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Trabajo Fin de Grado La regulación del Crowdfunding en España y la necesidad de implantar un Sandbox Regulation of Crowdfunding in Spain and Sandbox as a required measure Miriam Colomina Pascual Director Javier Usoz Otal FACULTAD DE DERECHO 2020 - 2 - - 3 - ÍNDICE ABREVIATURAS UTILIZADAS…………………………………………..5 I. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………...7 1. CUESTIÓN TRATADA EN EL TRABAJO…………………………….7 2. JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS…………………………………….8 3. METODOLOGUÍA SEGUIDA EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO……………………………………………………………….9 II. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CROWDFUNDING………...…..10 III. EL CROWDFUNDING ESPAÑOL EN CIFRAS…………………………..12 1. INTRODUCCION……………………………………………………...12 2. CRECIMIENTO Y VOLUMEN DE RECAUDACIÓN……………….13 2.1. Las razones de su crecimiento…………………………………..13 2.2. Sus principales amenazas……………………………………….15 3. PLATAFORMAS ACTIVAS EN ESPAÑA…………………………...16 4. CREACIÓN DE EMPLEO……………………………………………..17 5. POSICIÓN DEL CROWDFUNDING ESPAÑOL EN EL RANKING EUROPEO……………………………………………………………...18 IV. LA REGULACIÓN DEL CROWDFUNDING EN ESPAÑA……………...19 1. LAS FORMAS DE CROWDFUNDING NO REGULADAS: LA COMPLEJIDAD QUE ACARREA SU AUSENCIA…………………..20 1.1.Financiación participativa a título gratuito: el Crowdfunding de donación……………………………………………………………20 A) Concepto B) Falta de regulación expresa en España 1.2.Crowdfunding de recompensa………………………………………22 A) Concepto B) Naturaleza jurídica del Crowdfunding de recompensa C) Consecuencias jurídicas del Crowdfunding de recompensa que es donación modal y del que es compraventa de cosa futura D) La necesidad de una regulación expresa 2. LAS MODALIDADES DE CROWDFUNDING REGULADAS: BARRERAS NORMATIVAS PREVIAS……………………………...26 2.1.Crowdfunding de préstamos o lending crowdfunding………………26 - 4 - A) Concepto 2.2.Crowdfunding inmobiliario………………………………………...27 A) Concepto 2.3.Crowdfunding basado en la participación en el capital o de inversión: Crowdfunding de aportación de capital o equity crowdfunding…..…28 A) Concepto 2.4.Las barreras administrativas previas en la LFFE……………………29 V. EXIGENCIA IMPRORRAGABLE DE LA IMPLATACIÓN DE NUEVAS MEDIDAS DE REGULACIÓN EN ESPAÑA: EL CONTEXTO ECONÓMICO ACTUAL…………………………………………………..31 VI. SANDBOX COMO EL MEJOR INCENTIVO A LA INNOVACIÓN FINANCIERA EN ESPAÑA……………………………………………….33 1. EL <<ESPACIO CONTROLADO DE PRUEBAS>> EN EL PROYECTO DE LEY PARA LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL DEL SISTEMA FINANCIERO……………………………………………...34 1.1. Concepto y parámetros fundamentales…………………………35 1.2. Requisitos de acceso al Sandbox………………………..………36 A) Perfil del promotor B) Potencial del producto o servicio ofertado 1.3. Procedimiento de acceso………………………………………..37 A) El protocolo de pruebas 1.4. El desarrollo de las pruebas……………………………………..38 A) Las garantías: la responsabilidad por daños causados a los participantes 1.5. La salida del espacio controlado de pruebas……………………39 VII. CONCLUSIÓN…………………………………………………………….40 VIII. BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………...45 IX. WEBGRAFÍA……………………………………………………………...47 - 5 - ABREVIATURAS UTILIZADAS AEFI: Asociación española de Fintech e Insurtech CC: Código civil CEPYME: Confederación española de la Pequeña y Mediana empresa CNMV: Comisión Nacional del Mercado de Valores CONSOB: Commissione Nazionale per le Società e la Borsa DGT: Dirección General de Tributos FCA: Financial and Conduct Authority LFFE: Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. LSC: Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital LSSI: Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico P2P: Peer to peer PFP: Plataforma de Financiación Participativa PRA: Prudential Regulation Authority RDSAC: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias TRLCU: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias - 6 - - 7 - I. INTRODUCCIÓN 1. CUESTIÓN TRATADA EN EL TRABAJO Este trabajo trata de convencer de la necesidad urgente de la implantación de nuevas medidas de regulación que ofrezcan una solución a los problemas normativos a los que se viene enfrentando el mundo del crowdfunding hasta ahora y fortalezcan la innovación financiera en España. El ámbito espacial en que nos vamos a centrar es el español. Por ello, he querido poner de relieve su aportación a la economía española. Las cifras sobre el crecimiento de su recaudación, el número de plataformas activas, y su contribución al empleo, merecen una atención especial. También, las innumerables ventajas que ofrece. La regulación actual del crowdfunding es una amenaza a su desarrollo. En unas formas, la inseguridad jurídica crea un clima de desconfianza que puede terminar por desincentivar la inversión; en otras, la norma que las ampara deviene ineficaz, por cuanto impone barreras administrativas previas que pueden resultar definitivas para muchas empresas, especialmente las que se encuentran en fases iniciales de desarrollo. El contexto económico actual se presenta como una oportunidad para el fortalecimiento de esta figura en España. No sólo me refiero a poner el crowdfunding como uno de los pilares básicos en los que asentar la recuperación económica de la crisis del COVID-19; sino también, a convertir a nuestro país en uno de los pioneros en respaldar de forma eficiente este tipo de plataformas. La configuración de un Sandbox en España sería pieza clave del crowdfunding para superar la amenaza de su regulación y aprovechar las oportunidades que nos ofrece el entorno. El Gobierno ya ha dado sus primeros pasos con la publicación de un Proyecto de Ley, con la que trata de configurar esta medida en nuestro país. - 8 - 2. JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS El crowdfunding es una modalidad de financiación participativa novedosa, pero que ya ha conseguido importantes logros en la transformación digital del sistema financiero español. Su importancia económica es especialmente relevante a nivel global. China ocupa la posición de liderazgo con el 86% de la recaudación mundial, a la que siguen Estados Unidos (10%) y Reino Unido (1,9%). Por su parte, el crowdfunding europeo ha experimentado un crecimiento significativo durante los últimos años, pero insuficiente si lo comparamos con el de otras regiones del mundo. En España, el crowdfunding ha evolucionado hasta llegar a profesionalizarse. Gracias a sus innumerables ventajas, el volumen de recaudación y la contribución a la creación de empleo no han parado de crecer, y se prevé que no dejen de hacerlo. A pesar de su relevancia en la economía, la regulación actual del crowdfunding en España se caracteriza por no prestar la suficiente eficacia: algunos tipos de crowdfunding no se encuentran regulados de manera específica; otros en cambio, regulados, tienen que hacer frente a barreras administrativas que ponen en peligro la supervivencia de estas empresas. En cualquier caso, la actual regulación del