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DISCURSO
LEIDO EN LA SOLEMNE APERTURA
DEL CURSO ACADÉMICO DE 1922-1923
EN LA UNIVERSIDAD DE VALLADOLID
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DISCURSO
LEíDO EN
LA
SOLEMNE
APERTURA
DEL
CURSO
ACADÉMICO DE 1922-1923
EN LA
...
Uni e sidad de Valladolid
POR
EL DOCTOR
Don Edua do Callejo
de la Cues a
T
CATEDRÁTICO
DE
LA
FACULTAD
DE
DERECHO
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....
Talle es Tipog á icos -CUESTA.
Maclas Plca ea,
40.
Valladolid
1922
SEÑORES:
.
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-,
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-:
.•.;...
EXCMO. E ILMO. SEÑOR:
SEÑORAS:
..
Si olun a iamen e me hubie a yo a e ido a ocupa hoy
es a ibuna, que con su ciencia deco a on an os sabios maes-
os de es a glo iosa Uni e sidad, ni un la go y e ó ico exo dio
hubie a se ido pa a disculpa me, ni oda ues a g an bene-
olencia pa a supli mi al a de do es; po que en onces mi
audacia no end ía pe dón. Mas
hallándo ne
aquí, como sabéis,
cumpliendo un debe eglamen a io, bien puedo limi a me a
da os las g acias po la co és indulgencia con que
habéis
de
juzga segu amen e mi abajo, y a lamen a , an o
y
más que
oso os, que no pueda es a a la al u a de la ocasión ni del
audi o io, po no alcanza a más mi sabe ni mis luces. Y
bas a de p eámbulo, que me impo a mucho ab e ia cuan o
pueda la moles ia que os imponéis al
escucha ne.
Aunque pocas ciencias como las ju ídicas o ecen en sus
as os dominios an copiosa abundancia de siemp e in e esan es
y aun canden es asun os pa a una dise ación, apenas sen í
acilaciones en la enojosa elección del ema, ya que an o mi
e ien e a ición como el pob e caudal de mis conocimien os,
eduje on el campo de opción y me empuja on a buscado
en e las cues iones peculia es de la disciplina que p o eso; y
den o de ella, no pude sus ae me a la suges ión que secula -
men e eje ció en e los ju is as, pa a de ende lo o pa a nega lo,
•
-6-
el
e e no
p oblema del de echo na u al; p oblema que pene a
oda la ida del de echo; que, a pesa de las de o maciones que
su ió su concep o, su ge emozado como idea inex inguible;
que imp egna las ob as de sus mismos con edic o es, y que se
a i ma igo oso allí donde se le niega y se p e ende su des-
ucción.
No pudiendo aba ca o almen e en es e abajo la comple-
jidad de sus a ios aspec os, in en a é an sólo el ensayo de
una
C í ica de la eo ía monis a del De echo,
doc ina, an
ex endida en los iempos mode nos, que niega abie amen e
el clásico
dualismo
admi ido po la iloso ía de odas las
épocas, que con aponía y a monizaba el de echo na u al y
el posi i o.
Pa a es a eo ía monis a odo de echo es esencialmen e
posi i o, y sólo puede pensa se en el de echo e ec i a-
men e exis en e, echazando cualquie concepción de
un
de-
echo absolu o, ideal y dis in o del que exis e his ó icamen e,
y sob e odo abominando del de echo na u al en cualquie
o ma.
an as gene aciones; d
11a
do ,
clínico insigne)
de mo i ; ambos ue o!
p e decidido en usiasm
Leche
Ma ínez,
po e
memo ia.
Po úl imo, se ía in
piadoso ecue do a
e
poco,
y
que gene osa
Uni e sidad.
An es de abo da el ema elegido, me pe mi i éis que a nom-
b e de la Uni e sidad dedique
un
saludo a e nal de a ec uosa
bien enida a los nue os ca ed á icos, don A u o Pé ez Ma ín,
que en o o cen o uni e si a io ganó su me ecida epu ación
docen e, y a los jó enes don A mando Melón Ruiz de Go de-
iuela y don Julián Ma ía Rubio Es eban, que en eñida lid
ob u ie on sus cá ed as, y que con su cul u a y amo al es udio
sab án con ibui a los p es igios de la nue a acul ad de His o-
ia de que o man pa e.
En cambio, po is e con as e, hemos de consigna nues o
dolo po la pé dida de es ilus es maes os, allecidos en el
pasado cu so, que aunque apa ados ya po su jubilación de la
enseñanza
ac i a, conse a on i o su amo
y
su in e és po la
ida uni e si a ia en que an os años abaja on: don Didio
González Iba a, a ón i uoso, cul o canonis a
y
maes o de

-7-
.~ ~"
'.
--
<.
//
s e abajo la co nple-
en sólo el ensayo de
)e echo,
doc ina, an
ue niega abie amen e
iloso ía de odas las
el de echo na u al y
~"-
an as gene aciones; don An onio Alonso Co és, espí i u ba a-
llado , clínico insigne y abajado ln a igable has a poco an es
de mo i ; ambos ue on Rec o es y Decanos, y mos a on siem-
p e decidido en usiasmo po las a eas pedagógicas, y don Luis
Leche
Ma ínez,
po an os í ulos ac eedo a que se hon e su
memo ia.
Po úl imo, se ía ing a a la Uni e sidad si
110
consag a a un
piadoso ecue do a don Ge asio Fou nie , allecido hace
poco, y que gene osamen e undó y do ó una cá ed a en es a
Uni e sidad.
p oblema que pene a
las de o maciones que
mo idea inex inguible;
on adic o es,
y
que se
y
se p e ende su des-
.cho es esencialmen e
el de echo e ec i a-
.oncepclón
de un de-
exis e his ó icamen e,
na u al en cualquie
pe mi i éis que a nom-
a e nal
de a ec uosa
1
A u o Dé ez Ma ín,
1
me ecida epu ación
Melón Ruiz de Go de-
n, que en eñida lid
u a
y
amo al es udio
e aFacul ad de His o-
_.
de consigna nues o
s os, allecidos en el
o
su jubilación de la
no
y su in e és po la
ebela on: don Didio
nonis a y maes o de
~
~
.>
~
I
••
An igua es ya en la his o ia de las doc inas ju ídicas la
esis de que no hay más de echo que el posi i o, que sólo, en
ealidad, exis e el de echo
in ci i e e possi um,
y que es absu -
do habla de un de echo ideal, acional o absolu o, sin con i -
mación en los hechos, y que p e enda supe a en una ascen-
den al unidad la a iedad enoménica o his ó ica. Siendo una
a ian e de al concepción la que iden i ica el De echo con la ley
esc i a, la que c ee que el Es ado es la única y úl ima uen e de
odo de echo, la que a i ma que
es! jus quia jussum
es ,
pues
ambos ma ices coinciden en no admi i más de echo que el que
hacen los homb es, que el sancionado po la au o idad humana,
el que nace y mue e en la his o ia, y coinciden ambién en echa-
za y elimina del dominio de la o mación, la in e p e ación y
aplicación del de echo oda in es igación acional sob e el un-
damen o y el alo de las no mas ju ídicas (1).
Ya en la iloso ía g iega se encuen an p eceden es de es a
doc ina, que más a de había el posi i ismo ju ídico de a i ma
dogmá icamen e.
Así, el ma e ialis a A quelao, enseñaba que
la di e encia en e el de echo y su con a io, en e el bien y el
mal, no se undaban en la na u aleza de las cosas, sino en p e-
cep os posi i os o leyes solamen e (2).
A ís lpo
de i aba la di e encia en e lo jus o y lo injus o de la
decisión humana y de la cos umb e. Teodo o de Ci ene decíe
(1) Geny
Science e echnique
du d oi p i é
posi i .
(2
e,
ág.
51).
(2) Ca Ie.
La ila del
di i o,
ág 107.
j
---10-
que es an i acional que el homb e p uden e se o ezca a mo i
po la pa ia, y que el sabio debe ap o echa se del hu o, del
adul e io y del sac ilegio cuando haya ocasión, po que nada de
es o es malo po na u aleze si se p escinde de la opinión ul-
ga , en g acia a la cual y pa a con ene a los on os ue on
es ablecidas.
Los so ls as g iegos, ci ados po Pla ón, ele a on a pe ec o
sis ema es as opiniones. Pa a Calllcles no había o o de echo
que el de los más ue es, y según él, mejo es hace una injus-
icia que su i le. YCa neades mos aba que los homb es se
habían dado leyes po u ilidad, pe o que cambiaban con los iem-
pos y con las cos umb es
(1).
Tho nas Hobbes, aunque habla a menudo de leyes na u ales
y de de echo na u al, que iene como undamen o p ima io
ul
quisque ilam el memb a sue, quanlum po es uea u , in is e
al
Es ado, al sup emo gobe nan e, de un pode absolu o y despó i-
co, o mado po la ansmisión y la enuncia en a o suyo, de
los de echos y libe ades de los ciudadanos. Y ese pode se
halla po encima de oda ley, que es ob a suya, y de él depende
y de i a lo jus o y lo injus o, el bien y el mal, lo hones o y des-
hones o, lo suyo y lo ajeno, median e las leyes ci iles; y si bien
la ley na u al p ohibe el hu o, el adul e io, el homicidio, den o
ya de la sociedad ci il, es la ley del Es ado la que de e mina
lo que es injus o, lo que pe enece a los pa icula es, y po an-
o sólo son deli os po la ley ci il (2).
Desde un pun o de is a bien dis in o, el
pan eís no
hegelia-
no admi ió como exp esión legí ima de la dialéc ica de lo eal y
de lo ideal, la unidad consus ancial de lo in ini o con lo ini o,
de lo acional con lo empí ico, del debe con el se , esul ando
que pa a Hegel esos é minos que la me a ísica había mos ado
como opues os e i educ ibles, no e an ya con adic o ios, sino
--•..
co ela i os. Y po co
na u al y el posi i o (
lógica ni epugna al
de echo posi i o es ya
dad eal, pues el de ec
cho na u al po que a n
giendo de aquí un e ,
sín esis de lo eal y lo •
Apa e de es os al
De echo la que sis e ne
de o de echo es el posí
Nacida como
p o es
dencia conse ado a )
en ella enlaces llosó k
e (3) dis inguía en su
posi i o.
Sa igny, Puch a, E
his ó ico, es posi i o,
a cano espí i u del puel
e olución cons an e li
las en añas de la nack
las necesidades de la p
ju isconsul os; y se dió
Escuela pa a opone s
o mación ins an ánea,
pueblo (4). Tal
concepc
con el clásico duelis
e is e el doble
ca éc e
iene un de echo p i a]
(1) Ca h ein
El De echo na u al yel posi i o.
ad. esp. pág. 105.
(2) Hobbe s.
De ci e.--Le ia ha n.
(Véase Ca ie, ob ci , pág. 270)-
Ri al a
Di i o na u ale
e
posi i o.
pág. 282.
(1) Pe une
La ase ce(
nie,
pág
12
(2)
Demogue
Les
no ic
Del Vecchio
Los supues o.
(3) Id
op ci pág. 75; n
(4) B. B ugi.
In oduzio
u,
pág. 36.
L_
~
~/
----=
~
-
--- 11 -
en e se o ezca a mo i
echa se
del hu o, del
.asíón,
po que nada de
inde de la opinión ul-
e
a los on os ue on
udo de leyes na u ales
unda nen o p ima io u
io es
uea u , in is e al
de absolu o y
despó i-
ne a en a o suyo, de
lanas. Y ese pode se
I
suya, y de él depende
mal, lo hones o y des-
,leyes ci iles; y si bien
io, el homicidio, den o
s ado
la que de e mina
pa icula es, y po an-
-#-
co ela i os. Y po consecuencia, el dualismo en e el de echo
na u al y el posi i o desapa ece y se unde, sin o ende a la
lógica ni epugna al p incipio de con adicción, y po ello el
de echo posi i o es ya la sola ealidad obje i a y la 301a ideall-
dad eal, pues el de echo his ó ico no iene ya en en e un de e-
cho na u al po que ambién es na u al el de echo posi i o, su -
giendo de aquí un e dade o cul o al de echo posi i o, como
sín esis de lo eal y lo ideal espec o a lo ju ídico
(1).
Apa e de es os an eceden es, es la Escuela his ó ica del
De echo la que sls e na izó la a i mación de que el único e da-
de o de echo es el posi i o.
Nacida como p o es a al dogma ismo exage ado, y con en-
dencia conse ado a y an i e oluciona ia, han is o algunos
en ella enlaces ilosó icos con Vico y con Hegel (2), y ya Co n-
e (5) dis inguía en su doc ina un doble aspec o me a ísico y
posi i o.
Sa lgny, Puch a, Eicho n, conside an que odo de echo es
his ó ico, es posi i o, como p oduc o na u al y espon áneo del
a cano espí i u del pueblo, de la con icción popula , que en una
e olución cons an e ligada con el pasado, le hace su gi de
las en añas de la nación median e la cos umb e, impulsado po
las necesidades de la p ác ica, y
cons uído
lógicamen e po los
ju isconsul os; y se dió a sí misma el nomb e de his ó ica es a
Escuela pa é! opone se
:l
cualquie a o a que admi ie a una
o mación ins an ánea, a bi a ia e indi idual del de echo de un
pueblo (4). Tal concepción ju ídica e a en absolu o incompa ible
con el clásico
dualismo
del de echo, po que según ella, és e
e is e el doble ca ác e de se ela i o y gené ico; si cada pueblo
iene un de echo p i a i o pa icula , como iene un lenguaje
ón, ele a on a pe ec o
no había o o de echo
~jo es hace una inius-
1
que los homb es se
embiaban con los iem-
-..;-
-
, el pan eísmo hegelia-
11
dialéc ica de lo eal y
lo in ini o con lo ini o,
. con el se , esul ando
a ísica había mos ado
él
con adic o ios, sino
(1) Pe o ie.
La ase cecen issims de la Filoso ia del D i o in Oe me-
nie,
pág.
12
(2) De nogue
Les no ions ondamen ales du d oi p i é.
pág. 20.-
Del Vecchio.
Los supues os.
ad
esp. págs.
91 y 97.
(.3)
Id.op
ci pág.
75;
no a.
(4) B. B ugi.
ln oduzione
enciclopedica alle science g
iü idiche
e
socia-
li,
pág .
.36.
'o.
ad. csp pág.
105.
.a le, ob
ci , pág. 270)-
~
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II
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,/
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<,
.>
Suele en ende se po de echo posi i o aquel que en un cie o
momen o his ó ico
egula e ec i amen e
la ida de un pueblo,
debiendo comp ende se ambién en él odas las no mas, hayan
o no alcanzado una exp esión legisla i a. Es deci , que siquie a
en los ac uales iempos sea indudable que la ley cons i uye la
p incipal y más ex ensa pa e de cualquie de echo posi i o,
no se le puede educi solamen e a la legislación, sino que
le in eg an o a clase de uen es, cuya a iedad o igina su cono-
cida clasi icación en p ima ias y secunda ias, di ec as e indi-
ec as, o males y ma e iales,
Po o a pa e, no siemp e la ley ni odas las leyes cons i u-
yen e dade o de echo posi i o, po el solo hecho de su p o nul-
gaclón,
pues a pesa de ella hay algunas que ca ecen de e ec-
i a y posible aplicación, bien po que cie as con ingencias de
hecho qui an la posibilidad de pone en p ác ica cie as no mas,
ya po que en su luga su gen y se hacen e icaces nue os p in-
cipios ju ídicos. Po an o, puede a i ma se con Del Vecchio,
que no odas las leyes ni sólo las leyes cons i uyen el de echo
posi i o (1),
Con a el c i e io es echo del monismo ju ídico, que sólo
conside a de echo lo que de hecho ale como al, y es á in es i-
do de au o idad coac i a, y po an o el de echo posi i o cesa-
ía de se de echo en cuan o ya no ale de hecho po habe
pe dido su igencia, se amplía ilosó icamen e el concep o del
(1) Id.
Su/la posi i i á,
pág. 6.
l

--20-
de echo posi i o a cualquie de echo his ó ico, se halle o no
igen e, y que haya sido obse ado en o os pueblos y o as
épocas.
Resul a de lo expues o, que el de echo posi i o, único exis-
en e pa a la eo ía que examinamos, a siemp e adsc i o po
su p opio concep o a un iempo y a un luga de e minados, lo
que nadie niega, y menos los pa ida ios del monismo ju ídico,
que abominan de odo de echo na u al que se piense como uni-
e sal e inmu able; siendo igualmen e admi ido que las
eglas
del de echo posi i o nacen y mue en en el iempo como algo
caduco
y
pe ecede o, ob a de los homb es, siendo un hecho de
obse ación di ec a que odos p esenciamos, que se p omulgan
nue as leyes sus i uyendo
a
o as que pie den su
e lcacíe.
