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Dictamen elaborado por Sara Torralba Yagüe Con objeto de estudiar las posibles estrategias de defensa frente a la acusación por un delito de falsedad documental y solicitud de sustitución de la pena por expulsión del territorio español Dirigido por Asier Urruela Mora Facultad de Derecho 2020 Trabajo Fin de Máster 2 ÍNDICE ABREVIATURAS.................................................................................................................... 4 I. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL CLIENTE .................................................... 6 II. ANTECEDENTES DE HECHO ....................................................................................... 7 III. CUESTIONES QUE SE PLANTEAN........................................................................... 10 IV. NORMATIVA APLICABLE ......................................................................................... 11 V. FUNDAMENTOS TEÓRICOS ....................................................................................... 12 1. DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL............................................................... 12 1.1. Bien jurídico protegido ........................................................................................... 13 1.2. Concepto y clases de documentos .......................................................................... 14 A) Documento público ................................................................................................. 14 B) Documento oficial ................................................................................................... 15 C) Documento mercantil .............................................................................................. 16 D) Documento privado ................................................................................................ 16 1.3. Sujetos activos ......................................................................................................... 16 1.4. Conductas típicas .................................................................................................... 17 A) Alteración de elementos o requisitos de carácter esencial ..................................... 18 B) Simulación de todo o parte del documento ............................................................. 18 C) Suponer en un acto intervención de personas, declaraciones o manifestaciones que no han sucedido ........................................................................................................... 19 D) Faltar a la verdad en la narración de los hechos .................................................. 19 1.5. Elemento subjetivo y modalidad imprudente....................................................... 20 1.6. Consumación ........................................................................................................... 20 1.7. Concursos................................................................................................................. 20 2. LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS DEL ARTÍCULO 89 CP ........................... 21 2.1. Naturaleza del artículo 89 CP ................................................................................ 22 2.2. Ámbito subjetivo ..................................................................................................... 22 A) Sustitución por expulsión con independencia de la situación administrativa del extranjero condenado .................................................................................................. 22 B) Régimen especial de los ciudadanos de la Unión Europea .................................... 23 C) Otros regímenes especiales..................................................................................... 24 2.3. Ámbito objetivo ....................................................................................................... 24 A) Límite mínimo de la pena privativa de libertad para su sustitución por expulsión 24 B) Supuestos de cumplimiento total o parcial de la pena antes de la sustitución por expulsión ...................................................................................................................... 24 C) Delitos en los que no procede la expulsión ............................................................ 25 2.4. Límites a la expulsión ............................................................................................. 25 3 A) Limitación de la expulsión por razones de prevención general y de orden políticocriminal ........................................................................................................................ 26 B) Proporcionalidad de la medida .............................................................................. 26 2.5. Efectos de la expulsión ............................................................................................ 27 A) Archivo de los procedimientos de regularización del extranjero ........................... 27 B) Prohibición de entrada ........................................................................................... 27 2.6. Aspectos procesales ................................................................................................. 28 A) Momento de determinación de la condición de extranjero ..................................... 28 B) Audiencia al penado, Ministerio Fiscal y demás partes ......................................... 28 C) Momento de la resolución sobre la expulsión. Resolución motivada ..................... 29 D) Internamiento cautelar del extranjero .................................................................... 29 E) Imposibilidad de efectuar la expulsión ................................................................... 30 VI. FUNDAMENTOS JURÍDICOS ..................................................................................... 30 1. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS.................................................................. 31 2. DEFENSA EN JUICIO ORAL ..................................................................................... 34 2.1. Argumentos de defensa frente al delito de falsedad documental ....................... 35 2.2. Argumentos de defensa frente la solicitud de sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional .................................................................................................... 46 3. CONFORMIDAD: POSIBILIDAD DE ACUERDO CON EL MINISTERIO FISCAL ............................................................................................................................... 51 4. CONSECUENCIAS DE LA CONDENA PENAL ...................................................... 60 4.1. Consecuencias penales ............................................................................................ 60 4.2. Consecuencias administrativas .............................................................................. 61 VII. CONCLUSIONES.......................................................................................................... 63 VIII. BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 67 4 ABREVIATURAS AP Audiencia Provincial CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales CC Código Civil CP Código Penal FD Fundamento de Derecho FJ Fundamento Jurídico LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LO Ley Orgánica LOEX Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social RELOEX Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial RD Real Decreto SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STC Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TS Tribunal Supremo UE Unión Europea 5 Se emite dictamen a solicitud de Moussa Diop, acusado de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392.1 CP en relación con el artículo 390.1.1º y 2º CP por el que se solicita su expulsión del territorio español conforme al artículo 89 CP, con el objeto de plantear la defensa frente a las acusaciones del Ministerio Fiscal con el fin de evitar su expulsión del territorio nacional. En defensa de Moussa Diop en este dictamen se argumenta atipicidad de la conducta negando el carácter simulado del contrato de trabajo celebrado con Enrique Tornero, coimputado, y la insuficiencia probatoria para demostrar lo contrario. Contra la solicitud del Ministerio Fiscal de sustitución de pena de prisión por expulsión del territorio nacional se argumenta la desproporción de la medida en base al arraigo de Moussa Diop en España. Por otra parte, se estudia la posibilidad de llegar a un acuerdo con el Ministerio Fiscal que no recoja la medida de expulsión del territorio nacional y finalizar el procedimiento mediante sentencia de conformidad evitando así la expulsión del cliente. Por último, se valoran las consecuencias penales y administrativas que puede tener para Moussa Diop una condena penal según las estrategias de defensa que se plantean en el presente dictamen en aras a determinar la estrategia más conveniente. Para elaborar el dictamen se ha procurado realizar un análisis jurídico-práctico completo del supuesto objeto de dictamen. En primer lugar, se ha llevado a cabo un profundo estudio del caso y circunstancias personales del cliente. Seguido de un estudio doctrinal y jurisprudencial de los elementos principales de la acusación el Ministerio Fiscal, así como del procedimiento penal que se va a seguir. Y un estudio pormenorizado de las posibilidades de defensa que se plantean en el caso y las consecuencias del empleo de éstas. 6 I. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL CLIENTE El presente dictamen es solicitado por Moussa Diop, senegalés, mayor de edad, nacido el 20 de noviembre de 1985 en Thiadiaye (Senegal). Moussa Diop llegó a España en el año 2002, con diecisiete años, en situación irregular y desde su llegada reside en Zaragoza, donde se encuentra empadronado. En marzo de 2006 le fue concedida autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social con autorización para trabajar, que fue renovada un año después, en 2007, acreditando la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización inicial. En abril de 2008 finalizó la relación laboral que había dado lugar a su autorización y en 2009 no fue renovada su autorización. De 2009 a 2012 Moussa Diop permaneció en situación irregular. Durante este periodo realizó algunos cursos gratuitos impartidos en Zaragoza por diferentes ONGs y desempeñó diversos trabajos, la mayoría en el campo, y todos ellos de carácter temporal, aunque sin mediar contrato de trabajo debido a su situación de irregularidad administrativa. En octubre de 2012 le fue concedida autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social con autorización para trabajar, que fue renovada en 2013 por dos años, acreditando realización habitual de la actividad laboral previa, para la que se concedió la autorización, durante un mínimo de seis meses y habiendo suscrito un nuevo contrato con inicio de vigencia condicionado a la renovación de la autorización. En febrero de 2015 finalizó la relación laboral que había dado lugar a la renovación de su autorización y en 2016 devino irregular. En mayo de 2016 es detenido por estancia irregular en territorio español y se inicia expediente de infracción administrativa y propuesta de multa o expulsión, sin resolución definitiva. Moussa Diop lleva residiendo en España dieciocho años en los que no ha regresado a su país de origen, se ha encontrado en situaciones de regularidad e irregularidad administrativa, habla y entiende el español, ha desarrollado diferentes trabajos y cursos de formación, está en posesión de tarjeta sanitaria y no cuenta con antecedentes penales. 7 II. