La influencia del Derecho común en la condición jurídica de la mujer. La época de la codificación
Abstract
Grado en Derecho
Full text
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1 ÍNDICE 1. Introducción. ............................................................................................................................ 3 2. La condición jurídica de la mujer en etapas históricas anteriores. ................................... 3 2.1. La mujer en la Antigua Roma. ........................................................................................ 3 2.2. Las mujeres en la sociedad visigoda. ............................................................................. 6 2.3. Edad Media ....................................................................................................................... 7 3. El Siglo XVIII: Germen de la nueva posición de la mujer. ............................................... 7 3.1. Influencia de la Ilustración: La mujer ilustrada. Aparición de la mujer en el panorama social y cultural. .......................................................................................................... 7 3.1.1. Los Salones o tertulias ............................................................................................. 8 3.1.2. Presencia femenina en las Reales Sociedades Económicas de Amigos del País……. ................................................................................................................................... 9 4. El Siglo XIX, la etapa de las codificaciones. ...................................................................... 11 4.1. La promulgación del Código Civil de 1889 ................................................................ 13 4.1.2. La mujer en la regulación originaria del Código Civil de 1889 ............................. 13 4.2. La posición de las mujeres a lo largo de la codificación penal del siglo XIX. ....... 18 5. La primera mitad del Siglo XX: las oscilación en la igualdad entre los dos sexos. ..... 23 5.1. La Constitución de 1931: punto de inflexión de la historia jurídica española ............ 23 5.1.1. Contexto histórico ....................................................................................................... 23 5.1.2. La mujer en el nuevo texto constitucional ............................................................... 24 5.2. La etapa franquista. ............................................................................................................. 28 5.2.1. La Guerra Civil y el comienzo de la etapa franquista............................................. 28 5.2.2. La mujer durante la Guerra Civil .............................................................................. 29 5.2.3. El régimen franquista: una época de retroceso. ...................................................... 30 5.2.4. El aperturismo de la Dictadura. ................................................................................ 35 6. El último cuarto del Siglo XX: la llegada de la igualdad entre hombres y mujeres. .......... 40 6.1. Contexto histórico-social: La llegada de la Democracia. ............................................... 40
2 6.2. Reformas durante la transición. Adaptación a los nuevos tiempos. ............................ 41 6.3. La Constitución de 1978: consagración del principio de igualdad entre hombres y mujeres. ........................................................................................................................................ 42 6.3.1. Cambios legislativos provocados por la Constitución de 1978 ............................ 47 7. Conclusiones. .............................................................................................................................. 61 8. Bibliografía ................................................................................................................................... 63 8.1. Páginas web .......................................................................................................................... 65
3 1. INTRODUCCIÓN. La influencia del Derecho común en la condición jurídica de la mujer se dejó sentir en España, como en todo el mundo occidental, durante siglos. El tema, que abarca un periodo histórico muy amplio, es susceptible, por otra parte, de análisis desde muy diversos puntos de vista. Análisis que desborda ampliamente los límites de un trabajo de fin de Grado. Por esta razón se hacía imprescindible acotar el objeto de nuestro estudio. Esta fue la primera tarea: fijar la cronología y contenido del trabajo. Después de muchas lecturas – que aunque no quedan reflejadas en el texto, me permitieron un mejor conocimiento de la situación social y jurídica de la mujer a lo largo de la Historia - y no pocas reflexiones, la profesora tutora y yo misma acordamos que podía centrar mi atención en cómo evolucionó la condición jurídica de la mujer en España a partir de la Codificación. Parecía imprescindible, eso sí, que el núcleo del trabajo fuera precedido de unas páginas dedicadas a la percepción que la sociedad tenía de las mujeres y la capacidad, o no, de actuación que las otorgaba el Derecho a lo largo de la Historia, partiendo obviamente de lo que al respecto contemplaba el Derecho romano, pues, como es bien sabido, en él se hallan las raíces de nuestro ordenamiento jurídico. Una vez efectuado el núcleo del trabajo, lo concluyo con algunas observaciones acerca del principio de igualdad y del cambio trascendental que el mismo supone en cuanto a la condición jurídica de la mujer. Para ello, incluyo un análisis de las últimas reformas llevadas a cabo en el ordenamiento jurídico español en relación con la mujer de acuerdo con el principio de igualdad contenido en la Constitución de 1978. 2. LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LA MUJER EN ETAPAS HISTÓRICAS ANTERIORES. 2.1. La mujer en la Antigua Roma. Es bien conocido que todo nuestro sistema jurídico se asienta sobre la base del Derecho romano. Y por tanto parece conveniente comenzar este estudio de la condición jurídica de la mujer, haciendo una referencia a cual era está en la Antigua Roma. La situación de la Antigua Roma es la de una sociedad patriarcal, la mujer se encuentra en una situación de inferioridad y sometida al varón. No obstante, si comparamos esta
4 posición de la mujer con la que se daba en otros pueblos de su entorno, como por ejemplo con Grecia, podemos concluir que la situación de la mujer en Roma no es tan desventajosa. La mujer griega está sometida al Kyros durante toda su vida, el cual administrará sus bienes e intereses jurídicos; se trata de una mujer recluida en el gineceo en el que tan solo tiene compañía femenina; su función principal será la de la reproducción, para dar varones a la sociedad; se la excluye totalmente de las funciones sociales, políticas o económicas. Pensadores como Aristóteles, ya remarcaban esta situación de inferioridad de la mujer con respecto al hombre. Aristóteles define a la mujer como ser instintivo o pasional, que no se rige por la razón; una mujer ignorante lo que hace que se dejen guiar con mayor facilidad. En palabras de Aristóteles, “el macho es más apto para el mando que la hembra, exceptuando algunos casos contra natura”1, lo que hace que sea necesario esa tutela de la mujer. Por el contrario la situación de la mujer en Roma es totalmente distinta. La mujer no está recluida en su hogar, sino que puede tomar parte de la vida social, participará en reuniones aunque siempre en compañía de su marido; el papel familiar de la mujer romana está reconocido. Al contrario que en Grecia, la mujer no se la considerará una carga, sino que será considerada como una compañera del esposo. Como ya he mencionado antes, Roma era una sociedad patriarcal, una sociedad en la que la mujer se encuentra sometida durante toda su vida al poder de un varón. Se trata de una mujer sometida en todo momento al poder de otro, que será un varón. Antes de contraer matrimonio la mujer estaba sometida a la patria potestad de su pater familia, o a una tutela permanente2. Si posteriormente contrae matrimonio, si se produce mediante la conventio sine manu, seguiría bajo la patria potestad del pater familia o en tutela permanente; por el contrario, si el matrimonio se realizaba mediante la conventio in manu, la mujer pasaba a formar parte de la familiar de su esposo, situándose loco filiae (“ en lugar de una hija”), no obstante, si el marido era un alieni iuris, la mujer entraba bajo la patria potestad del pater familia loco neptis (“en el lugar de una nieta). Las únicas mujeres excluidas de esta tutela son las vírgenes Vestales. 1 Política, 1259 b 12 2 Si se trataba de una mujer aliene iuris, es decir que sus padres estaban justamente casados, estaba sometida a la patria potestad. Si se trataba de una mujer sui iuris, es decir la que no se encuentra bajo la patria potestad, que puede deberse a numerosos motivos (porque su padre haya muerto, perdido la capacidad jurídica,…).
5 Son numerosas las expresiones latinas que hacen referencia a esta inferioridad “levitas animi”, “sexus imbecilitas”, … y la más empleada “impotentia mulieberis”3… Se aprecia también cierto miedo a esa idea de igualdad de la mujer y el hombre, que se intenta infundir en la población, por parte de autores tales como Catón, “ tan pronto hayan empezado a ser iguales, será superiores”4 La situación de inferioridad de la mujer en Roma, empieza a experimentar algunos cambios a partir del siglo II a.C. Se produce un declive de la subordinación de la mujer romana, aparece una mujer “dueña de sus propios asuntos”. Es un periodo se experimenta un gran crecimiento de la celebración de matrimonios mediante la conventio in manus5, lo que conlleva que la mujer casada tiene un patrimonio propio; esto dará una mayor independencia a las mujeres casadas romanas con respecto a sus maridos. Esta creciente independencia de la mujer en el ámbito patrimonial supuso la creación de la “Lex Voconia de mulierum hereditatibus”6, que ponía como impedimento que fuesen instituidas herederas por los ciudadanos que en el último censo se encontrasen clasificados en la primera de las clases. Pero no obstante, esta medida fue perdiendo de manera gradual todo su significado, en concreto en el periodo imperial; todo ello fruto de de la caída en desuso del censo, a lo que también se añade la popularización en la práctica de legar por medio de fideicomissas. Esta desaparición de la “Lex Voconia de mulierum hereditatibus”, clara ya en tiempos del emperador Calígula (37-41 d.C), otorga a las mujeres una total independencia a la hora de adquirir herencias, con independencia de la cuantía de las mismas. Esta nueva situación de la mujer en el Alto Imperio, comporta la debilitación de otra institución como es la “tutela mulieris”, que también abrirá las puertas a la liberación de la mujer. Esta “tutela mulieris”, era una institución que suplía la potestas del paterfamlias, o la manus del esposo. Distintas leyes cambiarán esta situación, la ley Atilia de tutore dando7 y la Iulia et Titia8, creando la tutela dativa. La tutela dativa, suponía que en los casos en que faltaba el tutor, sería el pretor en Roma o el gobernador en las provincias, quien nombrase un tutor para la mujer. De manera casi simultánea a esta tutela dativa, se fue extendiendo el 3 “Impotentia mulieberis”, esta expresión podría traducirse como “endeblez moral femenina” 4 Livio, Ab urbe cnditia, XXXIV,3 5 La “conventio in manus”, es la unión mediante la cual la mujer sale de su familia, pasando a formar parte de la familia de su marido. 6 La “Lex Voconia de mulierum hereditatibus”, fue promulgada en 169 a. C, por el plebiscito propuesto por el tribuno de la plebe Quinto Voconio Saxa; el cual será defendido abiertamente por el Censor Catón. 7 Ley Atilia de tutore dando; esta ley era de aplicación solo en Roma. Su fecha es incierta, pero nunca se data de un momento posterior a 186 a.C. 8 Ley Iulia e Titia; esta ley será de aplicación en las provincias, y se la data en el 32 a.C.