crowdfunding en España es una amenaza a su crecimiento y necesita la implantación de medidas urgentes. La experiencia comparada demuestra que la mejor solución para fortalecer el ecosistema del crowdfunding español es la creación de un <<espacio controlado de pruebas>> (o regulatory sandbox). Esta medida mejoraría nuestra posición competitiva en el mundo, ya que seríamos uno de los países pioneros en instaurarla. Permitiría el desarrollo de la innovación, fomentaría la competencia, impulsaría constantes actualizaciones legislativas, y minimizaría los principales riesgos a los que se enfrentan actualmente los sujetos del crowdfunding. Por ello, resulta especialmente importante el análisis del Proyecto de Ley publicado por el Ministerio de Economía el pasado 28 de febrero, a fin de avanzar cómo se pretende configurar esta medida en España. - 9 - 3. METODOLOGÍA SEGUIDA EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO He elegido este tema porque suscita un gran interés entre los estudiosos del Derecho y de la Economía, y, además, es de actualidad. Al tratarse de una figura novedosa, no existe una definición legal ni económica de la misma, así que he intentado aproximar dicho concepto a través de la delimitación de sus elementos más importantes. Los datos contenidos en el epígrafe tercero los he extraído principalmente del estudio realizado por JAVIER RAMOS y ÁNGEL GONZÁLEZ, dirigidos por CUENA CASAS. En este punto conviene destacar que los datos varían considerablemente de una fuente de información a otra. He elegido a esta autora porque su trayectoria profesional me inspira mayor confianza. Para la elaboración del epígrafe de la regulación del crowdfunding en España he consultado las aportaciones de numerosos autores que he ido mencionando a lo largo del trabajo. También, textos legales (principalmente la LFFE), jurisprudencia, y consultas tributarias de la DGT. Por otro lado, he tratado de hacer la lectura lo más amena posible a través de la referencia a ejemplos reales contenidos en distintas plataformas. Asimismo, he intentado explicar con mayor detenimiento aquellos conceptos que considero que tienen mayor relevancia para la comprensión del trabajo. Conviene advertir que este epígrafe puede resultar un poco extenso, pero he creído conveniente no dejar atrás ninguna de las modalidades de crowdfunding que mayor repercusión tienen en la demanda de financiación participativa, porque, de lo contrario, sería imposible un conocimiento completo del panorama legal en que se asienta el crowdfunding en España. El epígrafe V no hubiese sido posible sin los trabajos realizados por la AEFI a través de su Libro Blanco (2017) y de su Propuesta para la implantación de un Sandbox (2018) en nuestro país. También me ha servido de gran ayuda la lectura de distintas noticias contenidas en periódicos digitales económicos, de las cuales cabe resaltar, especialmente: las que piden la implantación de un Sandbox de manera urgente para España, y aquellas que aseguran que las características del crowdfunding lo convierten en la mejor solución para financiar la recuperación de la crisis económica del COVID-19. Por último, he creído conveniente realizar un análisis del contenido del Proyecto de Ley publicado por el - 16 - • Riesgo de posibles malas prácticas o de fraude por parte de usuarios de la plataforma, en cuanto a la información que ofrecen las personas y empresas que solicitan financiación. La consecuencia directa es la creación de un clima de desconfianza en estas plataformas. • Ciberataques • Blanqueo de capitales • Infracción de la protección de los datos personales • Financiación del terrorismo Estos cuatro últimos riesgos rompen la estabilidad que merece el crowdfunding. En definitiva, todos necesitan del establecimiento de medidas de protección para dotar de la máxima calidad al desarrollo innovador del sistema financiero. 3. PLATAFORMAS ACTIVAS EN ESPAÑA Tabla 1: Número de Plataformas activas en España (2018-2015). Elaboración propia. Fuente: JAVIER RAMOS y ÁNGEL GONZÁLEZ., <<La financiación participativa (crowdfunding) en datos)>>, en Aspectos legales de la financiación en masa o crowdfunding, CUENA CASAS, M. (dir.), Capítulo 5, Tirant lo Blanch, Empresas, Valencia, 2020. En el año 2018, el número de plataformas activas en España fue de 50. No obstante, esta cifra por sí sola no dice mucho y requiere de más información para poder valorar la sostenibilidad del sector. Así, un alto ratio de fracaso de plataformas 13 indica que el sector está poco maduro y profesionalizado, por lo que no es posible garantizar la sostenibilidad de este sector. Por el contrario, uno bajo daría cuenta de un sector maduro y sólido, con suficiente respaldo por parte de emprendedores y financiadores que haría posible la sostenibilidad de esta forma de financiación. 13 Las que nacen menos las que mueren. Nº Plataformas activas 2018 2017 2016 2015 Crowd. Inversión 11 10 11 12 Crowd. Inmob 6 8 3 1 Crowd. Préstamos 12 11 9 10 Recompensas 12 13 15 17 Donaciones 9 9 11 11 TOTAL 50 51 49 51 - 17 - Como puede comprobarse en la tabla adjunta, el saldo español de plataformas activas se mantiene en 50 durante los últimos años, lo que indica la madurez del sector 14 . Ahora bien, muchos autores apuntan a que este dato no debe confiarnos, ya que una recaudación limitada a 160 millones de euros, con 50 plataformas operando, si no se produce un aumento exponencial de la recaudación, muchas de ellas tendrían que cerrar en el corto plazo 15 . 4. CREACIÓN DE EMPLEO El estudio se basa en la información obtenida en los proyectos que buscan financiación y que concretan los puestos de trabajo que van a crear 16 . Trata de aproximar tres umbrales distintos, basados en aproximaciones, que luego relaciona con el total de recaudación obtenida por el crowdfunding en España. Así, en la siguiente tabla se puede comprobar la cantidad de empleos que creó el crowdfunding en 2018 según el umbral de medición utilizado: Tabla 2: Número de nuevos puestos de trabajo creados a través del crowdfunding en España (2018) Elaboración propia. Fuente: JAVIER RAMOS y ÁNGEL GONZÁLEZ., <<La financiación participativa (crowdfunding) en datos)>>, en Aspectos legales de la financiación en masa o crowdfunding, CUENA CASAS, M. (dir.), Capítulo 5, Tirant lo Blanch, Empresas, Valencia, 2020. 14 En el sentido de profesionalizado. 15 Esto es así porque, suponiendo que las plataformas ganan como beneficio un porcentaje del 5 al 10% por campaña de financiación (16 millones de comisión), y habiendo 50 plataformas, salen a 300.000 euros por cabeza. Teniendo en cuenta, además, que algunas de ellas recaudan varios millones de euros, podemos asegurar que muchas otras operan en pérdidas. 