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Moussa Diop, senegalés en situación irregular en España sin antecedentes penales, y Enrique Tornero Vicente, ciudadano español, mayor de edad y sin antecedentes penales, el 24 de junio de 2016 suscribieron un contrato de trabajo indefinido de servicio de hogar familiar, pactando una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes, figurando Enrique como empleador y Moussa como empleado, y condicionado a la previa regularización de Moussa Diop. En fecha 20 de julio de 2016 Moussa Diop solicitó autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con autorización para trabajar ante la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno de Aragón, aportando, con permiso y autorización de Enrique Tornero, el contrato de trabajo suscrito entre ellos, así como, su DNI y copia del mismo. Dicha solicitud fue denegada por resolución de la Delegación de Aragón en fecha 11 de noviembre de 2016 por considerar que el empleador no contaba con medios económicos suficientes para responder de las obligaciones asumidas en el contrato de trabajo y constar un procedimiento sancionador contra el solicitante en el que pudiera proponerse la expulsión. Contra la resolución Moussa Diop interpuso recurso de reposición que fue desestimado por resolución de fecha 8 de abril de 2017, interponiendo recurso extraordinario de revisión contra la misma, que se resolvió en resolución de 4 de mayo de 2017 acordando conceder la Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales con Autorización para Trabajar condicionada a que en el plazo de un mes el solicitante hubiera sido dado de Alta en en el sistema de Seguridad Social. En fecha 20 de mayo de 2017 Enrique Tornero Vicente solicitó alta del trabajador Moussa Diop en la Tesorería General de la Seguridad Social, estableciendo en el documento de alta un salario que asciende a 764,40 euros, y siendo dado de baja unos meses después, el 31 de enero de 2018. SEGUNDO. Con fecha 17 de noviembre de 2017 se dio entrada de escrito procedente de la Subdirección de Procedimientos Especiales de la Dirección Provincial de la TGSS en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en cumplimiento del protocolo de colaboración para el control de empresas, contrataciones y altas ficticias en la Seguridad Social, y respecto a Enrique Tornero Vicente en relación a la actividad empresarial de éste como 8 empleador de servicios en su hogar y el trabajador Moussa Diop dado de alta como empleado de hogar. Se llevan a cabo actuaciones inspectoras, entre ellas diversas visitas al domicilio de Enrique Tornero en el horario en que Moussa Diop debía prestar sus servicios, sin que se encontrara a nadie en el domicilio del empleador; citación al empleador para que aporte, respecto al empleado del hogar Moussa Diop, contrato de trabajo, las nóminas y justificantes del pago y las declaraciones de IRPF de los años anteriores, entre otros; y reunión conjunta con el empleador Enrique Tornero Vicente y el empleado del hogar Moussa Diop. Tras estas actuaciones la Inspección Provincial emite informe de fecha 21 de marzo de 2018 en el que aparecían como hechos comprobados que Moussa Diop en numerosas ocasiones no estaba en el domicilio de Enrique Tornero durante su jornada laboral, que durante el tiempo de contrato de empleado de hogar prestó servicios para otras empresas cuya realización podría resultar incompatible con la prestación de los servicios de hogar y que el empleador y su novia, con la que comparte piso, no poseían recursos económicos suficientes para mantener a un empleado del hogar a tiempo completo, y por su jornada de trabajo y tamaño de la vivienda no se explica la necesidad de contratar un empleado de hogar. Con todo ello se concluye en el informe que existen pluralidad de indicios para determinar que la relación laboral y el contrato suscrito entre Enrique Tornero Vicente y Moussa Diop es de carácter ficticio y simulado, habiendo formalizado el contrato con el único fin de que Moussa Diop pudiera obtener autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con autorización para trabajar. En consecuencia, de conformidad con la normativa administrativa, se acuerda considerar nula de pleno derecho la autorización de residencia temporal a favor de Moussa Diop por derivarse de un acto contrario al ordenamiento jurídico en virtud del que Moussa Diop ha adquirido el derecho de residencia en España careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición por tratarse en realidad de un contrato de trabajo ficticio. Así mismo, se acuerda dar traslado del presente informe a la Jefatura Superior de de Policía de Aragón (Brigada Policial de Extranjería y Fronteras, UCRIFZaragoza). TERCERO. El 23 de marzo de 2018 el citado informe es recibido en la Dirección General de la Policía - Jefatura Superior de Policía de Aragón -UCRIF-, en el que consideran existen indicios bastantes para sostener la presunta comisión de un delito de falsedad documental y un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y se lleva a cabo 9 citación para declaración de Enrique Tornero Vicente y Moussa Diop a fin de esclarecer los hechos objeto de investigación, compareciendo ambos el día 16 de mayo de 2017 en dependencias policiales sin prestar declaración. En fecha 19 de mayo de 2018 las actuaciones policiales son remitidas al Juzgado Decano de Zaragoza para que incoe diligencias previas respecto de Enrique Tornero y Moussa Diop por los citados hechos, las cuales son acordadas mediante auto de fecha 29 de mayo de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº7 de Zaragoza. Concretamente se acuerda diligencia de declaración de los investigados, para la que se les citó y tuvo lugar el día 26 de junio de 2018, negando los investigados el carácter simulado de la relación laboral, y se oficia al Grupo UCRIF para presentación de documentos. CUARTO. Tras las diligencias oportunas, en fecha 6 de noviembre de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza acordó mediante auto la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos investigados fueren constitutivos de un delito de falsificación de documento público y contra el derecho de los trabajadores, dando traslado al Ministerio Fiscal para que, en caso de creerlo oportuno, solicitase la apertura de juicio oral formulando escrito de acusación o sobreseimiento. En fecha 14 de noviembre de 2018 el Fiscal presentó escrito de acusación solicitando la apertura de juicio oral respecto de Enrique Tornero Vicente y Moussa Diop, calificando los hechos expuestos como constitutivos de un delito de falsedad de documento oficial del artículo 390.1.1º y 2º y 392.1 CP, imputando la autoría de los mismos a los investigados sin considerar que existan circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando para cada uno de los acusados la pena de un año y seis meses de prisión, multa de seis meses a razón de 8 euros diarios e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de condena, así como, la condena en costas. Y respecto del acusado Moussa Diop solicita la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.1 CP. Y para el caso de acordarse dicha sustitución solicita, en virtud del artículo 89.6 CP, el cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se hace efectiva la expulsión, y, de no quedar privado de libertad, solicita el ingreso del acusado en centro de internamiento a los efectos de asegurar la expulsión. Para el caso de no acordarse la sustitución por expulsión, solicita que, al existir una infracción de la normativa de extranjería por encontrarse el acusado 16 C) Documento mercantil La jurisprudencia ha venido considerando como documentos mercantiles los regulados en el Código de Comercio o en Leyes Mercantiles Especiales (algunos ejemplos son los cheques, pagarés o pólizas bancarias), todo soporte en que se recojan contratos u obligaciones de carácter mercantil o comercial con el objeto de acreditar las mismas y también aquellos que se refieran a su ejecución (facturas y albaranes, entre otros) 17 . D) Documento privado Los documentos privados se caracterizan por ser creados por particulares con la finalidad de probar ciertas declaraciones entre los particulares que lo otorgan, cuya falsificación es susceptible de afectar a terceras personas. Además, se considerará documento privado todo documento que no pueda ser calificado como público, oficial o mercantil 18 . 1.3. Sujetos activos La falsificación de documentos públicos, oficiales o mercantiles puede ser cometida por una autoridad o funcionario público (artículo 390.1) o por particulares (artículo 392). La autoridad o funcionario público debe realizar la conducta falsaria en el ejercicio de sus funciones para que resulte de aplicación del artículo 390.1 CP, de lo contrario la conducta falsaria se castigará conforme al artículo 392 CP previsto para las falsedades cometidas por particulares. Se entiende que la autoridad o funcionario público actúa en el ejercicio de sus funciones cuando la acción típica llevada a cabo se encuentra dentro de sus atribuciones. No obstante, en caso de que la autoridad o funcionario no actuase en el círculo de sus competencias pero sí se sirviera de su cargo para cometer cualquiera de las conductas que recoge el artículo 390.1 CP, la conducta se tipificaría conforme al artículo 392 CP con aplicación de la agravante del artículo 22.7ª CP. Además, a diferencia de los particulares, para la autoridad o funcionarios público se prevé la modalidad de comisión imprudente en el artículo 391 CP 19 . En cuanto a los particulares que cometieren falsedades en documentos público u oficial o mercantil, el artículo 392 CP remite a las conductas falsarias previstas para autoridad o funcionario público en el artículo 390.1 CP. Sin embargo, se trata de una remisión parcial, se excluye la conducta falsaria recogida en el apartado 4º, faltar a la verdad en la narración de los 17 MOLINA PÉREZ, J.A., «Las falsedades…», cit., p. 3. 18 MOLINA PÉREZ, J.A., «Las falsedades…», cit., p. 3. 19 MOYNA MÉNGEZ, J.H., «Las falsedades…», cit., p. 3. 17 hechos, puesto que los particulares, a diferencia de la autoridad y funcionarios públicos, no tienen obligación de decir verdad 20 . Así mismo, hay una diferencia penológica entre las conductas falsarias cometidas por autoridad o funcionario y por particulares y respecto a éstos últimos la modalidad imprudente resulta impune 21 . Por último, en relación con la falsificación de documento público, oficial o mercantil, hay que mencionar también a los responsables de las confesiones religiosas. El apartado 2 del artículo 390 CP los equipara a la autoridad o funcionario público, aunque limita la conducta típica a la comisión de alguna de las modalidades falsarias recogidas en el artículo 390.1 CP exclusivamente «respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil» 22 . Por su parte, la falsificación de documento privado (artículo 395 CP) no recoge distinción alguna acerca de los sujetos activos del delito, pues se entiende que los documentos privados van a ser confeccionados, en todo caso, por particulares y, en consecuencia, la narración de hechos falsos (que recoge el artículo 390.1.4º CP) también resultará atípica, tal y como establece el artículo 395 CP. 1.4. Conductas típicas El CP tipifica falsificación documental, mediante cualquiera de las modalidades falsarias que se recogen en el apartado 1 del artículo 390 CP. La falsificación documental, ya sea en documento público, oficial, mercantil o privado, es una mutación de la verdad mediante un documento. El CP recoge cuatro modalidades falsarias en su artículo 390.1 CP: (1º) alteración de los elementos o requisitos de carácter esencial de un documento, (2º) simulación de documento en todo o en parte, (3º) documentar la intervención o declaración de personas que no ha tenido lugar y (4º) faltar a la verdad en la narración de los hechos 23 . Tradicionalmente estas modalidades falsarias se han diferenciado en falsedades materiales y falsedades ideológicas. Las primeras hacen referencia a la manipulación material del documento y se vienen identificando con los apartados 1º y 2º del artículo 390 CP. Por su 20 TORRALBA GARCÍA, I. «La falsedad en documento público, oficial o mercantil cometida por particulares: entre la falsedad material y la falsedad ideológica», Diario La Ley, nº9489, 2019, p. 1-2. 21 NAVARRO FRÍAS, I., «Capítulo 28. Delitos de falsedades», cit., p. 660-661. 22 MOYNA MÉNGEZ, J.H., «Las falsedades…», cit., p. 4. 23 MOLINA PÉREZ, J.A., «Las falsedades…», cit., p. 4. 18 parte, las falsedades ideológicas, se refieren a la narración de unos hechos falsos sin que sea necesaria la manipulación física del documento, y dentro se incluyen las modalidades falsarias de los apartados 3º y 4º CP. No obstante, en muchos casos las falsedades materiales y falsedades ideológicas pueden quedar difuminadas 24 . A) Alteración de elementos o requisitos de carácter esencial Alterar un documento supone un cambio o modificación del mismo. Para cumplir con la conducta típica se requiere que la alteración recaiga sobre alguno de los elementos o requisitos de carácter esencial del documento. De manera que lo relevante es determinar qué elementos o requisitos son esenciales. Para ello habrá que fijar la atención en las funciones del documento en el tráfico jurídico: perpetuadora, probatoria y garantizadora y, cuando la alteración de alguno de los elementos o requisitos afecte a las funciones del documento, éste deberá considerarse esencial 25 . B) Simulación de todo o parte del documento La simulación de todo o parte del documento para que resulte una conducta típica debe inducir a error sobre su autenticidad (artículo 390.1.2º CP). En principio, la autenticidad del documento se relacionaba con la función de garantía, esto es, que quien aparece como emisor del documento o del contenido de las declaraciones contenidas en el mismo coincida con el emisor real, con independencia de si lo manifestado en el documento es verídico 26 . Actualmente, la autenticidad del documento se viene interpretando de forma más amplia, y hace referencia también a la coincidencia entre el contenido del documento y la realidad. En consecuencia, la aplicación del artículo 390.1.2º CP no se reduce a los supuestos de falsedad material sino que se hace extensiva a aquellos supuestos en que el documento recoge un negocio jurídico simulado o un acto absolutamente inveraz o inexistente el cual pretende documentar en el tráfico jurídico 27 . 24 TORRALBA GARCÍA, I. «La falsedad…», cit., p. 1-2. 25 BACIGALUPO ZAPATER, E., «La reforma de las falsedades documentales», Diario La Ley, nº 12159/2001, 2001, p. 3-5. 26 BACIGALUPO ZAPATER, E., «Simulación de negocio jurídico y falsedad documental», Diario La Ley, nº11696/2001, 2001, p. 4-5. 27 NAVARRO FRÍAS, I., «Capítulo 28. Delitos de falsedades», cit., p. 662-664. 