Es e nace , es e
su gi
y hace se de las no mas que in eg an
el de echo posi i o, engend en p oblemas in e esan es ela i os
a la apa ición de la egla ju ídica, de los cuales an sólo exami-
na emos aquellos que se elacionan con nues o ema.
Lo p ime o que ocu e p egun a an e es e lui del de echo
posi i o, es si las nue as no mas que an es no exis ían son
ob a del lib e a bi io de los homb es, o po el con a io si
se p oducen necesa iamen e con independencia de la olun ad
humana. Y además, y como consecuencia, si esas nue as eglas
han de se como son o si pudie an se de o a mane a,
Con g an cla idad plan ea es as cues iones el p o eso Ko -
kouno (1), nada sospechoso, pues o que de iende ambién el
monis no ju ídico, y nos dice que siendo la ma e ia ju ídica
ex emadamen e a iable y su eglamen ación muy di e en e en
los dis in os iempos y luga es, pa ece que la no ma ju ídica
depende po comple o del lib e a bi io de los homb es, y que
el de echo es la ob a de la olun ad e lexi a de la humanidad.
Pe o se comp ueba además la di icul ad de modi ica a bi a ia-
men e la concepción del de echo
y
del no de echo que se han
o mado de una u o a n
legislaciones se encuen
podido da ue za de ley
je a ni a los p incipios e
nes de ida social, que
le a mue a y no uese(
Desde muy an iguo
q
siglo
XVIIJ
se encon a c
de echo o como una
ins
a bi a ia, escapando a
men e suminis ado po
I
del de echo na u al,
ínmu:
se iamen e de la na u ale
mani es ación de su olu
ambas hipó esis, se acep
ción posible del ca ác e
p opio del de echo.
Pe o la Escuela his é
p ime a ez de una mane
na u al.
La aplicación po la E
de la nue a concepción
I
lle ó a nega la hipó esis
indispensable, pues si el
pendien e de la olun ad (
mejo po la egula idad
es suminis ado di ec a ne
c eación a bi a ia de los I
his ó ica, es un p oduc o
e olución una ma cha el
siendo ya ni a bi a io ni
his ó ica.
En es as ex ac adas p
las es hipó esis que pued
de la egla ju ídica o del d
(1) Ko kouno .
Cou s de Theo ie gene ale du
d oi ,
ad. ancesa,
capi . e ce o, pess n .
.
~-~,
iis ó ico, se halle o no
I
o os pueblos y o as
10
posi i o, único exis-
'a siemp e adsc i o po
luga de e minados, lo
s del monismo ju ídico,
que se piense como uni-
admi ido que las eglas
en
el iempo como algo
es, siendo un hecho de
unos, que se p omulgan
e den su e icacia.
las no mas que in eg an
as in e esan es ela i os
s cuales an sólo exami-
nues o ema.
i e
es e lui del de echo
le an es no exis ían son
s, o po el con a io si
endencia de la olun ad
:ia, si esas nue as eglas
:le o a mane a.
.s lones el p o eso Ko -
que de iende ambién el
endo
la ma e ia ju ídica
n ación
muy di e en e en
que la no ma ju ídica
de los homb es, y que
lexi a de la humanidad.
I de modi ica a bi a ia-
I no de echo que se han
'.
le du d oi ,
ad. ancesa,
L
.~ ~
-...-'
<,
//"
-- 21 -
o mado de una u o a mane a. Y en la his o ia de casi odas las
legislaciones se encuen an casos en que el legislado no ha
podido da ue za de ley
él
p ecep os de una legislación ex an-
je a ni a los p incipios eó icos, po la oposición de las condicio-
nes de ida social, que hicie on que la ley p omulgada esul ase
le a mue a y no uese aplicada.
Desde muy an iguo quiso ya explica se es e hecho, y en el
siglo XVIII se encon a on con la al e na i a de conside a el
de echo o como una ins i ución de los homb es comple amen e
a bi a ia, escapando a oda necesidad, o como algo inmedia a-
men e suminis ado po la na u aleza, lo que conduce a la eo ía
del de echo na u al, inmu able, uni e sal y e e no, de i ado nece-
sa iamen e de la na u aleza del homb e e independien e de oda
mani es ación de su olun ad. Y siendo ine i able elegi en e
ambas hipó esis, se acep ó es a úl ima que e a la única explica-
ción posible del ca ác e de necesidad y de gene alidad, que es
p opio del de echo.
Pe o la Escuela his ó ica de Hugo y Sa igny e u ó po
p ime a ez de una mane a ilosó ica la hipó esis del de echo
na u al.
La aplicación po la Escuela his ó ica al es udio del de echo
de la nue a concepción de una e olución his ó ica egula , la
lle ó a nega la hipó esis del de echo na u al, la cual no e a ya
indispensable, pues si el de echo es en pa e necesa io e inde-
pendien e de la olun ad del homb e, al enómeno se explica
mejo po la egula idad del desa ollo del de echo, el cual ni
es suminis ado di ec amen e po la na u aleza, ni ampoco una
c eación a bi a ia de los homb es, sino que, según la Escuela
his ó ica, es un p oduc o de la ida social que sigue en su
e olución una ma cha egula ,
y
po lo an o necesa ia. No
siendo ya ni a bi a io ni na u al, el de echo es una necesidad
his ó ica.
En es as ex ac adas palab as de Ko kouno , se es ablecen
las es hipó esis que pueden explica el o igen o el nacimien o
de la egla ju ídica o del de echo posi i o:
-22-
a) El a bi io exclusi o y sin
lími es
del legislado pa a con-
e i en manda o obliga o io su lib e olun ad.
b) La o mación na u al del p ecep o en un p oceso his ó ico,
y que necesa iamen e se p oduce, de e minado po la acción
causal de ac o es sociales p eexis en es.
e) La libe ad del legislado subo dinada a un o den supe io
y an e io al mismo, y limi ada po una medida ideal de jus icia,
acomodada a la na u aleza humana, y a la que la egla debe
con o ma se o al menos no con adeci la.
La p ime a explicación encuen a su ó mula en el
quod
p incipi placui legis habe igo em;
la segunda es la p o esada
po la Escuela his ó ica y el Posi i ismo, p incipales paladines
del monismo ju ídico, y la úl ima es la sus en ada po la
doc ina clásica del de echo na u al, según la Filoso ía g iega,
los ju isconsul os omanos y la Escolás ica, sob e odo en los
esc i os insupe ados de San o Tomás de Aquino.
Nadie sos iene que el legislado pueda e igi en no ma su
Cap icho, ni que la olun ad de un i ano, sólo po se manda o,
cons i uya una no ma de de echo. Hab ía que iden i ica el de e-
cho con la ue za al modo de T asímeco, de Callícles,
y
en
cie o espec o de Hobbes y de
Spínoza
pa a de ende al expli-
cación que es absu da, po que como indica Rosmini «el sen ido
común dice, y lo dice siemp e, que el de echo es cosa dis in a
,le
la ue za, y el mismo sen ido común más bien suele e e-
cuen emen e oposición en e la ue za y el de echo» (1).
y
además es exac a la obse ación de Hau iou: «no es e -
dad que la ue za y el de echo sean la misma cosa, po que en
el de echo hay un elemen o sec i lclal que p ocede del mundo
del espí i u» (2).
Po o a pa e, la no ma ju ídica ha de se cie amen e
impe a i a, pe o necesi a ambién se acional, y no bas a
que quie a se impues a despó icamen e pa a que alga como
e dade a egla de den
i acional.
La o mación e olu b
i o ampoco es sos enib
Escuela his ó ica y del
P
En cuan o a aquélla,
que ha exage ado omán
ducción del de echo; pu
pues sabido es la g an p
ene gía pe sonal de ponn
dice ambién la p oduce!
de indi iduos y escuelas,
la que emos su gi las
de los pa idos y de los
p oceso mis e ioso ni me
y aun sin que és a
lleg n
señales de exis encia.
Además, esa con icch
un
quid mys icum
an a
posible p ecisa lo, ni hall
su con igu ación, apa e
I
implica in incados p obl
pudo plan ea la Escuela
ciencia mode na.
Es exac a la indicació
median e el cual el sen im
his ó icamen e en ins i u
menos inmedia o de lo qu
chule.
És a, habiendo
ad
conciencia ju ídica popu
como a ac o his ó ico
en ella descub e su p inci¡
(1) Rosmini
Filoso ia del
Di i o,
l.
pág
126,
(2) Hau iou
La Science sociale edi ionelle,
pág, 195. (1) Op.
ci .
pág. 54
(2) Ibid. El sen imien o ju
~ ~
--
"
del legislado pa a con-
olun ad.
I
en un p oceso his ó ico,
e ninado po la acción
¡,
lada a un o den supe io
medida ideal de jus icia,
a la que la egla debe
la.
su ó mula en el
quod
segunda es la p o esada
no, p incipales paladines
s
la sus en ada po la
egún
la Filoso ía g iega,
is íce,
sob e odo en los
de Aquino.
ueda e igi en no ma su
10,
sólo po se manda o,
-ía
que iden i ica el de e-
i naco,
de Callicles, y en
1
pa a de ende al
expli-
dica
l~osmini «el sen ido
de echo es cosa dis in a
nmás bien suele e e-
( el de echo» (1).
de Hau iou: «no es e -
1
misma cosa, po que en
que p ocede del mundo
"
1
ha de se cie amen e
u
acional, y 110 bas a
e
pa a que alga como
26.
ille, pág 195.
- 23 _..
e dade a egla de de echo su manda o, si su con enido es
i acional.
La o mación e olu i a, causal y necesa ia del de echo posi-
i o ampoco es sos enible, y es ácil descub i los e o es de la
Escuela his ó ica y del Posi i ismo en es e pun o.
En cuan o a aquélla, es cie o el ep oche de B ugi (1), de
que ha exage ado omán icamen e la
espon aneidad
en la p o-
ducción del de echo; pues es o con adice la misma his o ia,
pues sabido es la g an pa e que u o en el de echo omano, la
ene gía pe sonal de pon í ices,
p e o es
y ju isconsul os; con a-
dice ambién la p oducción del de echo mode no, ob a secula
de indi iduos y escuelas, y lo desmien e la ealidad p esen e, en
la
que emos su gi las nue as no mas me ced a la inicia i a
de los pa idos y de los pa lamen os, sin que lo es o be ningún
p oceso mis e ioso ni menos necesa io de la con icción popula ,
y aun sin que és a llegue, en la mayo ía de los casos, a da
señales de exis encia.
Además, esa con icción nacional, ese espí i u del pueblo, es
un
quid mys icum
an ago, inde e minado y amo o que no es
posible p ecisa Io, ni halla con o nos bien de inidos que acusen
su con igu ación, apa e de que esa concepción del
Volksgeis
implica in incados p oblemas de Psicología colec i a, que ni
pudo plan ea la Escuela his ó ica, ni aun llega a esol e la
ciencia mode na.
Es exac a la indicación de Del Vecchio (2), que «el p oceso
median e el cual el sen imien o subje i o de lo jus o se aduce
his ó icamen e en ins i uciones, es bas an e más complejo y
menos inmedia o de lo que le pa ecía a la
his o ische Rech ss-
chule.
És a, habiendo admi ido
a p io i
la subsis encia de «una
conciencia ju ídica popula », e i ió a ella
sic e simplici e
como a ac o his ó ico anscenden e la génesis del de echo, y
en ella descub e su p incipio acional y eal a un mismo iempo.
(1)
Op.
ci . pág. 54
(2) lbid.
El sen imien o ju ídico,
ad. esp pág 15 Y 15.
-24--
De ese modo, no saliendo ya jamás de la
hlpós aeis
dogmá ica
de la conciencia ju ídica popula , es a Escuela descuidó o al-
men e el análisis en su p ime a base, que es la conciencia
singula , de la cual es menes e p ecisamen e a anca pa a
descub i después las leyes de su cons i ución obje i a en ac o
his ó ico».
«La a monía en e los p ecep os legisla i os y el uni e sal
sen imien o de los pa icula es, pod á acep a se como signo de
la pe ección de aquéllos, pe o no es cie amen e la condición
de su igencia posi i a; po el con a io, jamás Be ha o ecido
en la his o ia al a monía comple amen e con i mada».
A es e espec o, dice
Caíh ein
(1) «que hay cie amen e una
conciencia ju ídica gene al, pe o és a no sólo es la úl ima uen e
del de echo, sino que es ya un e dade o y p opio de echo».
«Consis e en p incipios ju ídicos uni e sales que odo homb e
se o ma in olun a ia nen e, y según los cuales juzga lo que es
jus o e injus o en los casos pa icula es. La conciencia na u al
del de echo no es el e ec o de la cos umb e, de una con ic-
el.u: paula lne, sino al con a io, es la causa de la conciencia
g~n:> al. lnmedia amen e, po que odo homb e po na u aleza
iene la con icción de que no se deben come e injus icias,
me a , oba , e c., lo a i ma en la p ác ica en odo luga y iem-
po, y quie e ele a la en odas pa es a ley posi i a». «La
opinio necessi alis
decla a no sólo que el asesina o y el hu o
deben se p ohibidos, sino que po su na u aleza son con a
de echo, y po an o deben se cas igados po el pode público
y e i ados en lo posible». «Y ese es el undamen o capi al de
que exis a en odas pa es una au o idad social, pues «el pode
del Es ado no ha p oducido o igina iamen e el o den ju ídico,
sino que nació ya en medio de un o den ju ídico exis en e».
Además, como dice S ammle (2), se ha censu ado el e o
de p esen a a la nación
cuyo seno se o igina el
siendo así que... den o
in as o maciones ju íC
De echo in e nacional.
Asimismo, Ca h em I
si ue a cie o que esela
b osa» de la conciencia
cho, deja ían de se lo la
cho in e nacional
y
el e
e i o io nacional,
y
cie
iadas consecuencias.
Mues a ambién Cal
mi o de la con icción p
del de echo po ac o es
ca el hecho indiscu ido
Alemania», el cual, po
undamen o mismo de
1
sus p incipios el De ech
aigamb e posible en el
p ecep os se inco po as
de is a del espí i u n
ecepción.
Es ambién de no a
necesa iamen e al y co
nal
10
p oducen, no
pue:
sen ido el
alo a
su
cc
jus icia.
Po úl imo, a pesa d
opone se al de echo nal
o midable ad e sa io,
I
ju ídica, que,
según
la d
de echo, ha de p ecede
(1)
(bid.
Op.
ci
pág. 140.
(2) Sob e el mé odo de la Teo ía his ó ica del de echo,
aducido
y
publicado po R A a d, en su ob e la
Escuela his ó ica del de echo .
(1) (bid, Op ci ., p ig.
lb7
.,l
.~-~!

.~ ~.
----
<.
//
-25-
~isla i os y el uni e sal
.ep a se como signo de
:ie amen e la condición
., jamás se ha o ecido
con i mada» ,
ue hay cie amen e una
sólo es la úl ima uen e
s o
y p opio de echo».
sales
que odo homb e
i
cuales juzga lo que es
La conciencia na u al
umb e, de una con ic-
causa de la conciencia
iomb e
po na u aleza
en come e injus icias,
a en odo luga y ie n-
a ley posi i a». «La
•el asesina o y el hu o
na u eleza son con a
s po el pode público
undamen o capi al de
social, pues «el pode
len e el o den ju ídico,
ju ídico exis en e»,
•ha censu ado el e o
..
de p esen a a la nación únicamen e como la en idad social en
cuyo seno se o igina el de echo y se de e mina su ca ác e ,
siendo así que ... den o de la misma nación pueden su gi dis-
in as o maciones ju ídicas, y inalmen e que es posible un
De echo in e nacional.
Asimismo, Ca h eín o mula es a censu a, y en e dad que
si ue a cie o que ese labo a o io mis e ioso, esa « agua ene-
b osa» de la conciencia nacional uese el único o igen del de e-
cho, deja ían de se lo las no mas ju ídicas que in eg an el De e-
cho in e nacional y el canónico, po excede su impe io de un
e i o io nacional, y cie amen e que son absu das an ex a-
iadas consecuencias.
Mues a ambién Ca h ein (1), siguiendo a Ihe ing, cómo ese
mi o de la con icción popula y de la p oducción espon ánea
del de echo po ac o es de e olución his ó ica, no puede expli-
cal' el hecho indiscu ido de «la ecepción del De echo omano en
Alemania», el cual, po el con a io, con adice abie amen e el
undamen o mismo de la Escuela his ó ica, pues en i ud de
sus p incipios el De echo omano e a un elemen o ex año sin
aigamb e posible en el pueblo o en la nación an es de que sus
p ecep os se inco po asen al de echo alemán, y desde el pun o
de is a del espí i u nacional debie a habe se opues o a su
ecepción .