6 hábito de que el marido otorgase, en testamento, a la mujer la facultad de elegir a su propio tutor; esta opción será conocida como optio tutoris. Al hilo de esta situación surge un nuevo recurso que es la coemptio tutelae evitande causa, que consistía una coemptio con la aprobación de su tutor; el comprador, posteriormente, la entregaba a la persona que ella elegía, quien la manumitía mediante la vindicta convirtiéndose este en el nuevo tutor (tutor fiduciario). Este proceso de la coemptio tutelae evitande causa, que acabo de exponer, era recogido por Gayo en su obra Instituciones. En este momento, la tutela deja de ser un obstáculo a la libre disposición por parte de las mujeres de sus bienes, el tutor pasa a ser un mero figurante interponiendo su auctoritas, que incluso podía ser forzada por la mujer. Se puede extraer la idea de que la tutela es una figura clave. Será el propio debilitamiento de la tutela a la que las mujeres se encontraban sometidas, el que permite disponer a estas de sus propios bienes. No será hasta la época de Augusto cuando la mujer se desprende completamente de la tutela. Mediante sus leyes matrimoniales, Augusto liberará totalmente a la mujer de esa tutela mulieberis, permitiéndolas disponer con una mayor libertad de sus propios bienes. De estos dos ejemplos se puede desprender, como poco a poco y casi de una manera inconsciente, se produce una relativa liberación de la mujer, colocando a la mujer en una posición de relativa igualdad en relación al hombre. 2.2. Las mujeres en la sociedad visigoda. La situación de la mujer en la sociedad visigoda es una materia en la que no se ha ahondado en demasía. A falta de estudios pormenorizados de esa época y habida cuenta de que podemos sospechar que la situación en la que se encuentran las mujeres en la sociedad visigoda no es muy dispar a la que nos encontrábamos en los últimos años del Imperio Romano. Los visigodos eran un pueblo muy romanizado, y por tanto no es de extrañar que la influencia de la situación femenina de la mujer en Roma impregnase su propia concepción de la mujer. Se podría hablar de una cierta continuidad, en lo que a la situación de la mujer se refiere, con la etapa inmediatamente anterior. De manera que, en la sociedad visigoda la mujer es considerada como un ser inferior al hombre. Se trata de una mujer que vive en un mundo de hombres, por lo que sufre de una gran indiferencia. Un ejemplo típico, para apreciar esta consideración de la mujer como ser inferior, es el de la tasa que debía pagar el dueño de un animal que diese muerte a una persona, al cual variaba considerablemente dependiendo del sexo de la persona a la que el animal. Se consideraba
7 que “vale la mujer menos que el hombre por su menor rentabilidad económica, salvo en su adolescencia, porque entonces aquellas es mayor”9. Pero esta situación de la mujer no es la misma en todos los estratos sociales; en las altas esferas sociales, la mujer goza de una cierta importancia, actuando como asesora de las decisiones de su esposo. Incluso se poseen algunos indicios de que, en otros ámbitos como el reparto de herencias, se producía una participación en pie de igualdad con el varón. 2.3. Edad Media La situación jurídica de la mujer durante la Alta Edad Media es una gran desconocida. Son pocos los estudios e investigaciones realizados que tenga como objeto este estudio de la situación jurídica de la mujer durante los siglos VI a XI, en los que se extiende la etapa conocida como Alta Edad Media. No obstante, y a pesar de que se conoce poco sobre esta época, existen numerosos testimonios de que la situación de la mujer en el ámbito jurídico no es muy dispar a la que ya se encontraba en Roma y en la etapa visigoda. La situación relativamente aceptable, que he venido describiendo, de la que gozaron las mujeres hasta Plena Edad Media, experimento un cambio trascendental con la recepción del Derecho común. El Derecho común era en su gran mayoría Derecho justinianeo, contaminado de influencias de derechos orientales, y por ello muy restrictivo por lo que atañe a la capacidad jurídica de la mujer. Esta condición jurídica implantada con la recepción del Derecho común, permanece prácticamente inalterable hasta bien entrado el siglo XX. 3. EL SIGLO XVIII: GERMEN DE LA NUEVA POSICIÓN DE LA MUJER. 3.1. Influencia de la Ilustración: La mujer ilustrada. Aparición de la mujer en el panorama social y cultural. Las nuevas ideas que trae consigo el movimiento de la Ilustración, es el germen perfecto para que las mujeres inicien un lento camino hacia un nuevo papel en la sociedad. Las 9 ALVARÉZ CORA, Enrique. Derecho sexual visigodo. Universidad de Murcia (http://institucional.us.es/revistas/historia/24/01%20alvarez%20cora.pdf). pp. 2
14 llegar incluso a dar a estos en adopción sin necesitar para ello ningún tipo de autorización o consentimiento de la madre de los niños. Solo en el supuesto en que la mujer enviudase, el propio artículo 154 del Código Civil establecía que de manera subsidiaria ostentaría la patria potestad la madre de los menores. No obstante, esta titularidad de la patria potestad de los hijos otorgada de manera subsidiaria a la viuda, quedaba sin efecto en momento en que esta contrajera segundas o ulteriores nupcias. Este principio general de pérdida de la patria potestad por parte de la viuda de los hijos habidos en el anterior matrimonio contaba con un excepción, y es que se permitía que el esposo dispusiera en testamento una autorización para que si su mujer contrajera segundas o ulteriores nupcias tras el fallecimiento del disponente, la mujer seguiría conservando la patria potestad de los hijos. En definitiva, se ponen todo tipo de trabas al hecho de que la mujer dispusiera de la titularidad de la patria potestad de sus propios hijos, facilitando que esta titularidad siempre estuviese en manos de un varón. El matrimonio y todo lo que este implicaba serán los ámbitos relacionados con la mujer en los que el Código Civil centre su mayor atención. En primer lugar, y relativo a la institución jurídica del matrimonio, serán varios los artículos que nos muestren la restricción de derechos a la que se veía sometida la mujer que contraía matrimonio. La Sección IV, Capítulo I, Título IV del Libro I del Código Civil en cuestión16 establecía una serie de derechos y deberes para con los cónyuges, en los que se puede apreciar una cierta posición de inferioridad de la mujer con respecto a su marido; manifestando de esta manera la idea de la supremacía del varón sobre la mujer en la institución del matrimonio. El primero de los preceptos de esta sección que es de interés para el análisis es el artículo 57 que declara que “El marido debe proteger a la mujer, y ésta obedecer al marido”, se establece así el principio general por el que se regirán los deberes y obligaciones de los cónyuges, consagrando la inferioridad de la mujer con respecto al marido. Seguido de este, el artículo 58 del texto recogía la obligación de la mujer de residir allá donde lo hiciere su esposo; sin embargo, se establecía la posibilidad de que los tribunales liberasen a la mujer de dicha obligación si se encontraba en una situación de las que recogía el precepto, “Los Tribunales, sin embargo, podrán eximirla de esta obligación cuando el marido traslade su residencia a Ultramar o a país extranjero”. No obstante, para entender completamente el alcance de la situación, debemos conectar este artículo con el artículo 22 del Código Civil de 1889, que establecía que “La mujer casada sigue la condición y nacionalidad de su marido”. Se obliga a la esposa, no solo a 16 Este se encontraba recogido bajo la rúbrica “de los derechos y obligaciones entre marido y mujer”, y en él se agrupaban los articulo 56 a 66 del Código Civil.
15 seguir a su marido allá donde este fijase su residencia; sino que también se la obliga a adoptar la nacionalidad de su esposo, perdiendo la suya propia si esta es distinta. El articulo continua aclarando que “La española que casare con extranjero, podrá disuelto el matrimonio, recobrar la nacionalidad española, llenando los requisitos expresados en el artículo anterior”. Se ha de tener en cuenta que una de las consecuencias de la separación de los cónyuges es la obligación de depósito de la mujer en la casa de sus padres; por lo que el matrimonio de una mujer española que quedase disuelto, obligaba a la misma a retornar a su casa paterna, y por tanto la mujer casada con extranjero que retornase a España tras quedar disuelto su matrimonio, pasaba de nuevo a ser española. En materia de administración de los bienes de la sociedad conyugal, el artículo 59 del Código Civil aprobaba la administración por el marido estos bienes; exceptuando de la administración los bienes parafernales17 y aquellos supuestos en que, mediante una estipulación previa, los cónyuges decidiesen que el precepto no tendría aplicación para ellos. Pero esta excepción que el artículo establece no llegaría nunca (o casi nunca) a aplicarse, puesto que, en la mayoría de los supuestos, la mujer relegaba la administración de sus bienes parafernales a su esposo, y la idea de una estipulación previa en la que se dejase sin aplicación este artículo 59 era impensable. Uno de los mayores focos de desigualdad de sexos en el ámbito civil, en el que se manifiesta con una mayor claridad el sometimiento al que la mujer se veía expuesta, es la conocida como licencia marital. Esta figura legal solo afectaba a las mujeres casadas, suponía que tales mujeres necesitaban de una autorización de su marido para la realización de infinidad de actos: comprar o vender bienes, abrir una cuenta corriente, solicitar un pasaporte, celebrar contratos, firmar escrituras públicas, aceptar una herencia pedir la partición de la misma…; sin licencia marital tampoco podía ejercer determinados cargos como el de albacea o tutora. Dicha licencia también se exigía en el ámbito mercantil, como el Código de Comercio de 1885 en sus artículos 6 a 9 la demandaba para que las esposas pudieran ejercer actividades mercantiles o comerciales. A pesar de que la licencia marital 17 Se trataba de los bienes privativos de la mujer .Los bienes parafernales eran aquellos bienes que la mujer llevaba consigo al matrimonio, pero que no formaban parte de la dote, a los que también se sumaban los bienes que la esposa adquiría durante la vigencia del matrimonio a título lucrativo. Los bienes parafernales se han de poner en relación con el artículo 1384 del Código Civil de 1889, que declaraba que “la mujer tendrá la administración de los bienes parafernales, a no ser que los hubiera entregado al marido ante Notario con intención de que lo administre. En todo caso, el marido está obligado a constituir bienes muebles que recibiere o a asegurarlos en la forma establecida para los bienes dotales”; se establecía una posibilidad de que fuese el marido quien administrase esos bienes parafernales. Esta fórmula de bienes parafernales estará vigente durante muchos años, y no será hasta la reforma de 1981 cuando desaparezca esta consideración de bienes parafernales.