19 C) Suponer en un acto intervención de personas, declaraciones o manifestaciones que no han sucedido El artículo 390.1.3º CP recoge como conducta típica la falsificación de un documento «suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho». El citado precepto no castiga la manipulación meramente material o estructural de documento (que serían castigados conforme a los apartados 1º o 2º del artículo 390.1 CP), sino la manipulación del contenido de éste atestiguando una serie de manifestaciones, declaraciones y hechos falsos por inexistentes en la realidad jurídica extradocumental, es decir, se castiga la inveracidad de las manifestaciones contenidas en el documento 28 . D) Faltar a la verdad en la narración de los hechos Esta conducta típica se trata de una falsedad estrictamente ideológica, supone dotar un documento auténtico de contenido falso por no ser veraces los hechos que recoge. Esta discordancia entre la realidad y la narración fáctica contenida en el documento atenta contra la función probatoria y de garantía del documento público. Hay que recalcar que esta conducta solo resulta típica si es cometida por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones y, en consecuencia, resulta atípica cuando es cometida por un particular (artículo 392) o en documento privado (artículo 395). Dicha exclusión trae causa en la ausencia de obligación legal de los particulares de decir verdad 29 . No obstante, la comisión de dicha conducta por particular será sancionable cuando afecte material o estructuralmente al documento, es decir, que la conducta conlleve la alteración de algun elemento esencial (artículo 390.1.1º) o la simulación de todo o parte de un documento (artículo 390.1.2º). Este segundo supuesto resulta especialmente controvertido. La doctrina viene distinguiendo entre faltar a la verdad en algún aspecto contenido en el documento, conducta que sería calificada conforme al artículo 390.1.4º y resultaría impune en caso de ser cometida por un particular, y que el propio documento no sea verídico por recoger un negocio o hecho absolutamente inexistente, en cuyo caso la conducta sería calificada de simulación de documento y resultaría de aplicación el artículo 390.1.2º CP 30 . 28 MOLINA PÉREZ, J.A., «Las falsedades…», cit., p. 6; NAVARRO FRÍAS, I., «Capítulo 28. Delitos de falsedades», cit., p. 664 - 665. 29 SOTO NIETO, F., «Perfil de la falsedad ideológica», Diario La Ley, nº4197/2002, 2002, p. 2-3. 30 NAVARRO FRÍAS, I., «Capítulo 28. Delitos de falsedades», cit., p. 662-664 y 665-666. 20 1.5. Elemento subjetivo y modalidad imprudente Con carácter genérico los delitos de falsedad documental son delitos dolosos, la propia naturaleza del delito implica la intencionalidad de falsificar un documento, por lo que será necesario que concurra el llamado dolo falsario. Sin embargo, el artículo 391 CP prevé una modalidad imprudente por la que se castiga a la autoridad o funcionario público que por imprudencia grave cometa, o diere lugar a que otro cometa, alguna de las conductas que se recogen en el artículo 390.1 CP. Se considera que se trata de una imprudencia grave cuando el bien jurídico protegido se vea afectado por la inobservancia del deber o falta de cuidado poco explicable por parte de la autoridad o funcionario público 31 . De esta forma, se consigue que no queden impunes aquellos supuestos en que la concurrencia de dolo falsario resulta dudosa pero la consumación del delito de falsedad documental habría sido fácilmente evitable por parte de la autoridad o funcionario público encargado 32 . 1.6. Consumación La falsificación de documento, con independencia de la clase, habitualmente es un medio para conseguir un determinado objetivo. Sin embargo, la consumación del delito se produce cuando la conducta falsaria ejecutada sobre un determinado documento es susceptible de dañar el bien jurídico protegido, es decir, es susceptible de lesionar la fe pública y el correcto funcionamiento del tráfico jurídico. La utilización del documento falso y la consecución del objetivo pretendido con la falsificación documental no son necesarios para que el delito se consume, sino que se encuentran en la fase de agotamiento del delito 33 . 1.7. Concursos Se plantean las relaciones concursales de los delitos de falsedad documental con el delito de estafa, pues son numerosos los supuestos en los que el documento falseado es utilizado como medio defraudatorio para cometer una estafa 34 . Las relaciones concursales con el delito de estafa varían en función de si la falsedad documental es perpetrada en documento público, oficial o mercantil o en documento privado. 31 MOYNA MÉNGEZ, J.H., «Las falsedades…», cit., p. 4-5. 32 BACIGALUPO ZAPATER, E., «La reforma…», cit., p. 6-7. 33 NAVARRO FRÍAS, I., «Capítulo 28. Delitos de falsedades», cit., p. 650 y 667. 34 SOTO NIEETO, F., «Relaciones concursales entre la falsedad documental y la estafa», Diario La Ley, nº 10917/2001, 2001, p.1. 21 En el primer supuesto, la jurisprudencia 35 ha determinado que, dado que protegen bienes jurídicos claramente diferenciados, la relación entre ambos delitos debe ser un concurso medial de delitos (regulado en el artículo 77 CP). No sucede lo mismo cuando se trata de un documento privado. El delito de falsedad documental en documento privado refiere que la conducta falsaria se cometa para perjudicar a otro (artículo 395 CP). Partiendo de lo anterior, el TS 36 entiende que, en caso de haberse consumado la estafa, al ser el documento privado el medio para cometer la estafa puede identificarse con el engaño que requiere esta figura delictiva, lo correcto es que el delito de falsedad quede absorbido por el delito de estafa en aplicación del principio de consunción (artículo 8.3 CP). Sin embargo, si la estafa no se ha llegado a consumar y queda en grado de tentativa, se castigará por el delito de falsedad documental del artículo 395 CP, aplicando el principio de alternatividad (artículo 8.4 CP) 37 . 2. LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS DEL ARTÍCULO 89 CP La expulsión de personas extranjeras del territorio español puede definirse como la orden de salida del territorio nacional impuesta a una persona extranjera por alguno de los motivos establecidos por la ley que, además, conlleva la orden de prohibición de entrada en el territorio español por un tiempo determinado 38 . Tradicionalmente se ha distinguido entre expulsión judicial o sustitución de la pena por expulsión y expulsión administrativa. El objeto de este estudio es la que se viene denominando expulsión judicial. La expulsión judicial de ciudadanos extranjeros se reguló por primera vez en el CP mediante la LO 10/1995 como medida de sustitución de la pena privativa de libertad, concretamente en el artículo 89 39 . Desde entonces la figura de la expulsión penal ha sufrido hasta cuatro reformas, la última ha sido la efectuada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que ha llevado a cabo una reestructuración y ampliación de la medida de expulsión 40 . En la legislación 35 Acuerdo del Pleno del TS de 8 de marzo de 2002. 36 STS 126/2016, de 23 de febrero (FD 5). 37 FERNÁNDEZ PERALES, F. «La salvaguarda del principio de legalidad en la aplicación de las reglas del concurso de leyes: El caso del concurso entre la estafa y la falsedad documental», Diario La Ley, nº 9275, 2018, p.1-2. 38 BOZA MARTÍNEZ, D., La expulsión de personas extranjeras condenadas penalmente: el nuevo artículo 89 CP, Aranzadi, Pamplona, 2016, p. 29. 39 TOMÉ GARCÍA, J.A., Intervención del juez penal en la expulsión de extranjeros, Editorial Colex, Madrid, 2006, p. 155-157 40 GONZÁLEZ TASCÓN, M.M., «La cuarta reforma del artículo 89 del CP relativo a la expulsión del extranjero condenado a pena de prisión», Estudios penales y criminológicos, vol. XXXVI, 2016, p. 147-151. 22 vigente la expulsión penal de extranjero se recoge en el artículo 89 CP como única forma de sustitución de la pena. 2.1. Naturaleza del artículo 89 CP Siempre ha existido cierto debate acerca de la naturaleza penal de la expulsión de extranjeros del territorio español, que tampoco la reforma efectuada por la LO 1/2015 ha conseguido resolver 41 . Se debate acerca de su naturaleza de pena, por considerar que se trata de una consecuencia jurídica del delito alternativa a la pena de prisión; de figura de suspensión de la pena, debido a que ambas suponen el beneficio de no ingresar en prisión; de medida de seguridad no privativa de libertad, dada su inclusión en el apartado 3 del artículo 96 CP; de sanción administrativa transformada en medida sustitutiva de la pena, como herramienta al servicio del control de la inmigración clandestina; y, tras esta última reforma, que mantiene la expulsión del extranjero condenado como única forma sustitutiva, también de forma sustitutiva de ejecución de la pena. No obstante, la doctrina mayoritaria parece descartar las anteriores opciones y entiende que la expulsión judicial es una figura autónoma de naturaleza híbrida cuyos fines vienen predispuestos por la política migratoria y criminal, basándose en que la nueva regulación adelanta al proceso penal la expulsión que de cualquier manera resultaría obligada por la aplicación del artículo 57.2 LOEX 42 . 2.2. Ámbito subjetivo A) Sustitución por expulsión con independencia de la situación administrativa del extranjero condenado El apartado 1 del artículo 89 CP prevé la sustitución por expulsión de la pena de prisión de más de un año impuesta a un «ciudadano extranjero», es decir, atendiendo a lo dispuesto 41 BOZA MARTÍNEZ, D., La expulsión de personas extranjeras…, cit., p. 259. 42 DAUNIS RODRÍGUEZ, A., El derecho penal como herramienta de la política migratoria, Editorial Comares, Granada, 2009, p.230-231; RECIO JUAREZ, M., La expulsión de extranjeros en el proceso penal, Dykinson, Madrid, 2016, p 86-97; TOMÉ GARCÍA, J.A., Intervención del juez penal…, cit., p. 157-165; y BOZA MARTÍNEZ, D., La expulsión de personas extranjeras…, cit., p. 259-272. A este respecto cabe mencionar que BOZA MARTÍNEZ, D., aunque no considera que la figura de la expulsión del territorio tenga plena naturaleza de pena, entiende que el debate acerca de la naturaleza de la expulsión del artículo 89 CP hubiera terminado con la inclusión de esta figura en el catálogo de penas del artículo 33 CP. 23 por el artículo 1 LOEX, la expulsión podrá ser impuesta a todos los extranjeros al margen de su situación de administrativa 43 , incluyendo a los ciudadanos de la UE. Ahora bien, la aplicación de la expulsión a todo extranjero con independencia de su situación administrativa no supone aplicar un mismo tratamiento a todos los extranjeros, sino que existen determinados regímenes especiales de aplicación de la medida y, además, en cualquier caso, habrá que atender al juicio de proporcionalidad que establece el apartado 4 del artículo 89 CP 44 . B) Régimen especial de los ciudadanos de la Unión Europea Con la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la expulsión a todo ciudadano extranjero se incluye a los ciudadanos de la UE (artículo 20 TFUE). Sin embargo, los ciudadanos de la UE son beneficiarios del régimen especial de aplicación de la expulsión del territorio nacional, derivado de su derecho a circular y residir libremente en los Estados Miembros (artículos 20 y 21 TFUE) y que se regula en el artículo 89.4 CP párrafo segundo y tercero 45 . El artículo 89.4 CP establece un régimen que pretende ajustarse tanto a la Directiva 2004/38/CE 46 , transpuesta al ordenamiento español por el RD 240/2007 47 , como a la jurisprudencia del TJUE. De esta manera en su párrafo segundo prescribe la expulsión de ciudadanos de la UE solamente cuando «representen una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales», acorde con lo dispuesto por el artículo 33 de la Directiva y el artículo 15 del RD 240/2007. Y en su párrafo tercero recoge un régimen específico de mayor protección para los ciudadanos de la UE que hubieran residido en España durante los diez años anteriores, que pretende ajustarse a la necesidad de que en estos casos 43 ROIG TORRES, M., «La expulsión de los extranjeros en el proyecto de reforma del Código Penal. Análisis desde la perspectiva del TEDH. Unas notas sobre derecho británico», Estudios Penales y criminológicos, vol XXXIV, 2014, p. 426-470. 44 GONZÁLEZ TASCÓN, M.M., «La cuarta reforma del artículo 89 del CP…», cit., p. 156-157. 45 LEGANÉS GÓMEZ, S., «La expulsión de los penados en el Código Penal de 2015», Diario La Ley, nº8579, 2015, p.8-9. 46 Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir en el territorio de los Estados Miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. 47 RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. 24 concurran motivos imperiosos de seguridad pública para acordar la expulsión, exigiendo la concurrencia de alguna de las circunstancias que recoge, las cuales el legislador parece identificar con la salvaguarda de bienes jurídicos fundamentales para la sociedad y sus miembros 48 . C) Otros regímenes especiales Hay otros ciudadanos extranjeros a los que también se les debe aplicar un régimen especial, aunque nada se mencione en el artículo 89 CP. Estos son los extranjeros menores de edad, los apátridas, los extranjeros sujetos asilados o protegidos internacionalmente y los residentes de larga duración, que solo podrán ser expulsados en determinadas circunstancias y respecto a los que habrá que estudiar la normativa específica de cada uno. 2.3. Ámbito objetivo A) Límite mínimo de la pena privativa de libertad para su sustitución por expulsión El apartado 1 del artículo 89 CP establece un límite mínimo para la sustitución por expulsión y restringe el ámbito de aplicación a las penas de prisión 49 . Solo serán sustituibles las penas de prisión superiores a un año. Con ello se termina con la polémica que suscitaba la anterior regulación al referirse a «penas privativas de libertad» (enumeradas en el artículo 34 CP) acerca de la posibilidad de aplicar la sustitución en la responsabilidad personal subsidiaria o pena de localización permanente. Además, se establece una pena mínima a partir de la que podrá aplicarse la expulsión, un año y un día 50 . Hay que concretar que la pena de prisión a la que hace referencia el artículo 89 CP es la pena concreta asignada a un delito determinado y efectivamente impuesta en sentencia. B) Supuestos de cumplimiento total o parcial de la pena antes de la sustitución por expulsión El artículo 89.1 CP prevé, como regla general, la sustitución de la pena íntegra por expulsión de territorio nacional para los ciudadanos extranjeros extracomunitarios. No obstante, como excepción a la regla general se otorga a los jueces la posibilidad de acordar la 48 RECIO JUAREZ, M., «Claves de la reforma de la expulsión de extranjeros en el Código Penal», Diario La Ley, nº8602, 2015, p.5-6. 