Es ambién de no a , po o a pa e, que si el de echo es
necesa iamen e al y como el
Volksgeis
y la con icción necio-
nallo p oducen, no puede habe buenas ni malas leyes, ni iene
sen ido el
alo a
su con enido con a eglo a idea alguna de
jus icia.
Do úl imo, a pesa de habe p e endido la Escuela his ó ica
opone se al de echo na u al, y de habe sido siemp e su más
o midable ad e sa io, no cabe desconoce que la con icción
ju ídica, que, según la doc ina de la Escuela sob e el o igen del
de echo, ha de p ecede a la apa ición de la cos umb e, es ya
a
hlpós esís
dogmá ica
Escuela descuidó o al-
• que es la conciencia
samen e a anca pa a
ucíón
obje i a en ac o
del de echo, aducido
y
's á ice del de echo.
(1) Ibld.Dp
ci .,
pág.
157.
~
--26-
un p ius an e io a la egla e dade amen e posi i a, ypo ende
es exac a la a i mación de Be gbohm, de que «la conciencia
ju ídica del pueblo es una concepción de de echo na u al,
y
los
pa ida ios de la Escuela his ó ica caen con ella en el e o capi-
al de es e de echo, que queda siemp e el mismo, sea que se le
dé po iundamen o el o den ju ídico, la azón, la idea, el sen i-
mien o del de echo o es a conciencia común» (1).
Con espec o a la doc ina posi i is a, en cuan o a i ma el
p oceso e olu i o na u al del De echo, y su de e minación nece-
sa ia po causas p eexis en es, le es en mucho aplicable la an e-
io e u ación a la Escuela his ó ica, sal o lo que és a iene de
peculia
y
singula en su doc ina. Además, que el p ejuicio
empí ico de no que e e en el de echo más que la exclusi a
ac uación de causas e icien es, pugna con el buen sen ido
y
con
la misma expe iencia que nos mues a a dia io cuán o puede la
lib e inicia i a de esc i o es, pa idos
y
pa lamen os, en la o -
mulación legisla i a del de echo.
A es e espec o, dice S ammle : ¿no debe án e e i se las
leyes ju ídicas a la olun ad de los suje os acionales, que son
los únicos a quienes puede pone se la cues ión de cómo hab án
de conduci se en el es ablecimien o del de echo? Y de es a
sue e la o mación del de echo en ez de consuma se de un
modo absolu amen e necesa io, ¿no nace más bien-pa a deci -
lo en pocas palab as de la olun ad del legislado ?
Cie o que el es ablecimien o del de echo, como es na u al
y
sucede en odas las acciones humanas, es á some ido a mo i os
de e minan es empí icos. Pe o, ¿ob an és os con al necesidad,
que lo que ocu e no pudie a ocu i de o o modo, u ob a po el
con a io el legislado con independencia de las causas de e -
minan es de la ida, en el sen ido de que pueda se de e minado
po la azón a p ocede como deba? (2),
Queda, pues po exc
única álida yadmisible
en las palab as del Ko
el a bi io humano al o i
el debe de inspi a sus
jus icia, adecuada a la na
Con o me a es a doc
las exigencias de esa lus
ad en odo aquello de al
Pues la concepción
conocida y an di e e
siglo x m+-que es la qu
nismo-no conside a al
bada y pe ec o (1) que
las soluciones; sino que
o mas como el de echo
conclusión, deduciendo
na u al; o po ía de
I
p ác icamen e a la a i
di e sas ci cuns ancias,
os comunes no con iene
y
añade que los
p in
no pueden aplica se a
mucha a iedad de las
I
di e sidad de la ley posi
y
Dan e Alighie i co
in as si uaciones de los
la di e sidad clima ológ
ue an di e en es (5).
(1) Ci ado po L Tanon.
L'e olu ion du d oi el la conscience sociele,
pág 27.
(2) Op. ci • ed. de A a d, págs 236-257.
(1 Ca h ein.
De echo ne ,
(2
I
Summa Theologics,
1,
(5) 8111110 Tomás, Sum. Ti
(4) Id íd. l
a
·2.
ae
q. 95,
111
(5) Habenl namque ne io¡
ques
legibüs
di e en ibus
e¡
De
Mone chie,
l. 16,
o~ ~.
,/
---
<,
-:
en e posi i a, y po ende
de que «la conciencia
le de echo na u al, y los
con ella en el e o capi-
el mismo, sea que se le
azón, la idea, el
sen í-
i nún»
(1)0
s a,
en cuan o a i ma el
y
su de e minación nece-
mucho aplicable la an e-
il o lo que és a iene de
.de nés, que el p ejuicio
10
más que la exclusi a
on el buen sen ido y con
a dia io cuán o puede la
pa lamen os, en la o -
no debe án e e i se las
os
acionales, que son
ues ión de cómo hab án
íel
de echo? Y de es a
z de consuma se de un
~emás bien-pa a deci -
.l legislado ?
"echo, como es na u al y
es á some ido a mo i os
és os con al necesidad,
o o
modo, u ob a po el
.ia de las causas de e -
lepueda se de e minado
~).
-oi
e la
conscience sociele,
-27-
Queda, pues po exclusión, de aquellas es hipó esis, como
única álida y admisible la del de echo na u al- an des igu ado
en las palab as del Ko kouno -Ia que econoce libe ad en
el a bi io humano al o ma eglas ju ídicas, pe o limi ada po
el debe de inspi a sus disposiciones en una medida ideal de
jus icia, adecuada a la na u aleza humana y es ablecida po Dios.
Con o me a es a doc ina, el legislado no debe con a ia
las exigencias de esa jus icia uni e sal, mas goza de g an libe -
ad en odo aquello de aplicación y de de alle.
Pues la concepción clásica del de echo na u al, an poco
conocida y an di e en e de la acionalis a y p esocial del
siglo XVIII --que es la que gene almen e se echaza po el no-
nismo-no conside a al de echo na u al como un código aca-
bado y pe ec o (1) que enga elabo adas
cesu sñcemen e
odas /-~iiA-
las soluciones; sino que ya San o Tomás (2) es ableció las dos
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o mas como el de echo posi i o de i a del na u al: po ía d
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conclusión, deduciendo di ec amen e algún p ecep o de la le l
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p ác icamen e a la a iedad de los casos, y en is a de sus
:-"'~c)~"n'l~"
di e sas ci cuns ancias, eglas menos gene ales que los p ecep-
os comunes no con ienen (5).
y
añade que los p incipios comunes de la ley de na u aleza
no pueden aplica se a odos del mismo modo, a causa de la
mucha a iedad de las cosas humanas, de donde p o iene la
di e sidad de la ley posi i a en los di e en es pueblos (4).
y
Dan e Alighie i conoció pe ec amen e cómo po las dis-
in as si uaciones de los homb es y de los pueblos, y aun po
la di e sidad clima ológica, con enía que las leyes posi i as
ue an di e en es (5).
(1. Ca h ein .
De echo na u al
y
posi i o,
pág.
2410
(2, Summe
Theo/ogica,
l.a·2o
ae,q
,95,
d.
2°
(5) San o Tomás.
Sumo
Theol.,
(d.,
íd.
(4) Id. íd., 1··2.
ae
q.
95,
a .
2°,
esp
5.°0
(5) Hnben nemque ne iones,
egns
el ci i a es in e se
p op ie e es
quas legibus
di e en ibus egnle i
opo e
De Mone chie,
1,
16.
..4
-- 28 .._-
De sue e, que las cues iones que su gían al conside a el
o igen mismo del de echo posi i o, no pueden se esuel as po
és e, sino que es menes e busca ue a de él, en el
o o de echo,
el undamen o del debe que limi a la olun ad del legislado ,
obligándole a que se acomode a la jus icia, y que con al de que
no con adiga la ley na u al, le queda amplia libe ad pa a las
de e minaciones
a iables del de echo posi i o; y que no obe-
deciendo la o mación de las leyes a ninguna
necesidad
ísica
ineludible, son esponsables los legislado es del uso que hicie-
on de su libe ad al legisla , ya que las leyes no son a al-
men e como son, sino que pudie an se de o a mane a.
O o p oblema muy in e esan e del de echo posi i o, en el
pun o mismo de su nacimien o, es el de es ablece un undamen o
a su exis encia y explica po qué obligan sus disposiciones
no ma i as.
A p ime a is a la espues a pa ece bien sencilla; las leyes
obligan po que son manda os del pode y ob a del Es ado, pe o
apa e de que el Es ado supone ya un égimen ju ídico an e-
io , hay ambién o as disposiciones posi i as que no emanan
del pode legisla i o.
La no a más isible del de echo posi i o es la de se un
manda o con ca ác e impe a i o, ca ác e que se halla ingéni o
en la na u aleza misma de la egla ju ídica.
Ya Cice ón señalaba el
jube e
y el
e a e
como la esencia
de oda ley. Ihe ing dice que es indi e en e que el de echo enga
o no la exp esión impe a i a, ya que el ca ác e impe a i o del
de echo a implíci o en su in ínseco con enido
(1).
Thon a i ma que en oda p esc ipción ju ídica a implíci o un
« ú debes» o un « ú no debes», pues concep ual men e siemp e
supone un impe a i o o un «p aecep um legis» (3).
Y Ba olomei (1) de ine el de echo como «un manda o
coac i o de un pode
se
Vanni
(1),
las no mas iu í
la au o idad del Es ado.
Y Miceli (2) a i ma
I
eminen es de la no ma ju
es un manda o, no un e:
imp escindible que quie e
los casos
y
po odos
aq
El De echo posi i o e1
y debe a odo ance
sei
hay di icul ad, pe o ¿qué
no ma de de echo? ¿po
espues a a es a cues ión
Se ha a ado de explic
Aus in); las leyes son obl
del Es ado, po que es la
sobe ana (3), pe o es a di
demasiado cla amen e el
cues ión al nudo pode
ca ac e es o males del d
alguna su undamen o,
ql
plan ea.
Pa a o os, los que s:
mi ando al modo de elab
o ia po que concu ie a
aquellos mismos que de
desc édi o en que mode
es, es exac a la objeción
ción cae en un cí culo il
con a o, pe o la ue za e
no ma ju ídica. ¿Es a no
(1) Ide n. Op. ci , cap. VIII
(2) Ci ado po Del Vecchio.
11concello,
pág. 80.
(1)
Ci ado po Di
Ca lo.
Pe la do ine
e
la S o ia delle iloso ia del
di i o,
pág. 21.
(1)
Ibidem.Op ci ., pág. ~
(2)
Miceli.
La no ma
giu i.
(5) Vanni. Op. ci , pág. 66
(4) Ibid. Op.
ci , pág. 158.
/
.~
.~-~.
- --, I
men e posi i o? ¿cómo se
n e su posición? Son
di í-
de de echo no nace siem-
:0
es o mulada y aplicada
:gla y luego se aplica, pe o
de habe sido exp esada.
ación de una ley pa a que
siemp e sea posi i a, pues
yes que, sin se de ogadas,
V
po el con a io que a n-
iosi i o
sólo a la p ác ica,
emcn e,
pues puede habe
Ios desde la go iempo, que
u nb e ju ídica ni se exig
i-
ac i a.
.n e exis a un de echo posi-
c a
de un p incipio ju ídico,
Ie
una p ác ica cualquie a,
de na u aleza ju ídica que
e ensión de ca ác e co e-
I que ige en un pueblo, de
enda
ni del me o a bi io de
me a ue za de aquellos que
e descub e
y
se mues a de
e una egla de de echo posi-
in po los T ibunales, pues
Id eal y conc e a. Pe o no
) la exis encia del
ca ác e
hecho sea aplicada judicial-
len e es aplicada cuando se
abie la ealidad posi i a de
6.
. -= ~
~
~
//
-35-
las eglas ju ídicas po la sola posibilidad de que se la haga
ale an e los T ibunales, aunque no llegue nunca a se e ec i a-
men e aplicada.
El modo como de iene egla de de echo posi i o aquella
conciencia ju ídica de que habla Ca h ein, en el ex o que an es
ci ábamos, y cómo las no mas uni e sales de jus icia con enidas
en la ley na u al, cla amen e conocida po las conciencias indi i-
duales, descienden y se acomodan y se adhie en a los casos pa -
icula es po un p oceso deduc i o de lib e de e minación, bien
dis in a de aquella necesa ia causalidad del espí i u popula ,
según la concepción his o icis a, se explica su icien emen e po
la na u al ocación de la men e humana hacia el de echo y po
la necesidad de elabo a nue as eglas pa a las cambian es y mo-
edizas elaciones sociales que exigen una o denación ju ídica.
Es una o mación en que la idea de lo que debe se iende a
ealiza se, y log a enca na en la ealidad po el p ecep o de la
ley, la p ác ica consue udina ia o la decisión judicial; pe o el alo
acional del con enido jus o se lo da la idea, y lo enoménico
es an sólo el apa a o o mal que la con ie e en egla posi i a.
De odo es o se desp ende que el hecho de llega a se posi-
i a una egla, no puede con e i la la
iu idicided
ni la jus icia
que an es no u ie a, ni ampoco las pie de, po que la egla deje
de impe a al se sus i uída po o a.
Eso es á ue a del de echo posi i o, po que no es his ó ico
sino de ca ác e lógico, y po an o supe io y dis in o, así a los
hechos que la hacen posi i a, como a las icisi udes del iempo.
Luego, como dice Del Vecchio (1), si no es posible es able-
ce
a p io i
el momen o en que una idea ju ídica se hace posi i-
a, ni aquel en que deja de se al, es e iden e que el ca ác e
posi i o no puede epu a se esencial o inmanen e en la idea
misma, sino que an e ella ese ca ác e posi i o hay que consi-
de a lo como ex e no y acciden al. Cualquie a que sea el g ado
de la ue za social que la sos iene, p edomine o no du an e
(1) Id íd.,
pág.
9.

-36--
cie o iempo, se a i me sólo po alguno o se a i me po muchos,
una p oposición ju ídica conse a su p opio signi icado y sigue
siendo una p oposición ju ídica, sin que pa a econoce al ca ác-
e haya an es que asegu a se de las aplicaciones que haya
podido ene en uno u o o momen o his ó ico.
El conside a como de echo nada más que aquel que apa-
ezca como posi i o, lle a
lóglca nen e
a nega el ca ác e ju í-
dico de odos los sis emas que no hayan alcanzado o que hayan
ebasado al ase empí ica de
posi i idad.
E! ca ác e posi i o no es po an o esencial al de echo, sino
un me o episodio que pod á Ilegal" y que Il€ga á pa a algunas
p oposiciones ju ídicas que has a aho a no se han p ac icado,
y que, po el con a io, desapa ece á pa a o as muchas que
aho a es án igen es.
Si ue a cie o ese p e endido
ca éc e
posi i o pa a lodo
de echo, se da ía el absu do de ene que admi i que el De echo
omano, en cuan o dejó de se de echo igen e, había dejado
de se de echo, y en cambio no pod ía es ima se la na u aleza
ju ídica de un p oyec o de ley has a el momen o mismo en que
llegue a se p omulgado. Y po ende se ha ía depende el sen-
ido in ínseco de una p oposición ju ídica del hecho con ingen-
e y alea o io de su ap obación y obse ancia.
La a i mación del esencial ca ác e posi i o se deshace po
es a c í ica, demos ando que al ca ác e posi i o no es más
que una imagen ansi o ia y supe icial de una e dad más
p o unda. Po se e iden e que an es de pone se his ó ica-
men e exis en ya como de echo las no mas que log an hace se
posi i as, y que siguen siendo de echo aun después de pe dida
su igencia. Y, siendo o zoso econoce que el p oceso que
conduce a la posición his ó ica del de echo es un
consecu i um
espec o a la idea que se
pone,
con i ma de un modo indi ec o
pe o i e u able la legi imidad de una pu a deducción del de e-
cho como ideal
(1).
(1) Del Vecelino. Op. ci ,
pág.
12,
Vimos ya cómo al su g
cómo al es ablece se la eg
en pie el p oblema de la
exis
ía de inspi ación, que ex]
ju idicidad, que le p es aba (
del p ecep o.
Conside ando aho a la e
las eglas del de echo
posí
la ealidad en el pun o c í i
an e los T ibunales, hella en
elemen os pa a con i ma I
concep o me empí ico de u
men e en el posi i o.
El de echo no es una ab.
si a cumpli se, ya po el aca
sus no mas, po los
ciudadei
e de ealiza se en las elacia
modo ano mal, pidiendo a 1<
de echos con o e idos y la
que incumplie on en
cualquíe
Apa ece así la unción d
elaciones pa icula es exis e
abs ac os ijados en las leye
a los casos conc e os, aduc
así su unción egulado a e:
,~-~,
--= ~
----
<.