16 limitaba hasta niveles extremos la libertad de actuación de las mujeres casadas, se mantuvo durante casi 40 años. No fue hasta la aprobación de la Ley 14/1975 de 2 de mayo cuando se dan los primeros pasos hacía una igualdad de sexos, al quedar derogada esta licencia marital. La influencia de esta figura en el resto del articulado del Código Civil es sumamente importante, pues las limitaciones que la misma establece tendrán su reflejo en todos los preceptos relacionados con la actuación de las mujeres casadas en las distintas esferas de la vida. En virtud del artículo 60 del Código Civil, en la redacción de la época, se otorgaba al esposo la representación legal de su mujer, como si de un menor de edad o discapaz se tratase; este artículo proclamaba que “El marido es el representante de su mujer. Esta no puede, sin su licencia, comparecer en juicio por sí o por medio de Procurador”. Esto supone un claro ejemplo de la inferioridad con la que la mujer, en el ámbito jurídico, era tratada en la época, como una eterna menor de edad. Será su esposo el que, sin autorización alguna, comparezca por su mujer en juicio. La única posibilidad de que la mujer comparezca en un proceso de carácter judicial, por sí misma o representada por un procurador, será con la autorización de su esposo en licencia marital. Aunque se ha de matizar que este mismo artículo establece un supuesto en el que no es necesaria la autorización del marido, cuando la mujer necesite defenderse en un juicio criminal. No obstante, la idea de que la mujer necesita de la licencia del marido para litigar, con las excepciones antes mencionadas, significa que la mujer queda incapacitada procesalmente para la defensa de sus intereses legales siempre que no cuente con la licencia marital pertinente. Sin embargo, algunos autores advierten que la doctrina de la época entendía que esta posibilidad de actuación del marido sin necesidad de consentimiento de la mujer se debía extender; es decir, que el marido también está legitimado por este articulo para demandar por los bienes propios de su cónyuge. A renglón seguido, el artículo 61 del mismo texto legal, establece otra prohibición a la mujer para realizar ciertos actos sin la licencia marital. Estaba prohibida la adquisición a título oneroso o lucrativo, la enajenación de bienes o establecer una obligación por parte de la mujer, si no contaba con esa licencia del marido; a la que se añadía la coletilla al artículo en la que se permitía esta actuación si así lo disponían las leyes. Pero no debemos irnos muy lejos en el articulado del Código Civil para encontrar la sanción impuesta en caso de no cumplir con lo establecido en el artículo 61. El artículo 62 establecía que esos actos ejecutados por la esposa sin licencia marital, cuando esta fuese necesaria, serían declarados nulos de pleno derecho; aunque hay que matizar que no todos los actos serían nulos de
17 pleno derecho, pues quedaban exceptuados de esta clasificación aquellos que estaban destinados al consumo ordinario familiar18. Ello posibilitaba una actuación libre de la mujer en el campo de la gestión de su hogar. Se hace una especificación en los actos que la mujer realiza sin licencia del marido, y se establece que para la compra de joyas, muebles y objetos preciosos, cuando son realizados sin licencia del esposo, no serán nulo de pleno derecho, siempre y cuando el marido consienta a la esposa su uso y disfrute. Pero estos actos realizados por la mujer sin la correspondiente licencia marital, tal y como establece el artículo 65 del Código Civil, “Solamente el marido y sus herederos (de la esposa) podrán reclamar la nulidad de los actos otorgados por la mujer sin licencia o autorización competente”. Será el artículo 63 del Código Civil de 1889 el que establezca excepciones a lo que se podría denominar como principio general de necesaria autorización marital para la actuación de la esposa. El tenor literal del articulo recoge que “Podrá la mujer sin licencia de su marido: 1º Otorgar testamento. 2º Ejercer los derechos y cumplir los deberes que le correspondan respecto a los hijos legítimos o naturales reconocidos que hubiese tenido de otro, y respecto a los bienes mismos”. El articulo excepciona estos dos casos, en los que la mujer podrá actuar sin la licencia por parte de su esposo. Sin embargo, la discriminación de la mujer dentro del matrimonio no estaba presente tan solo durante su vigencia, sino que también podemos apreciarla en los supuestos de separación de los cónyuges. El hecho de que la vivienda conyugal fuese tomada como “la casa del marido” y no como vivienda común posicionaba a la mujer en una situación peor. En el caso de que se decretase la separación del matrimonio, la mujer quedaba obligada a abandonar la vivienda en la que habían convivido los cónyuges, pudiendo llevarse de la misma: la cama, su ropa de uso diario y a los hijos menores de tres años. Al tratarse de una propiedad del esposo, la mujer no tiene ningún derecho sobre la vivienda, aunque fuese el marido el responsable de la situación. A la hora de determinar el resto de efectos de la separación del matrimonio podemos partir de dos supuestos: uno en el que la culpable de la separación sea la mujer, y otro en el que el culpable sea el marido. En este segunda caso, una vez que la sentencia declaraba la culpabilidad del esposo, este perdía a los hijos; mientras que si nos encontramos en el primer supuesto, a la perdida de los hijos a la mujer se le sumaban además la perdida de la administración de los bienes parafernales entregados 18 Estos bienes de uso ordinario a los que el artículo 62 Código Civil de 1889 se refiere, son lo que se conocerá como “potestad de las llaves”, que permitía a la mujer casada llevar a cabo una serie de adquisiciones para la satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia, sin necesidad de un consentimiento por parte de su esposo.
18 a su esposo mediante escritura pública, la dote y su parte proporcional de bienes gananciales. Se aprecia que hay un trato desigual con respecto a los dos sexos en la misma situación, tratando de manera menos favorable a la mujer. Es necesario aclarar, que esta situación en el ámbito de la legislación civil al que nos estamos refiriendo, es de aplicación a las mujeres casadas; las mujeres solteras gozaban de una mayor libertad en este campo. La mujer soltera que alcanzaba la mayoría de edad19 gozaba de una plena capacidad de obrar, pudiendo incluso ejercer la patria potestad sobres sus propios hijos cuando el padre de estos no era conocido. No obstante, esta capacidad de obrar de la mujer soltera también tenía una serie de limitaciones, pues el artículo 321 prohibía a las mujeres menores de 25 años abandonar la casa familiar, siempre que no fuese para contraer matrimonio o consagrarse a la vida religiosa. En definitiva, la mujer soltera no era completamente capaz hasta sus 25 años. Otra de las restricciones que afectan al género femenino en la regulación de este Código Civil de 1889 es la prohibición que se establece en el artículo 237 del mismo de ocupar el puesto de tutora. Las mujeres quedan inhabilitadas para ejercer el cargo de tutor, tanto las mujeres que estaban casadas como las solteras; permitiéndose, como excepción el ejercicio por parte de la mujer, si no hubiese ningún varón que ocupase el cargo. Junto a esta prohibición, en la que se ven afectadas todas las mujeres (ya estén casadas o solteras), se establece la restricción a la hora de ser testigos en testamentos, que recogía el artículo 681 del texto. Se impide a las mujeres ocupar el puesto de testigos en el otorgamiento de un testamento, colocándolas de este modo en la misma posición que los ciegos, los mudos, los sordos, los que no se encontraban en su sano juicio, o incluso los menores de edad. Mostrando de este modo, esa idea de la mujer como una eterna menor de edad. 4.2. La posición de las mujeres a lo largo de la codificación penal del siglo XIX. El siglo XIX no solo será la época de las codificaciones en el ámbito civil, sino que la legislación penal también sufrirá su propio periodo de codificación en este siglo. El primero de los frutos de esta labor codificadora será el Código Penal de 1822, el primer código penal español; posteriormente le seguirán a este los códigos penales de 1848, 1850, 1870, 1928, 1932, 1944,… y en último lugar y el vigente en la actualidad el Código Penal de 1995. 19 Será el artículo 320 Código Civil de 1889, el que fije la mayoría de edad en los 23 años para ambos sexos.
19 Como se puede comprobar por la fecha de promulgación de los códigos anteriormente citados, la mayor parte de los cambios legislativos en materia penal, se produjeron durante el siglo XIX; y como veremos, algunos de ellos afectarán a la mujer. El Código Penal de 1822, recogía el delito de adulterio en su artículo 638, que declaraba que “la muger casada que cometa adulterio perderá todos los derechos de la sociedad conyugal, y sufrirá una reclusión por el tiempo que quiera el marido, con tal de que no pase de diez años. Si el marido muere sin haber pedido la soltura, y faltare más de una año para cumplirse el término de la reclusión, permanecerá en ella la muger un año después de la muerte del marido; y si faltare menos tiempo, acabará de cumplirlo. El cómplice en el adulterio sufrirá igual tiempo en reclusión que la muger, y será desterrado del pueblo mientras viva el marido, á no ser que este consienta lo contrario”. Se trataba de un delito privado, pues era necesaria la acusación particular por parte del esposo de la mujer que cometía el delito. Se puede comprobar esa posición jurídica superior del marido en tanto en cuanto se le otorga mediante este articulo el poder de decidir sobre el tiempo de reclusión de la mujer adúltera, aunque sí que es cierto que se fija un tiempo máximo de 10 años para esa reclusión. El delito de adulterio se contemplará de igual forma en el resto de textos legislativos de la época. El Código Penal de 1848, los recoge en su artículo 349. No obstante, el Código Penal de 1848 introdujo algunas reformas en cuanto a esta figura delictiva; reformas que se mantendrán en la mayor parte de los textos legislativos posteriores. Tanto Código Penal de 1850, en el artículo 358, como el Código Penal de 1870, en su artículo 448, así lo harán. En el Código Penal de 1882 se establece que tanto la mujer adúltera como el hombre que la acompaña, son cómplices del hecho delictivo; aunque en lo relativo a la imposición de penas, ambos compartían la misma pena. Otra de las reformas que trae consigo el Código Penal de 1848 es la aparición de una nueva figura delictiva: el amancebamiento, en este caso el sujeto pasivo era el marido. Mediante este tipo delictivo se castigaba al marido que tuviera manceba dentro del hogar familiar, o de una manera notoria fuera del mismo. De manera que, mientras a la mujer se la sanciona por el mero hecho de ser infiel, para penar a los hombres por un delito de iguales características era necesario que la conducta estuviese acompañada de otras circunstancias, como la publicidad o la utilización de la casa conyugal. Es conveniente señalar que estas leyes tienen en cierta medida una “justificación” que podríamos denominar histórica. Desde épocas muy primitivas el matrimonio se ha considerado una institución destinada a la protección de los hijos, un instrumento necesario