16 Por ejemplo, la plataforma de préstamos Lendix ofrecía posibilidades de inversión en un proyecto para abrir una franquicia de una cadena de restaurantes globales en Valencia. Solicitaba 1 millón de euros y pretendía crear entre 50 y 80 puestos de trabajo. El umbral para crear un empleo sería de, aproximadamente, 17.000 euros. Otros ejemplos similares son los de un Bar en Toledo, que pedía 25.000 euros de inversión y pretendía crear dos nuevos empleos (12.500 euros de umbral por empleo), o el de SeedBox, que solicitaba 400.000 euros para, entre otras cosas, poder contratar personal adicional al que le recompensará con 35.000 euros. Recaudación159.693.785 159.693.785 159.693.785 Umbral 50.000 20.000 12.500 Nuevos empleos 3193,8757 7984,68925 12775,5028 - 18 - En otros casos, el cálculo del umbral obedece más a prácticas de autoempleo (preventas de libros, música…). Advertir que en este caso no se crea un puesto de trabajo en sí, sino que se favorece una actividad económica o se financia un empleo creado previamente. El autor alude a la dificultad para concretar el número exacto de empleos nuevos, pero advierte la necesidad de no olvidar su potencial para impulsar el empleo (y el autoempleo). 5. POSICIÓN DEL CROWDFUNDING ESPAÑOL EN EL RANKING EUROPEO Tabla 3: posición del crowdfunding español en el ranking europeo por volumen de recaudación (2018) Fuente: JAVIER RAMOS y ÁNGEL GONZÁLEZ., <<La financiación participativa (crowdfunding) en datos)>>, en Aspectos legales de la financiación en masa o crowdfunding, CUENA CASAS, M. (dir.), Capítulo 5, Tirant lo Blanch, Empresas, Valencia, 2020. En 2018, España se encontraba en octavo lugar en el ranking europeo. Francia y Alemania, las primeras en el ranking, recaudan cuatro veces más que nosotros, y esto se debía, especialmente, al establecimiento de medidas que fomentaban la financiación participativa. Holanda, Suecia o Georgia, a pesar de tener un PIB menor que el nuestro, recaudaron más. A pesar de que nosotros estábamos por encima de la media, necesitamos el establecimiento de medidas urgentes que nos permitan mejorar nuestra posición competitiva en la UE. - 19 - IV. LA REGULACIÓN DEL CROWDFUNDING EN ESPAÑA La LFFE es el avance más significativo en la regulación del crowdfunding en España. Sin embargo, sólo se ocupa de regular aquellas formas de financiación participativa <<en las que prime el componente financiero de la actividad>> 17 , es decir, en las que el inversor espera recibir una contraprestación dineraria a cambio de su aportación a la financiación de un proyecto. Hablamos, únicamente, del crowdfunding de inversión y del de préstamos. Les dedica su Título V. En este punto conviene preguntarse cuál es el marco jurídico que ampara el resto de figuras del crowdfunding. La respuesta es ninguno. La protección de dichas modalidades sugiere un esfuerzo interpretativo de la normativa vigente, nada sencillo, para determinar la naturaleza jurídica de cada operación a fin de determinar las consecuencias legales en caso de incumplimiento. La inseguridad jurídica que se deriva es especialmente peligrosa y se convierte en la principal amenaza al crecimiento de este tipo de plataformas. Aun así, la regulación que hace la LFFE de las formas de financiación lucrativas no es del todo satisfactoria. El sector 18 viene tiempo quejándose de las barreras que la norma impone a su desarrollo. A lo largo del trabajo, he distinguido entre aquellas formas de crowdfunding ausentes de regulación, y las que cuentan con amparo normativo en la LFFE. Respecto a las primeras, me he centrado en determinar su naturaleza jurídica a la hora de conocer cuáles son las consecuencias legales en caso de incumplimiento. En las segundas, he puesto el foco en la primera barrera normativa que deben hacer frente las figuras reguladas por la LFFE. 17 LFFE. Exposición de motivos III. 18 Libro Blanco de la Regulación Fintech en España, AEFI, 2017. - 20 - 1. LAS FORMAS DE CROWDFUNDING NO REGULADAS: LA COMPLEJIDAD QUE ACARREA SU AUSENCIA 1.1. Financiación participativa a título gratuito: el crowdfunding de donación A) Concepto Los inversores que participan en este tipo de plataformas realizan sus aportaciones económicas a un proyecto a título de mera liberalidad, solamente por la satisfacción personal de participar en él. Sobre todo, se utiliza en relación con proyectos sin ánimo de lucro llevados a cabo por organizaciones no gubernamentales y distintas asociaciones 19 , aunque también pueden ser emprendidos por particulares. Algunas de las plataformas de crowdfunding solidario más conocidas en España son Mi grano de arena y Lánzanos 20 . B) Falta de regulación expresa en España Como ya hemos anticipado anteriormente, esta figura no se encuentra regulada específicamente en España. La LFFE la excluye, implícitamente, cuando asegura regular únicamente las formas de financiación participativa en las que existe contraprestación dineraria a cambio de la inversión, y, explícitamente, en su artículo 46. 2. a) cuando no considera como plataforma de financiación participativa la captada por los promotores exclusivamente a través de donaciones. Dicha falta de regulación nos obliga a realizar un esfuerzo interpretativo acudiendo al Derecho común. Es necesario partir del artículo 618 CC que establece que <<la donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a 19 Como ejemplos relevantes caben destacar las campañas de financiación de la restauración de la catedral de Santiago o el Monasterio de Pedralbes. 20 Dos ejemplos de este tipo de plataformas: https://www.migranodearena.org/ y. https://www.lanzanos.com/ - 21 - favor de otra, que la acepta>>. Así, debemos tratar al donation crowdfunding como una mera donación, ya que comparte sus características principales: a) Acto de liberalidad. El donante guarda la voluntad de enriquecer al otro, sin esperar contraprestación alguna 21 . b) Acto gratuito. No existe contraprestación alguna. A este respecto, DÍEZPICAZO y GULLÓN 22 sostienen que <<la característica que distingue la donación de los otros contratos gratuitos, es el empobrecimiento patrimonial que sufre el donante y el correlativo enriquecimiento del patrimonio del donatario. En el resto de contratos gratuitos falta la nota del empobrecimiento, ya que el activo del patrimonio de quien realiza el acto liberal (depósito, mandato, préstamo) no sale ningún bien ni derecho>>. c) Acto de disposición. Existe transferencia de un derecho que implica el enriquecimiento del donatario y el empobrecimiento del donante. d) Acto inter vivos. En caso contrario, estaríamos ante una sucesión 23 . En cuanto a la obligación fundamental que ha de ser cumplida por el promotor del proyecto destaca la de la utilización efectiva de los fondos recaudados en el proyecto anunciado a través de la plataforma. De esta manera, la naturaleza jurídica del crowdfunding de donaciones es la de una obligación modal 24 , ya que la cantidad de la donación realizada ha de tener como finalidad el proyecto que se publicitó por el emprendedor/particular en la plataforma 25 . Como consecuencia, en caso de que no se destinen los fondos a la 21 STS (Sala 1ª de lo Civil). 