//
[10 O se a i me po muchos,
p opio signi icado y sigue
ue pa a econoce al ca ee-
las aplicaciones que haya
his ó ico.
:l
más que aquel que apa-
i e
a nega el ca úc e [u i-
yan
alcanzado o que hayan
ided .
. o esencial al de echo, sino
que Il€ga éÍ pa a algunas
lo a no se han p ac icado,
: á pa a o as muchas que
.a éc e
posi i o pa a odo
.que admi i que el De echo
'echo igen e, había dejado
d ía es ima se la na u aleza
el momen o mismo en que
le se ha ía depende el sen-
i ídice del hecho con ingen-
se ancia.
. e posi i o se deshace po
a ác e posi i o no es más
. icial de una e dad más
an es de pone se his ó ica-
no mas que log an hace se
cho aun después de pe dida
conoce que el p oceso que
de echo es un
consecu i um
n l na de un modo indi ec o
na pu a deducción del de e-
111
Vimos ya cómo al su gi la no ma del de echo posi i o,
cómo al es ablece se la egla obliga o ia y coac i a, quedaba
en pie el p oblema de la exis encia de
o o de echo
que le se -
ía de inspi ación, que explicaba su exis encia, que le daba
ju idicidad, que le p es aba el elemen o alo a i o de la jus icia
del p ecep o,
Conside ando aho a la e ec uación p ác ica, la aplicación de
las eglas del de echo posi i o a los casos conc e os que o ece
la ealidad en el pun o c í ico de su in ocación y decla ación
an e los T ibunales, halla emos, en la unción del juez, nue os
elemen os pa a con i ma la exis encia del de echo ideal, del
concep o me empí ico de un de echo que no se exp esa o al-
men e en el posi i o.
El de echo no es una abs acción, sino algo i o que nece-
si a cumpli se, ya po el aca amien o espon áneo y olun a io a
sus no mas, po los ciudadanos, mane a no mal y más ecuen-
e de ealiza se en las elaciones sociales; ya coac i amen e, po
modo ano mal, pidiendo él los T ibunales la decla ación de los
de echos con o e idos y la sumisión o zosa a las leyes de
108
que incumplie on en cualquie o ma sus p ecep os.
Apa ece así la unción del juez poniendo en co elación las
elaciones pa icula es exis en es en la ida social, con los ipos
abs ac os ijados en las leyes, aplicando la sanción del de echo
a los casos conc e os, aduciendo la no ma en ac o, cumpliendo
así su unción egulado a en una más amplia co espondencia
-38-
y a monía con la ida social
(1).
Y le incumbe, pues, en su
noble come ido, el busca en la ley el p ecep o egulado del
caso singula que se some e a su decisión, da ida e ec i a a la
hipó esis ju ídica con enida en la no ma, y ealiza p ác icamen e
la me a posibilidad que comp ende la ley. Y aquel p ecep o de
jus icia uni e sal bosquejado en la egla, encama lo en el hecho
pa icula que mo i a su esolución.
y
como la mayo pa e de los códigos mode nos obligan al
juez, en odo caso y sin excusa alguna, a dic a su allo sin que
pueda ehusa lo po insu iciencia o silencio de la ley, bien le
designe la ley misma las o as uen es subsidia ias a que deba
acudi , ya gua de silencio sob e ello, esul a p ác icamen e que
el juez iene que c ea la no ma allí donde el de echo posi i o
no la haya es ablecido. Y de es e modo se ealza la impo ancia
social y el alo écnico del abajo de los juzgado es, que son
llamados po la índole misma de sus unciones, y no po que
con ellas in adan o os pode es-como excepcionalmen e puede
ocu i ....a la p oducción de eglas ju ídicas, an e las de icien-
cias del de echo posi i o que comúnmen e deben aplica .
El juez es no malmen e el in é p e e de la ley, pe o no de un
modo u ina io y maquinal, sino buscando en el ex o gené ico
el p ecep o i o que pueda egula jus amen e el caso conc e o
que se le p opone, indagando en las palab as y en el espí i u
de la ley la no ma adecuada pa a el hecho. Y esa in e p e ación
e lexi a y humana ha de hace la siemp e, po cla a y sencilla
que le pa ezca la cues ión; que hoy ya no se ese a la he ne-
neú ica pa a los ex os impe ec os u oscu os, sino que en
odos ellos ha de busca se el pensamien o que eside en la
no ma, que es el obje o de la in e p e ación
(2).
Tomando como la mayo y más pe ec a pa e del de echo
posi i o la que se con iene en las leyes, como és as suponen
siemp e un concep o lógico de ca ác e uni e sal que comp ende
en sí mismo una g an (
mul i ud de casos po encial,
ley, o zoso es al in é p e e
el caso conc e o es á eal n
de la hipó esis legal.
De o a pa e la ley ex)
las palab as de su ex o, el
p e el p ecep o legal una
de
de su au o , y po an o es
ín imo pensamien o, esa inl
ha de ilumina la posible os
e bales con que se ex e loi
Se ha discu ido si la 1
conoce , es la que u o al i
a podido ene en el mame
La opinión adicional
h,
p e a se con el espí i u del
el legislado ,
p esclndiendc
que hayan sob e enido e
hechos sociales. Algunos
Kohle (1), sin llega a c e
sepa a se de su o igen y
au ónoma, piensa que po
ínculo que la une a odo n
g esl amen e su con enido,
el legislado si hubie a
podh
les; Geny (2), po el con a
coloque el in é p e e en el
dad, no cabe exclusi amen
nes ex emas, ni puede ad
concibiéndola con ida
au ói
del legislado pe du a nien
(1) Consen ini,
Piloso ia del
Di i o,
pág. 56.
(2) Gine yCalde ón.
Resumen de Filoso ía del De echo,
pág 204.
(1) Ci ado po Geny.
El
mé o
(2) (bid Op. ci . pág. 246
~ ~
~
'"',
-
-:
le incumbe, pues, en su
el p ecep o egulado del
síón,
da ida e ec i a a la
la,
y
ealiza p ác icamen e
I
ley. Y aquel p ecep o de
gla, enca nado en el hecho
digas mode nos obligan al
la, a dic a su allo sin que
silencio de la ley, bien le
es subsidia ias a que deba
, esul a p ác icamen e que
donde el de echo posi i o
do se ealza la impo ancia
le los luzgado es, que son
IS
unciones, y no po que
no excepcionalmen e puede
iu ídicas, an e las
de lcíen-
men edeben aplica .
e e de la ley, pe o no de
un
icando en el ex o gené ico
us amen e el caso conc e o
i
palab as y en el espí i u
hecho. Yesa in e p e ación
ie np e, po cla a y sencilla
ya no se ese a la he ne-
i
u oscu os, sino que en
sa nlen o
que eside en la
elación (2).
pe ec a pa e del de echo
leyes, como és as suponen
el'
uni e sal que comp ende
? 58.
so ia del De echo. p,ig 204.
-39-
en sí mismo una g an copia de hechos pa icula es, una
mul i ud de casos po enciales que han de
ac ua se
al aplica la
ley, o zoso es al in é p e e y al juez po an o, asegu a se de si
el caso conc e o es á ealmen e comp endido en la gene alidad
de la hipó esis legal.
De o a pa e la ley exp esa, con más o menos acie o en
las palab as de su ex o, el pensamien o del legislado , es siem-
p e el p ecep o legal una decla ación de la olun ad in eligen e
de su au o , y po an o es inexcusable el lndeg a cuál sea ese
ín imo pensamien o, esa in ención que eside en la egla y que
ha de ilumina la posible oscu idad o impe ección de los signos
e bales con que se ex e io iza.
Se ha discu ido si la olun ad del legislado que hay que
conoce , es la que u o al iempo de dic a la ley o la que hubie-
a podido ene en el momen o de aplica la.
La opinión adicional ha c eído que el ex o legal debe in e -
p e a se con el espí i u del momen o en que ué consag ado po
el legislado , p escindiendo de odas aquellas modi icaciones
que hayan sob e enido en los concep os gene ales o en los
hechos sociales. Algunos au o es, po el con a io, como
Kohle (1), sin llega a c ee que una ez dic ada la ley debe
sepa a se de su o igen y se conside ada con ida p opia y
au ónoma, piensa que po lo menos debe ene se en cuen a el
ínculo que la une a odo mo imien o social, y desa olla p o-
g esi amen e su con enido, como ealmen e la hubie a a iado
el legislado si hubie a podido p e e esas modi icaciones socia-
les; Gcny (2), po el con a io, c ee que se ía pelig oso que se
coloque el in é p e e en el momen o de
Id
aplicación. En eali-
dad, no cabe exclusi amen e adop a ninguna de es as opinio-
nes ex emas, ni puede admi i se el aisla la ley de su o igen,
conclbiéndola con ida au ónoma y sepa ada, po que la olun ad
del legislado pe du a mien as la ley es é en igo , ni ampoco
(1) Ci ado po Geny.
El mé odo,
pág. 244.
(2) Ibid Op ci .
pág 246
~
-40-
puede p escindi se del momen o en que la ley se aplica, po
que la olun ad del legislado hab ía cambiado al cambia las
ci cuns ancias (1).
Hay, pues, que conoce esa olun ad, y po ello, después de
Sa igny, es doc ina acep ada el es ima la necesidad de in e -
p e a odas las no mas, si bien su cla idad o su impe ección
o igine el que la in e p e ación se di ida en no mal y ano mal,
ese ando és a pa a aquellos ex os de ec uosos, ya en su o -
ma, po se inde e minadas o imp opias sus palab as, o ya en
su pensamien o o en el ondo po an inomia, si con iene dispo-
siciones con adic o ias, o po incu i en lagunas o acíos
cuando la leyes de icien e y calla sob e aquello que debie a
habe egulado (2).
A eces, los de ec os de o ma de la egla ju ídica, que exi-
gen su emedio con una in e p e ación ano mal, pueden condu-
ci a la exis encia de una laguna, siemp e que la inde e mina-
ción o la imp opiedad del lenguaje sean ales que engan a
in alida el eXTOen que se padecie on, y o o an o puede, en
algunas ocasiones, sucede con aquellos casos de eal e
í educ-
ible an inomia, en que los p ecep os con adic o ios engan a
anula se en e sí, po no halla medio jus i icado de que uno de
ellos quede des uído y eliminado po el o o. Ya po que se den
ales cl cuns ancias, ya cuando se a a de una e dade a ca en-
cia de ley, po no exis i eal men e p ecep o aplicable al caso en
cues ión, su ge el p oblema in e esan e de las lagunas o acíos
en el o denamien o ju ídico posi i o.
Es exac a la doc ina de S ammle , de que lógicamen e esa
inexis encia de no ma aplicable no puede da se más que en un
especial
de echo posi i o,
en las disposiciones humanas que
igen en de e minado iempo y luga , pe o no puede concebi se
que su jan en el de echo ideal o
deon ológico,
ya que p ecisa-
men e pod á siemp e a e igua se en absolu o lo que es de echo
en de e minado caso. De
pOI"pe ec a que se supon
p e posibles sus de lcienc
homb e adolece á de su il
Pe dió ya su impo an
la ley, en la pleni ud del
e
legisla i a, an en boga
y que explican la i i ada
de los p ime os
comen e
sos ienen ya las a i macic
Rau, Lau en ,
Baud y-La:
el legislado pueda
p e e
casos posibles, ni siquie
lagunas de la ley o os
ex ensión
analógica
a los
amen e.
Ni con ence
a npoc
Puch a, de que el de echc
i ud de su ue za
o gé:
el p ejuicio con a un den
plemen o necesa io de od
Ni es ampoco exac a,
Be gboh n
(2) en es e asu
odo lógico, ce ado, sin
el de echo, hay siemp e u
sen a, y si se desconoce e
no po que deje de es a all
Los de enso es del si:
que la ley se bas a
él
sí mi
hace el luez, enían en e
de las lagunas de la ley,
(l)
e
e l e d c
T e edo de De echo ci il español
T 1. pág
88-89.
(2) Gine y Ce lde ó n Op. ci ,
pág
211 .
(1) Geny. El mé odo
y
las
.
(2) GeuyD» ci • pág. 52!.
(5 D de Buen Op ci ,
eí!
.
~-~
.
.

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"",
'
~
<.
//~
que la ley se aplica, po
I cambiado al cambia las
nad, y po ello, después de
lima la necesidad de
ín e -
cla idad o su impe ección
ida en no mal y ano mal,
de ec uosos, ya en su
Io -
das sus palab as, o ya en
nino nia, si con iene dispo-
u i en lagunas o
acíos
sob e aquello que debie a
!
la egla ju ídica, que exi-
>nano mal, pueden condu-
emp e que la Inde e nlne-
sean ales que engan a
on, y o o an o puede, en
llos casos de eal e i educ-
I
con adic o ios engan a
) jus i icado de que uno de
el o o. Ya po que se den
i a de una e dade a
ca en-
'ecep o aplicable al caso en
e de las lagunas o acíos
, de que lógicamen e esa
iede
da se más que en un
lsposiciones humanas que
I
pe o no puede concebi se
n ológico, ya que p ecisa-
absolu o
lo que es de echo
il español T 1.
pág
88-89.
-41 -
en de e minado caso. De o a pa e, en odo de echo posi i o,
pOI' pe ec a que se suponga su elabo ación écnica, se án siem-
p e posibles sus de iciencias, sus lagunas, pues como ob a del
homb e adolece á de su impe ección.
Pe dió ya su impo ancia la c eencia en la omnipo encia de
la ley, en la pleni ud del o den ju ídico posi i o, en la idola ía
legisla i a, an en boga en F ancia a aíz de la codi icación,
y que explican la i i ada so p esa de
Napoleón
a la apa ición
de los p ime os comen a ios de Toullie a su Código. No se
sos ienen ya las a i maciones de Blondau, Demolombe, Aub y,
Rau, Lau en , Baud y-Lacan inle e y o os (1), ni ampoco que
el legislado pueda p e e con no mas pa icula es odos los
casos posibles, ni siquie a que puedan bas a pa a llena las
lagunas de la ley o os p ecep os legales, aplicables po una
ex ensión analógica a los casos que la ley no ha egulado di ec-
amen e,
Ni con ence ampoco la esis de Sa igny, seguida po
Puch a, de que el de echo posi i o se comple a a sí mismo en
i ud de su ue za o gánica, pues en ella no había más que
el p ejuicio con a un de echo ideal uni e sal e in a iable, com-
plemen o necesa io de odo de echo posi i o (1).
Ni es ampoco exac a, aunque sí muy lógica, la posición de
Be gbohm (2) en es e asun o, al a i ma que el de echo es un
odo lógico, ce ado, sin lagunas, Y en el espacio llenado po
el de echo, hay siemp e una
solución
pa a el caso que se p e-
sen a, y si se desconoce es po de iciencias del in é p e e, mas
no po que deje de es a allí.
Los de enso es del sis ema adicional, en su c eencia de
que la ley se bas a a sí misma y que ue a de ella nada puede
hace el juez, enían en ealidad a bo a¡' y sup imi el p oblema
de las lagunas de la ley, al sos ene que si alguna ez se diese
( )
Geny.
El mé odo} las uen es,
pág. 2i
(2)
Gel1y.Op
ci ,
pág.
521.
(5 D de Buen Op. ci
I
pág
57.
-42-
un caso ealmen e no p e is o po la ley ni egido en sus dispo
slcíoncs, debe ía en onces el juez echaza la demanda, po -
cuan o su p e ensión es con a ia al hecho es ablecido, y
110
puede in oca apoyo di ec o ni indi ec o de la ley posi i a. Tal
solución excesi amen e simplis a y absolu a, sos enida exp esa-
men e po Blondeau y acep ada ambién po Demolombe y po
Huc (1), sob e que la ealidad del p oblema sigue en pie aunque
se niegue, es imposible de segui en aquellos países cuyos
códigos obligan a sus jueces a alla en odo caso sin que pue-
dan ehusa lo po insu iciencia de la ley.
De uno u o o modo, es o zoso econoce la exis encia eal
de las lagunas del de echo posi i o (2); eó icamen e, po que
es la ley un concep o lógico de ca ác e uni e sal, en que se
han p e is o aquellas elaciones y hechos sociales más e-
cuen es en el iempo en que se dic ó; pe o sin que pueda nunca
comp ende en sus hipó esis la o alidad de los casos eales que
se p esen an en la ida, ni ago a en el p ecep o la complejidad
conc e a y siemp e a iable de las elaciones sociales, ni menos
aún islumb a aquellas mudanzas que es án exigiendo nue as
eglas que encaucen ju ídicamen e los nue os hechos an es
insospechados, y p ác icamen e po que es p oblema co idiano
en los T ibunales, y que han a ado de egula los códigos y
que la ciencia econoce buscando su emedio.