20 para proteger a la prole y prolongar su estirpe, por lo que si una mujer cometiera adulterio, podría aportar a esa prole hijos que no pertenecían a su esposo; algo desde todo punto indeseable. Esta es una de las razones por la que la mujer es castigada con mayor rudeza ante este tipo de delitos, habida cuenta de la dificultad para determinar la filiación paterna, mientras que en lo relativo a la madre, como dice la expresión latina, “mater semper certa est”. Otro de los tipos delictivos en los que se puede apreciar de una manera clara la situación de desigualdad a la que se enfrenta la mujer de la época es el uxoricidio por causa de honor. El Código Penal de 1822 ya penaba este delito en su artículo 619, cuya redacción es la siguiente: “el homicidio voluntario que alguno cometa en la persona de su hija, nieta o descendiente en línea recta o en la de su muger, cuando la sorprenda en acto carnal con un hombre, ó el que cometa entonces en el hombre que yace con ellas, será castigado con un arresto de seis meses a dos años y con un destierro de dos a seis años del lugar en que ejecutase el delito y veinte leguas de contorno. Si la sorpresa no fuere en acto carnal, sino en otro deshonesto y aproximado o preparatorio del primero, será la pena de uno a cuatro años de reclusión, y de cuatro a ocho de destierro en los mismos términos”. Se le otorga un trato favorable al hombre que cometiese un homicidio voluntario en estos términos, pues sus penas se veían reducidas en relación con las penas correspondientes al homicidio voluntario que no recogiese estos requisitos. El trato más favorable al marido en estos supuestos choca también con la posición en la que se encontraba la mujer en análogas circunstancias, pues ella era condenada a pena de muerte. Posteriormente, en la regulación del uxoricidio de los Códigos Penales de 1848, 1850 y 1870 introduce algunas modificaciones. El tipo delictivo del uxoricidio por causa de honor consistía en la posibilidad que se otorgaba al marido o padre, en virtud del cual podía matar o lesionar a la esposa sorprendida en flagrante adulterio o a la hija, menor de veintitrés años, que viviese en la casa paterna, cuando fuese sorprendida en análoga circunstancia. Lo característico de este cambio, no solo es la delimitación que se hace en relación a los sujetos activos del delito, que ahora solo pueden ser el marido, y el padre si la hija es menor de 23 años y vive en la casa paterna, siempre y cuando, el marido o padre, no fuese los promotores o hubieran inducido a la esposa o hija a esa situación, pues de ser así no podía subsumirse bajo la figura del uxoricidio. A esto se le añade una atenuación de la pena para los supuestos en que el padre o el marido matasen o infringiera daños graves al amante o la esposa que se encontraban en el destierro. Pero no será hasta el siglo XX, y con la promulgación del Código Penal de 1928, cuando esta situación cambie. Este Código Penal de 1928, igualaba en la posición de sujeto activo
21 de este delito tanto a la mujer como el hombre; ambos podían “beneficiarse” de esta atenuación, establecida en su artículo 523. Un grupo de delitos que tradicionalmente han ido unidos a la figura de la mujer son los conocidos como delitos contra la libertad sexual. En los procesos codificadores del siglo XIX, la penalización estos delitos no tenían la misma finalidad que en la época actual; no se busca una protección de la libertad sexual de la mujer como víctima, sino más bien una protección de la honra y honorabilidad de la misma, de ahí su denominación durante esta época: delitos contra la honestidad. Entre estos delitos se encontraban la violación, abusos sexuales o abusos deshonestos, estupro, el escándalo público, corrupción de menores, rapto y los delitos relacionados con la prostitución. El hecho de que la finalidad propia la persecución de estos delitos fuese la protección de la honra explica que se estableciesen atenuantes dependiendo de la honestidad de la víctima. Las mujeres cuya vida no era digna no tenía la misma protección que las demás en lo relativo a los delitos contra la honestidad; las mujeres que ya habían mantenido relaciones sexuales no eran protegidas de la misma manera que las que aun conservaban su virginidad. Por lo demás la protección aparente de las mujeres en lo que a este tipo de delitos se refiere no era tal, pues para que se considerasen esos hechos como delictivos la mujer tenía que cumplir con algunas exigencias. Una de ellas era la de ofrecer una resistencia salvaje, proporcional a la fuerza o violencia que el varón empleaba; junto con la que se puede citar otra como es la falta absoluta de provocación de la mujer, lo que llevaba a convertir a esta en un sujeto de investigación por parte de los jueces, para poder determinar la existencia o no de la provocación. Se llegaba a entender por la jurisprudencia que el hecho de embriagarse con un hombre suponía una sumisión tácita de la mujer, y que por tanto asumía las consecuencias que de esos actos podía derivarse. Son varios los ejemplos de discriminación que podemos encontrar a lo largo de los códigos penales de este siglo XIX. Pero también podemos encontrar algunos en los que la idea de debilidad de la mujer motivaba una mayor protección con respecto al otro género. Un ejemplo de ello será la conocida como circunstancia agravante de desprecio de sexo, que estuvo presente en nuestra legislación durante todo el siglo XIX, y que fue deroga en 1983. La primera codificación española en legislación penal, que dio como fruto el Código Penal de 1882, ya recogía esta circunstancia agravante en su artículo 106, al exponer que “en todos los delitos contra las personas, serán circunstancias agravantes contra el reo la tierna edad, el sexo femenino, la dignidad, la debilidad, la indefensión, desamparo o conflicto de la persona ofendida”. Este articulo
22 recoge con toda claridad que el hecho de que el ofendido pertenezca al sexo femenino constituye un agravante a la hora de cuantificar el delito, de lo que se puede extraer esa necesidad de protección a la mujer que observa en tanto en la legislación de la época (en cualquier de los ámbitos: civil, penal,…), como en la mentalidad predominante. El Código Penal de 1848 no recogerá con tanta claridad este agravante en relación a la pertenencia de la víctima al sexo femenino. Su artículo 10.20 declara que “ejecutar el hecho con ofensa o desprecio que la dignidad, edad o sexo mereciese el ofendido, o en morada cuando él no haya provocado el suceso”20. En este caso, el artículo, al establecer este agravante, no desvela cual es el sexo al que se está refiriendo. Aunque a primera vista y de una lectura superficial pudiera deducirse que iguala la posición de ambos sexos, tal interpretación carece de sentido si lo ponemos en comparación con la mentalidad del momento. En definitiva el desprecio de sexo alude tan solo al sexo femenino. El respeto a la debilidad de la mujer y otras circunstancias que pueden concurrir en su persona también se observan en lo relativo a la imposición de penas; el trato era distinto para mujeres y hombres. Como hemos podido comprobar en algunas ocasiones se establecía un trato más perjudicial a la mujer que al hombre, por ejemplo al penalizar el adulterio. Mas, en muchas ocasiones el género femenino obtenía ciertos beneficios. Una primera muestra de ello es el artículo 67 del Código Penal de 1882, que establecía que “las mugeres no podrán ser condenadas á trabajos perpetuos, obras públicas ni presidio. Si se cometieren delito á que esté impuesta la pena de trabajos perpetuos, serán deportadas, y si incurrieren en la de obras públicas o presidio, sufrirán el tiempo respectivo en una casa de reclusión”. Se las concedía una posición más confortable con respecto a la que ocuparía un hombre que se hállase en la misma situación. Este trato favorable de la mujer en cuanto a la imposición de una pena menos ruda, respondía a esa idea biológica de que la mujer no poseía la misma fortaleza que los hombres, lo que les impedía la realización de determinados trabajos físicos. En esta línea de pensamiento, el Código Penal de 1848 en su artículo 99 declaraba que “las mujeres que fueren sentenciadas á cadena temporal o perpetua, cumplirán su condena en una casa de presidio mayor de las destinadas para la persona de su sexo”. Se materializa además esa necesidad protección del ámbito moral de la mujer, que ya en la anterior regulación del Código Penal de 1882, se empieza a vislumbrar. 20 Este artículo con idéntica redacción, se plasmará en los códigos penales posteriores a este Código Penal de 1848. En concreto, el artículo 10.20 del Código Penal de 1850 recogerá este agravante; así como lo harán también en su artículo 10.20 el Código Penal de 1870, o los Códigos Penales de 1928, 1932 y 1944 en los artículos 66.10, 10.15 y 10.16, respectivamente.
23 En cambio en el del Código Penal de 1870 son prácticamente inexistentes las diferencias de penas para hombres y mujeres que hayan cometido el mismo delito, salvo en el caso del adulterio obviamente. La única apreciación que se hace con respecto a ello es en lo relativo a la pena de muerte, decretando que no se les comunicará la resolución ni se ejecutará la pena de muerte a las mujeres embarazadas hasta que pasen la cuarentena. Por lo demás mujer, no solo se sometía al poder punitivo del Estado, al igual que el resto de ciudadanos, sino que también estaba sometida al poder de su marido o sus padres. De la lectura de los artículos 561 y 569 del Código Penal de 1882 podemos extraer, en relación con la mujer, que se otorga la posibilidad de llevar a la hija o esposa, que se ausentase de su casa sin licencia, que cometiere excesos graves, … “ante el alcalde del pueblo para que le reprendiese y mostrase cuáles son sus deberes; si a pesar de ello continuaba con su actitud, se podía internar el mismo en una casa de corrección durante un periodo de tiempo no inferior a un mes ni superior a un año”. El artículo 569 del Código Penal de 1882 era el que extendía esta conducta y su pena al comportamiento de la mujer casada; lo que se conocerá como la pena marital. 5. LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX: LAS OSCILACIÓN EN LA IGUALDAD ENTRE LOS DOS SEXOS. 5.1. La Constitución de 1931: punto de inflexión de la historia jurídica española 5.1.1. Contexto histórico Tras las elecciones municipales de 12 de abril de 1931, en las que triunfaron de forma aplastante los partidos republicanos y socialistas en las ciudades importantes, la Monarquía había llegado a su fin. El propio Alfonso XIII lo reconoce en su “Manifiesto de despedida”21, fechado a 13 de abril de 1931; en el declara que suspende el ejercicio de poder real. Tan solo un día después, el 14 de abril de 1932, se proclamó de manera pacífica la II República en España. Inmediatamente después se constituyó un gobierno provisional, presidido por Niceto Alcalá Zamora, que convoco elecciones a las Cortes Constituyentes. Fruto de ellas y de la victoria de la coalición republicano-socialista, el 9 de diciembre de 1931, se aprobó y 21 De ese manifiesto publicado en el diario ABC, el 17 de abril de 1931, podemos extraer la siguiente expresión: “Las elecciones celebradas el domingo, me revelan claramente que no tengo el amor de mi pueblo”; pudiendo desprenderse de aquí la idea de que Alfonso XIII era consciente de lo que representaban esas elecciones municipales.
30 esfera. Podemos comprobar como no todas las tareas desempeñadas por las mujeres se encuentran bajo esa actividad típica, pues la idea de que las mujeres formasen parte de la mano de obra de las fábricas concretamente las de municiones, sale totalmente de esa esfera. Aunque es cierto que las mujeres fueron las heroínas en la retaguardia, no hay que olvidar a las pocas mujeres que dejaron de lado sus quehaceres domésticos y participaron en las milicias. Este papel de milicianas solo fue desempeñado por las mujeres pertenecientes al bando republicano. Aparecerán las mujeres milicianas, mujeres que movidas por ideales políticos, por vínculos afectivos,… mujeres que defendían esos derechos políticos y sociales que habían alcanzado durante la II República. Estas mujeres milicianas marcharán al frente, con los hombres, hijos, maridos, padres,…Son numerosos los carteles de la época que enaltecen a la figura de la miliciana, la mujer como una heroína de guerra, que simboliza la lucha y la revolución. La figura de la miliciana rompía con la concepción femenina de la subordinada al hombre; simbolizaba esa lucha de mujer republicana por la igualdad de derechos de ambos sexos. Es la época de las famosas milicianas como Rosario Sánchez, Lina Odena,… Pero hay que subrayar que las mujeres milicianas tuvieron un carácter más propagandístico que real. Aunque algunos autores opinan que se trató de un intento de reclutamiento masivo, dado que las fuerzas nacionales tenían más apoyo que las republicanas. 5.2.3. El régimen franquista: una época de retroceso. La instauración del Régimen supuso un descomunal retroceso con respecto a la situación en jurídica que la mujer había adquirido durante la II República. Es cierto que el hecho de establecer una dictadura como forma de gobierno siempre implica un retroceso en lo que a derechos de los ciudadanos se refiere, sobre todo para los que ya de por si se encontraban en una situación de inferioridad con respecto al resto de la población. El recorte de derechos que acarreó la instauración de un régimen dictatorial afecto en mayor medida a las mujeres. La mujer volvió a ocupar el papel a ella asignado antes de la República; volvió a su cometido como esposa, madre y ama de casa. De manera casi repentina desaparece ese principio de igualdad entre el hombre y la mujer; se suprimieron los logros alcanzados durante la República, que resultó un paréntesis en este y en otros aspectos. Se busca conscientemente, de manera explícita la vuelta a un sistema patriarcal, en el que la mujer queda sometida a su padre o esposo; pero esto no podrá darse del todo. La pretendida