31 de mayo de 2006. RJ 2006/3496: <<la donación es un negocio jurídico por el cual una persona, por voluntad propia, con ánimo de liberalidad (animus donandi), se empobrece en una parte de su patrimonio en beneficio de otra que se enriquece en el otorgamiento>>. 22 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN BALLESTEROS, A.: Sistema de Derecho Civil. Vol. II (Tomo 2): <<Contratos en especial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad extracontractual>>. Tecnos. 2012, pág. 335. 23 Para SAVIGNY la sucesión es el <<cambio subjetivo en una relación de derecho>>. 24 En muchas ocasiones, en este tipo de operaciones se establece como condición para la transferencia del dinero aportado que se llegue a la cantidad mínima establecida en el proyecto. Si concurre este supuesto, la obligación debe calificarse, además de modal, como condicional. Por tanto, podemos estar ante el supuesto en que la obligación sea modal y condicional. 25 STS 8984/1994 (Sala 1ª de lo Civil). 27 de diciembre de 1994. [ECLI: ES:TS:1994:8984]: <<esta clase de donación, prevista en el art. 647 CC supone una institución en la que el donante ha exigido al donatario la concurrencia de un modo, finalidad, carga, motivo o recomendación cuyo incumplimiento puede dar lugar a la revocación o resolución del contrato>>. - 22 - financiación del proyecto anunciado, cabe exigir el cumplimiento forzoso o la revocación de la atribución realizada con la consiguiente devolución de lo donado en el plazo de cuatro meses de caducidad a contar desde que el inversor conozca, sin faltar a la buena fe, el incumplimiento del emprendedor 26 . 1.2. Crowdfunding de recompensa A) Concepto Se denomina crowdfunding de recompensa precisamente porque el inversor que realiza su aportación recibe una recompensa, entendida ésta como la contraprestación de carácter no dinerario con un valor económico próximo a la aportación efectuada y que puede consistir en un producto, servicio o cualquier otro tipo. El destino de estos proyectos puede ser de muy variado tipo: arte, música, fotografía, cómics, ciencia y tecnología… Las recompensas también: pueden consistir en bienes (objetos de merchandising, como camisetas), servicios (por ejemplo, la asistencia VIP a un concierto) o en cualquier otro tipo de contraprestación no dineraria (un autógrafo, encuentro con un artista…). La recompensa dependerá de la cantidad aportada, que, generalmente, no suele ser elevada. B) Naturaleza jurídica del crowdfunding de recompensa Actualmente, existe una amplia discusión doctrinal en torno a la naturaleza jurídica de esta figura. Por ello, debemos partir del hecho de que no es posible dar una respuesta unánime al interrogante relativo a la naturaleza jurídica de este tipo de crowdfunding. Ocurre por varios motivos: por la dificultad para encajar esta figura novedosa en las categorías tradicionales, por la atipicidad de este contrato, por el amplio margen de libertad contractual existente, y por el carácter diverso de las recompensas. 26 Art. 647.1 CC - 23 - A pesar de que dicha discusión abarca multitud de posibilidades, conviene distinguir únicamente si estamos ante una donación o ante una compraventa 27 . Algunos autores afirman que el crowdfunding de recompensa debe tratarse jurídicamente como una donación modal 28 ; otros mas bien defienden que se trata de un contrato de compraventa de cosa futura (o un contrato de prestación de servicios futuros) 29 ; otros en cambio, prefieren analizar caso por caso 30 . En la línea del profesor MORENO SERRANO, para determinar la naturaleza jurídica de la operación debemos atender al contenido de la concreta recompensa y a la causa del contrato. Así, si en la campaña de recompensas se prometen menciones honoríficas o simbólicas, estamos ante una donación (modal); si, en cambio, se prometen productos y/o servicios, u otra clase de contraprestación no monetaria, podemos estar ante una donación o ante una compraventa, dependiendo de la causa del contrato. En este sentido, si el inversor está motivado exclusivamente por un animus donandi, ya que la recompensa que espera recibir es de escaso valor, estamos ante una donación modal; si el inversor, cuando realiza la aportación, admite como posibilidad la falta de entrega de la recompensa elegida, estamos ante una compraventa de esperanza; o si, como ocurre generalmente, carece del ánimo de liberalidad propio de la donación, pues aunque busque ayudar al promotor, persigue esencialmente la recepción de una recompensa de valor próximo a lo aportado, estamos ante una compraventa de cosa futura, preventa o venta a futuro. 27 La distinción de la naturaleza jurídica resulta clave por cuanto determina las consecuencias legales que se van a derivar. De entre todas las distinciones que se están discutiendo actualmente en el ámbito doctrinal, he considerado conveniente poner en relevancia la que distingue entre compraventa y donación porque es la más utilizada por las autoridades a la hora de establecer determinadas consecuencias jurídicas. En este sentido, la Dirección General de Tributos se ha pronunciado sobre los efectos tributarios de las recompensas en el crowdfunding que, afirma, dependen de si estamos ante una compraventa o una donación modal. Consulta de la DGT, número de consulta: V 2895-16, 22/06/2016. 28 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., La suscripción popular a cambio de un premio (reward crowdfunding: naturaleza jurídica y función económica. Almacén de Derecho, 2018; CAMACHO CLAVIJO, S. <<El crowdfunding: régimen jurídico de la financiación participativa en la Ley 5/2015 de fomento de la financiación empresarial y en Las modalidades de financiación participativa o crowdfunding y su distinción respecto de figuras afines: equity-crowdfunding emisión de valores y obligaciones, (…)>>. Revista CESCO de Derecho del Consumo. Nº 17/2016. 29 MACANÁS VICENTE, G. <<Calificación y caracteres del contrato de mediación con la plataforma de crowdfunding>> en Crowdfunding: cooperación colectiva al servicio de la financiación. Dir LÁZARO SÁNCHEZ, E. (et. al), Aranzadi, 2018, pp 73-103. 