49 MUÑOZ RUIZ, J. «La expulsión penal. Nuevas tendencias legislativas», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2014, p. 21-24 50 LEGANÉS GÓMEZ, S., «La expulsión de los penados…», cit., p. 3-4. 25 ejecución de una parte de la pena, por razones de prevención general, cuando «resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito», con el límite de cumplimiento de la pena de dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión del territorio español o, en todo caso, cuando el extranjero penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional 51 . En el apartado 2 del artículo 89 CP se invierte la regla general de sustitución íntegra de la pena por expulsión cuando la pena impuesta por un delito exceda de cinco años o se impongan varias penas de prisión superiores a un año que en conjunto excedan de cinco años. Para estos casos establece ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que el Juez o Tribunal considere que «resulta necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la norma infringida por el delito» y la sustitución del resto de la pena por expulsión del territorio una vez el penado cumpla la parte de la pena determinada, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional 52 . C) Delitos en los que no procede la expulsión Conforme al apartado 9 del artículo 89 CP quedan excluidas del ámbito objetivo de la expulsión «las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis». Estos preceptos regulan los delitos de trata de seres humanos, tráfico ilegal de mano de obra, favorecimiento de la emigración y colaboración en la vulneración de la legislación de extranjería. Aunque no proceda la expulsión judicial, el artículo 57.8 LOEX sí prevé la expulsión administrativa tras ser cumplida la pena privativa de libertad impuesta por el delito 53 . 2.4. Límites a la expulsión De la redacción del artículo 89 CP se desprende que la regla general es la sustitución de la pena de prisión de más de un año por expulsión siempre que ésta, o la suma de varias penas superiores a un año, no sea superior a cinco años, que en tal caso la regla general será el cumplimiento parcial o total de la pena. No obstante, de una interpretación global del artículo 89 CP se extraen dos límites o excepciones a dicha regla general: por razones de prevención 51 NISTAL BURÓN, J., «El alcance en materia de expulsión judicial de la proyectada reforma del CP», Diario La Ley, nº8207, 2013, p. 4-5. 52 GONZÁLEZ TASCÓN, M., «La cuarta reforma del artículo 89 del CP…», cit., p. 168-175. 53 GARCÍA ESPAÑA, E., «La expulsión como sustitutivo de la pena de prisión en el Código Penal de 2015 ¿de la discriminación a la reinserción?», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2016, p.20-21. 32 Durante la fase de instrucción o diligencias previas el Juzgado de Instrucción nº7 acordó la realización de diversas diligencias, entre ellas la declaración de los investigados (debiendo respetarse lo dispuesto en el artículo 775 LECrim), cumpliendo de esta manera con lo dispuesto en los artículos 774 y siguientes de la LECrim y con el apartado 1 del artículo 777 LECrim 77 . En fecha 6 de noviembre de 2018 acuerda mediante auto la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado dando traslado al Ministerio Fiscal para que, en caso de creerlo oportuno, solicitase la apertura de juicio oral formulando escrito de acusación o sobreseimiento (Antecedente de hecho cuarto), con ello cumple con el plazo máximo de seis meses de duración de las diligencias de instrucción (artículo 324.1 LECrim) y con la obligación de haber tomado declaración a los imputados (que tuvo lugar el 26 de junio de 2018) con carácter previo a acordar la tramitación por el procedimiento abreviado (artículo 779.4ª LECrim). Así mismo, al dar traslado al Ministerio Fiscal cumple con lo establecido en el artículo 780 LECrim y se inicia la fase denominada «fase intermedia». En fecha 14 de noviembre de 2018 el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación solicitando la apertura de juicio oral respecto de Enrique Tornero Vicente y Moussa Diop, calificando los hechos expuestos como constitutivos de un delito de falsedad de documento oficial del artículo 390.1.1º y 2º y 392.1 CP (Antecedente de hecho cuarto), cumpliendo con el plazo de diez días que establece el artículo 780 LECrim y con lo establecido respeto al contenido del escrito de acusación en el artículo 781 LECrim. Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal, el Juzgado de Instrucción actúa conforme al artículo 783.1 LECrim y en fecha 24 de noviembre de 2018 acuerda la apertura del juicio oral mediante auto en el que, como indica el segundo inciso del aparado 2 del artículo 783 LECrim, señala el Juzgado Penal de Zaragoza como competente para el conocimiento y fallo de la causa objeto de dictamen (Antecedente de hecho quinto). Lo cual es conforme a los artículos 89.bis LOPJ, que en su apartado 2 dispone que los Juzgados de lo Penal enjuiciarán las causas por delito que la ley determine, y 14.3 LECrim, donde se establece que el órgano competente para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía será el Juez 77 Artículo 777.1 LECrim: «el Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, dando cuenta al Ministerio Fiscal de su incoación y de los hechos que la determinen (…)». 33 de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido, ya que los hechos fueron cometidos en Zaragoza y la pena establecida en el CP para los delitos de falsedad de documento oficial (artículo 392.1 en relación con artículo 390.1.1º y 2º CP) es prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Presentado el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, el auto de fecha 24 de noviembre de 2018 acuerda proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 784.1 LECrim, emplaza a los acusados para que comparezcan en la causa con abogado y procurador, y una vez cumplido dicho trámite acuerda darles traslado de las actuaciones para que en el plazo de diez días presenten escrito de defensa frente a la acusación formulada. Con todo, se comprueba que el procedimiento abreviado es el adecuado para el enjuiciamiento del delito por el que se acusa a Moussa Diop, que el Juzgado de lo Penal de Zaragoza es el competente para su enjuiciamiento y que tanto el Juzgado de Instrucción como el Ministerio Fiscal actuaron conforme a la legalidad. En consecuencia, no se podrá alegar la falta de competencia del órgano judicial, nulidad de las actuaciones por producirse ante tribunal con falta de jurisdicción y competencia objetiva o prescindir de las normas esenciales del procedimiento causando indefensión (artículo 238.1º y 3º LOPJ), ni tampoco declinatoria de jurisdicción como artículo de previo pronunciamiento (artículo 666 LECrim) en el juicio oral y conforme a lo establecido en el artículo 786.2 LECrim. De igual manera, de momento, queda descartada la posibilidad de solicitar atenuante por dilaciones indebidas (artículo 21.6ª CP) ya que se ha cumplido con todos los plazos establecidos por la ley. La última actuación efectuada por el Juzgado es el auto de fecha 24 de 2018 referido anteriormente, de manera que, tal como se ha planteado el caso, el supuesto objeto de dictamen se encontraría todavía en fase intermedia del procedimiento abreviado a la espera de presentar escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas. A este respecto, es importante tener en cuenta ciertas circunstancias acerca del escrito de defensa. En primer lugar, el apartado 3 del artículo 784 LECrim confiere la posibilidad a la defensa de manifestar en su escrito su conformidad con la acusación en los términos previstos en el artículo 787 LECrim. En este sentido, aunque la posibilidad de alcanzar una conformidad con la acusación en este asunto no debe ser descartada desde el inicio y será objeto de estudio más adelante, no resulta acertado manifestar conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ya que propone una pena superior a un año y la expulsión del territorio de Moussa Diop, que es precisamente lo que se pretende evitar por la defensa. 34 Por otra parte, es igualmente importante atender a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 784 LECrim, del que se desprende la necesidad de proponer las pruebas cuya práctica se interese para el juicio oral en el escrito de defensa cuando éstas deban llevarse a cabo por medio de la oficina judicial, que posteriormente serán admitidas o inadmitidas por el Juez o Tribunal. No obstante, el artículo 785.1 LECrim permite la incorporación a la causa de informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan hasta el inicio del juicio oral. Esta circunstancia proporciona cierto margen para plantear la estrategia de defensa, permite introducir elementos con los que no cuenta la acusación al inicio del propio acto de juicio oral. Sin embargo, de cualquier manera, antes de enumerar la prueba en el escrito de defensa es preciso estudiar las circunstancias presentes en el asunto y plantear las posibles estrategias de defensa, ya que las declaraciones que considere pertinentes la defensa debe proponerlas en su escrito. Asimismo, hay que tener en cuenta que la carga probatoria corresponde a la acusación 78 , en este caso corresponde al Ministerio Fiscal, que debe probar los hechos que constituyen el ilícito penal del que serían responsables Moussa Diop y Enrique Tornero. Es por todo ello que más adelante en este dictamen se analiza la estrategia de defensa haciendo referencia a la prueba que habría de proponerse y el momento que se estima oportuno para ello, y se valora también la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal. 2. DEFENSA EN JUICIO ORAL Este apartado tiene por objeto analizar cuáles son los posibles argumentos que podría esgrimir la defensa en un eventual juicio oral de cara a evitar la expulsión de Moussa Diop. Para ello se analizan, por un lado, los argumentos de defensa en relación al delito de falsedad documental en documento oficial (artículos 390.1.1º y 392.1 CP) del que se acusa a D. Moussa Diop y viabilidad de los mismos; y, por otro, los argumentos frente a la expulsión del territorio español (artículo 89 CP) solicitada por del Ministerio Fiscal. 78 En relación a la presunción de inocencia y carga probatoria la STC 303/1993, de 25 de octubre de 1993 establece que «Es doctrina reiterada de este Tribunal sobre la presunción de inocencia la de que dicha presunción, en primer lugar, ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal (SSTC 31/1981, 107/1983, 124/1983 y 17/1984) y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/1986, 150/1989, 134/1991 y 76/1993); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales (SSTC 114/1984, 50/1986 y 150/1987), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad (SSTC 31/1981, 217/1989, 41/1991 y 118/1991)». 35 2.1. Argumentos de defensa frente al delito de falsedad documental Se analiza la posibilidad de que se considere la atipicidad de la conducta por insuficiencia probatoria para enervar el derecho a la presunción de inocencia. El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación plantea que los acusados suscribieron un contrato de trabajo ficticio con el único propósito de incluir el mismo en el expediente administrativo de autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo social de Moussa Diop, calificando los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.1º y 2º y 392.1 CP, en los que se castiga la falsificación de documento oficial mediante alteración de elemento o requisito esencial del documento y simulación de todo o parte del mismo efectuada por particulares. El contrato de trabajo se trata de un documento inicialmente privado y el Ministerio Fiscal pretende se castigue como delito de falsedad de documento oficial. A este respecto, la jurisprudencia del TS viene estableciendo una serie de requisitos para la aplicar la doctrina de calificación del documento privado falso como documento oficial por progresión o destino. En primer lugar, el particular debe cometer alguna de las conductas de falsedad descritas en los tres primeros apartados del artículo 390.1 CP, pues faltar a la verdad en la narración de los hechos (apartado 4 del artículo 390.1 CP) se considera una conducta de mera falsead ideológica que resulta atípica cuando es cometida por un particular 79 . El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de 26 de febrero de 1999, aclara que la despenalización de la conducta recogida en el artículo 390.1.4º CP no implica la impunidad de toda falsedad ideológica, sino que habrá que estudiar si cabe la aplicación de otra modalidad falsaria que cubra el supuesto de la falsedad documentada. En este sentido, hay que diferenciar la falsedad en la narración de los hechos, que se caracterizaría por faltar a la verdad en alguno de los extremos consignados en el documento y que constituiría una conducta atípica para los particulares, del supuesto en que la falsedad se refiera al documento en sí mismo por recoger una secuencia de manifestaciones inveraces con trascendencia jurídica, que nada tienen que ver con la realidad material y que suponen, por tanto, la simulación de documento regulada en el artículo 390.1.2º CP 80 . 79 STS 188/2016, de 4 de marzo (FD 9). 80 STS 120/2016 de 22 de febrero (FD 2) y STS 876/2014 de 17 de diciembre (FD Único). 