31 vuelta a la época previa a la II República es algo que no podrá alcanzarse, pues las cosas han cambiado y la situación no es la misma. Se crea un modelo de mujer para el Régimen, que la define como una mujer sumisa, cuidadosa y sacrificada, que nunca ha de buscar la superioridad respecto del sexo masculino. En ella se reflejan los valores católicos del franquismo, los cuales impregnan el ámbito jurídico y educativo. Sin duda alguna, una visión del ambiente educativo en el que se mueve esta etapa puede hacernos entender mejor los cambios legislativos. La educación que se proporcionaba en esa época es un claro reflejo del ideario del período; la educación a la que sometía a las niñas se centraba en sus futuras actividades como madres y esposas, impregnándolas desde tiernas edades de ese credo de la mujer sometida al hombre. La Ley de 20 de septiembre de 1938 instauró de manera rotunda este nuevo modelo educativo, basado en la separación de sexos, con el fin de dar a cada uno de ellos la educación necesaria y acorde con aquello a lo que se dedicarán en el futuro. Se aboga por una separación de los niños y las niñas en diferentes centros de educación, por razones pedagógicas, dada la disparidad de materias impartidas. El estudio de las mujeres se centrará en la consecución de un buen aprendizaje en lo que al funcionamiento del hogar (familia, niños, marido,..) se refería, tal y como se puede ver de una simple lectura de los planes de estudios especialmente creados para ellas. Entre las asignaturas especiales que las niñas cursaban podemos encontrar las de costura y Hogar y Económica Doméstica, que las instruía en la buena administración de su futuro hogar. No obstante, y a pesar de la diferenciación, existían asignaturas comunes a niños y niñas, tales como la Educación Física, y la Formación del Espíritu Nacional. Tiempo después, y con la Ley de 17 de julio de 1945 de Educación Primaria, establecía en su preámbulo que mediante esta “ley se consagraba el principio de separación de sexos”, atribuyendo esto a razones de carácter moral y pedagógico. Podemos extraer de cuanto acabo de decir que la educación de la época es totalmente sexista y discriminatoria para con la mujer. Se realiza un trato de disfavor a la mujer en el ámbito educativo, lo que provocaba que en casi el 90% de los casos, las niñas terminasen sus estudios en la escuela primaria, y que sean muy pocas las niñas que accedan a los estudios superiores; y desde luego la presencia de las mujeres en los centros universitarios es prácticamente nula, pues si ya era ínfimo el número de niñas que accedían a los estudios
32 del bachillerato, el acceso a una carrera universitaria era un campo de dominio exclusivo de los hombres. Además de ello - y de que la influencia que esta educación provocaba en las niñas ayudaba a que las propias mujeres asumiesen esa inferioridad con respecto a los hombres - los libros, revistas, prensa,… contribuirán a que ese sentimiento de la mujer se acreciente. Numerosas publicaciones “enseñaban” a la mujer como había de comportarse en su matrimonio, utilizando para ello un lenguaje un tanto paternalista, son consejos para las “mujeres inexpertas” que necesitan ser “corregidas e instruidas” en sus actuación como esposas y madres. El ámbito civil, y concretamente el derecho de familia, es uno de los más afectados por este cambio. Una de las reformas más significativas fue la promulgación de la Ley de 12 de marzo de 1938, la cual proclamó la entrada en vigor del Título IV del Libro I del Código Civil de 1889; lo que supuso una reafirmación de la inferioridad jurídica de la mujer. Sin embargo, la importancia de esta Ley 12 de marzo de 1938 no queda aquí; esta ley también supuso la abolición de la Ley de 28 de junio de 1932, que establecía el matrimonio civil obligatorio. El matrimonio civil queda prohibido, pero no solo esto, sino que el 22 de septiembre de 1938 fueron anuladas con carácter retroactivo todas las inscripciones de matrimonios civiles hechas en el Registro Civil. La aplicación retroactiva de esta abolición del matrimonio civil supuso un gran impacto en la sociedad, pues todos los matrimonios civiles celebrados durante la República quedarían sin efecto, con todos los problemas que ello conllevaba. Uno de los principales problemas que se planteará es que los hijos que hasta este momento eran legítimos por ser engendrados dentro del matrimonio, pasaran a ser hijos extramatrimoniales; y ello cuando la legislación franquista volvió a establecer un trato desigual para los hijos engendrados fuera del matrimonio. Otra de las reformas importantes es la que provoca la Ley de 23 de septiembre de 1939, la cual derogó la Ley de 2 de marzo de 1932, conocida como Ley del divorcio. Evidentemente el divorcio no podía tener cabida en una sociedad que hundía sus raíces de una manera tan fuerte en la ideología católica y conservadora. Se vuelve a un estado patriarcal en el que la mujer está bajo la potestad de un hombre ya sea su padre antes de contraer matrimonio o su marido una vez contraído matrimonio. La idea del esposo como autoridad aparece reflejada en multitud de preceptos legales en materia de familia vigentes en la época.
33 Las discriminaciones hacia el género femenino no solo se produjeron en el ámbito civil; el ámbito laboral también se vio afectado. El Régimen, mediante medidas que caracteriza de proteccionalistas, buscaba reconducir a las féminas hacia las labores que tradicionalmente se les había encomendado. Esta postura tiene su reflejo en el fuero de los Trabajadores de 1938 cuando recogía que: “El Estado prohibirá el trabajo nocturno de las mujeres, regulará el trabajo a domicilio y liberará a la mujer casada del taller y de la fábrica”. Pero estas medidas paternalistas por parte del Régimen franquista continuaron. El Decreto de 31 de diciembre de 1938 prohibió el trabajo de las mujeres casadas si su marido recibía unos determinados ingresos. Se intentaba extender esa idea de que la mujer debía queda relegada al trabajo en el hogar y no ser partícipe del mundo laboral externo. Se entendía que la mujer solo podía realizar un trabajo remunerado o fuera de su hogar si este era complementario al de su esposo y siempre con un carácter provisional. Son numerosas las ordenanzas laborales que regulaban despidos forzosos de las trabajadores que contraían matrimonio; se forzaba a la mujer casada a dejar su trabajo en el momento en que contraía matrimonio, pues debía ocuparse de su hogar, marido, hijos,… Sólo a las mujeres solteras se les permitía el acceso al mundo laboral. No obstante, la mujer no podía ocupar cualquier cargo, ya que la mayoría de los puestos de trabajos estaban vetados para ellas, por razones biológicas o de carácter moral. Los trabajos a las que podían acceder las mujeres era principalmente el servicio doméstico, un ámbito específico de la mujer, en el que el hombre apenas tenía cabida. En algunas ocasiones, las mujeres ocupaban puestos en las fábricas, pero nunca en igualdad con los varones; las mujeres que ocupaban cargos en fábricas percibían salarios inferiores que los varones, además de ser generalmente relegadas a puestos inferiores ya que los puestos de responsabilidad no eran aptos para las mujeres. Pero hay que tener en cuenta que esta situación no solo responde a la idea de la mujer inferior al hombre, sino también al hecho de que las mujeres carecían de preparación para este tipo de puesto, pues pocas de ellas tenían estudios superiores a los primarios. Se ha de asimilar – al margen del puesto de trabajo que desempeñara una mujerel marido tenía la posibilidad de cobrar para sí el salario de mujer, desde luego la mujer que ejercía un trabajo remunerado fuera del hogar familiar necesitaba de la autorización del marido. Por supuesto, el Régimen Franquista, pues se prohibió el acceso de las mujeres al Cuerpo Diplomático, cuerpo de Registradores y Notarios, Ministerio de la Gobernación,… que habían admitido las leyes de la II República.
34 La legislación penal también sufrió un cambio trascendental con la constitución del Régimen franquista. Se perpetúa una legislación penal en la que la presencia de la moral religiosa es más que palpable, en el que el honor y la honra justifican las medidas penales. La legislación penal se centra en el comportamiento sexual de las personas, reprimiéndolo; uno de los objetivos de esta represión será el género femenino con el fin de moralizar y construir una sociedad basada en la moral católica. Esta protección a la figura de la mujer en el ámbito penal solo era aplicable a las mujeres consideradas honestas, pues de no ser así, las mujeres serán consideradas como meros objetos al servicio del hombre. Incluso se llegaba a decir que la violación de una prostituta carecía de sanción penal. En el año 1944, se promulgó un nuevo Código Penal, en el que se evidenciaba un trato dispar al sexo femenino. El Código Penal de 1944 reintrodujo el uxoricidio por causa de honor, suprimido por el anterior Código Penal de 1932. A esta reincorporación de tipos delictivos eliminados por el Código Penal aprobado durante la II República se une la del adulterio; será la Ley de 11 de mayo de 1942 la que reconsidera la punibilidad del adulterio así como el amancebamiento, para la mujer y el hombre respectivamente. Se constituyen dos tipos delictivos distintos dependiendo del sexo de quien lo comete, y que tendrán carácter y consecuencias diferentes. El articulo 449 Código Penal recogió la figura del adulterio, exponiendo que “comente adulterio la mujer cada que yace con varón que no sea su marido y el que yace con ella sabiendo que es casada, aunque después se declare nulo el matrimonio” A esto se une que el en el caso de adulterio, estaríamos hablado de un delito privado, pues es necesaria la querella del marido afectado (artículo 450) para que el hecho fuese condenado; llegándose a establecer la posibilidad de que el marido indultara a la esposa, lo que implicaría también el indulto de su amante (artículo 451). En cambio es el artículo 452 del Código el que recoge el tipo delictivo del amancebamiento, declarando que comete amancebamiento “el marido tuviera manceba dentro de la casa conyugal o notoriamente fuera de ella”. Este amancebamiento se podría calificar de delito público, por lo que podemos deducir que la protección que buscaba este artículo 452 no es la de la mujer que se ve afectada por el amancebamiento de su esposo, sino más bien la moral pública. Se aprecia esa idea de desigualdad entre ambos sexos no solo en el hecho de que el adulterio protege el honor del marido afectado por el mismo; mientras que como acabo de exponer, el amancebamiento no. También apreciamos esta desigualdad en función del sexo afectado en el hecho de que se exigen mayores requisitos al varón para que se tipifique su conducta como delictivo que en el caso de las mujeres. Se reintroducen en suma aquellas ideas que los códigos penales anteriores a la II República establecían en relación con este tipo de delitos.