30 MORENO SERRANO, E., Crowdfunding: aspectos legales, Aranzadi, 2016. - 24 - En definitiva, si el valor de la recompensa es equivalente a lo aportado, estaremos ante una compraventa, ya sea de esperanza o de cosa futura. Pero si el valor de la recompensa es pequeño en relación con la aportación realizada, se entiende que estamos ante una donación modal. C) Consecuencias jurídicas del crowdfunding de recompensa que es donación modal y del que es compraventa de cosa futura Las consecuencias jurídicas del crowdfunding que es donación modal son equivalentes a las del crowdfunding de donación 31 . Las obligaciones respectivas en el crowdfunding de recompensa que se trata de compraventa de cosa futura tienen que ver con la obligación del inversor de realizar el pago por adelantado y la del emprendedor de entregar lo prometido -la recompensa-. Al tratarse de una compraventa, los efectos legales que se derivan del incumplimiento son comunes a los de cualquier compraventa: exigir el cumplimiento o resolver el contrato y, en ambos casos, solicitar la indemnización de daños y perjuicios 32 . Por otro lado, ya que el contrato se realiza a través de la plataforma electrónica, debemos considerar este contrato como electrónico. Por tanto, resulta de aplicación el art. 23 de la LSSI, que regula la validez y eficacia de los contratos electrónicos. Este mismo artículo permite considerar a los inversores como consumidores, excepto en el caso de que el emprendedor sea <<persona física que actúe con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio u profesión; o una persona jurídica o entidad sin personalidad jurídica que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial>>. También cabe, por tanto, la aplicación del TRLCU 33 . Ante un incumplimiento contractual, el inversor suele acudir a la plataforma, la cual suele contactar con el emprendedor. Ahora bien, las partes deben conocer que pueden acudir al Sistema Arbitral de Consumo regulado en el art. 58 TRLCU 31 Epígrafe 1.1.B) 32 Art. 1124 CC 33 Arts. 2, 3 y 4. - 25 - y en los arts. 51 a 55 del RDSAC 34 . Este método constituye la mejor vía para la resolución de conflictos en caso de incumplimientos en transacciones de escasa entidad económica. Por otro lado, tanto el inversor como el emprendedor cuentan con la posibilidad de someter el conflicto a la plataforma online creada a partir de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE; y del Reglamento (UE) 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre la resolución de litigios en línea en materia de consumo 35 . D) La necesidad de una regulación expresa En la línea seguida por MORENO SERRANO 36 , el riesgo financiero del inversor que espera obtener una recompensa a cambio de su aportación hace necesaria su regulación expresa. Por esta vía, no urge, por tanto, la regulación del de donaciones, ya que se dice que el inversor, por su mera participación, ya se encuentra satisfecho. El riesgo del que hablamos engloba dos factores: la desconfianza ante el posible incumplimiento por parte del promotor, y la desconfianza por los posibles fraudes o engaños. La sensación de desconfianza ante el posible incumplimiento por parte del promotor tiene que ver con la falta de garantías, y con la ineficacia de los mecanismos encargados de determinar la fiabilidad de las personas que promueven el proyecto. Además, también se le tacha por estar relacionado con la 34 No cabe la posibilidad de acudir a un procedimiento regulado por un código de conducta porque no existe alguno relativo al crowdfunding. Ver Art. 32 LSSI. 35 Se trata de una plataforma online para la resolución amistosa de conflictos en línea. Ofrece a los consumidores y comerciantes una ventanilla única para la resolución extrajudicial de conflictos en línea mediante entidades de resolución alternativa que están vinculadas a esa plataforma y que ofrecen la resolución alternativa a través de procedimientos de calidad. Cuando el consumidor desea formular una reclamación, la podrá hacer a través de la plataforma en su idioma. El comerciante la recibe, junto con un listado de organismos de resolución de litigios. Ambos disponen de 30 días para llegar a un acuerdo sobre el organismo, eligiendo el comerciante y prestando su consentimiento el consumidor. Si no llegasen a un acuerdo, pierden la oportunidad de resolverlo en línea. Llegando a un acuerdo, el organismo de resolución de conflictos dispone de 90 días para solucionar el litigio. 36 MORENO SERRANO, E., Crowfunding: aspectos legales, Aranzadi, 2016. - 32 - regulación. Por otro lado, no debemos olvidar que nos encontramos en pleno periodo transitorio del BREXIT y que es una buena ocasión para ocupar el nicho que deja Reino Unido con su salida de la Unión Europea 41 . Asimismo, la implantación de nuevas medidas en España aumentaría la inversión internacional, sobre todo la procedente de América Latina, convirtiendo a nuestro país en el principal escaparate al mercado europeo. Por último, la importancia de crear un marco regulatorio atractivo en España tiene que ver con convertir a nuestro país en el candidato, dentro de la UE, para el establecimiento de empresas de otros Estados miembros que no cuentan con marcos regulatorios favorables para el desempeño del crowdfunding y que piden a gritos su implementación 42 . El segundo tiene que ver, en lo que nos ocupa, con la necesidad de adoptar soluciones rápidas y eficaces en el acceso inmediato a dinero y financiación. Así, necesitamos fomentar nuestro mercado tecnológico financiero para dar cabida a nuevas ideas que agilicen la solución a esta crisis 43 . Cabe recordar que el origen del crowdfunding en España se halla precisamente en la crisis económica del 2008, especialmente por las ventajas inherentes a este tipo de plataformas. 41 A fecha de hoy, en pleno periodo transitorio, no podemos asegurar cómo van a ser las condiciones mediante las cuales Reino Unido abandonará la Unión europea. En caso de que se opte por un BREXIT duro (bastante probable en palabras de Michel Barnier, nombrado negociador en este tema por la Comisión europea), Reino Unido perdería sus derechos de passporting (<<Pasaporte europeo>>), que facultaban a las entidades financieras sometidas a la FCA o PRA a operar libremente en el resto de Estados miembros de la UE, sin necesidad de autorización previa en cada uno de ellos. 42 <<We call for the EU Comission to consider the adoption of a framework for experimentation (Europewide approach on sandboxes) at European level which would avoid creating additional fragmentation in the single market and distortion of competition between operators in Europe. If appropriately implemented, it can make a significant contribution to innovation in financial services to the benefit of consumers>>. European Banking Federation (14 de noviembre de 2016). Se recomienda a la Comisión europea la creación de un entorno controlado de pruebas a nivel de la UE. 43 Para ello es imprescindible fomentar la competencia simplificando los requisitos de acceso al mismo. En este sentido, en palabras de Pedro Sánchez durante la presentación de la Agenda España Digital 2025 el pasado 23 de julio: <<España Digital 2025 centrará sus objetivos en el impulso a la transformación digital del país como una de las palancas fundamentales para relanzar el crecimiento económico, la reducción de la desigualdad, el aumento de la productividad y el aprovechamiento de todas las oportunidades que brindan las nuevas tecnologías, (…)>>. <Este plan no es un plan más, es uno de los pilares estratégicos en los que debe asentarse la recuperación económica de España: la creación de empleo, el aumento de la productividad y la conquista de mercados exteriores>>. https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Paginas/2020/230720-sanchezdigital.aspx - 33 - VI. SANDBOX COMO EL MEJOR INCENTIVO A LA INNOVACIÓN FINANCIERA EN ESPAÑA El sector 