Cuando el in é p e e se con ence de que
indag-ado
el espí i-
u de la ley, no alcanza a egula el hecho conc e o de que se
a a y que la no ma no iene dominio sob e aquella elación, no
p e is a ni incluida en sus disposícíones, su ge la laguna y la
necesidad de Ilena la. Lo p ime o en que se ha pensado es en
busca oda ía en las mismas leyes una no ma adecuada, median-
e el p oceso ex ensi o de la analogía, que iendo que la legisla-
ción se bas e a sí misma, y pensando con .5a igny que es á su
undamen o en la unidad y homogeneidad o gánica del sis ema
de de echo posi i o o
umb e.
La analogía amplía
pl
al a de p ecep o exp eso
loción
o o semejan e, cal
dian e un p oceso dialéc i
p ecep o, pa a subsana
1
Consis e la analogía e
supe io que la in o ma, )
pío
al caso no egulado:
caso nue o y aquel o o
que a a de aplica se, o
cipio «ubi eadem a io, id
Le analogía equie e
caso deba se
aspo
los casos análogos que
esencial (Adickes, Regel:
undamen o, como dice G
en nues o ondo ín imo
mismas si uaciones de he
ju ídicas.
Esa iden idad esencia
igualdad gené ica, su
pe í
que puedan inse a se sil
pe juicio de las di e encia:
su analogía o semejanza.
En o as palab as; que
men e al caso
B,
la no n:
ma no es á po encialmen
capaz de ab aza ambién
no ienen la
eedem e io
l
La analogía supone
(1)
Con . Geny
Mé odo
y
uen es,
pág.
153
¡
2) Menge .
El De echo ci il
y
los pob es,
pág. 23.
(1) Ci ados po Geny. Ob a
(2) Id. íd.,
pág. 522.
.
~-~.
L
--== ~
--
<.
.>
y
ni egido en sus dispo
zhaze
la demanda, po -
echo es ablecido, y no
o de la ley posi i a. Tal
olu a, sos enida exp esa-
1
po Demolombe y po
emasigue en pie aunque
I
aquellos países cuyos
I
odo caso sin que pue-
(
.
onoce la exis encia eal
2); eó icamen e, po que
e uni e sal, en que se
chos sociales más e-
o sin que pueda nunca
I de los casos eales que
p ecep o la complejidad
iones sociales, ni menos
es án exigiendo nue as
5nue os hechos an es
e es p oblema co idiano
le egula los códigos y
nedio.
que indagado el espí i-
.cho conc e o de que se
ob eaquella elación, no
.s, su ge la laguna y la
uese ha pensado es en
a ma adecuada, median-
:¡ue iendoque la legisla-
n Sa igny que es á su
id o gánica del sis ema
'ág.23.
-43-
de de echo posi i o o mal, cons i uído po la ley y la cos-
umb e.
La analogía amplía
pOI'
ex ensión el impe io de la ley, y a
al a de p ecep o exp eso que aplica , indaga den o de la legis-
lación o o semejan e, capaz de egi aquel caso conc e o me-
dian e un p oceso dialéc ico po el que se dila a y ex iende el
p ecep o, pa a subsana los de ec os de la ley con la ley misma.
Consis e la analogía en ele a se desde la no ma. al p incipio
supe io que la in o ma, y descende
después
desde ese p inci-
pio al caso no egulado, siemp e que haya simili ud en e el
caso nue o y aquel o o cla amen e comp endido en la egla
que a a de aplica se, omando como pun o de pa ida el p in-
cipio «ubi eadem a io, idem jus».
Le enalog e equie e que un p ecep o dic ado pa a cie o
caso deba se aspo ado -sal o mo i os pa icula es- a
los casos análogos que p esen en con el p ime o iden idad
esencial (Adickes, Regelsbe ge , Endemann) (1). Teniendo su
undamen o, como dice Geny
(2),
en el sen imien o que enemos
en nues o ondo ín imo de igualdad ju ídica, po el cual las
mismas si uaciones de hecho deben eclama iguales sanciones
ju ídicas.
Esa
íden ldad
esencial en e ambos casos, exige sólo una
igualdad gené ica, su pe enencia a una misma especie ju ídica,
que puedan inse a se sin iolencia en un géne o común sin
pe iuiclo de las di e encias indi iduales, que es lo que de e mina
su analogía o semejanza.
En o as palab as; que no se á posible ex ende analógica-
men e al caso
B,
la no ma dic ada pa a el caso
A,
si en la no -
ma no es á po encialmen e comp endido un p incipio gene al
capaz de ab aza ambién el caso
B;
es deci , si ambos casos
no ienen la
eedem e io
necesa ia.
La analogía supone un p oceso lógico de écnica muy
(1) Ci ados po Geny. Ob a ci pág 525
(2) Id. íd., pág. 522.
-- 44 --
delicada, que ha de maneja se con g an cau ela pa a e i a e o es
e injus icias. Ya ad e ía T endelenbu g (1), que había que eco-
noce an o su ue za como su impo encia, y el pelig o de incu i
en alsas analogías, si los casos o las especies no son coo dina-
dos, o si aun siéndolo , la no ma ele ada del p ime caso y que se
quie a e e i al o o, no es la no ma gene al sino más bien una
especialidad (la di e encia especí ica) del p ime caso. Además,
con a el sis ema adicional que c eía halla en la analogía, siem-
p e y en odo caso el ecu so pa a colma la o alidad de las lagu-
nas legisla i as, se ele a la mode na doc ina (2), que niega que
el p ocedimien o analógico sea su icien e en odos los casos.
Tal su iciencia no se ha a ado de demos a , pues p ác ica-
men e e a di ícil p oba lo, pe o lógicamen e e a imposib!e,
pues esa analogía o eadem e io inexcusable, no es ilimi ada,
sino muy educida, y sólo puede unciona en con ados casos.
Resul a, pues, que la analogía si e algunas eces como eme-
dio pa a sal a las lagunas, pe o que en o as muchas no iene apli-
cación y queda en pie la necesidad de colma las po o os medios.
Además de la ex ensión
analóglca,
se ha que ido ambién
busca emedio a las lagunas, den o oda ía del de echo legis-
lado, con el p ocedimien o lógico del a gumen o
a con a io,
undado en el p incipio
inclusione unius li exclusio
al e ius,
po el cual la anomalía de la solución legal hace p esumi una
solución con a ia, pa a los casos no comp endidos en el ex o,
pe o es muy pelig oso su empleo y necesa iamen e muy es in-
gida y limi ada su jus a aplicación (3).
Toda ía hay que añadi a las si uaciones de lagunas eales
c eadas po el silencio de la ley, aquellas o as que esul an de
hecho, a pesa de que en apa iencia exis a una ley aplicable (4);
al ocu e en los casos
di
epíqueya,
en que el hecho
ley en que pa ece comp e:
icamen e ambién en ono
se p oduce una si uación
exis en es.
Semejan e, aunque di
la ley, en que no exis e
mayo o meno libe ad
mismo legislado deja al
leza de las leyes que en~
espec o la di isión de le
o igina dis in os ma icese
exp eso del legislado y n
acon ece.
Es e dad que las dis
cionales: a) po que deja l
amen e exp esados, pa a
nido en is a del caso y
lib es a las pa es pa a
I
sus pac os, limi ándose li
io, dejan más ancho cam
ma co que la ley le e:
que el insigne p o eso lle
cambiadas po el juez n
de enuncia la esponsab
Pe o no es es a la cu
juez en e al silencio dell
c e a nada dispuso ni disc
En cualquie a de
los
dichas, llega un momen o
(1) T endelenbu g.
Di i o
ne u ele,
pág.
IE11
(2)
Del Vecchio.
811i
p incipi
gene a/i del
di i o.
pág. 25.
(5) Geny.
El mé odo.
pág 24.
(4) Po eso pa e Zi ehneuu hay dos
CdSOS
de: lagun as: I><) qu~ no exis e
disposición, o po que la disposición no es jus ». (Véase Demó ilo de Buen.
ob a ci ade, página
57).
(1)
Con e encias dadas en
eso alemán en mayo de 1922,
do.
(pág. 166-167) po el seño
.
~-~.
á quico de las uen es, Y
siemp e esul a á, según
no llena nunca ni puede
me en
de c ea las eglas
in emba go cumpli se, el
de
legislado suplen e, e
10
puede menos de
ín e -
sus
códigos la econocen,
cos umb e ju ídica pueda
jidia id
él
al a de la ley,
2
e i a
an e
el papel cada
: i ll,
como a i ma Kohle ,
De echo omano, y
ade-
los g upos
sociales
muy
ñas
comu cus
o
p ác icas
a mayo pa e, en que no
e é acudi
el juez a esas
n
unos u o os nomb es
iosi l o,
es ¿n ue a
y
más
es o su
exis encia que
no
~apa e de
él,
coexis iendo
pe io,
de au o idad, ni de
le
de o mula no mas y da
que nada es a uyó el
de e-
~o ode echo
es el de echo
:on enida en la
ley nn u al
.ada homb e. Se ha decla e-
a u el, Y se acude a odeos,
i lo.
uissence
des lois,
pág. 61.
,
,,",
I~l ~
1
~~.
.
-......
~
'~
.>
-51-
Po eso «los p incipios gene ales del de echo», que algún
código, como el nues o, e ige en uen e subsidia ia, se en ien-
den como aquellos que in o man la legislación de un país, los
que pueden ob ene se del sis ema Jeg'al igen e po sucesi as
gene alizaciones de las
slngula es
no mas posi i as.
En
la necesidad de busca esa egla que al a en el de echo
posi i o y en la necesidad ambién de no habla del de echo
na u al, han es ablecido como uen e suple o ia
la na u aleza de
las cosas,
pa ocinada po Goldschmid ,
De nbu g,
Ennece us,
S aub,
y c i icada po Windscheid,
B inz
y
Bekke , se discu e,
más que su ealidad, si debe ele a se al ang-o de uen e su-
ple o ia en caso de
lagunas ,
o si debe sólo se i de auxilia
en la in e p e ación de la ley (1).
Con la au o idad de Del
Vecchío,
puede a i ma se esuel-
amen e «que los p incipios gene ales del de echo no son
ni pueden se cosa dis in a
del
de echo na u al,
a l nado
po una adición a ias eces secula , p incipios en pa e
inmu ables, po que esponden a inmu ables exigencias del
espí i u y de la azón humana, y en pa e a iables en cuan o
esponden a las ci cuns ancias sociales de ca ác e his ó ico
en
los lími es de cie a sup ema
idealidad
inmu able de jus-
icia»
(2).
y
con la au o idad de
S ammle ,
puede epe i se: «Apa e de
la consabida
na u aleza de la cosa,
que de an buena gana se
con apone en las exposiciones didác icas ac uales a las
dispo-
siciones posi i as,
y que en igo no es si no el
! úaH o[xn j
de
A is ó eles»
(3).
Sea de ello lo que quie a, como no puede educi se el de e-
cho na u al a la misión de un me o de echo suple o io, poco
(1) Albe o Asquini.
La ne u a dei a ! come Ion e di di i o,
«A chi io
giu idico», onob o
1921,
páginc:
150, y Geny
Science el Tec nique,
11,
pág.
37'1.,
no a
1
(2)
Ibidem.
Sui
p incipii gene ali di di i o,
piÍg
6.
(3) S emmle .
El mé odo de la Teo ía his ó ica del De echo,
ad. espa-
ñola
de
:I! . d,
cíg-
279

-52-
impo a ía pa a su exis encia ideal el hecho de que se aplique
o no po los T ibunales en de ec o del posi i o. Pe o es in e e-
san e e cómo aquellas a ogan es a i maciones del monismo
ju ídico de que
«jus es quie
jussum es ,
no hay más de echo
que el e ec i amen e exis en e, odo de echo es posi i o, y sólo
es e es 'el e dade o de echo», esul an con adichas, desmen i-
das y anuladas desde el momen o en que no se bas a a sí mis-
mo y es menes e que el juez busque
en o o de echo,
induda-
blemen e el na u al, aquellas disposiciones de que el de echo
posi i o ca ece.
«Una no ma ju ídica
se pa a egi cie as ela,
hace se p ecep o posi i o:
namen e con la sanción c(
Ila endencia que la
e npu
bien p on o esa misma e
po que la men e humana
ideal no ué bien exp esad,
cep o posi i o, y aquelJo~
ley an o mando un nue e
luchas sociales, bajo el esJ
igilias del dolo , madu a 1
das, uina que p epa a o
esis al u u o de echo i(
de la psiquis humana, b o:
la mue e de las leyes, y
las que con ibuyen a den
nacimien o».
Es as palab as de B ugi
no in e umpido, el cons an
i o, y aluden a una ideali
es a uído y de las no mas pe
alioso en labios del p o
(1) B
ugi.
In odllzione,
PéÍg_ 4
_ _ __ ---.l
lecho de que se aplique
iosi i o. Pe o es in e e-
maciones del monismo
51,
no hay más de echo
echo es posi i o, Y sólo
con adichas, desmen í-
ue no se bas a a sí mis-
n o o de echo, induda-
:iones de que el de echo
.~ ~
~
/
"-'
<,
.>
IV
«Una no ma ju ídica se a i ma idealmen e como un debe
se pa a egi cie as elaciones sociales, y la egla ideal quie e
hace se p ecep o posi i o; mas apenas log a e se ac uada ple-
namen e con la sanción coac i a del pode , sa is echa ya aque-
lla endencia que la empujaba a con e i se en ley, comienza
bien p on o esa misma endencia ideal a abaja con a la ley,
po que la men e humana comp ende en seguida que su plano
ideal no ué bien exp esado ni ac uado po comple o en el p e-
cep o posi i o, yaquellos esiduos ideales no inse os en la
ley an o mando un nue o plano ac uable, que a a és de las
luchas sociales, bajo el es ímulo de las necesidades, en e las
igilias del dolo , madu a la uina de las leyes an es an desea-
das, uina que p epa a o as leyes, é mino nue o de an í-
esis al u u o de echo ideal. Así, de es a igual necesidad
de la psiquis humana, b o an las causas del nacimien o y de
la mue e de las leyes, y aunque se e elan más cla amen e
las que con ibuyen a de oga la, son las mismas que le dan
naci mien o».
Es as palab as de B ugi (1) desc iben con acie o el p oceso
no in e umpido, el cons an e lui y hace se del de echo posi-
i o, y aluden a una idealidad que es á más allá del de echo
es a uido y de las no mas posi i as. Idealismo que es an o más
alioso en labios del p o eso i aliano, que. p o es a de que
(1) B ugi.
In od zione,
pág. 420.
-- 54 --
Be gboh n le haya incluido en e los secuaces del de echo
na u al (1).
No es, como se ha is o an e io men e, la o mación del
de echo posi i o y lo mismo sus cambios y e o mas, al se
sus i uldas unas no mas po o as, p oduc o necesa io de
Id
p e endida
causalídad
del p oceso his ó ico e olu i o, sino que
an es de implan a se como egla posi i a, exis ía ya como
de echo ideal, como un debe se , como una aplicación de la
jus icia, la no ma que después es ac uada y pues a pa a la e-
gulación de las elaciones sociales.
Po eso puede se iuzgado y c i icado el de echo posi i o, y
en esa c í ica se alo a su con o midad o su oposición con la
medida ideal de jus icia; cons i uyendo és a su elemen o esen-
cial e in ínseco, el í ulo y azón de su exis encia y el unda-
men o de su au o idad, que no es á en el pu o apa a o o mal
no ma i o, el cual sólo puede se i pa a que sea obedecida;
pe o que no con ie e a la egla, la bondad o la jus icia que la
hacen obliga o ie en el ue o in e no, como undamen o é ico de
la obediencia.
Del esul ado de ese juicio, su gi á la aquiescencia a la no -
ma, o el anhelo de e la e o mada
y
sus i uída po o a, que
sea adecuada a la jus icia.
Po eso pudie on y pod án los gobe nan es en odo iempo,
déspo as o demagoglas, doc os o igno an es, dic a leyes,
c ea no mas y aumen a el caudal del de echo posi i o dando
au o idad a sus p ecep os, pe o no pod án da le el undamen o
in ínseco a esas eglas, po que ese
alo
no es á en sus ma-
nos, sino ue a y po encima de sus decisiones.
No puede con undi se, jamás se con undió la exis encia
con el
alo
de las no mas. Ya
Só ocles,
en la espues a
de An ígona a C eón, decía: « us ó denes no son capaces
de as o na las e e nas leyes no esc i as de Zeus», y
Cíce-
ón, p egun a ai ado, si se ía jus a la ley que au o izase al
(1) lb.
o»
ci ., pág. 184
dic ado pa a hace
mi
p e io
(1).