35 El Código Penal de 1944 también castigaba el aborto; la pena que se imponía está impregnada de las ideas de honorabilidad y honra. Así, por ejemplo el Código Penal castigaba el delito de aborto, penando tanto a la mujer que se sometía la mismo, como a la persona que se lo practicaba; no obstante, se establecía una pena atenuada si el aborto se provocaba como medida para cubrir la deshonra que traía consigo el nacimiento de la criatura concebida de manera inapropiada. En relación con ello, se puede hacer referencia al denominado como infanticidio honoris causa, que recogía el artículo 410 del Código Penal, declarando que “la madre que para ocultar la deshonra matare al hijo recién nacido, será castigada con la pena de prisión menor. En la misma pena incurrirán los abuelos maternos que, cometieren ese delito”. Establecía pues la atenuación de la pena de infanticidio en el caso de que tanto la madre como los abuelos del hijo ilegítimamente actuasen para poder ocultar la deshonra. El Código Penal vigente durante el Régimen franquista penaba asimismo en su artículo 416, con arresto mayor o multa a todo aquel que indicara, vendiera, anunciara, suministrara o divulgara cualquier medio o procedimiento capaz de facilitar el aborto o evitar la procreación. Este Código Penal de 1944 continúa con la traición de los códigos penales anteriores, y recoge entre los tipos delictivos los delitos contra la honestidad, entre los que se encontraban la violación, abusos sexuales o abusos deshonestos, estupro, el escándalo público, corrupción de menores, rapto y los delitos relacionados con la prostitución. Como en los códigos del siglo XIX, estas figuras delictivas no tenían como máxima la protección de la libertad sexual de las mujeres de la época, sino que lo que buscaban era la protección de su honor y honorabilidad. En el caso de los delitos de agresiones sexuales se aprecia de una manera clara la consideración de inferioridad de la mujer, de manera que se establecía la posibilidad de que el agresor pudiese eludir la cárcel si era perdonado por la víctima, o si contrajese matrimonio con ella. Es necesario remarcar que, en lo que respecta a las agresiones sexuales, no tenían ninguna consecuencia penal si eran ejercidas dentro del propio matrimonio. Esta última idea de la despenalización de la violencia sexual dentro del matrimonio se puede desprender también de lo contemplado en el Código Penal, que eximia de pena de cárcel al agresor que contrajese matrimonio con la víctima. 5.2.4. El aperturismo de la Dictadura. La apertura a las corrientes ideológicas europeas y al Derecho comparado, sumado a los residuos que dejo en la población el ideario que trajo consigo la II República, tuvo como
36 resultado la necesidad de una serie de cambios legislativos de gran envergadura en los que se puede vislumbrar una influencia del principio de igualdad entre hombres y mujeres. En lo que respecta a la legislación civil, una de las primeras reformas es la que se produce con la promulgación de la Ley de 24 de abril de 1958, en la que la capacidad jurídica y de obrar de la mujer fue ampliada. Mediante dicha ley se introdujo el conocido como consentimiento uxoris que exige el consentimiento de la esposa para poder enajenar o gravar bienes gananciales, reduciendo de esta manera el poder del marido a la hora de disponer de los mismos. Esta Ley de 24 de abril de 1958 introduce cambios en lo relativo a la separación de los cónyuges. Desaparece el que se denominó como depósito de la mujer, en virtud del cual, en caso de separación del matrimonio, la esposa debía volver a casa de los padres, abandonando la vivienda conyugal. La vivienda del matrimonio durante la vigencia del mismo deja de denominarse casa del marido para pasar a ser el hogar conyugal; de esta manera, se establece la posibilidad de que la mujer pueda disfrutar de la misma durante la fase de medidas cautelares y hasta que se dictase sentencia. La mujer ya no tiene que abandonar la casa, sino que puede disfrutar de ella durante el proceso de separación, del mismo modo que el marido; deja de estar en esa posición de desigualdad en lo que a este ámbito respecta, en la que la colocaba la anterior regulación de la materia. En lo referente a la separación, también se eliminan algunas de las diferencias en cuanto a los efectos de la separación. Se establece que en los supuestos en los que la mujer era la culpable de la separación, esta tendría derecho a administrar sus propios bienes y su parte correspondiente de los gananciales; desapareciendo de este modo otra de las diferencias que se establecían entre hombres y mujeres. De manera que la Ley de 24 de abril de 1958 plasma una situación jurídica de la mujer mucho más favorable. Se amplía su capacidad jurídica y de obrar, dejando de tratar a la mujer como una eterna menor de edad. Otra de las reformas que efectúa este texto legislativo es la que posibilita a la mujer casada el ocupar la posición de albacea o un cargo tutela, aunque con ciertos garantías, como es la necesidad de autorización marital (artículo 237 apartado 3 Código Civil). En esta Ley de 24 de abril de 1958, se reforma también lo relativo a la posibilidad de las madres ser titulares de la patria potestad de sus propios hijos. En la regulación anterior el artículo 154 establecía que la madre solo podía ser titular de esa patria potestad en caso de fallecimiento del padre; pero podía perder esa titularidad si contraía segundas nupcias. Con la Ley de 24 de abril de 1958 se reforma ese artículo, y en
37 virtud de lo dispuesto en el art. 168 del Código Civil vigente en el momento, se eliminó la pérdida de la patria potestad de los hijos, para la viuda que contrajese matrimonio por segunda vez. Pero no se suprimió la licencia marital. Sin duda alguna, la época más fructífera, en lo que atañe a reformas en el ámbito civil durante la Dictadura, fue la década de los 70, fruto de los nuevos tiempos y de la incorporación masiva de la mujer el mundo laboral, obligando a una cierta conciliación del ámbito familiar y laboral. Una de las primeras reformas de esta década que afecta a la posición jurídica de la mujer es la que hace la Ley de 4 de julio de 1970, mediante la cual se suprime la posibilidad de que el marido diese en adopción a los hijos del matrimonio sin necesitar el consentimiento de la madre. Dos años después se promulgó la ley de 33 de julio de 1972 (Ley 31/1972), que estableció que la mayoría de edad en los 21 años indistintamente del sexo de la persona, modificando así la redacción del artículo 320, que pasaría a decir La mayor edad empieza a los 21 años cumplidos”. Asimismo, esta reforma de 1972 facultó a las hijas mayores de edad, pero que aún no tenían los 25 años, para dejar la casa familiar sin necesidad de permiso paterno o de tener que contraer matrimonio o ingresar en una orden religiosa. Pero sin duda alguna, la reforma más importante en lo relativo a la mujer fue la que provocó la aprobación de la Ley 14/1975 de 2 de mayo. Su reforma se centra en la situación jurídica en la que se encuentra la mujer casada, y en los deberes y derechos de los cónyuges. Se trata de una reforma de gran envergadura, que afecta a 59 artículos del Código Civil, y a otros 9 artículos del Código de Comercio, vigentes en ese momento; entre las materias que se reforman están la nacionalidad, el régimen económico matrimonial y la capacidad de obrar de la mujer en el ordenamiento jurídico. Esta reforma de 1975 suprimió el deber de obediencia de la mujer a su marido, que consagraba el artículo 57 del Código Civil. En la nueva redacción de este articulo 57 dispone que “el marido y la mujer se deben respecto y protección recíprocos, y actuarán siempre en interés de la familia”, sustituyendo de esta manera el deber de obediencia de la mujer y el deber de protección del hombre, por un deber de respeto y protección recíproco. Otra de las reformas que introdujo esta Ley 14/1975 fue en materia de nacionalidad y domicilio. Se establece que por el simple hecho contraer matrimonio no implicaba la adquisición, perdida o recuperación de la nacionalidad de una mujer, como se venía regulando hasta el momento; sino que la perdida, adquisición o recuperación de la
38 nacionalidad por parte de una mujer que contraiga matrimonio con un extranjero o español, respectivamente, es totalmente voluntaria. Será la mujer, y no la ley, la que determine si desea adquirir la nacionalidad de su esposo. En lo relativo al domicilio, esta ley de 1975 también establece alguna novedad: ya no es el marido de manera unilateral quien decida donde se habrá de situar la residencia familiar, sino que la fijación de la residencia habitual del matrimonio se realizará de manera conjunta por ambos esposos. Se determina también que en caso de falta de acuerdo de los cónyuges para determinar esta cuestión, la decisión la tomará al cónyuge sobre el que recaiga la patria potestad de los hijos, que en el grueso de los supuestos es el padre; no obstante, y para proteger al cónyuge que no ostentaba la patria potestad de los hijos comunes, se le concede la posibilidad de recurrir ante los tribunales competentes la decisión que el cónyuge titular de la patria potestad había tomado. Otra de las reformas introducidas por esta Ley 14/1975, de 2 de mayo, y una de las más relevantes, es la supresión de la licencia marital. Se introduce en el Código Civil una nueva redacción del artículo 62, que dispone que “El matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguna de los cónyuges”, a lo que hay que añade el precepto siguiente, el artículo 63, la prohibición de que uno de ellos ostente la representación del otro; como consecuencia de esto, los cónyuges gozan de la libertad de ejercitar sus derechos privados y de realizar sus actos jurídicos, sin necesidad de una autorización por parte del otro cónyuge. Este cambio supuso una reacción en cadena en la modificación de otros muchos artículos, pues también se modificará lo relativo a la disposición por parte de la mujer de sus bienes parafernales. En la anterior regulación la mujer necesitaba de la licencia marital para poder disponer de los mimos e incluso para poder litigar por ellos; no obstante, la nueva regulación supuso el fin de esta situación, permitiendo que a las mujeres disponer de los bienes parafernales y litigar por ellos sin necesidad de licencia. Consecuencia de la promulgación de la Ley 14/1975 de 2 de mayo, fue supresión de la licencia marital, obligó a modificar el Código de Comercio en parte de su articulado, pues implica la eliminación de la misma para el ejercicio de actividades mercantiles y comerciales, que establecían los artículo 6 a 9 del Código de Comercio de la época. Como he podido comprobar la legislación laboral del Régimen discriminaba sobremanera a la mujer. Pero la situación cambio con la entrada en vigor de la Ley 56/1961 de 22 de julio, de Derechos Políticos, Profesionales y de Trabajo de la Mujer, que prohibió toda forma de
39 discriminación laboral en función del sexo y expresamente la discriminación salarial25, y suprimió la excedencia forzosa por razón de matrimonio. Desde ese momento las mujeres que se casaban no estaban obligadas a abandonar sus puestos de trabajo, se les ofrecían principalmente tres opciones: continuar con su empleo, acogerse a una excedencia de 5 años para dedicarse al cuidado de su familia, o tomar una excedencia de carácter permanente a la que se sumaba una indemnización Ahora bien esta Ley, en su artículo 5, seguía exigiendo la autorización del marido, no solo para desempeñar un trabajo, sino también para otros aspectos que se regulaba en el articulado de la misma. Su artículo 3 aunque recogía una declaración de igualdad entre el hombre y la mujer en cuanto al acceso a las carreras y cuerpos administrativos, a renglón seguido, establecía unas excepciones a esta igualdad26. Entre las prohibiciones está la del acceso a cargos de magistrado, juez o fiscal de la Administración de Justicia; la propia Ley 56/1961 de 22 de julio, de Derechos Políticos, Profesionales y de Trabajo de la Mujer fundamentaba esta prohibición alegando que “la mujer pondría en peligro ciertos atributos a los que no debe renunciar, como son la ternura, la delicadeza y la sensibilidad”. La Ley 56/1961 de 22 de julio, de Derechos Políticos, Profesionales y de Trabajo de la Mujer, se completaba con el Decreto de 26 de julio de 1957, en el que se establecían los trabajos prohibidos para las mujeres. La función principal de este Decreto era la protección del género femenino, pues su naturaleza le hacía más vulnerable. El artículo 1 recogía algunos de estos trabajos prohibidos para la mujer, entre ellos el engraso, limpieza, examen o reparación de máquinas o mecanismos en marcha que pudiesen ser peligroso; también se prohibía el manejo de presas, guillotinas, cizañas, sierras de cinta o circulares, taladros mecánicos, o cualquier máquina que por las operaciones que realice, las herramientas o útiles empleados o las excesivas velocidades de trabajo tuviesen un elevado peligro de accidente, o los trabajos realizados a más de 4 metros de altura. Se trata de una prohibición de los trabajos que implicasen esfuerzos físicos excesivos para las mujeres. 25 Aunque esta Ley 56/1961 de 22 de julio, de Derechos Políticos, Profesionales y de Trabajo de la Mujer, está cargada de buenas intenciones, la discriminación (sobre todo en el ámbito salarial), se siguió produciendo durante mucho tiempo. 26 Se prohíbe el acceso de las mujeres a las Armas y Cuerpos de los Ejércitos, o cualquier otro instituto, carrera o servicio que conllevase el uso de las armas. No solo en lo que respecta al ámbito de las armas, también se impedía el acceso de las mujeres a la carrera judicial o fiscal, a excepción de la relativa a la Jurisdicción Tutelar de menores. Asimismo se les prohíbe el acceso a la Marina mercante, a no ser que su empleo estuviera relacionado con el ámbito sanitario, en cuyo caso sí que se les permitía.