44 propone la creación de un espacio puerto seguro o entorno controlado de pruebas 45 donde las empresas puedan testear sus productos y servicios en desarrollo con consumidores reales sin la necesidad de obtener ningún tipo de autorización previa, como mejor solución para la aceleración de la innovación financiera. Estamos hablando de la implantación de un Sandbox 46 en España. Seríamos el primer país de habla hispana en ponerlo en marcha y uno de los pioneros en Europa 47 . Los expertos consideran que el Sandbox es el mejor incentivo a la financiación, el emprendimiento y la innovación en estos momentos 48 . Partiendo del contexto expuesto con anterioridad, existen otros aspectos propios del Sandbox que hacen que el sector 49 defienda la importancia de su puesta en marcha en España con urgencia: a) Un entorno de pruebas controlado simplificaría la carga burocrática y proporcionaría seguridad jurídica a las entidades que tienen intención de entrar en el mercado pero que no conocen con certeza, o les resulta especialmente gravosa, la regulación financiera actual. Lo cierto es que aquellas empresas que se encuentran en fases iniciales de desarrollo tienen que enfrentarse a numerosas exigencias normativas para el inicio de su actividad 50 , lo que les repulsa a entrar en el mercado del crowdfunding o les supone una excesiva carga económica y de tiempo. b) Las empresas que consigan el acceso al Sandbox podrían obtener financiación de inversores nacionales e internacionales a un coste de mercado, al mismo tiempo 44 Libro Blanco de la Regulación Fintech en España, AEFI, 2017. y Propuesta para la implantación de un Sandbox en España, AEFI, con la colaboración de Hogan Lovells, Marzo 2018. 45 Esta es la denominación que le otorga el Proyecto de Ley para la transformación digital del sistema financiero (28 de febrero de 2020). 46 Este término significa literalmente caja de arena y también es conocido como regulatory sandbox (marco de innovación regulatoria). Libro Blanco de la Regulación Fintech en España, AEFI, 2017. 48 Propuesta para la creación de un Sandbox en España, AEFI con la colaboración de Hogan Lovells, Marzo 2018. 49 La AEFI, en su Propuesta para la implantación de un Sandbox en España (Marzo 2018), destaca estos cuatro aspectos como fundamentales cuando defiende la importancia de su implementación en España. 50 Especialmente las autorizaciones administrativas. - 34 - que podrían probar la viabilidad de sus productos y servicios. Así, el espacio puerto seguro podría facilitar el acceso a la financiación de las propias plataformas, que a veces tienen que preparar rondas de financiación para el desarrollo de su actividad en sus primeras etapas de vida, incluso sin poder aportar certeza absoluta a los inversores del resultado final de sus proyectos. c) Permitiría a las empresas probar sus productos/servicios con carácter previo a la obtención de una autorización. De hecho, este periodo les otorga el tiempo necesario para ir alcanzando los requisitos exigidos para la obtención de la autorización ordinaria (capital mínimo, solvencia, gobierno corporativo y burocrático…). Así, no se verían obligadas a cumplir con estos requisitos tan restrictivos antes de comenzar su actividad, que claramente pueden suponer un riesgo a su viabilidad económica y supervivencia, sino que lo harían en fases posteriores de su desarrollo. d) Por último, el Sandbox permitiría a las empresas de crowdfunding que realizan actividades no reguladas hasta la fecha -o que no cuentan con la seguridad jurídica que es conveniente 51 -, dos cosas: a) lanzar productos innovadores al mercado con cierto respaldo regulatorio, con la protección necesaria a los consumidores; b) permitir a los supervisores y al legislador estar en contacto con estas empresas y conocer los principales riesgos y amenazas de sus actividades de cara a una futura regulación. 1. EL <<ENTORNO CONTROLADO DE PRUEBAS>> EN EL PROYECTO DE LEY PARA LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL DEL SISTEMA FINANCIERO La demanda relativa a la implantación del Sandbox en España lleva ya tres años haciéndose de notar. La Asociación española de Fintech e Insurtech ha jugado un papel importante en dar a conocer la necesidad de fortalecer el ecosistema Fintech en España 52 . También la Comisión de la UE ha tratado de que las Autoridades de Supervisión y las de los Estados miembros llevasen a cabo iniciativas sobre el Sandbox y de fomentar las buenas prácticas en este tema. Aunque parece que tarde, el Congreso de los Diputados publicó, el 28 de febrero de 2020, un Proyecto de Ley para la transformación digital del 51 Crowdfunding de donaciones, pero especialmente el de recompensas. 52 En lo que nos ocupa, sus aportaciones más interesantes han sido el Libro Blanco de la Regulación Fintech en España (febrero 2017) y su Propuesta para la implantación de un Sandbox en España (marzo 2018) - 35 - sistema financiero que pone como centro el regulatory sandbox, con dos finalidades 53 : a) garantizar que las autoridades financieras dispongan de instrumentos adecuados para seguir cumpliendo óptimamente con sus funciones en el nuevo contexto digital; b) facilitar el proceso innovador a fin de lograr un desarrollo más equitativo mediante el mejor acceso a la financiación de los distintos sectores productivos y la captación de talento en un entorno tecnológico internacional y altamente competitivo. 1.1.Concepto y parámetros fundamentales En su artículo 1, el Proyecto de Ley entiende el Sandbox como un entorno controlado de pruebas que permite llevar a cabo a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero con pleno acomodo en el marco legal y supervisor. El Proyecto de Ley lo configura en torno a tres pilares básicos: a) Se trata de un espacio controlado: el Sandbox creará un espacio seguro para el conjunto del sistema financiero (y especialmente para los participantes), en el que los riesgos habituales a los que se enfrentaban los distintos sujetos (promotor, inversor, plataforma…) se mitigarán o eliminarán. Por otro lado, quiere decir que carecerá de afán comercial 54 , por lo que el acceso al Sandbox no otorgará la autorización para desarrollar una actividad económica en el mercado. b) Es un instrumento supervisor: ayudará a las autoridades a que conozcan los proyectos tecnológicos innovadores que quieran acceder al mercado. Por otro lado, en palabras de PABLO JARNE, será un instrumento de supervisión inversa, en el sentido de que, gracias al contacto entre empresas y supervisores, las primeras podrán conocer mejor el marco regulatorio de su actividad, lo que incrementará la seguridad jurídica que subyace del contacto con los supervisores, que son quienes interpretan la legislación. c) Se rige por un esquema ley-protocolo: por un lado, deberá atenderse a la ley que regula el régimen general (PLEY); por otro, al protocolo de pruebas, que 53 Proyecto de ley para la transformación digital del sistema financiero. 