Incidencia de la edad del menor en la determinación del régimen de custodia. Comentario a la STS de España, núm. 182/2018, de 4 de abril

Rev. Boliv. de Derecho Nº 28, julio 2019, ISSN: 2070-8157, pp. 444-457 INCIDENCIA DE LA EDAD DEL MENOR EN LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE CUSTODIA. COMENTARIO A LASTSDEESPAÑA,NÚM.182/2018,DE4DEABRIL(RJ2018,1182)* INCIDENCE OF THE CHILD’S AGE IN THE DETERMINATION OF CUSTODY. COMMENT ON SPANISH STS NO. 182/2018, OF APRIL 4 (RJ 2018/1182) * Este trabajo ha sido realizado en el marco del Grupo Consolidado de Investigación del Gobierno de Aragón “Ius Familiae”, IIPP. Carlos Martínez de Aguirre Aldaz; y en el Proyecto de Investigación MINECO: DER2016-75342-R “Prospectiva sobre el ejercicio de la capacidad: la interrelación entre las reformas legales en materia de discapacidad y menores”, IIPP. Sofía De Salas Murillo/Mª Victoria Mayor del Hoyo. Javier MARTÍNEZ CALVO ARTÍCULO RECIBIDO: 14demayode2019 ARTÍCULO APROBADO: 1dejuniode2019 RESUMEN:Laedaddelmenorconstituyeuncriterioatenerencuentaparaladeterminacióndelrégimen decustodia,asícomoparasuconfiguraciónconcreta;perolacortaedadnoexcluyedeformaautomáticala posibilidaddeadoptarunrégimendecustodiacompartida.Enaquelloscasosenlosqueseopteporestablecer lacustodiaexclusivaconbaseenlacortaedaddelmenor,lorazonableesquesehagaconcarácterprovisional, previendolaposibilidaddequesemodifiqueunavezquealcancedeterminadaedad,sinqueelloseconsidere perjudicialparalaestabilidaddelmenor. PALABRAS CLAVE:Custodiacompartida;custodiamixta;interéssuperiordelmenor;hijosnomatrimoniales; edad. ABSTRACT: Child’s age is a criterion to be taken into account for the determination of the custody, as well as for its specific configuration; but the early age does not automatically exclude the possibility of adopting a joint custody. In those cases in which sole custody is chosen on the basis of the early child’s age, it is reasonable to do so provisionally, allowing for the possibility of modification after reaching a certain age, without be considered damaging to the stability of the minor. KEY WORDS: Joint custody; mixed custody; interests of the child; children born out of wedlock; age. [446] Rev. Boliv. de Derecho Nº 28, julio 2019, ISSN: 2070-8157, pp. 444-457 SUMARIO.- COMENTARIO: I. LA SUPERACIÓN DE LA “DOCTRINA DE LOS AÑOS TIERNOS”.- II. INCIDENCIA QUE TIENE ACTUALMENTE LA EDAD DEL MENOR EN LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA.- III. LA POSIBLE PERTURBACIÓN DE LA ESTABILIDAD DEL MENOR NO ES ÓBICE PARA ESTABLECER UN RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA. •JavierMartínezCalvo Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza. Ha trabajado como abogado ejerciente y posteriormente ha estado vinculado a la Universidad de Zaragoza como personal docente e investigador. Su labor investigadora se desarrolla en el seno del Grupo Consolidado de Investigación Ius Familiae y del Proyecto de Investigación “Prospectiva sobre el ejercicio de la capacidad: la interrelación entre las reformas legales en materia de discapacidad y menores”. Sus líneas de investigación principales son: derecho de la persona, filiación, derecho de familia, mediación familiar y protección de menores y discapacitados. Correo electrónico: [email protected] SUPUESTO DE HECHO El Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia dictó Sentencia con fecha 11 de abril de 2016 en proceso sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales entablado entre D. Maximiliano y Dña. Josefa, por la que ordenaba el régimen de guarda y custodia del menor Jesús Ángel, de dos años de edad, del siguiente modo: la guarda y custodia se atribuía a la madre hasta septiembre de 2016, momento en el que se daba por concluido el periodo de lactancia; y, desde septiembre de 2016, se establecía un régimen de guarda y custodia con alternancia semanal. Por tanto, se fijó un régimen de custodia mixta, caracterizado por el establecimiento de un régimen de custodia exclusiva en atención a la corta edad del menor, para pasar de forma automática a un régimen de custodia compartida en el momento en que el menor alcance determinada edad. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Dña. Josefa, que fue estimado parcialmente por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia de fecha 3 de mayo de 2017 (JUR 2017\212275), revocando la citada Sentencia para declarar que la guarda y custodia del hijo correspondía exclusivamente a Dña. Josefa, sin límite temporal alguno. La Sentencia excluía la guarda y custodia compartida por dos motivos: por la corta edad del menor, que era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, en el momento de dictarse la Sentencia, contaba con dos años de edad; y porque el cambio podía afectar a la estabilidad del menor, que estaba adaptado al entorno materno. Contra la expresada Sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación de D. Maximiliano, por considerar infringido el artículo 92 [447] Martínez, J. - Incidencia de la edad del menor en la determinación del régimen de custodia... del Código Civil en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas y el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, al revocarse la custodia compartida por una custodia materna, aplicando de forma incorrecta el principio de protección del menor. Además, también citó la doctrina del Tribunal Supremo sobre la prevalencia del interés del menor en la determinación de la guarda y custodia compartida. Con base en ello, terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que se atribuyera conjuntamente la guarda y custodia del menor Jesús Ángel a ambos progenitores. Subsidiariamente, solicitó que la guarda y custodia del menor se estableciera en exclusiva a su favor. El Tribunal Supremo, en la Sentencia objeto de este comentario, estimó el recurso y casó y anuló la Sentencia recurrida en lo que se refiere al sistema de guarda y custodia del menor Jesús Ángel, confirmando el régimen de custodia compartida establecido por el Juzgado de Primera Instancia, que estaba ya vigente en el momento de dictarse la Sentencia de apelación. Los argumentos que utilizó el Tribunal Supremo son los que se recogen en el siguiente apartado. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL El objeto principal del litigio consiste en determinar el peso que debe darse a la edad del menor en la determinación del régimen de guarda y custodia, y, en caso de que se establezca un régimen de custodia exclusiva con base en la corta edad del menor, la viabilidad de prever su posterior sustitución por un régimen de custodia compartida cuando alcance determinada edad. Al respecto, el Tribunal Supremo establece que la corta edad del menor no es determinante para excluir el régimen de custodia compartida, máxime si cuando ya ha concluido el periodo de lactancia. Así mismo, entiende que la posible perturbación de la estabilidad del menor, que hasta ese momento había vivido con su madre, tampoco es obstáculo para el establecimiento del régimen de custodia compartida. En este sentido, considera que la Sentencia recurrida petrifica la situación del menor, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin especificar cuál sería la edad adecuada para adoptar el régimen de custodia compartida ni tener en cuenta el irreversible efecto que el transcurso del tiempo puede originar en la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a los principios recogidos en la Ley Orgánica 8/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Así mismo, recuerda que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica [448] Rev. Boliv. de Derecho Nº 28, julio 2019, ISSN: 2070-8157, pp. 444-457 del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores que evite una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel. En este sentido, el alto Tribunal señala que lo que se pretende es garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. COMENTARIO I.LASUPERACIÓNDELA“DOCTRINADELOSAÑOSTIERNOS”. Con anterioridad a las reformas introducidas en 1981 el divorcio tuvo una presencia muy tímida en nuestro Derecho. Y es que, aunque se utilizó el término divorcio en alguna norma, en realidad distaba mucho del divorcio tal y como hoy lo entendemos, ya que no suponía la disolución del vínculo ni permitía que el hombre y la mujer pudieran contraer ulterior matrimonio. Sólo durante el breve lapso de la II República existió el divorcio en sentido estricto: se promulgó la Constitución de 1931, de la que nos interesa especialmente su artículo 43, que admitía la posibilidad de que el matrimonio se disolviese en vida de los cónyuges mediante el divorcio; y un año más tarde de la promulgación de la Constitución se aprobó