46 esos ejemplos es el que recoge el artículo 35.1 del texto constitucional, que determina que “Todos los españoles tiene el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”. Se trata de preceptos en los que el principio de igualdad entre sexos aparece aplicado a materias concretas. En relación con algunos temas específicos como la sucesión a la corona, y a pesar de que en el artículo 1.1 de la Constitución instaura la igualdad como un valor superior del ordenamiento jurídico español, la Constitución de 1978 sigue estableciendo discriminaciones por razón de sexo. El artículo 57.1 de la Constitución establece que “La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. Don Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica. La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos”, de la redacción de este artículo se pude observar una discriminación de la mujer con respecto al hombre a la hora de acceder al trono, prevaleciendo siempre en el mismo grado de parentesco el varón sobre la mujer. Durante muchos años, la Constitución de 1978 recogía otra discriminación en relación con los títulos nobiliarios. El articulo 62 f) del texto enuncia que ““Corresponde al Rey: f) Expedir los decretos acordados en el Consejo de Ministros, conferir los empleos civiles y militares y conceder los honores y distinciones con arreglo a las leyes”. En el momento de la promulgación de la Constitución de 1978, las leyes a las que hacía referencia el precepto y el régimen tradicional de esos títulos discriminaban a la mujer en cuanto a la sucesión de los mismos. Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del Hombre y la Mujer en el Orden de Sucesión de los Títulos Nobiliarios, la situación cambia. Esta ley establece en su artículo 1 que “El hombre y la mujer tienen igual derecho a suceder en las Grandezas de España y títulos nobiliarios, sin que pueda preferirse a las personas por razón de su sexo en el orden regular de llamamientos”; se incorpora pues el principio de igualdad entre sexos al orden de sucesión de los títulos nobiliarios. La Ley 33/2006, se establece con un cierto carácter retroactivo, pues en virtud del apartado tercero de su Disposición Transitoria única, esta ley será de aplicación a “todos los expedientes relativos a Grandezas de España y títulos nobiliarios que el día 27 de julio de 2005 estuvieran pendientes de resolución administrativa o jurisdiccional, tanto en la instancia como en vía de recurso, así como a los
47 expedientes que se hubieran promovido a partir de aquella fecha, en la cual se presentó la originaria proposición de ley en el Congreso de los Diputados”. Es curiosa esta aplicación retroactiva a todos los expedientes administrativos y litigios pendientes de resolución a fecha de 27 de julio de 2005, y no desde la entrada en vigor de la ley, el 20 de noviembre de 2006. 6.3.1. Cambios legislativos provocados por la Constitución de 1978 La promulgación de la Constitución de 1978, y sobre todo, la introducción del principio de igualdad entre ambos sexos en nuestro ordenamiento jurídico, suscitó un importante cambio en la legislación vigente de la época. No obstante, esta labor de situar en pie de igualdad tanto al género femenino como al género masculino no se completó en esos primeros años posteriores a la publicación de la Constitución. Sí que es cierto que la mayoría de las reformas en los ámbitos legislativos se produjeron en los primeros años, sobre todo en el año 1981, pero se ha de matizar; pues esta tarea de igualizar a ambos sexos no ha llegado a su fin. En el ámbito de la legislación civil, el año 1981 fue uno de los más productivos en lo que a reformas en el ámbito de la mujer se refiere. Durante este año se producen las reformas más importantes a las que se ha sometido al Código Civil de 1889. Primero referirme a la Ley 11/1981 de 13 de mayo, que modifica el Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico matrimonial. La reforma introducida por la Ley 11/1981 supone la adaptación de materias, como el régimen económico matrimonial y la patria potestad, al principio de igualdad que la Constitución de 1978 introduce. Esta adaptación a los preceptos constitucionales, en relación con las mujeres, se plasma en la disposición y administración conjunta de los bienes gananciales por ambos cónyuges. Sin embargo, también tiene su reflejo en el ejercicio de la patria potestad, que también será compartida por ambos progenitores. La Ley 11/1981, supuso la modificación completa del Título III del Libro IV del Código Civil, que regula el régimen económico matrimonial. La incursión del principio de igualdad entre ambos cónyuges en materia de regímenes económicos matrimoniales tiene su reflejo en el régimen económico de la sociedad de gananciales, por el cual se regían la mayoría de los matrimonios. En lo relativo a los bienes gananciales, se establecerá un principio de gestión y administración conjunta de los mismos, que el artículo 1375 del Código Civil recogía en los siguientes términos: “En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes”. Esta actuación conjunta en relación con los bienes gananciales se traduce
48 en una necesidad de actuación conjunta para poder obligar a esos bienes gananciales, que se recoge en el artículo 1377 apartado 1 que declara que “Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”. La reforma del régimen de sociedad de gananciales también afecta a lo que conocemos como bienes privativos. Con la desaparición de la denominación de bienes parafernales y la institución de la dote, los bienes propios de la mujer serán considerados dentro de una única clase al igual que los del esposo; se hablará de bienes privativos de cada uno de los cónyuges. Estos bienes privativos son administrados de manera libre por sus titulares. Junto a este régimen de sociedad de gananciales, el Código Civil reconocía el régimen de separación de bienes; sin embargo su regulación era muy tosca. Se trata de un régimen de carácter sancionador que se aplicaba en los supuestos de separación del matrimonio. En la actualidad es un régimen supletorio de segundo grado, precedido por el régimen de la sociedad de gananciales, que es el de primer grado. Tras la reforma introducida por la Ley 11/1981 de 13 de mayo, el régimen de separación de bienes deja de ser un régimen residual para pasar a ser uno de los regímenes más utilizados en la actualidad. La Ley 11/1981 introdujo una novedad en la materia de regímenes matrimoniales, pues aparece el régimen de participación en las ganancias. En un primer momento, el legislador propuso que este régimen de participación en las ganancias se estableciese como régimen supletorio de primer grado, sustituyendo a la sociedad de gananciales que pasaría a ser el régimen supletorio de segundo grado; no obstante, la propuesta no llegó a buen fin, pues no era acorde con la sociedad y el momento en que se encontraba España. En definitiva, junto con las reformas en los dos regímenes matrimoniales consolidados en el ordenamiento jurídico español, la Ley 11/1981 introdujo un tercer régimen, el de participación en las ganancias35. En lo relativo a la patria potestad, la Ley 11/1981 de 13 de mayo establece una estructura de la misma como una “función dual”, colocando en pie de igualdad a ambos progenitores independientemente del sexo de estos. Esta igualdad se materializa en dos preceptos del Código Civil. El artículo 154 en su primer inciso se verá reformado; en su nueva redacción se hacía referencia a esta igualdad al declarar que “Los hijos no emancipados están bajo la potestad 35 El régimen de participación en las ganancias, regulado en los artículos 1411 a 1444 del Código Civil, participa de los dos otros regímenes económicos matrimoniales. Durante la vigencia del mismo, serán de aplicación las normas relativas al régimen de separación de bienes; sin embargo, al momento de extinguirse, serán de aplicación las reglas relativas a la sociedad de gananciales.
49 del padre y de la madre”36. Se pasa de un sistema en el que la patria potestad era atribuida a uno solo de los progenitores, preferentemente el padre, a un sistema de dualidad, de atribución conjunta, de la patria potestad. Como consecuencia de esta atribución conjunta de la patria potestad, el artículo 156 del Código Civil también se vio modificado, pasando a establecer la obligación de un ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, o por uno solo de ellos con consentimiento expreso o tácito del otro progenitor. La adaptación del Código Civil a los principios que instauró la Constitución de 1978 afectó en gran medida a la filiación. La Ley 11/1981 modificó el artículo 108 del Código Civil, adaptándolo a las exigencias de la Constitución37, que pasará a exponer que “La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí. La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código”. Se equipara la situación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, que hasta el momento había sido diferenciada, colocando en una situación inferior a los hijos habidos fuera del matrimonio. Todos serán recogidos en la expresión filiación por naturaleza; y también equipara la situación de los hijos naturales y adoptivos. La promulgación en 1981 de la Ley 30/1981 de 7 de julio supuso la introducción del divorcio en el Código Civil; estableciendo un modelo de divorcio o separación causal. La búsqueda de la adecuación del Código Civil a la nueva corriente constitucional se puede observar en la modificación mediante la Ley 30/1981, del artículo 66 del Código Civil, que pasará a declarar que “el marido y la mujer son iguales en derecho y deberes”. Mediante la introducción del divorcio se permite a ambos cónyuges la posibilidad de disolver el matrimonio válidamente contraído; siempre y cuando concurra alguna de las circunstancias que el propio texto recogía. El artículo 81 del Código Civil abría el capítulo relativo a la separación38, y establecía que “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1. A 36 Este articulo 154 del Código Civil primer inciso, se verá reformado nuevamente con la Ley 15/2005. Con la permisión del matrimonio entre personas del mismo sexo se tuvieron que adaptaciones gramaticales de diversos artículos, entre ellos el artículo 154 del Código Civil primer inciso, que pasara a declarar “Los hijos están bajo la patria potestad de sus progenitores”. Se introduce un término neutro para referirse a los progenitores. 37 Es el artículo 39. 2 de la Constitución el que proclama que “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad” 38 Capitulo VII, Titulo IV del Código Civil.
50 petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el primer año del matrimonio. Deberá necesariamente acompañarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separación conforme a los Artículos 90 y 103 de este Código. 2. A petición de uno de los cónyuges, cuando el otro esté incurso en causa legal de separación”. Será el artículo 82 del Código Civil, el encargado de recoger las causas legales de separación a las que se hacía referencia en el anterior precepto. El artículo 82 declaraba que “Son causas de separación: 1ª. El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales. No podrá invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue. 2ª. Cualquier violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar. 3ª. La condena a pena de privación de libertad por tiempo superior a seis años. 4ª. El alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia. 5ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido. Se entenderá libremente prestado este consentimiento cuando un cónyuge requiriese fehacientemente al otro para prestarlo, apercibiéndole expresamente de las consecuencias de ello, y éste no mostrase su voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho o pidiese la separación o las medidas provisionales a que se refiere el Artículo 103, en el plazo de seis meses a partir del citado requerimiento. 6ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años. 7ª. Cualquiera de las causas de divorcio en los términos previstos en los números 3., 4. y 5. del Artículo 86”. El Capítulo VIII, era el encargado de regular el divorcio, el artículo 86 del Código Civil, que en la actualidad se encuentra derogado, donde se recogían estas circunstancias que el ordenamiento jurídico español admitía como válidas para poner fin al vínculo matrimonial. El articulo 86 establecía que “Son causas de divorcio: 1ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro cuando aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración del matrimonio. 2ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme a lo establecido en el Artículo 82, una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera recaído resolución en la primera instancia. 3ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años ininterrumpidos: a) Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia legal de
51 alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos. b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de separación. 4ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges. 5ª. La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes. Cuando el divorcio sea solicitado por ambos o por uno con el consentimiento del otro, deberá necesariamente acompañarse a la demanda o al escrito inicial la propuesta convenio regulador de sus efectos, conforme a los Artículos 90 y 103 de este Código”. De la lectura de este articulo 86, podemos extraer que, a excepción de la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, ascendientes o descendientes39, el resto de las causas de divorcio suponen el cese de la convivencia conyugal. No obstante, todo este sistema causalista se ve derogado con la promulgación de la Ley 15/2005 de 8 de julio, que introduce un sistema de separación o divorcio por simple voluntad unilateral de uno de los cónyuges, estableciéndose como único requisito el trascurso de tres meses desde la celebración del matrimonio. La Ley 15/2005 dio una nueva redacción a los artículos 81, 84.1 y 86, dejando también sin efecto a los artículos 82 y 8740 del Código Civil. En su nueva redacción, el artículo 81 apartado segundo41 recoge esta posibilidad de decretar la separación judicial a petición de uno solo de los cónyuges, sin establecer ninguna causa especial. El artículo 86 en su redacción actual declara “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y las circunstancias exigidos en el artículo 81”. Esta Ley 15/2005 también supuso una reforma en lo relativo a los deberes de los cónyuges, pues introdujo un segundo inciso en el artículo 68 del Código Civil, en el que se añade el deber de “compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”. La introducción de este inciso es un claro 39 Este es el contenido del artículo 86.5 Cc, el cual se encuentra derogado en la actualidad. 40 El artículo 87, el cual queda sin contenido tras la Ley 15/2005, declaraba que “El cese efectivo de la convivencia conyugal, a que se refieren los Artículos 82 y 86 de este Código, es compatible con el mantenimiento o la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cónyuges a la necesidad, al intento de reconciliación o al interés de los hijos y así sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separación o de divorcio correspondiente. La interrupción de la convivencia no implicará el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga” 41 Art. 81.2 Cc “A petición de uno solo de los cónyuges, una vez trascurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el trascurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio [...]