28 febrero 2020. Congreso de los diputados. Exposición de motivos I. 54 JARNE MUÑOZ, P. <<El espacio controlado de pruebas (regulatory sandbox) en el Anteproyecto de Ley de medidas para la transformación digital del sistema financiero>>, en Actualidad Civil, nº 11, noviembre 2018, Wolters Kluwer. Ref La ley digital 360: la ley 13909/2018. - 36 - regulará el régimen concreto al que se ciñe cada prueba e incluirá los acuerdos entre supervisor y promotor del proyecto. El Proyecto de Ley expone sus principales elementos de manera cronológica: distingue entre el periodo de acceso al Sandbox, el de desarrollo de las pruebas, y el de salida del entorno. 1.2.Requisitos de acceso al Sandbox A) Perfil del promotor En base a la línea seguida por JARNE MUÑOZ, del Proyecto Ley se desprenden tres tipos de promotores: a) empresas que ya cuentan con una autorización previa para el ejercicio de su actividad; b) aquellas que no; c) aquellas que han participado en proyectos suspendidos en los últimos dos años debido a incumplimientos de la legislación aplicable 55 , de las buenas prácticas financieras o de los términos del protocolo que rige la prueba. Estas últimas no podrán acceder al Sandbox, excepto demuestren haber subsanado la causa que motivó la suspensión de las pruebas. Conviene poner en relevancia que las empresas que no cuenten con la autorización previa que exige la legislación ordinaria no quedarán exentas de obtenerla. Ahora bien, las autoridades competentes para autorizarla deberán tener en cuenta el principio de proporcionalidad 56 . B) Potencial del producto o servicio ofertado Deberá cumplir dos requisitos 57 : a) Que sea innovador y maduro: Innovador en el sentido de que da lugar a nuevos procesos o aplicaciones en el mercado financiero; maduro significa que el 55 Art. 5.4 Proyecto de ley para la transformación digital del sistema financiero. 28 febrero 2020. Congreso de los diputados. Exposición de motivos I. 56 Art. 4.2 y 4.3 en relación con el art. 19 del Proyecto Ley. Se trata de uno de los principales avances que supone este Proyecto Ley. El Principio de proporcionalidad en la Exposición de motivos del Proyecto (V): <<su apreciación con carácter general se corresponde con la previsión de acompañar y supervisar el proyecto innovador para eliminar obstáculos injustificados al mismo, al tiempo que se refuerzan los principios y objetivos de la política financiera (protección de la clientela, estabilidad financiera, prevención del blanqueo, certeza jurídica, garantía de igualdad de trato y la competencia, etc)>>. 57 Art. 5 Proyecto de Ley. - 37 - proyecto se encuentra en una fase de desarrollo tal que permite probar su viabilidad futura en el desarrollo de las pruebas. b) Que vaya a aportar un valor añadido: el sentido literal del Proyecto de ley se desprende que el proyecto deberá acreditar, al menos, uno de los siguientes aspectos: - Que facilite el cumplimiento normativo mediante la mejora u homogeneización de procesos u otros instrumentos - Que suponga un eventual beneficio para los usuarios de servicios financieros en términos de reducción de los costes, de mejora de la calidad o de las condiciones de acceso y disponibilidad de la prestación de servicios financieros, o de aumento de la protección de la clientela - Que aumente la eficiencia de las entidades o mercados, o - Que proporcione mecanismos de mejora de la regulación o el mejor ejercicio de la supervisión financiera. 1.3.Procedimiento de acceso El promotor presentará su solicitud de acceso al Sandbox en la sede electrónica de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional. La solicitud deberá acompañarse de una memoria en la que se explica el proyecto, se acredita cumplir con los requisitos de acceso y se compromete a cumplir con el régimen de garantías y de protección a los participantes en el entorno. La admisión de solicitudes será cada seis meses y sólo se tendrán en cuenta aquellas presentadas durante los treinta días anteriores a la fecha límite. El Proyecto permite presentar la solicitud en inglés, lo que es positivo de cara a la atracción de la inversión internacional. Ahora bien, el expediente deberá redactarse en castellano, lo que genera la duda de que el proyecto realmente resulte útil en el ámbito internacional. Las autoridades competentes emitirán un informe motivado sobre las solicitudes que cumplen con los requisitos de acceso en el plazo de un mes a contar desde la fecha de finalización del plazo de admisión de solicitudes 58 . El destinatario de estos informes 58 Esta fase del procedimiento es denominada como <<evaluación previa>> (art. 7 Proyecto de Ley). - 38 - es la Secretaría General del Tesoro y Financiación internacional, que será la encargada de publicar telemáticamente el listado de las empresas que han accedido al Sandbox. A) El Protocolo de pruebas Este documento será uno de los dos pilares fundamentales del Sandbox, ya que establecerá las normas y condiciones a las que se sujetará el proyecto piloto en la realización de las pruebas. Sólo se suscribirá para aquellos proyectos que hayan obtenido una evaluación previa favorable. El Proyecto Ley opta por no poner límites a su contenido. Incluye, entre otros: a) limitación en cuanto al volumen y tiempo de realización; b) la forma en que se llevará a cabo cada una de las pruebas (por ejemplo, la información que deberá facilitarse a los supervisores y el modo de acceso a dicha información); c) las fases del proyecto y los objetivos a alcanzar en cada una de ellas, junto con el alcance de las pruebas y la duración de las mismas; d) los recursos con los que deberá contar el promotor para la realización de las pruebas; e) el régimen de garantías para cubrir su eventual responsabilidad conforme a lo previsto en el art. 13. En cualquier caso, el contenido del Protocolo deberá redactarse de tal manera que: a) establezca las cautelas necesarias para mantener la estabilidad financiera, no afectar a terceros ajenos a ellas, y mantener la integridad de los mercados financieros 59 ; b) proteja a los participantes de acuerdo al nivel de riesgo del proyecto, conforme a los objetivos perseguidos en materia de protección de datos, protección de usuarios de los servicios financieros y prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Una vez se apruebe el protocolo, darán comienzo las pruebas. 