36 En segundo lugar, además de la anterior condición, para que el documento privado sea considerado documento oficial por destino la confección del documento debe realizarse con la única finalidad de su incorporación a un expediente público o administrativo con el objeto de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas 81 . La jurisprudencia viene entendiendo que hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de consumación de la conducta falsaria, con la salvedad de aquellos documentos privados creados con la única razón de su incorporación a un expediente público, que serán calificados como documento oficial 82 . Sin que lo anterior pueda extenderse a aquellos supuestos en que el documento privado falso se incorpora a un expediente público, surtiendo efectos en el orden oficial, sin previsión posible por parte del autor, ni relación funcional del documento con su incorporación a expediente público 83 . La referida conducta de incorporación de documento privado falso, creado con la única finalidad de ser incorporado a expediente público, conduce a que se dicte por parte de la Administración una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico, que se viene calificando como autoría mediata, pues se produce un engaño al funcionario publicó competente por medio de un documento privado falso consiguiendo que éste altere un registro o expediente oficial 84 . La falsedad de los documentos en que concurran los requisitos descritos será calificada como falsedad de documento oficial por destino o incorporación a expediente público o administrativo. La carga probatoria recae exclusivamente sobre la parte acusadora del procedimiento penal, en este caso constituida por el Ministerio Fiscal, y deberá ser suficiente para evidenciar la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado en el mismo 85 . De manera que el Ministerio Fiscal debe probar que Moussa Diop y Enrique Tornero han llevado a cabo la creación ex novo de un contrato de trabajo que refleja una relación laboral inexistente con la única finalidad de ser incorporado a un expediente de autorización de residencia y trabajo de Moussa Diop y su afección al tráfico jurídico. Debe producirse una mínima actividad probatoria de signo incriminatorio, que debe sustentarse en actos de prueba auténticos, es decir, practicados en juicio oral, con posibilidad 81 cit. STS 188/2016, de 4 de marzo (FD 9). 82 cit. STS 120/2016 de 22 de febrero (FD 2). 83 STS de 17 de mayo de 1996 (FD 2) y STS de 13 de marzo de 1995 (FD 6). 84 STS 580/2016 de 30 de junio (FD 1). 85 cit. STC 303/1993, de 25 de octubre de 1993. 37 de contradicción y en presencia del juzgador, y que deben considerarse «de cargo», deben crear la convicción de la comisión del hecho delictivo por el acusado 86 y desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a toda persona conforme al artículo 24.2 CE, que se traduce en el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. 87 Es importante mencionar que este derecho se reconoce a «toda persona», pues los extranjeros no siempre gozan de los mismos derechos que los españoles 88 . Sin embargo, en el caso de los derechos recogidos en el artículo 24 CE, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 13.1 89 , corresponden por igual a españoles y extranjeros, por lo que Moussa Diop tendrá derecho a la presunción de inocencia. El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación interesa como prueba para el juicio oral el interrogatorio de los acusados, testifical del Subinspector Laboral de Empleo y Seguridad Social encargado de elaboración de informe sobre control de empresas, contrataciones y altas ficticias en la seguridad social respecto de la relación laboral entre Enrique Tornero y Mousa Diop de fecha 21 de marzo de 2018 (al que se hace referencia en Antecedente de hecho segundo) y documental de los folios 45 a 106, y 115 a 136 de la causa, donde consta: el contrato de trabajo de empleado de hogar suscrito por los acusados en fecha 24 de junio de 2016, la solicitud de autorización de residencia y trabajo temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social vinculada al contrato de trabajo referido de fecha 20 de julio de 2016 junto con la correspondiente documentación, la resolución de concesión de la autorización en fecha 4 de mayo de 2017, el alta en la Seguridad Social de Moussa Diop como empleado de Enrique Torneo en fecha 20 de mayo de 2017, las nóminas salariales de Moussa Diop como empleado de Enrique Tornero de los meses de mayo a diciembre, el contrato de trabajo temporal como peón agrícola con Aragón Alimenta S.L. de 20 de junio de 2017 a 3 de julio de 2017 y nóminas 86 STC 33/2000, de 14 de febrero (FJ 4 y 5). 87 El derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2.CE) implica que «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (STC 189/1998, de 28 de septiembre (FJ 2), citada posteriormente en STC 229/2003, de 18 de diciembre (FJ 24); STC 267/2005, de 24 de octubre (FJ 3); STC 196/2007 de 11 de septiembre (FJ 5); entre otras). 88 La STC 107/1984, de 23 de noviembre establece una clasificación de los derechos de los extranjeros en España: «derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecerían o no a los extranjeros según dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio». 89 Artículo 13.1 CE: «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley». 38 correspondientes y el contrato de trabajo temporal como peón agrícola con Logroño Alimentación S.L. de 23 de septiembre de 2017 a 31 de octubre de 2017 y nóminas correspondientes. Todas ellas son pruebas indiciarias o indirectas, son pruebas de hechos de los que se pretende deducir la comisión del hecho delictivo (falsedad de documento oficial) por los acusados. En relación a la prueba indiciaria, el TC desde su STC 174/1985, de 17 de diciembre, viene considerando que la prueba indiciaria puede desvirtuar la presunción de inocencia en aquellos supuestos en que no hay prueba de cargo directa, siempre que los indicios no se basen en meras sospechas, rumores, conjeturas o simples probabilidades, sino en hechos (indicios) plenamente probados, y que esos hechos (indicios) permitan, por medio de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que debe ser expuesto en la sentencia condenatoria, deducir y considerar probados los hechos constitutivos del delito 90 . El control constitucional de la prueba indiciara de cargo se basa en el control de razonabilidad del discurso, esto es, de la lógica y coherencia del mismo, debiendo considerarse irrazonable cuando los hechos (indicios) probados excluyan o no conduzcan naturalmente al hecho delictivo que se pretende deducir de los mismos; y de la suficiencia o carácter concluyente del discurso, debiendo descartarse la racionalidad del mismo cuando la inferencia resulte excesivamente abierta, débil o indeterminada. No obstante, el TC es cauteloso al respecto y en condenas basadas en prueba indiciaria solo considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» 91 . El TS también se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de la validez de la prueba indiciaria 92 , y recientemente en su STS 532/2019, de 4 de noviembre, ha establecido una serie de reglas o principios para entender la prueba indiciaria suficiente para dictar una sentencia condenatoria. En la línea de los pronunciamientos del TC, exige que los indicios sean probados 90 En este sentido se ha pronunciado el TC en cit. STC 229/2003, de 18 de diciembre (FJ 24); cit. STC 186/2005, de 4 de julio (FJ 5); cit. STC 267/2005, de 24 de octubre (FJ 3) y cit. STC 196/2007, de 11 de septiembre (FJ 5); en las que se cita la referida STC 174/1985, de 17 de diciembre. 91 STC 135/2003, de 30 de junio (FJ 2), citándola, entre otras, STC 229/2003, de 18 de diciembre (FJ 24); STC 186/2005, de 4 de julio (FJ 5); STC 267/2005, de 24 de octubre (FJ 3) y STC 196/2007, de 11 de septiembre (FJ 5). 92 STS 1980/2000, de 15 de enero; STS 548/2009, de 1 de junio y STS 593/2015, de 21 de julio; entre otras (citadas en la STS 532/2019, de 4 de noviembre). 39 y que el Juez o Tribunal fundamente la condena, no en su convencimiento subjetivo, sino en hechos (indicios) y su relevancia probatoria, de manera que se comprenda la convicción condenatoria a la que se ha llegado a partir de los indicios señalados. Así mismo, en la sentencia señalada el TS establece los elementos y requisitos de la prueba indiciaria. Como elementos, la prueba de indicios debe contar con un indicio o afirmación base, una afirmación consecuencia y un nexo lógico y racional entre ambas. Y, respecto a los requisitos que debe cumplir para que pueda estimarse suficiente para justificar una sentencia condenatoria, establece que deben concurrir una pluralidad de indicios correlacionados y demostrados mediante prueba directa, con un enlace claro y directo con el hecho que se pretende deducir; que la sentencia debe plasmar el razonamiento y proceso deductivo lógico y racional que, según las máximas de experiencia, ha llevado al Juez a la certeza del hecho presunto y convicción de que fue cometido por el acusado; y que para la enervación de la presunción de inocencia debe existir una «probabilidad prevaleciente» con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo. Sentado lo anterior, la estrategia más adecuada para la defensa de Moussa Diop es plantear una versión de los hechos que, al igual que la versión de los hechos del Ministerio Fiscal, pueda deducirse de los indicios que, con base en los medios de prueba solicitados en el escrito de acusación, parece que pretende probar el Ministerio Fiscal en el juicio oral. Impidiendo de esta manera que el Juez pueda llegar con la certeza suficiente a la convicción de que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad de documento oficial, lo cual, en virtud del «principio in dubio pro reo», llevaría necesariamente a la consideración de atipicidad de la conducta. Para ello es necesaria la colaboración entre los acusados, plantear una defensa común y mostrar una misma versión de los hechos, pues la declaración incriminatoria del coimputado Enrique Tornero en juicio oral no solo impediría que la conducta pudiera ser considerada atípica, sino que podría perjudicar a Moussa Diop. A este respecto, es bien conocido que la declaración del coimputado en sí misma no tiene consistencia plena como prueba de cargo, sino que, como establece el TC 93 , es necesario que el contenido de la declaración quede mínimamente corroborado, ya que, a diferencia de los 93 Entre otras, STC 233/2002, de 9 de diciembre (FJ 3); STC 118/2004, de 12 de julio (FJ 2); STC 57/2009, de 9 de marzo (FJ 2) y STC 125/2009, de 18 de mayo (FJ 2). 40 testigos, el coimputado no tiene obligación de decir verdad. Esto es, carecen de relevancia como factores de corroboración los elementos de declaración objetiva y ésta tendrá que ser corroborada por algún dato, hecho o circunstancia externa que avale las manifestaciones del coimputado referidas a la participación del acusado en los hechos delictivos objeto de imputación. En caso de que en el juicio oral Enrique Tornero declarase incriminando a Moussa Diop, a no ser que confesase los hechos por los que es acusado, lo cual no parece probable teniendo en cuenta el momento procesal que se encuentra el asunto, dado que ya no podría beneficiarse de la circunstancia atenuante por confesión del artículo 21.4ª CP, pues la confesión debe efectuarse antes de conocer que se dirige un procedimiento judicial contra él, ni de la atenuante de confesión tardía por aplicación analógica del artículo 21.7ª CP, ya que en este caso confesar los hechos una vez se ha producido la acusación o en acto de juicio oral nada aporta y en nada facilita la investigación de los hechos 94 ; sería necesario que éste aportase nuevos datos o indicios de carácter incriminatorio que sustentasen su declaración, puesto que de la prueba indiciaria en que el Ministerio Fiscal sustenta su acusación se deduce la actuación de mutuo acuerdo de los acusados en la comisión de los hechos constitutivos de la falsedad documental. De cualquier manera, para que la estrategia de defensa planteada pueda prosperar será necesaria la colaboración de los dos acusados y mostrar una versión de los hechos, sólida, convincente y sin contradicciones entre ambos. Otro aspecto que debe ser tenido en cuenta en relación con la declaración de los acusados es el derecho que tiene toda persona a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE). Estos derechos tienen implicaciones en el procedimiento penal y 94 STS 425/2017, de 13 de junio (FD 5) y STS 498/2017, de 29 de junio (FD 4). En esta segunda además se enumeran los requisitos que deben concurrir para apreciar atenuante por confesión: «1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio ó 516/13, de 20.de junio)». 