52 ejemplo de la primacía del principio de igualdad entre sexos consagrado en la Constitución, pues se está estableciendo un deber común a ambos cónyuges, que tradicionalmente tan solo correspondía al género femenino. La mayor parte de la doctrina considera que este segundo inciso que recoge el artículo 68 del Código Civil tan solo tiene un carácter pedagógico, pues se trata de un deber que se encuentra implícito en el artículo 6742, o incluso en el propio artículo 66 que establece un principio de igualdad entre los cónyuges. La última de las leyes promulgadas que ha dado lugar a cambios en la posición jurídica de la mujer en el ámbito civil ha sido la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva de mujeres y hombres. A pesar de todos los avances que se han realizado en el ámbito del pleno reconocimiento de la igualdad formal entre ambos sexos, estos son insuficientes. El artículo 1 de la Ley Orgánica 3/2007, establece cual es el objeto de la ley, declarando que “Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria”. Como podemos comprobar, se trata de una ley caracterizada por vocación de globalidad, tiene un efecto expansivo sobre todo nuestro ordenamiento jurídico, informando la actuación de nuestros poderes públicos y proyectándose sobre muy diversas materias. Esta generalidad que desprende la ley se puede ver reflejada en su ámbito de aplicación; no nos encontramos ante una ley exclusiva para las mujeres, sino que se aplica a todas las personas, sin diferencias de sexo. La Ley Orgánica 3/2007, define el principio de igualdad en su artículo 3, entendiéndolo como la ausencia de discriminación, ya sea directa o indirecta43.Para hacer efectivo este principio de igualdad y esta prohibición de discriminación, se establecen lo que el artículo 42 Este articulo 67 del Código Civil, declara que “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”. El deber de compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado de la familia, que proclama el artículo 68, no es más que una aplicación de este articulo 67 del Código Civil. 43 El artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, define los conceptos de discriminación directa o indirecta. Este articulo 6, declara que “1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. 2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. 3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo”
53 11 de la Ley define como medidas de acción positiva. Este articulo 11 declara que “1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso. 2. También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente Ley”. La Ley Orgánica 3/2007 recoge unas serie de sanciones al incumplimiento de la prohibición de discriminación; sanciones que serán de aplicación preferente a las que nuestro ordenamiento jurídico establece en el régimen general. El artículo 10 de la Ley es el encargado de recoger estas sanciones, recogiendo que “Los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias”. Una de las primeras consecuencias de ese incumplimiento es la declaración de nulidad de los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que infrinjan el principio de igualdad en el trato. A esta consecuencia se le ha de añadir la responsabilidad en la que se incurre en caso de incumplimiento, estableciendo un sistema de indemnizaciones que han de ser reales, efectivas y proporcionadas. Por último, se completa con sanciones a las personas que incurran en las conductas de discriminación a las que hace referencia el artículo, privándole de un derecho. Otra medida protectora que pone de manifiesto esta Ley Orgánica 3/2007 en el ámbito procesal es la inversión de la carga de la prueba. Esta inversión de la carga de la prueba se encuentra recogida en el artículo 13 del texto, que en su apartado primero declara que “De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes”. Sin embargo en el apartado segundo del artículo 13 se establece una excepción es este principio de inversión de la carga de la prueba, que no será de aplicación a los procesos penales.
54 A partir del Título II en adelante, la Ley Orgánica 3/2007 se encarga de la aplicación concreta de los principios en que se fundamenta a diversos ámbitos concretos. En primer lugar, el Título II regula los principios que habrán de inspirar las políticas públicas, estableciendo criterios generales de actuación de estos poderes públicos orientando sus políticas en materia de igualdad. A continuación, el Título III se encarga de promover la igualdad en los medios de comunicación. A renglón seguido, el Título IV establecerá las medidas cuya finalidad sea el derecho al trabajo en igualdad de condiciones para ambos sexos; el Título V regula la igualdad en el empleo público; el Título VI recoge una igualdad de trato en el acceso a los bienes y servicios, haciendo una referencia especial a la materia de los seguros; el Título VII contempla la igualdad en la responsabilidad social de las empresas, estableciendo una voluntariedad en cuanto a su realización; por último, el Título VIII se encarga de crear diversos organismos44. Todo ello completado con Disposiciones Adicionales, por las que se reforman algunas de las Leyes vigentes45 para adaptarlas a los principios establecidos por la Ley Orgánica 3/2007; a lo que se le añaden una serie de Disposiciones Transitorios, Finales y una Disposición Derogatoria. Uno de los aspectos más controvertidos de esta Ley Orgánica 3/2007, es el relativo al principio de composición equilibrada, entendiendo por tal “la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean 44 Son tres los organismos creados por este Título VIII. En primer lugar, la Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres, regulada en el artículo 76 del texto, que la define como “el órgano colegiado responsable de la coordinación de las políticas y medidas adoptadas por los departamentos ministeriales con la finalidad de garantizar el derecho a la igualdad entre mujeres y hombres y promover su efectividad”. En segundo lugar, Las Unidades de Igualdad, que el texto define en su artículo 77 “En todos los Ministerios se encomendará a uno de sus órganos directivos el desarrollo de las funciones relacionadas con el principio de igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito de las materias de su competencia y, en particular, las siguientes: a) Recabar la información estadística elaborada por los órganos del Ministerio y asesorar a los mismos en relación con su elaboración. b) Elaborar estudios con la finalidad de promover la igualdad entre mujeres y hombres en las áreas de actividad del Departamento. c) Asesorar a los órganos competentes del Departamento en la elaboración del informe sobre impacto por razón de género. d) Fomentar el conocimiento por el personal del Departamento del alcance y significado del principio de igualdad mediante la formulación de propuestas de acciones formativas. e) Velar por el cumplimiento de esta Ley y por la aplicación efectiva del principio de igualdad”. 45 Entre estas leyes que se ven reformadas en las Disposiciones Adicionales de la Ley Orgánica 3/2007, podemos destacar la Ley Orgánica de Régimen Electoral General; la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Regulación de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Estatuto de los Trabajadores, la Ley General de la Seguridad Social, la Ley de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, …
55 menos del cuarenta por ciento”. Se trata de un principio de carácter obligatorio en el ámbito público; mientras que en el ámbito privado se establece, tan solo, una recomendación de adaptación progresiva a este principio. Este intento de intervencionismo ha generado críticas. La doctrina considera que esta intervención puede vulnerar el derecho de libertad de empresa, la libertad de los partidos políticos,… El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, en concreto en la aplicación de este principio de composición equilibrada en la presentación de candidaturas electorales. La Sentencia del Tribunal Constitucional 12/2008, de 29 de enero, ha considerado totalmente razonable y proporcionado este principio de composición equilibrada, dado que está orientada a la consecución de la igualdad efectiva entre sexos, que instaura la Constitución. Esta intervención en el ámbito público, choca con la “despreocupación” en el ámbito privado. Se trata de otra de las críticas que sufre este texto legal, pues mientras que en el ámbito público la aplicación del principio de composición equilibrada es de carácter obligatorio, en el ámbito privado tan solo se trata de una recomendación, dejando a la buena fe su cumplimento. En el ámbito laboral, la promulgación de la Constitución de 1978, y la introducción por medio de la misma de este principio de igualdad entre sexos, también ha tenido su reflejo. El artículo 35 de la Constitución, recoge el derecho y el deber de trabajar que tiene los españoles, haciendo en su último inciso de su primer apartado hace una referencia a la igualdad entre géneros, al prohibir la discriminación por razón de sexo en este ámbito. El Estatuto de los Trabajadores en 1980 materializa el principio de igualdad entre hombres y mujeres, reconociendo en su artículo 4.2 letra c) el derecho de los trabajadores “a no ser discriminados para el empleo o una vez empleados, por razones de sexo,..”. No obstante, el contenido específico del derecho de no discriminación se concreta en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores; entre todas las circunstancias que se recogen y que impiden la prohibición de la discriminación, se encuentra el sexo. El artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores de 1980, declaraba que “Se entenderán nulos y sin efectos los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones desfavorables por razón de edad, o cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornadas y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con
62 el germen de un proceso – lento, plagado de obstáculos y con algunos retrocesos coyunturales, pero a largo plazo irreversible - que permitió un cierto reconocimiento, una mayor presencia y actividad en la vida pública de la mujer, hasta entonces recluida al ámbito de lo puramente doméstico. Sin embargo, este cambio de mentalidad en relación con la participación de la mujer en la vida social no tuvo por el momento ningún reflejo en la situación jurídica de la misma, que ni siquiera experimentó modificaciones con la desaparición del Antiguo Régimen. Las diferentes Constituciones que se sucedieron a lo largo del siglo XIX ignoraron la existencia de la mujer, y los primeros Códigos no modificaron la visión tradicional acerca de la misma como un ser débil, necesitado de una protección y tutela y, por ello, sometido al varón. Por ello , y si exceptuamos la Ley de Matrimonio Civil de 1870 – que mejoraba un poco la situación de la mujer en lo relativo al ejercicio de la patria potestad- , por lo demás de efímera vigencia, es en el siglo XX cuando se transformó la condición jurídica de la mujer. En concreto, la II República, mediante la Constitución de 1931 y la legislación complementaria a esta, implantó la igualdad entre ambos sexos, también por lo que atañe a los derechos políticos. Fueron cambios drásticos, algunos de difícil encaje en la sociedad de la época, pero que, en cualquier caso, quedaron sin efecto con el fin de la II República y el comienzo de la Dictadura, que implicó el retorno a la situación previa a la Constitución de 1931. Durante la Dictadura, la evolución que experimentó la sociedad propició modificaciones legislativas adaptadas a las nuevas realidades que mejoraron la condición jurídica de la mujer. Pero, ya concluida esta, fue la promulgación de la Constitución de 1978 la que permitió la plena equiparación legal de mujeres y hombres al establecer el principio de igualdad en su artículo 14. Principio de igualdad que habría de orientar el ordenamiento jurídica español. La Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, supuso un importante avance en lo relativo a la materialización de este principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres. La promulgación de esta ley trajo consigo una gran reforma en el ordenamiento jurídico español, afectando a muy diversas ramas del mismo. Esta ley ayudó a esa consecución de la plena equiparación de los dos géneros en todos los ámbitos, y por tanto a la total aplicación del principio de igualdad constitucional.
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