1.4.Desarrollo de las pruebas El supervisor nombrará a un monitor 60 , que será el encargado del seguimiento de las pruebas. Durante la realización de las pruebas, se establecerá un diálogo continuo entre el promotor y la autoridad responsable del seguimiento, que emitirá indicaciones 60 Este término dado por el Proyecto Ley hace referencia al personal técnico especializado. En este trabajo van a ser denominados <<técnicos>>. - 39 - escritas a fin de cumplir con el protocolo y la Ley. El protocolo podrá modificarse cuando sea necesario para el correcto desarrollo de las pruebas. La autoridad responsable deberá verificar que se cumple lo dispuesto en el protocolo y en la Ley. En caso de incumplimiento, las pruebas serán interrumpidas conforme a lo dispuesto en el art. 16. A) Las garantías: la responsabilidad por daños causados a los participantes La condición de participante se adquirirá desde el momento en que se preste el consentimiento de las condiciones de participación 61 . El participante gozará del derecho a desistir en cualquier momento conforme a lo establecido en el art. 11. El régimen de responsabilidad por daños a los participantes contenido en el Proyecto afecta únicamente al promotor, e incluye aquellos que: a) se producen por incumplimiento del protocolo por parte del promotor; b) se derivan de riesgos no informados por su parte; c) cuando existe culpa o negligencia por parte del promotor; d) deriven de fallos técnicos o humanos. No se consideran daños las pérdidas derivadas de fluctuaciones del mercado. Tampoco establece responsabilidad alguna para las autoridades intervinientes en el desarrollo de las pruebas cuando existan daños y perjuicios. Para garantizar el cumplimiento de este régimen, el Proyecto exige al promotor contar con las garantías (avales, seguros, fianzas…) necesarias para responder en caso de que se produzca algún daño. 1.5.La salida del espacio controlado de pruebas Terminadas las pruebas, el promotor deberá elaborar una memoria que evalúe el conjunto del proyecto piloto. Por su parte, el supervisor deberá elaborar un documento de conclusiones sobre su desarrollo y resultados obtenidos. Aquí viene el avance más significativo que supone el Sandbox para las entidades de crowdfunding: si los resultados pretendidos se alcanzan satisfactoriamente y el 61 Estas condiciones se contendrán en el denominado <<documento informativo único>>, que entregará el promotor al participante y deberá estar aprobado por el supervisor. Art. 10. 1. - 40 - promotor no cuenta con la autorización ordinaria para el inicio de su actividad 62 o decide ampliarla, los supervisores podrán reducir a la mitad los plazos del procedimiento en aquellos casos en que la actividad objeto de prueba se vaya a desempeñar en el seno de una innovación de base tecnológica y las autoridades estimen que la información y el conocimiento adquiridos durante el desarrollo de las pruebas permiten un análisis simplificado del cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación vigente conforme al art. 33 de la LPAC. Sin duda esta es la medida que convierte al Sandbox en la mejor solución a una regulación sumamente compleja y restrictiva 63 . VII. CONCLUSIÓN De la importancia del crowdfunding para la economía española subyace la necesidad de protegerlo dotándolo de nuevas medidas normativas que minimicen los riesgos a los que se enfrentan este tipo de plataformas. La crisis del 2008 puso en entredicho las formas de financiación tradicional. La restricción del crédito bancario, junto con el escaso desarrollo del capital riesgo en nuestro país, convirtieron al crowdfunding en el pilar principal de financiación de nuestras PYMEs. Las plataformas de financiación participativa no han parado de crecer desde entonces, alcanzando los 160 millones de euros de recaudación en el año 2018. Las formas de crowdfunding que más éxito han tenido hasta el momento han sido las de préstamos, las de financiación de proyectos inmobiliarios, y las de inversión en el capital de las empresas. También existen otras muy conocidas, como las de donaciones y las de recompensas. Lo cierto es que este tipo de plataformas traen consigo una serie de beneficios (costes menores, posibilidad de satisfacer demandas de todo tipo, regímenes regulatorios más favorables, rapidez en la 62 Epígrafe IV. 2.4. 63 JARNE MUÑOZ, P. <<El espacio controlado de pruebas (regulatory sandbox) en el Anteproyecto de Ley de medidas para la transformación digital del sistema financiero>>, en Actualidad Civil, nº 11, noviembre 2018, Wolters Kluwer. Ref La ley digital 360: la ley 13909/2018 Esta medida está directamente relacionada con el principio de proporcionalidad (art. 19) y supone que las autoridades: a) van a ponderar la exigencia de requisitos dentro del margen de apreciación nacional existente en la normativa europea aplicable; b) van a elegir la medida menos restrictiva y motiven su pertinencia; c) justificarán la necesidad y adecuación de las medidas adoptadas para alcanzar los fines perseguidos, evitando que puedan producirse diferencias de trato discriminatorias. - 41 - gestión…), que a muchos les sugiere estar ante el fin de los fondos de capital riesgo. Lo que está claro es que el crowdfunding es el motivo principal del replanteamiento de los modelos seguidos por el sistema financiero hasta ahora, pues ofrece alternativas a la financiación tradicional que hacen que merezca de una atención especial. Sin embargo, la regulación del crowdfunding en España no es del todo satisfactoria. Cada una de sus modalidades presenta una regulación particular. El modelo de donaciones y recompensa, no regulados específicamente por ninguna norma legal, exigen de la interpretación de la normativa vigente a fin de amparar jurídicamente los casos de incumplimiento. Esta tarea, nada sencilla, crea una enorme inseguridad jurídica que se convierte en una grave amenaza al desarrollo del sector. Por su parte, las figuras más utilizadas (esto es, las de préstamos, inmobiliario, y de inversión) cuentan con la protección que les otorga la LFFE. No obstante, esta norma impone a las plataformas el cumplimiento de requisitos previos sumamente restrictivos que perjudican gravemente la competencia en el sector financiero. La naturaleza jurídica de la aportación efectuada por el inversor en proyectos sin ánimo de lucro es la de una mera donación, por lo que encuentra amparo legal en nuestro Derecho común. Esta simpleza no la sugiere el modelo de recompensas, ya que resulta del todo farragoso. Partimos de que no existe una respuesta unánime a la concreción de la naturaleza jurídica de esta figura, lo que nos obliga a analizar caso por caso. Un esfuerzo intuitivo nos dirige al criterio seguido por las autoridades, que consideramos especialmente importante por ser quienes determinan, en última instancia, las consecuencias jurídicas. Así, debemos distinguir si estamos ante una donación o una compraventa, que determinaremos en función del contenido de la recompensa y de la causa del contrato. Tarea nada sencilla que, desde mi punto de vista, no ofrece la seguridad propia de una respuesta certera, sobre todo si tenemos en cuenta que en este proceso es necesario analizar la intención que guarda el inversor. La determinación de una naturaleza u otra va a suponer diferencias considerables en las consecuencias jurídicas que pudiesen derivarse, especialmente en lo que se refiere a la protección del consumidor (inversor). En definitiva, este modelo necesita de una protección legal que permita clarificar su naturaleza y aportar la seguridad jurídica que merece. - 48 - - 49 -