41 se recogen en el artículo 118 LECrim 95 . El derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, permite a Moussa Diop y Enrique Tornero mostrar una declaración de los hechos en el acto de juicio oral que lleve al Juez a la conclusión de que la conducta realizada por ambos es atípica y no constituye delito de falsedad en documento oficial, sin necesidad de que las manifestaciones que efectúen sean ciertas. En este sentido, hay que tener en cuenta que, a pesar de que la prueba del interrogatorio de los acusados deba ser practicada en el acto del juicio oral, podrán tenerse en cuenta las declaraciones realizadas por los acusados en la fase de instrucción por aplicación analógica de los artículos 714 96 y 730 LECrim 97 . De manera que resulta conveniente estudiar las declaraciones prestadas tanto por Moussa Diop como por Enrique Tornero Vicente el 26 de junio de 2018 en sede del Juzgado de Instrucción nº7 de Zaragoza para evitar contradicciones con la versión de los hechos que presenten los acusados en el acto del juicio oral, o que se produzcan las mínimas posibles. Además, los Jueces y Tribunales penales llevan a cabo una libre valoración de la prueba 98 (artículo 741 LECrim), lo cual les permite tener en consideración exclusivamente la declaración prestada en fase instrucción (debidamente introducida en juicio oral mediante su lectura), la declaración efectuada en el juicio oral o ambas 99 . Este último inciso sobre la valoración de la prueba por el Juez o Tribunal (artículo 741 LECrim) debe ponerse en relación con el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 CE, pues es el Juez o Tribunal el que, según su conciencia, valora las pruebas 95 Artículo 118.1 LECrim: «[…] g) Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen. h) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable». 96 Artículo 714 LECrim: «Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe». 97 Artículo 730 LECrim: «Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección». Sobre esta base el TS en su STS 1443/2000, de 20 de septiembre (FD 3), posteriormente citada en STS 590/2004, de 6 de mayo (FD 1), entre otras, establece que ante el ejercicio del derecho a no declarar por parte del acusado las partes acusadoras se ven imposibilitadas para practicar la prueba, pudiendo en estos casos acordarse la incorporación, por testimonio, de las declaraciones del acusado en la instrucción. 98 STC 229/1991, de 28 de noviembre. 99 En sentido similar se pronuncia el TS en las ya citadas STS 1443/2000, de 20 de septiembre (FD 3) y STS 590/2004, de 6 de mayo (FD 1), en las que establece que incluso «el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas». 48 vínculos por sí solos son insuficientes para considerar desproporcionada la expulsión, pero sí resultan relevantes para determinar el grado de vinculación del extranjero con España 115 . A este respecto, habrá que alegar que Moussa Diop ha contado con varios contratos de trabajo durante los cuales ha cotizado a la Seguridad Social: contrato de trabajo de marzo de 2006 a abril de 2008, contrato de trabajo de octubre de 2012 a abril de 2013 y contrato de trabajo de octubre de 2013 a febrero de 2015, que habrían de ser aportados en el juicio oral; y durante sus diferentes etapas de estancia irregular también ha desempeñado diferentes trabajos sin contrato. Pese a que Moussa Diop cuenta con una vida laboral extensa, para asegurar la defensa sería recomendable que, hasta el inicio de las sesiones de juicio oral, busque activamente empleo con el objetivo de aportar oferta de contrato laboral en el juicio oral. Por último, el arraigo social supone la existencia de cierto grado de integración del extranjero en las estructuras de la sociedad de la que pretende no ser expulsado y desconexión del país de origen. El principal indicativo el arraigo social es la permanencia continuada del extranjero en el país durante un largo periodo de tiempo o desde una temprana edad 116 . No obstante, no es suficiente la fecha de entrada, sino que debe de ir acompañada de otras circunstancias que acrediten una integración efectiva en la sociedad. Algunos ejemplos son: carecer de antecedentes penales, estar empadronado 117 , conocer el español 118 o encontrarse en situación regular 119 , incluso la intención o perspectiva de regular su situación en el país 120 . Al igual que sucede con el arraigo laboral, para asegurar evitar la expulsión además de éstas tienen que concurrir otras circunstancias de personales de arraigo 121 . Moussa Diop llegó a España con diecisiete años, lleva dieciocho años residiendo en el país y no tiene familia en Senegal, lo cual ya demuestra cierto arraigo social en España. A lo 115 RECIO JUAREZ, M., La expulsión de extranjeros…, cit., p. 139-140. 116 Se entiende que aquellos extranjeros con una permanencia prolongada en el país o llegada con edad muy temprana presentan un mayor arraigo y desconexión del país origen, como sucede en la SAP Zaragoza (Sec. 6ª) 88/2020, de 4 de marzo (FD 2) que infiere la existencia de arraigo de la llegada del acusado a España con ocho años y ausencia de familia en su país de origen. 117 SAP Barcelona (Sec. 10ª) 678/2018, de 25 de octubre (FD 4), que frente a una condena de escasa entidad considera arraigo suficiente para impedir la expulsión que el extranjero se encuentre empadronado. 118 SAP Barcelona (Sec. 8ª) 52/2020, de 31 de enero (FD 8) entiende la concurrencia de los requisitos necesarios para la expulsión del extranjero penado cuando ha quedado probado el absoluto desconociendo de las lenguas oficiales. 119 En estos caos la concurrencia de arraigo parece algo claro pues de lo contrario no cumpliría con requisitos necesarios para la concesión de Autorización de Residencia y Trabajo (artículos 31 y 36 LOEX y 62-66 y 123130 RELOEX). 120 La SAP Girona (Sec. 4ª) 51/2011 de 28 de enero (FD 3) y la SAP Donostia-San Sebastián (Sec 3ª) 189/2019, de 25 de septiembre (FD 7) valoran positivamente las perspectivas del extranjero penado de regularizar su situación en España. 121 CAMPOS HELLÍN, R., «El arraigo como factor…, cit. p. 5-6. 49 anterior hay que añadir que ha estado en situación de regularidad administrativa en varias etapas de su estancia en España: de marzo 2006 a abril 2009 y de 2012 a 2015, lo que demuestra su interés por regularizar su situación y también que las Administraciones valoraron positivamente su arraigo social, ya que para obtener la Autorización de Residencia y Trabajo inicial por circunstancias excepcionales es necesario presentar empadronamiento e informe favorable de arraigo. En este sentido podría solicitarse un nuevo informe de arraigo para su presentación en el acto de juicio oral, donde además constará su conocimiento del español, que también quedaría demostrado por la falta de necesidad de intérprete en el juicio. En caso de que tras la búsqueda de empleo Moussa Diop firmase contrato laboral, sería recomendable presentar la solicitud de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales y autorización de trabajo con anterioridad a la celebración del juicio oral y aportar como prueba documental copia de la solicitud y documentación que la acompaña, pues hasta que no se tome la decisión de expulsión no se procede al archivo de los procedimientos administrativos de autorización para residir o trabajar en España del extranjero penado (artículo 89.6 CP). Además, Moussa Diop posee tarjeta sanitaria, no tiene antecedentes penales y como antecedentes policiales solo cuenta con una detención por estancia irregular de mayo de 2016. Junto al arraigo familiar, laboral o social, será necesario valorar la conducta o arraigo colectivo del extranjero, pues es un claro indicativo del arraigo real del condenado en la sociedad. No existirá arraigo cuando el penado demuestre una conducta antisocial basada en el constante incumplimiento de las normas jurídicas y sociales del país. A este respecto la existencia de condenas penales, la clase de delitos y la reincidencia son clarificadoras 122 . Sin embargo, no es suficiente la existencia de condenas penales previas, para entender que no concurre arraigo hay que tener en cuenta las circunstancias del penado. Así mismo, hay que valorar el riesgo actual de que el extranjero condenado pueda quebrantar la seguridad y el orden público, para ello hay que observar su comportamiento desde la comisión del delito hasta la decisión de expulsión, una conducta de integración social en el país durante este tiempo podría evitar la expulsión del extranjero 123 . Moussa Diop no tiene antecedentes penales y como antecedentes policiales solo cuenta con una detención por estancia irregular de mayo de 2016, además, durante su permanencia en 122 SAP Zaragoza (Sec. 6ª) 155/2018, de 31 de mayo (FD 2) entiende que las condenas previas del penado por delitos de robo con violencia e intimación, concurriendo agravante de reincidencia acredita la inclinación delictiva y no adaptación a la convivencia social del extranjero. 123 RECIO JUAREZ, M., La expulsión de extranjeros…, cit., p. 140-142. 50 España ha hecho esfuerzos por lograr su integración social: intentos de regularización administrativa, cursos formativos y conocer el idioma, entre otros. De manera que su conducta no puede ser sino valorada de forma positiva. Como se ha indicado, además de las circunstancias personales y el impacto que el cumplimiento de la medida tiene en la vida privada del extranjero, hay que valorar las circunstancias del hecho delictivo. Habrá que analizar la naturaleza y gravedad del delito cometido para valorar si la expulsión resulta proporcional. De esta forma, cuanto más grave sea el delito cometido mayor deberá ser el arraigo exigido para considerar desproporcionada la medida de expulsión del extranjero 124 . Lo mismo debe considerarse al contrario 125 . El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación califica los hechos como un delito de falsedad de documento oficial del artículo 392.1 CP en relación con el artículo 390.1.1º y 2º CP, que se trata de un delito menos grave 126 , y solicita un pena de prisión de un año y seis meses. Ni la naturaleza del delito, ni la gravedad de éste, ni tampoco la duración de la condena (inferior a dos años) justifican la medida de expulsión de Moussa Diop. Lo cual, unido a las circunstancias personales de arraigo que concurren, supone la desproporcionalidad de la medida. Además de los anteriores parámetros hay que analizar la posibilidad de que la materialización de la expulsión pudiera suponer un riesgo para la integridad física y moral del ciudadano extranjero, y ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. En caso de que fuera alegado por el penado, su omisión supondría la vulneración del artículo 3 124 RECIO JUAREZ, M., La expulsión de extranjeros…, cit., p. 142.145. 125 A este respecto la STS 949/2009, de 28 de septiembre (FD 3) establece que «no cabe duda que la aplicación de los dos primeros párrafos del art. 89 del C. Penal a partir de la reforma por Ley Orgánica 11/2003 ha evidenciado su difícil compatibilidad con los fines del ordenamiento jurídico penal y ha obligado a seguir diferentes criterios interpretativos dependiendo de la cuantía de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia. Y así, en lo que respecta a la ejecución de las penas de prisión inferiores a dos años, al hallarnos en un tramo donde el texto penal prioriza la reinserción del penado a través de la suspensión de condena y de los sustitutivos penales, ha sido preciso individualizar el entorno personal y social del extranjero para ajustar la aplicación del art. 89 a las exigencias del principio de proporcionalidad, evitando también no vulnerar derechos fundamentales del penado tutelados por la Constitución y los convenios internacionales suscritos por España». Siguiendo esta doctrina jurisprudencial la cit. SAP Barcelona (Sec. 10ª) 678/2018, de 25 de octubre (FD 4) y la cit, SAP Barcelona (Sec. 10ª) 18/2020, de 7 de enero (FD 7) han considerado desproporcionada la expulsión del territorio cuando la duración de la condena era inferior a los dos años cuando concurrían unas mínimas señales de arraigo. 126 El artículo 13.2 CP dispone que «son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave» y el artículo 33.3.a CP establece que «son penas menos graves: a) La prisión de tres meses hasta cinco años». 51 CEDH 127 . Este no sería el caso de Moussa Diop, pues no concurre este riesgo, simplemente carece de vínculos con su país de origen. Atendiendo a todo lo anteriormente expuesto, queda claro que Moussa Diop muestra un arraigo laboral y social importante en el país, muestra una conducta de integración y adecuada convivencia social y la gravedad del hecho delictivo del que es acusado y la pena de prisión solicitada son de escasa gravedad, y, por tanto, la medida de expulsión resulta desproporcionada. Estas circunstancias deberán ser probadas, no es suficiente con las alegaciones que realice la defensa o Moussa Diop en la audiencia que se le concederá a estos efectos en la vista oral, sino que es necesario demostrar el arraigo del acusado en la audiencia, pues la carga de la prueba reside en quien lo haya invocado 128 . 3. CONFORMIDAD: POSIBILIDAD DE ACUERDO CON EL MINISTERIO FISCAL Valorados los argumentos que podrían esgrimirse en defensa de Moussa Diop en juicio oral, dado el carácter indiciario de la prueba de cargo y descargo y la diversidad de la jurisprudencia acerca de la concurrencia de arraigo, la previsión de resultado final del juicio resulta incierta. Por ello, teniendo en cuenta la escasa gravedad del delito y condena solicitados por el Ministerio Fiscal, que la acusación se ejerce exclusivamente por parte de éste y que Moussa Diop principalmente quiere evitar ser expulsado del país, como defensa, parece adecuado analizar las posibilidades y viabilidad de terminar el procedimiento penal con conformidad. La conformidad es una manifestación del principio de oportunidad en el proceso penal, es un acto de disposición por el cual el acusado, asistido por su abogado, acepta la calificación de los hechos y la pena determinada por la acusación, lo que, en principio, supone finalizar el procedimiento penal sin celebrar vista oral 129 . Con ello el acusado estaría renunciando a su derecho a la presunción de inocencia, a no confesarse culpable y a un proceso con todas las garantías 130 . 127 BOZA MARTÍNEZ, D., La expulsión de personas extranjeras…, cit,, p.288-295. 128 RECIO JUAREZ, M., La expulsión de extranjeros…, cit., p. 180.183. 