la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932, que tuvo un recorrido muy corto, siendo derogada el 23 de septiembre de 1939. No obstante, todas las normas previeron las posibles consecuencias de la separación de los progenitores y de la declaración de nulidad de su matrimonio -entre las que, obviamente, se incluía la cuestión de la atribución del cuidado de los hijos menores-. Interesa mencionar, en primer lugar, que la regla general era que la titularidad de la patria potestad pertenecía exclusivamente al padre (una regla que, salvo durante el breve periodo de la II República Española -art. 25 CE de 1931-, se mantendría hasta la reforma introducida por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio). Así se desprende de lo previsto en los Proyectos de Código Civil que se fueron sucediendo (Proyecto de Código Civil de 1821art. 370-, Proyecto de Código Civil de 1836 -art. 189-, Proyecto de Código Civil de 1851 -art. 164-y Proyecto de Código Civil de 1869), en la Ley de Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870art. 64y en la redacción originaria de nuestro Código Civil de 1889 -art. 154-. [449] Martínez, J. - Incidencia de la edad del menor en la determinación del régimen de custodia... En cuanto al cuidado de los hijos en caso de ruptura, los menores de corta edad quedaban siempre a cargo de la madre, una opción que se conoce como “doctrina de los años tiernos” o “filosofía de la tierna edad”1 -regla que se mantuvo hasta la aprobación de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de modificación del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo-. Los textos que se fueron sucediendo establecían diferentes límites de edad. En este sentido, se preveía que los menores de tres años quedaran en compañía de la madre en el Proyecto de Código Civil de 1836 -art. 189-, en el Proyecto de Código Civil de 1851 -art. 82-, en el Proyecto de Código Civil de 1869 -art. 108-2, en la Ley de Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870 -art. 88.2y en la redacción originaria del Código Civil de 1889 -arts. 70 y 73-. La Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932 aumentó el límite de edad a los cinco años -art. 17y, posteriormente, la Ley de 24 de abril de 1958 lo elevó a los siete -art. 73-. Una vez que los menores alcanzaban los diferentes límites de edad que hemos visto, el criterio que se seguía para la atribución de la guarda de los hijos del matrimonio era el de la “culpabilidad”, privando de dicha facultad al cónyuge que fuera considerado el responsable de la separación y otorgándola en favor del cónyuge “inocente”. Así se preveía en los diferentes Proyectos de Código Civil (Proyecto de Código Civil de 1821 -art. 348-, Proyecto de Código Civil de 1836 -art. 251-, Proyecto de Código Civil de 1851 -art. 82-y Proyecto de Código Civil de 1869 -art. 108-), en la Ley de Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870 -arts. 87.2 y 88.2-, en la redacción originaria de nuestro Código Civil de 1889 -arts. 68, 70 y 73-, en la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932 -art. 17y en la Ley de 24 de abril de 1958 -que mantenía en este punto las mismas reglas que se recogían en la redacción originaria del Código Civil-. Tuvo especial relevancia la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de modificación del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. La citada norma reformó el artículo 159 Cc. en el sentido de abandonar la regla de dejar a los menores de corta edad en todo caso a cargo de la madre. Además de reconocer la igualdad de uno y otro progenitor para asumir la titularidad de la guarda y custodia, la Ley 11/1990 reforzó nuevamente el principio del interés superior del menor como criterio rector para atribuir la titularidad de esta figura, señalando que la decisión se adoptará “(...) siempre en beneficio de los hijos (...)ˮ. A partir de este momento ambos progenitores podían -teóricamente1 La mencionada expresión procede de la llamada tender years doctrine, acuñada por la jurisprudencia norteamericana-vid. laing Klaff,R.:“TheTenderYearsDoctrine:ADefense”,California Law Review, 1982, Vol. 70, Issue 2, pp. 335-372-. 