Decía
Aus ín:
«La e>
alo o no alo es
o e
ley, aunque p o oque
111
nice con el p incipio c~
juicio de asen imien o o
Y el p opio Be gbo
dualismo en el de echo
I
,
ju ídico posi i o, odo (
has a el más mise able
,
si ué p oducido o mal
li se mejo hoy que msñ,
Véase cómo es os au
y monismo ju ídico, no p
a la e idencia de la dis in
[es ación posi i a de de e
po el me o hecho de es a
apa a o o mal, no ma i
in ínseco y alua l o, qU(
la es ablece como
p ecepj
Sob e es e asun o, d
humanos que es án más
zación ha ocu ido un h(
his ó ica capi al, que ha si
de la de
legalidad»,
y a
Idec/uado la dis inción d:
do el espí i u c í ico
y
el
na el con enido de la non
Cosen ini
(5),
expone
(1) De ee ous, 1, 15.
(2) Vid. Ca h ein. El de echc
15; Ca h ein. Op. ci , pág. 22
(4) Idem, 01'. ci ., págs. 233,
(5) DI'. ci , 179, 180.
.~---~.
secuaces del de echo
len e, la o mación del
»os y e o mas, al se
oduc o
necesa io de la
ico e olu i o, sino que
si l a,
exis ía ya como
no una aplicación de la
da
y pues a pa a la e-
lo el de echo posi i o,
Y
i
o su oposición con la
és a su elemen o esen-
) i
exis encia
Y
el unda-
:1
el pu o apa a o o mal
pa a que sea obedecida;
ndad o la jus icia que la
.omo
undamen o é ico de
la aquiescencia a la
no -
sus i uída po o a, que
ie nan es en odo iempo,
igno an es, dic a leyes,
~l de echo posi i o dando
id én da le
el undamen o
alo
no es é en sus ma-
ecisiones.
~ con undió la exis encia
,ó ocles, en la espues a
ó denes no son capaces
sc i as de Zeus»,
y
Cice-
la ley que au o izase al
~ ~
---
<.
.>
-55-
dic ado pa a hace ma a a los ciudadanos sin un p oceso
p e io
(1).
Decía Aus in: «La exls encio del de echo es una cosa y su
alo o no alo es o a. Una ley que exis e ealmen e es una
ley, aunque p o oque nues a desap obación po que no a mo-
nice con el p incipio con o me al cual p onunciamos nues o
juicio de asen imien o o ep obación»
(2).
y
el p opio Be gbohm, el más enca nizado enemigo del
dualismo en el de echo, dice ambién: «Desde el pun o de is a
ju ídico posi i o, odo de echo es legal; aun el más in ame,
has a el más mise able, debe se econocido como obliga o io
si
ué
p oducido o mal y co ec amen e, aunque debie a abo-
li se mejo hoy que mañana»
(3).
Véase cómo es os au o es, a pesa de su a dien e ealismo
y monismo ju ídico, no pueden menos de econoce y endi se
a la e idencia de la dis inción que exis e siemp e en oda mani-
es ación posi i a de de echo, en e su obliga o iedad y sanción
po el me o hecho de es a mandado y de halla se e es ida del
apa a o o mal, no ma i o; y su jus icia o injus icia, elemen o
in ínseco
y
alua l o, que es independien e de la au o idad que
la es ablece como p ecep o.
Sob e es e asun o, dice Vanni
(4):
«En aquellos g upos
humanos que es án más a anzados en el camino de la ci ili-
zación ha ocu ido un hecho psicológico de una impo ancia
his ó ica capi al, que ha sido la dis inción de la idea de
jus icia
de la de
legalidad»,
y añade: «los pueblos adelan ados, han
e ec uado la dis inción de ambas ideas habiendo desa olla-
do
el espí i u c í ico y el de la discusión que lle an a exami-
na el con enido de la no ma y su alo in ínseco».
Cosen ini
(5),
expone que «examinado el de echo cual se
(1) De Iegibus,
l. 15
(2) Vid. Ca h ein.
El de echo na u al
y
el posi i o.
pág 222.
15i
Ca h ein.
Op.
ci , pág. 221.
(4) Idem,
OJ).
ci ., págs 255.254.
(5) Op
ci , 179, 180.
56 --
p esen a en su ealidad his ó ica, ocu e a on a el p oblema
de su undamen o in ínseco pa a alcanza los c i e ios de alo-
ación de los enómenos ju ídicos y pa a examina cómo el
de echo
debe ía se
espec o a lo
que es».
«Cuando se comien-
za a examina!' la na u aleza ín ima de los ines, de la azón de
se del de echo, su ge la necesidad de in es iga si el de echo,
al como es, bas a a las exigencias y aspi aciones de la concien-
cia, o si puede habe un de echo que esponda mejo a ales nece-
sidades, a los úl imos ines, y a su misma na u aleza. Así llega
a dis ingui se el apa a o no ma i o al como es, de aquel como
debie a se , y a
lndega
el c i e io en que debe ía in o ma se».
Como indica Del Vccchio en su ob a
11conce o del di i -
a
(1),
«el de echo posi i o como
al
es un
hecho;
el es ableci-
mien o de las no mas ju ídicas median e ley o cos umb e, se
ealiza po ob a de los homb es. De ahl que el de echo posi i o
ambién puede se some ido a
un
c i e io ju ídico, o pa a deci lo
más exac amen e,
él
la azón siemp e la es posible es ablece
sob e el de echo posi i o un juicio análogo al que el mismo
de echo es ablece sob e las acciones en gene al. Las no mas
igen es no son
necesa iamen e jus as;
ambién con espec o
a ellas se o ece el p oblema de la jus icia, pues no es án abso-
lu amen e jus i icadas po el hecho de es a igen es ... la nece-
sidad de la jus icia pe du a y se a i ma sob e el de echo posi i o,
y es a a i mación suya, aunque no es posi i a, es na u al y lógi-
camen e legí ima». Y en o a ob a (2) dice el mismo Del Vecchío:
«la conciencia de lo jus o lle a en sí la acul ad de con apone -
se al de echo his ó ico y de busca po encima de la ealidad de
su igencia la jus i icación idea! del mismo. Aquélla iene en sí
misma el pode de juzga las leyes igen es, y p ecisamen e
sub specie ju is,
es deci , a eno de aquel mismo c i e io, que
halla ambién en ellas su exp esión
his ó i .a
más pode osa y
o malmen e exclusi a».
(1; Op
ci • piÍi~.
54.
(2) El
sen imien o
ju ídico,
ild esn pág. 17-18
•..
«Ninzuna p esc lpcí
gillal
de la conciencia d
a
la nu o idad del
de ec
y
el p opio Del Vec(
b e
y
el con a osocial
pe manece como p incí
en e la azón
y
lo
es eb
,0/';" en e la jus i icacié
Siemp e exis e es e ele
idad, que cons i uye la
cuando se apoya en él
p
posi i o, y engend a
11
po sí mismo.
La
na u al
cipio
de la necesidad del
po
ningún hecho ex e
exac i ud a su exig'enciay.
Magis almen e plan e
Sob e
el mé odo de
la
gun ando: «¿aquello que
de echo?;
y
añade: «el
nunca
con el conocimie
cien mo i os di e en es s~
en la ealidad; en odo
He
en llama adas mil, amena
espues a, exigiendo una
puede p opone se al lu i;
de echo...
»
«Pe o la duda que o n
elación de enómenos
Iu í
y
p osigue S ammle : .
de una c í ica del de echo
se esponsable al legislad
(1) T ad. esp páginas 70-71.
(2) V. ad.
eSIJ
de A d d
Le
,~-~.

: a on a el p oblema
a los c i e ios de elo-
a e
examina cómo el
:». «Cuando se co níen-
)s ines, de la azón de
n es iga si el de echo,
l aclonee
de la
concien-
onda
mejo a ales
nece-
na
na u aleza. Así llega
omo es, de aquel como
[ue
debe ía in o ma se».
a
1/
conce o
del
di i -
un hecho; el es ablecí-
ue
ley o cos umb e, se
1
que el de echo posi i o
()ju ídico, o pa a deci lo
la es posible es ablece
iélogo
al que el mismo
en gene al. Las no mas
s; ambién con espec o
lela, pues no es án abso-
es a igen es ... la nece-
sob e
el de echo posi i o,
osi i a, es na u al y
lógi-
ce el mismo Del Vecchio:
acul ad de con apone -
encima de la ealidad de
ismo. Aquélla iene en sí
{igen es, y p ecisamen e
¡quel mismo c i e io, que
ls ó i.e
más pode osa y
¡i;
17-18
.~ ~
---
<,
-:
-57---
«Ninguna p esc ipción legal
pod ía
des ui es a acul ad o i-
ginal de la conciencia de con apone se como p incipio sup emo
él
la au o idad del de echo cons i uido».
y
el p opio Del Vecchio en su ob a
Los de echos del hom-
b e
y
el con a o social
(1), expone ace adamen e que «siemp e
pe manece como p incipio di ec i o la undamen al dis inción
en e la ozón y lo es ablecido como de echo, en e el
cpú~~~
y el
VO¡J ;~,
en e la jus i icación in e io y la eglamen ación de hecho.
Siemp e exis e es e elemen o p ima io y an e io a oda
posi i-
iciad, que cons i uye la ue za in ínseca del de echo, y sólo
cuando se apoya en él puede econoce se au o idad al de echo
posi i o, y engend a luego la ilusión de que iene au o idad
po sí mismo. La na u aleza humana iene en sí misma el p in-
cipio de la necesidad del de echo, y no puede queda sa is echa
po ningún hecho ex e io , sino .en cuan o co esponda con
exac i ud a su exigencia».
Magis almen e plan ea es a cues ión S ammle en su es udio
Sob e el mé odo de la Teo ía his ó ica del De echo
(2), p e-
gun ando: «¿aquello que es de echo debe ía ambién ale como
de echo?; y añade: «el pensamien o humano no se sa is ace
nunca con el conocimien o del de echo al y como ige. Con
cien mo i os di e en es se alza la duda ace ca de lo que se da
en la ealidad; en lodo iempo el escep icismo indignado su ge
en llama adas mil, amenazando lo exis en e, demandando una
espues a, exigiendo una sa is acción. La cues ión úl ima que
puede p opone se al ju isconsul o, es
la del de echo de su
de echo...
»
«De o la duda que o ma nues a cues ión no se limi a a una
elación de enómenos ju ídicos especiales».
y
p osigue S ammle : «nadie se lib a nunca de la necesidad
de una c í ica del de echo posi i o sob e cuya base pueda hace -
se esponsable al legislado de la ul e io p oducción ju ídica.
(1) T ad. esp. péginas 70-71.
(2) V. ad. esp. de A e d
La escuela his ó ica,
págs 231-232.
i
J
-58-
El que una
p oposicion
de de echo haya sido posi i amen e
c eada, deja po comple o en pie, eno ándola con inuamen e,
la cues ión de su de echo a subsis i . Los p ecep os ju ídicos
pe a apa ece como legí imos hab ían de pode ajus a se a
algún pa ón» (1).
y
en o o luga del mismo es udio «un homb e cul o, no
p o esional del de echo, mues a muy poca p opensión a un-
da se en el de echo que exis e posi i amen e, y en cambio, aun
sin que e lo , habla de lo que debe ía se ... Cuando se le habla
del de echo posi i o empiezan sus mo imien os de desap oba-
ción y has a encuen a un p edicado co espondien e a ellos
pa a aplica los a la p oposición ju ídica de que se a a; las con-
side aciones del lego, sob e el de echo y el Es ado, ienen
gene almen e po su esencia el ca ác e de las del de echo
na u al» (2).
Todas es as opiniones de au o es de an di e sa ideología,
p ueban elocuen emen e que la c í ica indi idual puede juzga y
juzga las leyes y las o as no mas y disposiciones del de echo
posi i o; y, como en odo juicio, hay una compa ación en e el
p ecep o legal y o o p incipio que le da la medida y el c i e io
alua i o al que juzga; y
además,
que la jus icia o injus icia de
las leyes, es un alo deon ológico, muy dis in o de la ealidad,
igual y on ológica, que odas las no mas posi i as ienen, co no
manda os impues os de obliga o io cumplimien o.
y
esa alo ación no la da la expe iencia, que las eglas
posi i as, como hechos son iguales, se con o men o no con la
egla ideal; ni la da la his o ia, pues sólo nos dice lo que es o
lo que ha sido el de echo, pe o no la subs ancia, la idea del
de echo mismo, que necesa iamen e ha de conoce p e iamen e
quien busque y examine las de e minaciones his ó icas del de e-
cho, como enseñó magis almen e Pe one, al deci «sin el hilo
de A iadna de la especulación, la obse ación y la compa ación
de los da os de hecho
cuel no hay salida. Si
pación
in elec i a qué (
ni los enómenos ju ídi
mismos enómenos ju
ellos es p opiedad ese n
POI'
úl imo, Meynial
o mación cien í ica del
ace sino a condición d
de a monía que odos s
p eciso que sea una
ob ,
se io de las e dades ló
io a noso os m smos
,
de manda nos (2).
Es, pues, la jus icia {
ción del de echo, ya qu
misma del alo de
cua,
úníca,
ni la más ecuen
o ma, pues, sin se injl
ne sc
cuando no ace e
que espondie on, cuand:
que la ley ha dicho
mei
elíp ica no comp endió p
ambién, que las leyes en
los cambios del es ado
posi i as su adecuación
quedan como le a mue e
o habe se ans o mado I
ciones que su ex o había
que impe iosamen e ecle
i o, y es la necesidad d
que
lel
cul u a y la écnic
(1) Vid. A a d. Op ci ., pág. 241-
!
2) Id., íd. pág. M9 .
(1
i
Pe one.
La ase ecen i
• ") Véase Chil mon ,
Op,
ci
.
~-~.
a sido posi i amen e
ándola con inuamen e,
os p ecep os ju ídicos
de pode ajus a se a
(un homb e cul o, no
oca p opensión a un-
en e,
y en cambio, aun
... Cuando se le habla
mien es
de
desep obe-
o espondien e a ellos
le que se a a; las con-
o y el Es ado, ienen
e de las del de echo
e an di e sa ideolog-ía,
idí idual
puede juzga Y
sposiciones del de echo
[la compa ación en e el
1
la medida y el c i e io
la jus icia o injus icia de
y
dis in o de la ealidad,
s posi i as ienen, como
pllmien o.
e lencie,
que las eglas
~con o men o no con la
ilo nos dice lo que es o
; subs ancia, la idea del
de conoce p e iamen e
iones his ó icas del de e-
one, al deci «sin el hilo
aclón
y la compa ación
.•
. -= ~
'-"
<.
.>
- 59
de los da os de hecho esul a ían un labe in o inex icable y del
cual
no hay salida. Si no sabemos p e iamen e po una an ici-
pación in elec i a qué cosa es el de echo, ni pod íamos disce -
ni los enómenos ju ídicos de aquellos que no lo son, ni en los
mismos enómenos lu ídicos pod íamos dis ingui lo que en
ellos es p opiedad esencial, de lo que no lo es»
(1).
Po úl imo,
Meynial,
hablando del papel de la lógica en la
o mación cien í ica del de echo, dice que la ley no nos sa is-
ace Bina
él
condición de esponde a la necesidad de o den y
de a monía que odos sen imos; pa a que se nos imponga, es
p eciso que sea una ob a de azón, que e is a el ca ác e nece-
sa io de las e dades lógicas; sin es o no nos pa ece ya supe-
io a noso os mismos, y nos inclinamos
él
discu i su de echo
de
mandamos (2).
Es, pues, la jus icia el p imo dial es ímulo de la ans o ma-
ción del de echo, ya que en ella es á el undamen o y la aíz
misma del alo de cualquie de echo his ó ico; pe o no es la
única, ni la más ecuen e de las causas
él
que obedece su e-
o ma, pues, sin se injus as, pueden ambién las leyes e o -
ma se cuando no ace a on a expone debidamen e el ideal a
que espondie on, cuando después de dic adas obse a la c í ica
que la ley ha dicho menos de lo que debía, que su ó mula
elíp ica no comp endió
pOI'
comple o la no ma ideal. Acon ece,
ambién, que las leyes en ejecen más o menos ápidamen e pOI'
los cambios del es ado social, que hacen pe de a las eglas
posi i as su adecuación con el ambien e que las mo i ó, y
quedan como le a mue a, al as de aplicación po no exis i ya
o habe se ans o mado p o undamen e los casos y las si ua-
ciones que su ex o había p e is o
y
egulado. Hay o a causa
que impe iosamen e eclama la modi icación del de echo posi-
i o,
y
es la necesidad de que las no edades y los adelan os
que la cul u a y la écnica es ablecen ápidamen e en la ida
(1) Pe one.
La ase ecen isima,
pág.