129 MARTIN OSTOS, J. «La conformidad en el proceso penal», Diario La Ley, nº15051/2001, 2001, p. 2. 130 MATEOS RODRIGEZ-ARIAS, A. «Algunas reflexiones críticas sobre la conformidad en el proceso penal», Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura, 35, 2019, p. 175-177. 52 En el procedimiento abreviado la conformidad se regula en los artículos 779.1.5º, 784.3 y 787 LECrim, de los que se extrae que para que la conformidad sea válida debe cumplir con unos requisitos subjetivos, objetivos y formales o temporales 131 . En cuanto a los requisitos subjetivos, la conformidad debe ser personalísima y debe ser prestada de forma libre y voluntaria 132 tanto por el acusado como por su abogado, pues rige el «sistema de doble garantía» (artículo 787 apartados 2 y 4 LECrim) 133 . En caso de concurrencia de varios acusados o pluralidad de delitos en una misma causa existe la prohibición genérica de conformidad parcial, para que sea válida la conformidad todos los acusados y sus respectivos letrados deben prestar su conformidad 134 . No obstante, pueden hacerse algunas matizaciones en relación a la pluralidad de acusados o delitos 135 , los cuales es conveniente estudiar dado que en el supuesto objeto de dictamen son dos los acusados. En primer lugar, podría darse el supuesto en que en una misma causa se enjuician varios delitos conexos que se imputan de manera distinta a una pluralidad de acusados. En este caso la práctica forense y la doctrina optan por aceptar la posibilidad de conformidad parcial subjetiva con base en el artículo 762.6ª LECrim 136 cuando existan elementos que permitan el enjuiciamiento independiente de los imputados, es decir, que los delitos que les son imputados sean de carácter heterogéneo. De esta manera podría abrirse pieza separada con el objeto de recoger sentencia de conformidad respecto de parte de los acusados y continuar el procedimiento para los restantes, acusados por hechos distintos de los acusados conformes 137 . 131 Estos requisitos para la validez de la conformidad vienen determinados por la STS de 1 de marzo de 1988 (FD 1), estos son: absoluta, personalísima, voluntaria, formal, vinculante y de doble garantía. 132 La STS de 1 de marzo de 1988 a este respecto entiende personalísima la conformidad «dimanante de tos propios acusado o acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario», y voluntaria la conformidad prestada de forma libre y consciente (FD 1). 133 GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N., «La conformidad en el proceso abreviado y en el llamado “Juicio rápido”», Diario La Ley, nº 1692/2003, 2003, p. 4-5. 134 Así se deduce del artículo 787.2 LECrim que dispone «si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad (…)», con lo que parece condicionar la sentencia de conformidad a la aceptación de la conformidad por todas las partes presentes en el procedimiento. 135 MOLINA GIMENO, F.J., «La imposibilidad de conformidad parcial ante la concurrencia de acusados y pluralidad de delitos objeto de acusación. Comentario a las posiciones dogmáticas y jurisprudenciales. Especiales contingencias en del procedimiento urgente», Diario La Ley, nº7336, 2010, p.3-5. 136 En el marco del procedimiento abreviado el artículo 762.6ª LECrim establece una serie de reglas sobre la tramitación del procedimiento: «Los Jueces y Tribunales observarán en la tramitación de las causas a que se refiere este Título las siguientes reglas: 6.ª Para enjuiciar los delitos conexos comprendidos en este Título, cuando existan elementos para hacerlo con independencia, y para juzgar a cada uno de los encausados, cuando sean varios, podrá acordar el Juez la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento (…)». 137 LOZANO EIROA, M., «Conformidad y pluralidad de acusados», Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012, p. 352-357. 53 La conformidad subjetiva parcial en caso de pluralidad de acusados quedaría descartada en aquellos supuestos en que los acusados lo son por unos mismos hechos y más aún en caso de ser acusados en calidad de coautores mediando concierto para la comisión del delito, en los que la apertura de pieza separada conforme al artículo 762.6ª LECrim, proyectaría una culpabilidad autoasumida sobre los acusados no conformados generándose una situación de indefensión para los mismos e, incluso, podría conducir a sentencias contradictorias en que se dicte sentencia absolutoria para los acusados disconformes por unos hechos idénticos a los que habrían servido para condenar a los restantes acusados en sentencia de conformidad, lo cual rompería la continencia de la causa. Es por ello en estos casos es donde la prohibición de conformidad parcial tiene mayor fundamento y debe ser respetada. Máxime cuando el reconocimiento de los hechos en juicio oral es susceptible de generar la atenuación de la responsabilidad criminal con base en el artículo 21.7ª CP en relación con el artículo 21.4ª CP 138 . En relación con el anterior supuesto es frecuente la concurrencia de uno o varios acusados sin que comparezcan otro u otros al señalamiento de juicio oral. En estos casos la Fiscalía General del Estado en su Consulta 1/2000, de 14 de abril, sobre declaración del ya condenado en el enjuiciamiento posterior de otros partícipes, distingue dos situaciones: que el acusado haya sido declarado en rebeldía (artículo 842 LECrim 139 ) o siendo citado correctamente no comparezca por causa injustificada (artículo 786.1 LECrim 140 ), en cuyo caso se acepta la conformidad de los acusados comparecidos; y, por otro lado, que el acusado no haya sido citado correctamente o que habiendo sido citado no comparece por causa justificada, aunque este segundo supuesto es discutible en aquellos supuestos en que pudiera ser de 138 MOLINA GIMENO, F.J., «La imposibilidad…», cit., p.3-5; LOZANO EIROA, M., «Conformidad y pluralidad…», cit, p. 348-352. 139 Artículo 842 LECrim: «Si fueren dos o más los procesados y no a todos se les hubiese declarado en rebeldía, se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados, y se continuará respecto a los demás». Este precepto debe ponerse en relación con el artículo 834 LECrim que establece cuando el o los acusados serán declarados en rebeldía: «será declarado rebelde el procesado que en el término fijado en las requisitorias no comparezca, o que no fuese habido y presentado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa». 140 Artículo 786.1 LECrim: «La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes (…)». Y para el caso en que solo haya un acusado en su segundo establece que «La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.(…)». 54 aplicación el artículo 746.6º LECrim 141 (por analogía), en tal caso no se acepta la conformidad de los acusados que hubieran comparecido 142 . En aquellos supuestos en que se acepte la conformidad parcial subjetiva de los acusados presentes, de celebrarse ulterior juicio respecto de los acusados que no hubieren comparecido, éstos podrán ser llamados a comparecer en calidad de testigos 143 . Atendido lo anterior, y aplicado al supuesto objeto de dictamen en que el Ministerio Fiscal acusa a Moussa Diop y Enrique Tornero en calidad de coautores de un delito de falsedad de documento oficial mediando para su comisión acuerdo de voluntades, es claro que será necesaria la conformidad de ambos acusados para que proceda dictar sentencia de conformidad, salvo que Enrique Tornero fuera declarado en rebeldía o habiendo sido citado no compareciera sin justa causa, en cuyo caso se admitiría la conformidad de Moussa Diop, que, como ya se ha indicado, deberá ser libre, voluntaria y personalísima. Por otro lado, en lo que respecta a los requisitos objetivos de conformidad, para que sea válida debe ser absoluta 144 y ajustarse al límite máximo de seis años de prisión fijado en el artículo 787.1 LECrim. Dicho límite hace referencia a la pena efectivamente solicitada, no a la pena en abstracto, y debe ser entendido para cada uno de los delitos 145 . En el supuesto objeto de dictamen el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación solicita una pena de un año y medio de prisión para los acusados, por lo tanto, la conformidad prestada por Moussa Diop deberá ser absoluta y de este modo cumpliría con las exigencias objetivas requeridas para la validez de la conformidad. 141 Artículo 746.6º LECrim: «(…) No se suspenderá el juicio por la enfermedad o incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmente, siempre que el Tribunal estimare, con audiencia de las partes y haciendo constar en el acta del juicio las razones de la decisión, que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia. (…)». 142 LOZANO EIROA, M., «Conformidad y pluralidad…», cit, p. 357-361. 143 MOLINA GIMENO, F.J., «La imposibilidad…», cit., p.3-5. Respecto a la declaración de los acusados confesos en juicio posterior respecto de los coimputados en calidad de testigo es criterio establecido por el TS en Pleno no Jurisdiccional, de 16 de diciembre de 2008 y recogido en sentencias posteriores como la STS 1094/2009, de 19 de octubre (FD 4), entre otras. 144 La STS de 1 de marzo de 1988 por absoluta entiende que la conformidad no esté supeditada a condición, plazo o limitación de clase alguna (FD 1). 145 GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N., «La conformidad…”», cit., p.5; URIARTE VALIENTE, L.M., «La conformidad en el proceso penal abreviado tras la Reforma de 24 de octubre de 2002», Boletín del Ministerio de Justicia, nº1943, 2003, p. 12-13. 55 Por último, los requisitos formales o temporales hacen referencia al cumplimiento de la ley 146 que, en el marco de un procedimiento abreviado, establece tres momentos en que el o los acusados pueden conformarse: en fase de diligencias previas (artículo 779.1.5ª LECrim), en fase intermedia (artículo 784.3 LECrim) y en fase de juicio oral (artículo 787.1 LECrim) 147 . El artículo 779.1.5ª LECrim recoge la posibilidad del acusado de reconocer los hechos ante el Juzgado de Instrucción en fase de diligencias previas, en cuyo caso el Juez podrá acordar la transformación de las diligencias previas en diligencias urgentes de juicio rápido cuando los hechos sean constitutivos de un delito cuya pena se encuentra incluida dentro de los límites del artículo 801 LECrim 148 . A este respecto, aunque no sea objeto de dictamen, resulta llamativo que no se reconocieran los hechos por parte de los acusados en la fase de diligencias previas, pues siendo la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación un año y seis meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 8 euros diarios, lo que lleva a pensar que también habría sido la pena solicitada en caso de conformidad del artículo 779.1.5ª LECrim, de acuerdo con el artículo 801.2 LECrim éstas penas se vería reducidas en un tercio, la pena de prisión podría ser inferior a un año evitando así la expulsión de Moussa Diop por los cauces del artículo 89 CP. Aun siendo cierto lo anterior, parece adecuado haber descartado esta posibilidad y esperar a alcanzar una conformidad en un momento posterior, pues de haberse producido entonces Moussa Diop habría resultado condenado encontrándose en situación de irregularidad administrativa, hecho que por sí mismo puede provocar la expulsión administrativa del territorio español 149 . Sin embargo, esperar a un momento posterior para alcanzar una 146 La STS de 1 de marzo de 1988 por la que se determinan los requisitos que debe reunir la conformidad para su validez, establece que la conformidad deberá ser formal, entendiendo como tal «reunir las solemnidades requeridas por la Ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables» (FD 1). 147 MATEOS RODRIGEZ-ARIAS, A. «Algunas reflexiones…», cit., p. 178-181. 148 Artículo 801.1 LECrim: «1. Sin perjuicio de la aplicación en este procedimiento del artículo 787, el acusado podrá prestar su conformidad ante el juzgado de guardia y dictar éste sentencia de conformidad, cuando concurran los siguientes requisitos: 1.º Que no se hubiera constituido acusación particular y el Ministerio Fiscal hubiera solicitado la apertura del juicio oral y, así acordada por el juez de guardia, aquél hubiera presentado en el acto escrito de acusación. 2.º Que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su cuantía o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de 10 años. 3.º Que, tratándose de pena privativa de libertad, la pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos años de prisión». 149 A este respecto resulta de aplicación el artículo 53.1.a) LOEX: «1. Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente», que debe ser puesto en relación con el artículo 57.1 LOEX: «1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta 56 conformidad confiere al acusado un mayor margen de tiempo para conseguir regularizar su situación administrativa 150 manteniendo la posibilidad de alcanzar un acuerdo en el que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal no exceda de un año evitando la expulsión de Moussa Diop. Por su parte el artículo 784.3 LECrim recoge la posibilidad de manifestar la conformidad con la acusación en el escrito de defensa, siendo necesario que el escrito lo firme también el acusado 151 . Como ya se indicó anteriormente, esta opción no tiene cabida para la defensa de Moussa Diop ya que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación es de un año y seis meses de prisión, que, de no estimarse la existencia de arraigo del acusado y consiguiente desproporción de la medida, supondría la expulsión del territorio de éste por aplicación del artículo 89.1 CP. El artículo 784.3 LECrim en su párrafo segundo añade la posibilidad de prestar conformidad por medio de un nuevo escrito de calificación que conjuntamente firmen las partes acusadoras, el acusado y su defensa en cualquier momento anterior a la celebración de las sesiones del juicio oral. Esta conformidad tiene naturaleza de transacción dada la necesidad de negociaciones previas para llegar a un acuerdo entre las partes 152 . Como defensa esta es la conformidad que parece más adecuado intentar alcanzar pues Moussa Diop podría conseguir una rebaja en la pena solicitada de manera que ésta fuera inferior a un año impidiendo así la expulsión y evitaría celebrar el acto de juicio oral. El acuerdo deberá ser entre del Ministerio Fiscal, Enrique Tornero, su defensa y Moussa Diop y su defensa. Al respecto es importante tener presentes las características propias del Ministerio Fiscal en el sistema español, que ejerce sus funciones conforme a los principios de legalidad e imparcialidad siendo su cometido el ejercicio de las acciones que estime Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción». 