2 Ahorabien,enelProyectodeCódigoCivilde1869seintrodujounaimportantenovedad:laregladedejara losmenoresdetresañosacargodelamadreyanoseimponíaconcaráctertaxativo,sinosellevaríaacabo siempreque«(...) el tribunal no dispusiese otra cosa»,dandoconellounciertomargendediscrecionalidadal juezparaapartarsedelacitadaregla. [450] Rev. Boliv. de Derecho Nº 28, julio 2019, ISSN: 2070-8157, pp. 444-457 acceder en condiciones de igualdad a la guarda y custodia de sus hijos menores, con independencia de la edad de éstos. II. INCIDENCIA QUE TIENE ACTUALMENTE LA EDAD DEL MENOR EN LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA Como he anticipado, la Ley 11/1990, de 15 de octubre, modificó el artículo 159 del Código Civil y eliminó la regla de que los menores de corta edad queden siempre a cargo de la madre -“doctrina de los años tiernos” o “filosofía de la tierna edad”-. Sin embargo, ello no significa que la edad de los menores no deba tenerse en cuenta. Basta observar que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, menciona la edad y madurez del menor como uno de los criterios a seguir para concretar el interés superior del menor -art. 2.3 a)-. Además, casi todas las leyes autonómicas que han entrado a regular en esta materia han incluido la edad de los hijos entre los criterios en los que debe fijarse el juez a la hora de acordar el régimen de guarda y custodia -art. 80.2 a) CDFA, art. 3.3 a) Ley Foral navarra 3/2011 y art. 9.3 c) Ley del País Vasco 7/2015. Vid. también: art. 5.3 a) de la anulada Ley valenciana 5/2011-. También pretendía hacerlo el legislador nacional a través del fallido Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia -art. 1.4 del Anteproyecto, en la redacción que le hubiera dado al nuevo artículo 92 bis.4 que pretendía introducir en nuestro Código Civil-. En el caso del Derecho aragonés, hay incluso quien mantiene que el artículo 79.5 del Código del Derecho Foral de Aragón muestra preferencia por la custodia individual cuando se trata de menores de corta edad3. Dicho precepto -al que más adelante me referiré nuevamenteprevé que, cuando se haya acordado un régimen de custodia individual en atención a la edad de los hijos, se revise en un determinado plazo a fin de plantear la conveniencia de sustituirlo por un régimen de custodia compartida; y, con base en dicha dicción, se ha llegado a considerar que «(…) contempla como elemento desfavorable y contrario a la custodia compartida la corta edad de los hijos». No obstante, resulta discutible que sea ésta la ratio legis de la norma aragonesa, máxime si tenemos en cuenta la preferencia que muestra por la custodia compartida en el resto de su articulado. En cualquier caso, como pone de manifiesto martíneZ de aGuirre aldaZ, todo conduce a pensar que la mención a la edad del menor dentro de los criterios de determinación del régimen de guarda y custodia tiene por objeto «justificar la 3 Vid. gonZáleZ Del PoZo,J.P.:“Análisiscríticodelasmedidasjudicialesaadoptar,antelafaltadeacuerdode losprogenitores,enlallamadaLeydeCustodiaCompartidadeAragón”,La Ley,2010,núm.7537,tomo5, p. 1945. [451] Martínez, J. - Incidencia de la edad del menor en la determinación del régimen de custodia... atribución de la custodia individual a la madre en caso de hijos de corta edad»4. Podría tratarse, por tanto, de uno de los últimos resquicios de la regla que recogía nuestra legislación anterior a la Ley 11/1990 de dejar a los menores de corta edad a cargo de la madre -aunque, como el propio autor reconoce, se supera el automatismo que conllevaba tradicionalmente dicha regla-. Para valorar este criterio, considero que deben analizarse dos supuestos por separado: el de los menores que se encuentran en periodo de lactancia y el de aquellos que ya han superado dicha etapa. En cuanto a los primeros, parece que la jurisprudencia se inclina mayoritariamente por establecer un régimen de custodia individual en favor de la madre (vid. por todas: STS 4 abril 2018 -JUR 2018\98270-), aunque también encontramos pronunciamientos en sentido contrario5 (SAP de Pontevedra 19 de junio 2013). Los mayores problemas se han planteado en aquellos casos en los que nos encontramos ante menores que ya han superado la etapa de lactancia, pero que todavía se encuentran en una edad muy temprana. En primer lugar, no queda claro qué debe entenderse por “corta edad”. En ocasiones se ha considerado que el límite debe situarse en los tres años (vid. STSJ de Aragón 28 septiembre 2012 -RJ 2012\10948y SAP de Zaragoza 2 diciembre 2011 -JUR 2011\431898-) y en otros se ha estimado que en doce años (vid. SAP de Las Palmas 28 