona, cuando ésta por su discapacidad no puede tomar decisiones tanto relativas a su esfera personal como patrimonial, ni por sí misma ni con el apoyo de otras personas; mientras que la curatela, concebida en términos más flexibles, está pensada para incapacitaciones parciales, como un sistema mediante el cual se presta asistencia, personal y/o patrimonial, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad 31 . El internamiento lo encontramos regulado en el art. 763 de la LEC, este puede darse de dos maneras: Ya sea de forma voluntaria por el incapacitado, o por el contrario que esta no sea de forma voluntaria (que es lo que nos viene a explicar el artículo) cuando es el juez el que lo declara o cuando los especialistas lo consideren. El apartado 1 de este precepto regula «El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento». En el caso del internamiento, al igual que la sentencia también puede ser modificado y deberá ser revisado con periodicidad. Con respecto a las instituciones de la tutela y de la curatela, estas la encontramos reguladas en el CC. La tutela es un órgano estable, habitual, y permite suplir la capacidad del menor o incapacitado. En ella el tutor es el representante legal del menor o del incapacitado, salvo que pueda realizar los actos el mismo. (art. 267 CC) Siempre que el juez lo considere así, habrá actos que permita realizar el incapacitado, pero esto tendrá que figurar de forma expresa en la ley, pues en caso contrario si este aspecto no está permitido en la sentencia, el acto jurídico que haga el incapacitado no será válido. 31 Espacio Asesoría, Lefebvre, 23 de Julio de 2018 en relación con la STS Sala 1ª de 15 junio de 2018. EDJ 2018/103947 P á g i n a 22 | 30 Considera la Sala 1ª de la STS de 15 junio de 2018 que la tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. Entre las funciones de representante también se encuentra la de respetar al incapaz y administrar correctamente sus bienes. Pues como señala el artículo 268 del CC, «Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica». En cuanto a la curatela es una institución similar a la tutela, pero se establece para determinados actos que considere el juez. Es también estable, pero de actuación no habitual y se suele utilizar más como un complemento de capacidad ya que la persona mantiene un cierto grado de autogobierno. Los actos sujetos a curatela serán los que se expresen en la sentencia (art. 289). Si no lo especifica se entenderá que realizará los mismos actos que el tutor (art. 290 CC) Sentencia T. Supremo de núm. 124/2018 7.03.2018 32 : «La tutela está reservada para la incapacitación total y la curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales (STS 1.07.2014), si bien la jurisprudencia, salvo supuestos de patente incapacidad total, se viene inclinando, a la luz de la interpretación recogida de la Convención, por la curatela (STS 13 de mayo de 2015, entre otras),[…] por lo que al amparo previsto en el artículo 289 Código Civil, podría atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera personal. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad». 32 Sentencia Tribunal Supremo núm. 124/2018, 7 de marzo de 2018 Sala de lo Civil P á g i n a 23 | 30 VIII. Problemática con el art. 56 CC El artículo 56 del CC se encuentra en el Titulo IV del libro primero y está relacionado con el matrimonio. Este artículo se reformo por la ley 15/2015. Esta modificación se realizó por las recomendaciones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con discapacidad donde se prohibía la discriminación y al igual se velaba por una igualdad respecto a la capacidad jurídica en todas las cuestiones como el matrimonio y dicho artículo quedó así: «Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código. Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento». 37 Aunque con esta reforma se pretendía acabar con la discriminación, esta nueva redacción no queda conforme para todo el mundo, ya que CERMI 38 considera que en ella hay discriminación por la cierta limitación para las personas a las que hace referencia en el artículo y proponen una nueva modificación eliminando todo tipo de restricción: «Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código. Las personas con discapacidad que precisen apoyos para la toma de decisiones no podrán ser excluidas por motivo de su discapacidad del derecho a contraer matrimonio, siendo obligación de las autoridades y funcionarios que intervienen es estos procedimientos proveer de los apoyos necesarios para la formación y emisión de su consentimiento». 