190_
. c-)
Véase Cha non ,
Op,
ci ,
pág.
189.
-60-
mode na, g acias al p og eso cien í ico, sean egidas po nue-
as leyes, ya que las an e io es no pudie on a isba ni p e e
ales cambios, y en modo alguno pudie on p ecep ua no mas
pa a aquellas igno adas si uaciones de hecho.
Esa necesidad cons an e de que la ida social se halle siem-
p e gobe nada ju ídicamen e, hace que sean a ios los caminos
po donde la egla ju ídica se ab e paso, a poco que se e a de
el legislado en aza un cauce legal a las mu aciones sociales.
Unas eces es la cos umb e que acoge más ácilmen e y
con mayo agilidad las exigencias sociales, y se ap esu a a
aduci en p ecep os p ác icos las jus as no mas que la eali-
dad exige.
O as es la ciencia ju ídica, siemp e en angua dia en es a
labo de adap ación en e la ida y el de echo, que a ina y
amplía el igen e, señalando nue as posibilidades en su aplica-
ción, o p oponiendo soluciones y a bi ando no mas pa a aque-
llas necesidades y aspi aciones que el legislado no pudo sa is-
ace po que su gie on después de que la ley
ué
dic ada. O as
es la ju isp udencia, que en sus allos iene que p oduci nue as
no mas, cuando la ley nada dispuso sob e el caso conc e o que
los T ibunales juzga on.
O as, po in, es el legislado mismo quien se adelan a a las
necesidades de la ealidad en su iempo, e in en a, con las dis-
posiciones legisla i as, ab i nue os cauces po donde puedan
discu i las u u as ac i idades de la sociedad, aún no su gidas,
o pa a omen a las que se hallen incipien es, p ocu ando así
que cumpla el de echo su misión de se ins umen o y p opulso
de la cul u a como quie e Kohle (1).
Todos es os medios son buenos pa a que su jan nue as
eglas en sus i ución de las igen es, que po las causas indi-
cadas habían pe dido su ap i ud pa a se i y pa a domina la
ida social, con una jus a o denación ju ídica.
El his o icismo empí ico es á adicalmen e in alidado pa a
juzga el de echo es a
jus as y pe ec as, pu¡
dio del da o his ó ico
po la expe iencia, y
c í ica Supe io al de ec
la con o midad en e lo
dogmé icame/l e
que el
men e le p oducen los hE
Si
el daecho es á de
sociales e his ó icos qu
si el de echo, como p e e
el de esas causas, los p
able exis encia de cUdlql
pues o que la olun ad y
su p odUCCión como a s
es a Posición, hay que
COI
pues si la o mación del d
na u ales, no es POsible q
Kan (1): «de la na u aleza
lo que ha sido o lo que se:
se en ella de o o modo q
d~ sus elaciones de iemp,
solo se iene an e la is a el
comple o de signi icación»
Es es e un e o
más
de·]
p ueba de que ca ece den
p inCipios an o pa a
Iuzze
1
'"
.
pa a modi ica y mejo a
sus
pia doc ina y
sin
en a en
an o aho ece y del que an o
y
e ec i amen e, ambién
solución de
es os
p oblemas
azón la medida ideal de jus ic
--
(1) Op ci p ólogo de Cas illejo, pág. XXXVII Y XLV. (1) C í ica dela azónpu e
I
-68-
y ju is as de odos los iempos, es aba obligada a e u a cien-
í icamen e el de echo na u al.
y
en ealidad, el monismo ju ídico no ha p obado ninguna
de ambas esis. Que el de echo sea po su esencia únicamen e
posi i o,
es una a i mación g a ui a que no ha sido ni puede
se demos ada, sino a lo más
c eída
en homenaje a una ilo-
so ía pasaje a; y en cuan o a que no exis e el
o o
de echo,
inú ilmen e se busca ía una demos ación cumplida en Wallas-
chec, ni en Be gbohm, ni en Jodl. ni en ninguno de cuan os
han in en ado la des ucción del de echo na u al
(1).
Lejos de
habe le
aniquilado, hay que econoce , po el con-
a io, que ni la Escuela his ó ica, ni el Posi i ismo pueden
alaba se ni en anece se de habe e u ado y menos de habe
encido cien í icamen e al de echo na u al.
Cuan o a la p ime a, demues a S ammle en su es udio
Sob e el mé odo de la eo ía his ó ica del de echo
(2), «que no
son he idas las que el de echo na u al ha ecibido de es a
Escuela, sino a añazos e inju ias». Pues «Hugo explicó de e-
cho na u al
y
aun compuso un abajo sob e es a ciencia,
y
alaba a
Pla ón,
que dis inguió, con an o acie o, en nues a
ciencia: lo que debe se con a eglo a la idea, a las sup emas
exigencias de la azón, y cómo ha de ealiza se es o bajo el
in lujo de ci cuns ancias encon adas (3). Sa igny, se decla a
cie amen e con a «el es ablecimien o de un
de echo no mal,
que es é po encima de odos los de echos posi i os y que odos
los pueblos debe ían acep a inmedia amen e en sus i ución de
su de echo posi i o»,
y
en consecuencia, echaza un desa ollo
de e minado de la cues ión del de echo na u al po ales o cua-
les ilóso os o esc i o es polí icos. Pe o ampoco lo e u a,
con en ándose con añadi que «es e úl imo pa icula ismo sus ae
en gene al oda ida al de echo». Y es á an poco dis anciado
de la idea de que se
de echo, que él mismo
dicos,
ambos de
ce éc
«Que in luye, pues,
nal, pe o ambién el el
inmedia o en odos lo:
gene al de la na u alez
mien o de la dignidad
odas pa es, el desen e
i uciones ju ídicas con
I
leza
y
des ino de es as
cuencias p ác icas,
y
¡
na u aleza de la cosa (
en su
Enciclopedia
al d
ninguna o a pa e in en
el mismo Puch a había e
o limi ase la o mación
de echo, po que el de ec
ian e es icción», con le
de echo na u al».
«Lo único que hizo e
su in e és p ác ico, que
gene almen e po la li ,
e sia sob e si el de ec
laguna en el de echo».
«Con lo cual nada s¡
men e, pues puede conce
al no ha de egi de igu:
y
con espec o al e
queda an e io men e exp:
a eco da que den o de
(1) Del Vecchio.
Los supues os,
pág.
46 Y
no a.
(2)
Id íd , pág. 266,
( ad
esp. de A a d).
(5)
Id.
íd.,
pág.
256.
(1) Id. íd ..
pág.
257.
(2)
Id. íd,
pág.
258.
(3) Id. id, pág. 261

obligada a e u a cien-
no ha p obado ninguna
, su esencia únicamen e
e no ha sido ni puede
m homenaje a una ilo-
exis e el o o de echo,
ón cumplida en Wallas-
en ninguno de cuan os
) na u al (1).
e econoce , po el con-
i
el Posi i ismo pueden
~do y menos de habe
al.
s ammle
en su es udio
del de echo (2), «que no
al
ha ecibido de es a
les «Hugo explicó de e-
jo sob e es a ciencia, y
an a acie o, en nues a
la idea, a las sup emas
ealiza se es o bajo el
(5).
Sa igny, se decla a
de un de echo no mal,
lOS posi i os y que odos
imen e
en sus i ución de
ia, echaza un desa ollo
) na u al po ales o cua-
)e o ampoco lo e u a,
mo pa icula ismo sus ae
s é
an poco dis anciado
io e.
~ ~
-
~
->
- 69-
¿,
de la idea de que se dé algo de alo uni e sal pa a odo
de echo, que él mismo es ablece un p oblema y un obje i o ju í-
dicos, ambos de ca ác e gene al».
«Que in luye, pues, en cada de echo lo pa icula , lo nacio-
nal, pe o ambién el elemen o gene al; «del modo más pu o e
inmedia o en odos los ex emos adonde llega la in luencia
gene al de la na u aleza mo al del de echo; así, el econoci-
mien o de la dignidad mo al y la libe ad del homb e iguales en
odas pa es, el desen ol imien o de es a libe ad median e ins-
i uciones ju ídicas con odo aquello que se de i a de la na u a-
leza y des ino de es as ins i uciones con el ca ác e de conse-
cuencias p ác icas, y lo que los au o es mode nos llaman la
na u aleza de la cosa
(1);
y ¡)uch a
(2)
sólo dedica dos líneas
en su Enciclopedia al de echo na u al o de la azón, sin que en
ninguna o a pa e in en e una e u ación del mismo. En cambio,
el mismo Puch a había dicho que una ley polí ica que p ohibie a
o limi ase la o mación del de echo consue udina io no se ía
de echo, po que el de echo posi i o no puede de e mina seme-
jan e es icción», con lo que cae en una a i mación que es de
de echo na u al».
«Lo único que hizo es a Escuela es nega al de echo na u al
su in e és p ác ico, quedando como única cues ión, omi ida
gene almen e po la li e a u a del de echo na u al, la con o-
e sia sob e si el de echo na u al iene o no que llena una
laguna en el de echo».
«Con lo cual nada se adelan a ía aun con es ando nega i a-
men e, pues puede concede se sin di icul ad que el de echo na u-
al no ha de egi de igual modo que el posi i o»
(5).
y
con espec o al empi is no posi i is a, apa e de lo que
queda an e io men e expues o al comienzo de es e abajo, bas-
a eco da que den o del agnos icismo en que olun a iamen e
••
(1) Id. íd.,
pág.
257.
(2) Id. íd.,
pág.
258.
(5) Id. id,
pág.
261
~
--70-
se encie a, no ha hecho más que examina pa cialmen e un
solo aspec o del p oblema, y exage a cap ichosamen e su im-
po ancia, mien as se eliminaba y se negaba el o o aspec o,
sin ninguna demos ación de que no exis ie a, po lo cual sus
conclusiones han de se necesa iamen e de ec uosas. Del hecho
cie o de que el de echo posi i o es un da o de expe iencia y
puede, en cuan o al, se comp endido y explicado como un
enómeno, como un hecho na u al e his ó ico, no puede segui -
se lógicamen e la negación del p incipio del debe y del de echo
como exigencia inse a en la esencia de la pe sona y uni e sal-
men e álida, apa e y po encima de cualquie hecho; ni el des-
conocimien o de que el de echo iene esencialmen e un signi i-
cado hipe enoménico en cuan o iende a ins i ui un o den é ico,
y a ibuye alo es independien emen e del acaece ísico, sin lo
cual no se ía de echo.
Ese p incipio ale como c i e io pa a ap ecia el alo de
las a ias p oposiciones ju ídicas, sean o no posi i as, o sea la
jus icia de su in ínseco con enido (1).
En es e mismo o den de ideas dice Pe one que «como el
empi ismo limi a el conoce a la expe iencia, a i ma, lógica-
men e, que el de echo es en su sé mu able, con ingen e y eno-
ménico, y, po an o, que puede se conocido po la sola
expe iencia» .
«Se p escinde de la subs ancia, se con en a con el enómeno,
po que an es ha decla ado inexis en e odo lo que es supe io y
no cabe en la expe iencia. Po ello educe el de echo a un
aspec o his ó ico-e olu i o. Sup imiendo el conoce la esencia
y con o mándose con examina la sucesión enoménica, el
Iie i,
el de eni , la his o ia» (2).
Siendo e dad odo es o, y siendo, po el con a io, an
e ónea y an impe ec amen e undada es a doc ina monis a,
(1) Del Vecchio.
/1
co ce o
de la ne u e e iI p incipio dil Di i o,
págs.
148-150.
(2)
La ase ecen isime,
pág.
171.
.~-~.
L
so p ende y es di ícil di
y que la compa an e
alidad; pe o es inneg:
desa ó en la ciencia lu:
na u al, que ino a se
en e los más e ninenn
Geny (1), ué acep ado
la bajeza.
Como en oda do:
ma ices, así, den o de
no odos, sin emba go,
c udeza; sino que
algin
encia del de echo na u
cipio egulado de jus i
saquen luego las debi
bo a on has a ese e:
yéndole po el coniunn
es imada, a p io i, com
en endie on abie amen
Lacen inle e, Houques 1
p o es as que a eces s
gió la campaña
pe sec
lejos po Neuka np, con
ilosó ico que lagela on
«manía del de echo na u
Algo puede
disculpe
a ec ada en que se hall
cep o del de echo ne u e
casi exclusi o con a la .
his ó ica que an a bi a
de echo na u al, y que e
cepción an dis in a de
>
(1) Geny.
Science e echi
(2) Geny, Op.
ci , 54
y
35
~
,/
-= ~
--
-71-
unina pa cialmen e un
cap lchosamen e su
í n-
egaba el o o aspec o,
:is ie a, po lo cual sus
de ec uosas. Del hecho
da o de expe iencia y
y explicado como un
ó ico, no puede segui -
del debe y del de echo
la pe sona y uni e sal-
ilquíe
hecho; ni el des-
sencial nen e
un
sígnl l-
ins i ui un o den é ico,
el acaece ísico, sin lo
'lo
so p ende y es di ícil de explica que su di usión sea an g ande
y que la compa an an os ju is as y ilóso os de an al a men-
alidad; pe o es innegable que desde la mi ad del siglo XIX, se
desa ó en la ciencia ju ídica una especie de
ho o al de echo
na u al,
que ino a se como un dogma, que p on o se ex endió
en e los más eminen es ju isconsul os, y después, como dice
Geny
(1),
ué acep ado ciegamen e y aun lle ado, a eces, has a
la bajeza.
Como en oda doc ina muy ex endida pueden ~señala se
ma ices, así, den o de es a c uzada con a el de echo na u al,
no odos, sin emba go, la han en endido ni p ac icado con igual
c udeza; sino que algunos, aun negando esuel amen e la exis-
encia del de echo na u al, conse an su c eencia en su p in-
cipio egulado de jus icia, aunque de an aga a i mación no
saquen luego las debidas consecuencias. O os, en cambio,
bo a on has a ese es igio de elabo ación acional, sus l u-
yéndole po el conjun o de la o ganización ju ídico-posi i a,
es imada,
a p io i,
como capaz de bas a se a sí misma; así lo
en endie on abie amen e B inz, Bekke , Windscheid, Baud y-
Lacan ínle e, Houques Fou cade y o os. Y con a las escasas
p o es as que a eces se o mula on con a al endencia, su -
gió la campaña pe secu o ia de Be gbohm, lle ada aún más
lejos po Neuka np, con a odas las supe i encias del espí i u
ilosó ico que lagela on po igual con el nomb e deshon oso de
«manía del de echo na u al» (1).
Algo puede disculpa es a campaña la igno ancia eal o
a ec ada en que se hallaban sus secuaces, del e dade o con-
cep o del de echo na u al, ya que sus dla lbas an de un modo
casi exclusi o con a la concepción acionalis a, p esocíal, an i-
his ó ica que an a bi a iamen e se o mó en el siglo XVIII, del
de echo na u al, y que culmina en la Re olución ancesa, con-
cepción an dis in a de la clásica, elabo ada en la iloso ía
~-
a ap ecia el alo de
D
no posi i as, o sea la
e Pe one que «como el
iencia, a i ma, lógica-
ile,
con ingen e y eno-
conocido po la sola
men a
con el enómeno,
do lo que es supe io y
duce el de echo a un
I
el conoce la esencia
ón enoménica, el
ie i,
po el con a io, an
es a doc ina monis a,
e
il p incipio di! Di i o,
(1) Geny.
Science e echinique,
.
11,
pág.
55
(2) Geny, Op. ci , 54 Y 55.
4
-72-
,.'
aunque no se
ius i lq
ciencia mode na.
A pesa de odos l
los supues os
llosó lc
nega un e o no al id
un esu gi del de eclu
su posición deon ológl
nomb e, y se busquen
encub i su idea.
Los de ec os y los
puede con es a sa is
más ascenden ales
q
la al a de demos ack
es el e dade o de ecl
solución a las cues loi
o den ju ídico, han o
y han en ibiado la ea
más o menos a enuac
ya muchos los esc i
cho posi i o, aunque
na u al.
La Escuela his ó
dogmá ico y acionalí
na u al del siglo
XVIII
comba ía, y an o ell.
de echo que es, al qUE
enca nado de hecho
e
esencia, el elemen o
ie on la espalda a s
empieza a enace .
P on o se no ó qUE
podían da una o ma
io pa a conoce el del
del ie i había que pon
d ía con qué elaciona
g iega p incipalmen e po A is ó eles, en iquecida con las apo -
aciones de los ju isconsul os omanos, y pe eccionada po
San o Tomás de Aquino; concepción que lo ece en nues os
inmo ales Vi o ia, So o y Suá ez, y que en e dad e a el pa i-
monio de la iloso ía pe enne. Mas no bas a es e mo i o pa a
explica el ápido y gene al desc édi o de la idea del de echo
na u al, que hace exclama a Jellinek: «¿Cómo ha sucedido que
después de siglos de econoce se sin con adicción, ha su ido
en los mode nos iempos el de echo na u al una caída an p o-
unda?» (1).