febrero 2005 -JUR 2005\108942y SAP de León 12 mayo 2006 -JUR 2006\187991-). En segundo término, la jurisprudencia tampoco termina de ponerse de acuerdo sobre el régimen de guarda y custodia más conveniente para estos menores: Por un lado, existe una corriente jurisprudencial que considera que, cuando nos encontramos ante menores de corta edad, es preferible siempre la custodia exclusiva -normalmente en favor de la madre-. En este sentido, se ha denegado el establecimiento de un régimen de custodia compartida con base en la corta edad del menor en supuestos en los que éste contaba con un año (vid. SAP de Salamanca 15 julio 2009 -JUR 2009\363002y SAP de Valencia 9 mayo 2014 -JUR 2014\174273-), dos años (vid. STSJ de Aragón 13 julio 2011 -RJ 2011\6564-, SAP de Asturias 7 noviembre 2003 -JUR 2004\66270y SAP de Murcia 13 febrero 2007 -JUR 2007\254591-), con tres años (vid. SAP de Barcelona 25 enero 2002 -JUR 2002\134455-, SAP de Valencia 13 mayo de 2003 -JUR 2003\171870y SAP de Córdoba 26 noviembre 2008 -JUR 2009\60234-), con cuatro años (vid. SAP de 4 Vid. MartíneZ De aguirre alDaZ,C.:“LaregulacióndelacustodiacompartidaenlaLeydeigualdaddelas relacionesfamiliaresantelarupturadelaconvivenciadelospadres”,enAA.VV.:Actas de los vigésimos encuentros del Foro de Derecho Aragonés, El Justicia de Aragón, 2010, p. 157. 5 Elargumentoquesedaesquelosbebésdesarrollanelmismonexoconambasfigurasparentalesyquelos varonespuedengenerarsobrelosbebésunainfluenciamuypositivaenelámbitocognitivo [452] Rev. Boliv. de Derecho Nº 28, julio 2019, ISSN: 2070-8157, pp. 444-457 Asturias 10 diciembre 2003 -JUR 2004\67256y SAP de Zaragoza 7 enero 2004 -JUR 2004\60729-), etc. El principal argumento esgrimido en favor de esta postura es que la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 prevé en su sexto principio que «salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de su madre» (vid. STSJ de Cataluña 31 julio 2008 -RJ 2009\643-). Sin embargo, como mantiene SanahuJa BuenaVentura, no parece tan claro que el fin perseguido por dicha norma sea el de exigir que el cuidado de los niños de corta edad deba realizarlo permanentemente la madre6. Más bien, parece que está aludiendo a la inconveniencia de apartarlos de ésta de manera prolongada e incluso indefinida. Además, debe tenerse en cuenta el momento histórico en el que se redactó dicha norma, marcado por la existencia de un modelo de familia en el que la madre asumía casi en exclusiva el cuidado de los hijos. Por último, cabe traer a colación también la Convención Internacional de los Derechos del Niño de 1989, que en su artículo 7 reconoce el derecho del menor a ser cuidado por ambos padres. Ello ha contribuido a que, en contraposición a la postura anterior, hayan aparecido voces en nuestra jurisprudencia que, sin negar que la edad de los hijos constituye un factor a tener en cuenta para el establecimiento del régimen de guarda y custodia, no ven tan claro que la corta edad del menor haga preferible el régimen de custodia exclusiva. A modo de ejemplo, se ha establecido el régimen de custodia compartida en supuestos en los que el menor contaba con un año (vid. SAP de A Coruña 24 octubre 2011 -JUR 2011\391731-), con dos años (vid. SAP de Zaragoza 15 octubre 2003 -JUR 2003\252022-, SAP de Castellón 24 octubre 2014 -JUR 2015\56256- ), con tres años (STSJ de Aragón 25 septiembre 2012 -RJ 2012\11147y 28 septiembre 2012 -RJ 2012\10948y SAP de Barcelona 21 septiembre 2012 -JUR 2012\331262-), etc. En otro orden de cosas, parece razonable entender que, en aquellos casos en los que se opte por establecer la custodia exclusiva con base en la corta edad del hijo, se haga con carácter provisional, previendo la posibilidad de que se modifique una vez que el menor supere determinada edad. Como he anticipado, ésta es una cuestión que el Código del Derecho Foral de Aragón ha previsto expresamente en su artículo 79.5, disponiendo que «cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia Sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida». Del tenor literal del precepto cabe extraer dos conclusiones: en primer lugar, que el legislador aragonés impone al juez la obligación de que, cuando acuerde la custodia individual por razón de la corta edad del menor, fije el plazo concreto 6 Vid. sanahuja buenaventura,M.: “La custodia compartida como modelo preferente”,Estudios Jurídicos, 2010, p. 19.