150 Pues el archivo de los procedimientos administrativos que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España iniciados por el extranjero penado no serán archivados mientras no se haya tomado la decisión de expulsión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.6 CP. 151 MATEOS RODRIGEZ-ARIAS, A. «Algunas reflexiones…», cit., p. 178-181. 152 A este respecto la STS 422/2017, de 13 de junio (FD 1) establece que no debe confundirse la naturaleza de transacción de la conformidad con un pacto subyacente o con la posibilidad de disposición del objeto del proceso penal, que no puede ser aceptado, sino como la concurrencia de voluntades coincidentes. 57 procedentes en defensa de la legalidad (artículo 124.1 CE 153 y artículo 105.1 LECrim 154 ). Ello implica que el Ministerio Fiscal no podrá obviar hechos penalmente relevantes, ni calificarlos conforme a un delito que no procede, ni tampoco solicitar una pena no prevista para el delito por el que se acusa, pues ello iría contra el principio de legalidad. Sin embargo, sí parece conforme a este principio rebajar la pena inicialmente solicitada (siempre dentro de los límites penológicos establecidos por el CP para el delito) o la apreciación de figuras atenuantes 155 . Con lo cual parece viable alcanzar un acuerdo por el que Moussa Diop y Enrique Tornero reconozcan haber cometido los hechos constitutivos de delito de falsedad de documento oficial y, por su parte, el Ministerio Fiscal acepte solicitar una pena inferior al año de prisión para los acusados, con lo que se evite la expulsión del artículo 89 CP respecto de Moussa Diop inicialmente solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Más aún cuando, como se ha expuesto anteriormente, Moussa Diop cuenta con arraigo en España y cumple con las circunstancias personales necesarias para que, conforme a la Circular 7/2015 de la Fiscalía General del Estado sobre la expulsión de ciudadanos como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por la LO 1/2015, la expulsión deba considerarse desproporcionada. En este tipo de conformidad resulta de aplicación la Instrucción 2/2009, de 22 de junio, de la Fiscalía General del Estado, sobre aplicacin del protocolo de conformidad suscrito por la Fiscala General del Estado y el Consejo General de la Abogaca Espaola, que dispone que el escrito de calificación conjunto al que se refiere el artículo 784.3 LECrim debe ser presentado al menos con diez días de antelación a la fecha de comienzo del juicio oral 156 . En realidad, según se desprende de la citada Instrucción, se trata de un plazo orientativo pues con esta modalidad de conformidad se pretende reducir la carga de trabajo de los órganos judiciales permitiendo que el juicio oral se señale prescindiendo de la preparación de la práctica de la prueba y se reduzca a la ratificación del escrito de calificación conjunto por parte del Ministerio Fiscal, los acusados y sus abogados, y para ello el escrito de conformidad deberá ser presentado con anterioridad al señalamiento del juicio oral. Asimismo, dicha Instrucción plantea una serie 153 Artículo 124.1 CE: «El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social». 154 Artículo 105.1 LECrim: «Los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada». 155 MATEOS RODRIGEZ-ARIAS, A. «Algunas reflexiones…», cit., p. 184-187. 156 Conforme al artículo 5 del Protocolo de actuación para juicios de conformidad suscrito entre la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía Española, de 1 de abril de 2009. 64 Para que pueda prosperar el planteamiento la versión de los hechos debe ser acordada con el otro acusado y no entrar en contradicción con las declaraciones prestadas por los acusados en fase de Instrucción. Esta estrategia se basa en el carácter indiciario de la prueba existente y pretende impedir que el Juez pueda alcanzar con la certeza suficiente a la convicción de que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad de documento oficial y de la culpabilidad de los acusados, debiendo aplicar el «principio in dubio pro reo» y considerar la atipicidad de la conducta por insuficiencia probatoria «de cargo» y consiguiente absolución de los acusados. Debe tenerse cuenta que la previsión del resultado de este planteamiento de defensa en juicio oral resulta incierto y son escasas las posibilidades de que el Juez declare la absolución de los acusados. SEGUNDA. La medida de sustitución de la pena por expulsión del territorio del artículo 89 CP solicitada resulta desproporcionada dado que Moussa Diop cuenta con un fuerte arraigo laboral y social en España, se encuentra plenamente integrado, muestra una adecuada convivencia social y el hecho delictivo del que es acusado y la pena de prisión solicitada son de escasa gravedad. Estas circunstancias personales deberán probarse en el acto de juicio oral. Debe tenerse en cuenta que del arraigo es un concepto jurídico indeterminado que es moldeado por la jurisprudencia siendo ésta muy diversa, lo cual impide tener certeza sobre el resultado de la defensa expuesta. TERCERA. Es viable alcanzar un acuerdo de conformidad con el Ministerio Fiscal que recoja una pena inferior a la solicitada en el escrito de acusación, del que necesariamente el otro acusado y su defensa deben formar parte para que éste sea válido. Se debe descartar la posibilidad de conformarse en el escrito de defensa con la acusación planteada por el Ministerio Fiscal en su escrito ya que en nada beneficia a Moussa Diop en relación con la posibilidad de expulsión del territorio español. Resulta aconsejable que el acuerdo de conformidad se materialice en escrito de calificación conjunta que recoja la aceptación por parte de los acusados de los hechos constitutivos de delito de falsedad de documento oficial del artículo 392.1 CP en relación con el artículo 390.1.1º y 2º CP y condena una pena inferior a los doce meses de prisión, ello evitaría 65 la posibilidad de la expulsión del territorio de Moussa Diop por la vía del artículo 89 CP y la defensa del asunto en juicio oral. En caso de que no se alcance acuerdo o de que al inicio de las sesiones de juicio oral no se ofrezca una conformidad en los términos referidos, debe descartarse la opción de finalizar el procedimiento penal mediante sentencia de conformidad. CUARTA. Las consecuencias de una eventual condena penal del acusado en ámbito penal no varían según se opte por alcanzar un acuerdo de conformidad o la defensa del asunto en juicio oral, mientras se cumplan los requisitos del artículo 80 CP Moussa Diop será susceptible de ser beneficiario de la suspensión de ejecución de la condena por parte del juez. Sin embargo, en ámbito administrativo, alcanzar un acuerdo de conformidad que recoja una pena inferior a doce meses de prisión asegura la cancelación de antecedentes penales en el plazo de dos años, mientras que la defensa en juicio oral podría suponer un plazo de tres años para proceder a la cancelación, lo que retrasaría en un año la regularización administrativa de Moussa Diop. QUINTA. Como estrategia de defensa de Moussa Diop parece adecuado optar en inicio por alcanzar un acuerdo de conformidad que recoja una pena lo más cercana al límite mínimo de seis meses de prisión que establece el artículo 392.1 CP y en cualquier caso inferior a doce meses de prisión, con el que se evite la expulsión del territorio de Moussa Diop. En caso de resultar infructuosos los intentos de alcanzar un acuerdo de conformidad en estos términos se defendería el asunto en juicio oral basando la defensa en los planteamientos expuestos en las Conclusiones Primera y Segunda. En el escrito de defensa se debe negar el carácter simulado de la relación laboral y del contrato de trabajo, negar existencia del delito de falsedad de documental del artículo 392.1 CP en relación con el artículo 390.1.1º y 2º CP del que se le acusa y de ningún otro delito, rechazar la participación de Moussa Diop al no existir delito, solicitar su absolución por no haberse cometido delito alguno y proponer como prueba el interrogatorio de los acusados y documental referida a los folios de la causa. De este modo permite optar por ambas estrategias de defensa: plantear un acuerdo de conformidad o defender el asunto en juicio oral, según las circunstancias. 66 Esta es la opinión que se emite como dictamen y se somete a otra mejor fundada en Derecho, firmándola en Zaragoza a 10 de julio de 2020. Sara Torralba Yagüe 67 VIII. BIBLIOGRAFÍA BOZA MARTÍNEZ, D., La expulsión de personas extranjeras condenadas penalmente: el nuevo artículo 89 CP, Aranzadi, Pamplona, 2016. 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ECLI: ES:TS:1988:9945) STS de 25 de mayo de 1994 (Roj: STS 19373/1994 - ECLI: ES:TS:1994:19373) STS de 13 de marzo de 1995 (LA LEY 14393/1995) STS de 17 de mayo de 1996 (LA LEY 6535/1996) STS 1443/2000, de 20 de septiembre (Roj: 6582/2000 - ECLI: ES:TS:2000:6582) STS 433/2001, de 22 de marzo (Roj: STS 2345/2001 - ECLI: ES:TS:2001:2345) STS 661/2002, de 27 de mayo (Roj: STS 3768/2002 - ECLI: ES:TS:2002:3768) STS 313/2003, de 7 de marzo (Roj: STS 1548/2003 - ECLI: ES:TS:2003:1548) STS 1325/2003, de 13 de octubre (Roj: STS 6241/2003 - ECLI: ES:TS:2003:6241) STS 590/2004, de 6 de mayo (Roj: 3079/2004 - ECLI: ES:TS:2004:3079) STS 108/2005, de 31 de enero (Roj: STS 441/2005 - ECLI: ES:TS:2005:441) STS 78/2007, de 9 de febrero (Roj: STS 841/2007 - ECLI: ES:TS:2007:841) STS 949/2009, de 28 de septiembre (Roj: STS 6134/2009 - ECLI: ES:TS:2009:6134) STS 1094/2009, de 19 de octubre (ROJ STS 7010/2009 - ECLI: ES:TS:2009:7010) STS 876/2014 de 17 de diciembre (LA LEY 181633/2014 - ECLI: ES:TS:2014:5485) STS 126/2016, de 23 de febrero (Roj: STS 632/2016 - ECLI: ES:TS:2016:632) STS 120/2016 de 22 de febrero (LA LEY 8142/2016 - ECLI: ES:TS:2016:633) STS 188/2016, de 4 de marzo (LA LEY 10073/2016 - ECLI: ES:TS:2016:824) 70 STS 580/2016 de 30 de junio (LA LEY 79236/2016 - ECLI: ES:TS:2016:3173) STS 425/2017, de 13 de junio (Roj: STS 2360/2017 - ECLI: ES:TS:2017:2360) STS 221/2017, de 29 de marzo (Roj: STS 1177/2017 - ECLI: ES:TS:2017:1177) STS 422/2017, de 13 de junio (Roj:STS 2354/2017 - ECLI: ES:TS:2017:2354) STS 498/2017, de 29 de junio (Roj: STS 2662/2017 - ECLI: ES:TS:2017:2662) STS 893/2018, de 31 de mayo (Roj:STS 2041/2018 - ECLI: ES:TS:2018:2041) STS 980/2018, de 12 de junio (Roj: STS 2523/2018 - ECLI: ES:TS:2018:2523) STS 532/2019, de 4 de noviembre (Roj: STS 3504/2019 - ECLI: ES:TS:2019:3504) Audiencias Provinciales SAP Almería (Sec. 3ª) 120/2016, de 25 de febrero (LA LEY 43256/2016 - ECLI: ES:APAL:2016:249) SAP Almería (Sec. 3ª) 234/2018, de 8 de mayo (LA LEY 122734/2018 - ECLI: ES:APAL:2018:652) SAP Barcelona (Sec. 9ª) 81/2018, de 5 de febrero (LA LEY 46614/2018 - ECLI: ES:APB:2018:3718) SAP Barcelona (Sec. 10ª) 678/2018, de 25 de octubre (LA LEY 188640/2018 - ECLI: ES:APB:2018:12714) SAP Barcelona (Sec. 10ª) 18/2020, de 7 de enero (Roj: SAP B 1282/2020 - ECLI: ES:APB:2020:1282) SAP Barcelona (Sec. 8ª) 52/2020, de 31 de enero (Roj: SAP B 1900/2020 - ECLI: ES:APB:2020:1900) SAP Castellón (Sec. 2ª) 81/2020, 3 de marzo (LA LEY 15722/2020 - ECLI: ES:APCS:2020:12) SAP Donostia-San Sebastián (Sec. 3º) 189/2019, de 25 de septiembre (Roj: SAP SS 970/2019 - ECLI: ES:APSS:2019:970) SAP Girona (Sec. 4ª) 51/2011 de 28 de enero (LA LEY 48669/2011 - ECLI: ES:APGI:2011:388) SAP Islas Baleares (Sec. 1ª) 120/2018, de 13 de diciembre (LA LEY 216597/2018 - ECLI: ES:APIB:2018:2567) SAP Islas Baleares (Sec. 1ª) 2/2019, de 15 de enero (LA LEY 21623/2019 - ECLI: ES:APIB:2019:289) SAP Islas Baleares (Sec. 1ª) 136/2019, de 16 de septiembre (LA LEY 139547/2019 -ECLI: ES:APIB:2019:1862) SAP Lleida (Sec. 1ª) 416/2017, de 7 de noviembre (Roj: SAP L 853/2017 - ECLI: ES:APL:2017:853) SAP Valencia (Sec 4ª) 175/2017, de 13 de marzo (LA LEY 162228/2017 - ECLI: ES:APV:2017:3105) SAP Zaragoza (Sec. 6ª) 155/2018, de 31 de mayo (Roj: SAP Z 1319/2018 - ECLI: ES:APZ:2018:1319) SAP Zaragoza (Sec 6ª) 88/2020, de 4 de marzo (Roj: SAP Z 239/2020 - ECLI: ES:APZ:2020:239) PÁGINAS WEB ABOGACÍA ESPAÑOLA (https://www.abogacia.es/). Última consulta: 13/06/2020 CENDOJ (http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp). Última consulta:15/06/2020 LA LEY DIGITAL (https://laleydigital.laleynext.es/Content/Inicio.aspx). Última consulta: 15/06/2020 MINISTERIO FISCAL: Documentación (https://www.fiscal.es/documentaci%C3%B3n). Última consulta: 13/06/2020 PORTAL DE INMIGRACIÓN (http://extranjeros.mitramiss.gob.es/). Última consulta: 16/06/2020 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA: buscador de jurisprudencia constitucional (https://hj.tribunalconstitucional.es/). Última consulta: 06/06/2020 WOLTERS KLUWER: guías jurídicas (https://www.guiasjuridicas.es/Content/Inicio.aspx). Última consulta: 15/06/2020