La causa debe se más honda, y la señala ace adamen e
Ca h ein cuando dice que «la azón de la caída del de echo
na u al es el ol ido del c is ianismo, que en úl ima conse-
cuencia ha lle ado a la negación del Dios pe sonal. Ningún
de echo na u al sin Dios, y pues o que la ciencia mode na
«nada quie e sabe de Dios», no causan ampoco imp esión
ninguna las azones cla ísimas del de echo na u al,
y
esul an
sin e icacia» (2).
Es indudable que en un ambien e
llosó lco
en que dominen
el a eísmo, el monismo ma e ialis a o el
pan eísmo,
no puede
pensa se en un de echo na u al que descansa en la idea de un
O den supe io impues o po Dios a las c ia u as acionales, que
és as conocen median e la p omulgación en su conciencia de la
ley na u al, y que exp esa las no mas sup emas de jus icia en
ella con enidas, uni e salmen e álidas, como adecuadas a la
na u aleza acional del homb e, en aquello común
y
especí ico
que se conse a idén ico, a pesa de las di e encias indi iduales.
Sin la p emisa de esa o denación in eligen e y di ina del mundo
en la que no pueden se los homb es una dolo osa excepción
de la a monía uni e sal, sin el econocimien o de ese O den,
an e io y supe io al homb e, impues o po Dios, el de echo
na u al no puede en ende se, ca ece de sen ido y se explica,
'-
(1) Ci ado po
Ce h ein.
De echo na u al
y
posi i o,
ad. esp .. pág. 213.
(2) [d. id, pág.
ci ,
no a.
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a señala ace adamen e
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Dios pe sonal. Ningún
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acionales, que
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en su conciencia de la
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y
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pág.
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-73-
aunque no se jus i ique, el desdén con que se le a a po la
ciencia mode na.
A pesa de odos los p ejuicios y del ambien e hos il
y
de
los supues os ilosó icos que le hacen incomp ensible, no cabe
nega un e o no al idealismo, una c isis de la eo ía nonis a,
un esu gi del de echo na u al en su con enido sus ancial y en
su posición deon ológica, aunque se ehuya oda ía el da le es e
nomb e, y se busquen o os más o menos aspa en es con que
encub i su idea.
Los de ec os y los e o es del his o icismo empí ico que no
puede con es a sa is ac o iamen e ninguno de los p oblemas
más ascenden ales que susci a la conside ación del de echo;
la al a de demos ación del dogma de que an sólo el posi i o
es el e dade o de echo; la insu iciencia de és e solo pa a da
solución a las cues iones que la men e humana se plan ea en el
o den ju ídico, han o o el en e, han queb an ado la consigna
y han en ibiado la campaña con a el de echo na u al, y con
más o menos a enuaciones, de modo más o menos cla o, son
ya muchos los esc i o es que admi en
algo
además del de e-
cho posi i o, aunque no se a e an oda ía a llama lo de echo
na u al.
La Escuela his ó ica, como exage ada eacción al abuso
dogmá ico y acionalis a del equi ocado concep o del de echo
na u al del siglo
XVIII,
e a an pa cial como la doc ina que
comba ía, y an o ella como el Posi i ismo, a en os sólo al
de echo que es, al que es á
pues o
his ó icamen e, al posi i o,
enca nado de hecho en las disposiciones, enuncia on a e la
esencia, el elemen o in ínseco y alua i o del de echo, ol-
ie on la espalda a su Filoso ía, que aho a po odas pa es
empieza a enace .
P on o se no ó que los hechos, la e olución o la His o ia no
podían da una o ma concep ual, un
p ius
uni e sal y necesa-
io pa a conoce el de echo en su p opia subs ancia; que al lado
del
ie i
había que pone el
esse,
po que sino lo
ela i o
no en-
d ía con qué elaciona se, lo que e a absu do.
~

-74-
Pues, como dice Del Vecchio (1), «no se pod ía habla en
modo alguno de e olución ju ídica, si no se sen ase como cons-
an e cie a unidad abs ac a, en i ud de la cual se ob enga y
se econozca la con inuidad del p oceso». Y Pe one (2), a i ma
ambién que «no hab ía unidad de isión concep ual, no hab ía
conocimien o cien í ico, en el sen ido igo oso de la palab a,
si no pudie a ob ene se de las cosas conc e as un ca ác e inmu-
able y esencial, necesa io pa a los p ocesos de la mu ación, de
la con ingencia y del de eni ».
Respondiendo a es a necesidad uni icado a y pa a es able-
ce pe manen es ca ego ías ju ídicas, su gen an os ensayos de
elaciona las di e sas amas ju ídicas, an as «Pa es gene a-
les», «In oducciones a la ciencia del De echo» y «Enciclopedias
ju ídicas», que no alcanzan más que gene alizaciones sin é icas,
sin e dade o ca ác e ilosó ico.
Bie ling había plan eado la cues ión de si pa a pode cul i-
a la ciencia ju ídica e a necesa ia la p e ia ijación de los
concep os gene ales del de echo; y si podía habla se del de e-
cho como algo uni a io, si odo en el de echo uese his ó ico y
a iable.
En es a co ien e cien í ica hay que si ua a a ios au o es
que, con sal edades y p o es as pa a e i a el
desc édi o
de que
se los suponga con aminados de la «he ejía dualis a» o del
de echo na u al, o mulan, más o menos ímidamen e, la idea de
que además del de echo posi i o y ue a de él hay que admi i
algún p incipio egulado , haciendo alusiones agas a una cie a
ldealidad ju ídica, o una imp ecisa in ocación a la jus icia.
Tal ocu e, en e los alemanes, a De nbu g , Regelsbe ge ,
Gie ke, y, en F ancia, con Demen e, Demolombe, Planiol,
que conse an el p incipio undamen al de una jus icia supe-
io a las con ingencias, que p oclaman en el umb al de sus
in es igaciones, sin
qUE
cuencias muy p ecisas (
También pueden se
gene ales: Bou geois,
I
libe ad egulada po el
cumpli el debe ; Desla
Bekke , que a pesa de
admi e, sin emba go, (
noso os algunos
gé me
po su olun ad» (5).
También excede
del
echo absolu o, do ado
p opegande socialis a
j
a p io i
de la
p opieda
p escindiendo de condk
coac i amen e la Econo
Po ello no asomb é
dencia a busca una eg
in a de la que el
Es adc
P agma ismo, yci e a:
de W. [ames, de Laland
Al mismo
Duguí ,
co
de la solida idad social.
cipio de de echo jus o (
pesa de su au o (6), h:
idealismo ju ídico.
Rompen ambién con
so es de un de echo po
(1) Geny
Science e ech
(2) Vid, De nogue
Les no
(5) Geny.
Science
el
ech
(4) F. de los Ríos
La
i,
pág.
170
(5) Cha non
La ensiss,
(6) Id,
op. ci , pég. 194, }
(1) Del Vecchio.
Los supues os.
pág.
123.
(2)
Pe one.
Con ibu o
el enelisi
dei ce e e i di e enziali di! di i o .
(<<Ri . i a. pe la Scien.
Giu ,»,
1897).
L
110
se pod ía habla en
, se sen ase como cons-
de la cual se ob enga y
~.y
Pe one (2), a i ma
1
concep ual, no hab ía
igo oso de la palab a,
c e as un ca ác e in nu-
esos de la mu ación, de
..-;~
cade a y pa a es able-
gen an os ensayos de
an as «Pa es gene a-
'echo» y «Enciclopedias
e alizaciones sin é icas,
de si pa a pode cul í-
p e ia ijación de los
odia habla se del de e-
z echo
uese his ó ico y
si ua a a ios au o es
a el desc édi o de que
he ejía dualís a» o del
ímidamen e, la idea de
l
de él hay que admi i
iones agas a una cie a
ación a la jus icia.
)e nbu g, Regelsbe ge ,
Demolombe, Planiol,
l de una jus icia supe-
n en el umb al de sus
' e idi e enzieli
di!
di i o,
.~ ~
---
<.
.>
-7 J ---
in es igaciones, sin que después deduzcan, del mismo, conse-
cuencias muy p ecisas
(1).
También pueden se incluídos en es a di ección, en sus líneas
gene ales: Bou geois, con la solida idad social; F ank , con la
libe ad eg-ulada po el debe ; Beaussi e, con la posibilidad de
cumpli el debe ; Desland es, con el espe o a la ley mo al (2);
Bekke , que a pesa de sus dia ibas con a el de echo na u al,
admi e, sin emba go, que Dios o la na u aleza han pues o en
noso os algunos gé menes de jus icia que el homb e desa olla
po su olun ad» (5).
También excede del pu o de echo posi i o y concibe un de-
echo absolu o, do ado en pa e de un con enido in a iable, la
p opaganda socialis a y sindicalis a, al señala una o denación
a p io i de la p opiedad, según lo que es iman como jus o y
p escindiendo de condiciones his ó icas, y al que e o ganiza
coac i amen e la Economía social
(4).
Po ello
!lO
asomb a el que Cha mon incluya en es a en-
dencia a busca una
eglamen ación
de los ac os sociales, dis-
in a de la que el Es ado ha impues o po el de echo posi i o, al
P agma ismo, y ci e ases y ex os, que así lo de demues an,
de W. james, de Lalande, de Papini y de Blondel (5).
Al mismo Dugui , con su eo ía del de echo obje i o nacido
de la solida idad social, que es c i e io de conocimien o y p in-
cipio de de echo jus o con un ca ác e pe manen e; al ez, a
pesa de su au o (6), hay que inclui le en e los pa ida ios del
idealismo ju ídico.
Rompen ambién con la eo ía monis a del de echo los de en-
so es de un de echo po encial, la en e y en o mación, que en
(1)
Geny.
Science e echnioue,
.
11,
págs.
35. 54
(2) Vid. Demogue
Les no ions
ondemen eles,
págs. 19.20.
(5) Geny,
Science e
ecbnique,
To n.
11.
pág.
416.
(4) F.
de
los Río~.
La
iloso ía
del
De echo
en
don F ancisco
Oine ,
pág. 170
(5) Cha non
La enaissence,
pág. 159 Y ",iguien es.
(6)
Id.
op. ci ,
pág'.
194, Y Geny .
Science
el
echnique,
.
11,
pág.
206-207.
~
--76-
al lado del de echo posi i o ese o o de echo que p opone el
de echo u u o, que o ma ideas a segui , siquie a a iables en
unción de iempos y luga es, y que alo an el con enido de las
eglas posi i as según el ideal de jus icia, p e iamen e conce-
bido y lib emen e ac uado pa a el de echo de el po eni .
Es innegable, po lo ya expues o, que ocupa un b illan e
pues o en e los
p opulso es
del idealismo ju ídico, oda la
pléyade de au o es que p o esa las doc inas del llamado de e-
cho lib e pa a la aplicación judicial de las no mas posi i as, y
en la que an b iosamen e alien a la concepción de o o de echo
que el posi i o, dis in o del es ablecido po el Es ado, o o de e-
cho que con iene las no mas inapl ado as de jus as soluciones
pa a aquellos casos que la ley no ha egulado, y ue a po an-
o y más allá de lo es a uído, legislado e in es ido de au o idad
Sob e es a concepción del de echo lib e con apues o al posi i o:
bas a eco da los ex os de Adickes y de Gnaeus Fla ius,
que más a ás quedan ci ados.
En es e mo imien o de eno ación idealis a ocupa un luga
p e e en e Geny, COI1 su doc ina de «lib e in es igación cien í i-
ca»
(1),
y con su a i mación de que «hay en e ec o eglas de
conduc a (especialmen e en el o den ju ídico), que la azón dedu-
ce de la na u aleza del homb e y de su con ac o con el mundo.
y
aunque la necesidad que domina a ales eglas no sea ísica
sino pu amen e mo al, me ecen absolu amen e en azón de su
obje o, compone el de echo p opiamen e na u al, con las cuali-
dades especí icas que le son econocidas de uni e salidad e
inmu abilidad de! p incipio»
(2).
A su lado hay que coloca a cuan os piensan que an o el
juez como el in é p e e necesi an comple a la insu iciencia del
de echo posi i o con uen es y medios que es án ue a del mis-
mo, bien sea con «no mas de cul u a», como Maye ; con un c i-
e io subje i o de alo ación, más bien
olí i a
que in elec ual,
(1) Geny.
El mé odo
y
las uen es,
pág.
479 Y
sig,
y pas
sim.
(2) Geny.
Scienca e echnique,
11,
pág.
381.
.,
como Rümelin; con la ,
sos en p esencia, com
llamada «p oyección»,
Toda ía es más a
ción en la
exis encle
de echo me empí ico;
sición en e los dos
jus o o de un de echo
de un modo esuel o
d
cho na u al, se
encuei
en Ingla e a, sin con!
La jus icia
un e dad
Hau iou y Bois el, en
Radb uch, Münch y
De one
y
Del
Vecchk
Quin ana
y
Rod íguez
más que pod ían ci a
No en a en el
e
discu i la di icul ad
d
que ep esen a el admi
enido a iable, o
neg
alguno; pues bas a a I
sis emas,
no lo que le
cepción del de echo na
la un ideal sin sabe
e
ican en cuan o opues
iun a on con sus
docí
sus mé odos c í icos,
yel
ela í ísmo hís ó:
Bás anos ambién
lando los capi ales del
..
(1)
Ci ados po
.
Cle n
ñol,
págs. 36
y
lJ7.
(2) F. de
los Ríos, op
pág. 237.
le echo que p opone el
, siquie a a iables en
o an el con enido de las
.la, p e iamen e conce-
no de el po eni .
que ocupa un b illan e
sllsmo ju ídico, oda la
inas del llamado de e-
las no mas posi i as, y
cepcíón
de o o de echo
>01'
el Es ado, o o de e-
'as de jus as soluciones
gulado,
y ue a po on-
~in es ido de au o idad
con apues o al posi i o,
y
de Gnaeus Fla ius,
,
1
,,..
idealis a ocupa un luga
i e in es igación
clen í i-
hay en e ec o eglas de
dico),
que la azón dedu-
con ac o con el mundo.
ales eglas no sea ísica
amen e en azón de su
:ena u al, con las cueli-
idas de uni e salidad e
•••
os piensan que an o el
-le a
la insu iciencia del
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.o no Maye ; con un c l-
oli i a que in elec ual,
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y
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11.
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-:
-77-
como Rümelin; con la
aluación
p uden e de los in e eses di e -
sos en p esencia, como S ampe: o po el uso disc e o de la
llamada «p oyección», como Wu zel (1).
Toda ía es más acen uada en o os au o es su con ic-
ción en la exis encia de un idealismo ju ídico o de un
de echo me empí ico; y ya en la o ma a enuada de compo-
sición en e los dos é minos del dualismo, de un de echo
ius o o de un de echo na u al de «con enido a iable»; o ya
de un modo esuel o den o de la clásica concepción del de e-
cho na u al, se encuen an Mille , Ri chie, Holland y B yce,
en Ingla e a, sin con a a Spence . que p o esa en su ob a
La jus icia
un e dade o de echo na u al. Saleilles, Beudan ,
Hau iou y Bois el, en F ancia; S ammle , Ba olomei, Lask,
Radb uch, Münch y Ca h eln, en Alemania; Ca le, Ra a,
De one y Del Vecchio, en I alia (2), y Mendi e, Mendizábal,
Quin ana y Rod íguez Cepeda, en nues a pa ia... y an os
más que pod ían ci a se.
No en a en el ema p opues o la in e esan e cues ión de
discu i la di icul ad de man ene se en la posición in e media
que ep esen a el admi i un de echo na u al y señala le un con-
enido a iable, o nega que
a p io i
pueda ijá sele con enido
alguno; pues bas a a nues o in en o pone de elie e en ales
s s emas, no lo que les al a pa a comple a su de icien e con-
cepción del de echo na u al, ni su in e na con adicción al seña-
la un ideal sin sabe con qué han de llena lo; sino lo que signi-
ican en cuan o opues os al his o icis no empí ico, sob e el que
iun a on con sus doc inas idealis as, sus c i e ios ca egó icos,
sus mé odos c í icos, supe ando la pu a a iedad enoménica
y el ela i ismo his ó ico.
Bás anos ambién con indica cómo la c í ica ha ido seña-
lando los capi ales de ec os de esa doc ina, muy loable po lo
(1) Ci ados po F. Clemen e de Diego.
Fuen es del De echo ci il Espa-
ñol,
págs.
36 y
s .
(2) F.
de los Ríos, op. ci .. pág. 170.-Ca le.
Filoso ía del Di i o,
pág. 237.
~