39 37 Resumen informativo sobre la reforma del artículo 56 DEL Código Civil, 22 de diciembre de 2016, FASOCIDE 38 Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad. 39 Comentario de CERMI redactado en Resumen informativo sobre la reforma del artículo 56 DEL Código Civil, 22 de diciembre de 2016, FASOCIDE P á g i n a 24 | 30 IX. Valoración de la normativa española por el Comité de NNUU. El Comité de la ONU 40 sobre la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad muestra preocupación por España en algunos aspectos como la salud, la igualdad o la educación inclusiva de dicho colectivo. Considera, tras estar informado por un informe elaborado por el órgano elegido, que no se está llevando una buena protección y que España no se toma en serio sus compromisos que tienen respecto a la ley que firmaron y el Comité ha elaborado sus conclusiones. El Comité señala la revisión de todas las leyes, políticas y prácticas relativas a la prestación de servicios para las personas con discapacidad a todos los niveles y en todas las comunidades autónomas y corporaciones locales, conforme a los principios consagrados en la Convención y en línea con el modelo de Derechos Humanos de la discapacidad. Para eso añade más de 50 recomendaciones a seguir. Jesús Martín, delegado del CERMI de Derechos Humanos y para la Convención ONU añade: «el informe no es un castigo, es una oportunidad de mejora, de cambio social, y da unas instrucciones muy claras». 41 La primera preocupación es la educación, preocupa los escasos avances de la educación inclusiva ya que los niños con discapacidad siguen recibiendo una educación especial y segregada. El Comité dice que «se necesitan medidas que conciban la educación inclusiva como derecho y se concrete una política integral de educación inclusiva que contenga estrategias para promover una cultura de inclusión en la educación ordinaria». Otro tema es el aborto y la eutanasia. «Respecto a ello, el Comité vuelve a instar a España a que cambie la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, a fin de que no se establezca un supuesto especial en función de la discapacidad, y del mismo modo insiste en que esta no se considere un motivo para la eutanasia». El tema que viene a defender el Comité es que sería recomendable que el tiempo que hay para abortar fuera el mismo para un feto con discapacidad como para el feto que no la tiene y que en la eutanasia no sea un motivo el que una persona tenga discapacidad. 40 La ONU muestra «preocupación» respecto a la protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad en España, 15 de abril de 2019, Down España. 41 ABELLA B., GONZÁLEZ HUESA J.M., Lo que ha de hacer España según LA ONU 22 de mayo de 2019, Cermi P á g i n a 25 | 30 También tenemos el problema de privar del derecho al voto a estas personas con discapacidad intelectual. 42 «Nadie debería ser privado de su derecho al voto debido a sus discapacidades. Las personas con discapacidades intelectuales y psicosociales no son una excepción», ha señalado Dunja Mijatovic, comisaria europea de Derechos Humanos del Consejo de Europa. 43 Mijatovic advierte de que privar a las personas del derecho de voto basándose en la discapacidad, incluso después de una evaluación hecha por un juez sobre la capacidad cognitiva o el estado de salud mental de la persona, es contrario a estas normas. Tampoco los considera compatible con ningún objetivo legítimo y avisa de que supone discriminación. «En una democracia moderna, ningún elector debe explicar por qué vota a tal partido o candidato», añadió. El presidente de Down Compostela, Juan Martínez, resaltó la importancia del apoyo de Dunja Mijatovic, y pide a los políticos españoles «que de una vez por todas antepongan los derechos de las personas con discapacidad a los intereses partidistas y que reformen sin más demora la Ley Electoral para dar cumplimiento a la Convención de la ONU y a la propia Constitución Española y evitar las situaciones de discriminación que afectan a 100.000 españoles y españolas con discapacidad que no pueden votar». 44 X. Conclusiones En todo este trabajo encontramos dos principios que se enfrentan en mi opinión. El de protección contra el de igualdad. Y digo esto porque por mucho que haya legislación en la que se reconozca la libertad y la igualdad de todas las personas esto no termina siendo así, y no es así porque el gobierno lo que pretende es proteger a las personas incapaces pero esta línea de protección roza con la de igualdad, ya que al crear limitaciones o al no permitir derechos esenciales como el voto a las personas incapaces esto crea que no haya igualdad entre todas las personas. 42 La comisaria europea de Derechos Humanos advierte a España que no puede privar del derecho al voto a las personas con discapacidad, Down Galicia, 18 de junio de 2018 43 Observaciones escritas presentadas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el caso de la española María del Mar Caamaño Valle contra España por haberle retirado este derecho un tribunal 44 Ídem nota 42