Regulación comunitaria sustantiva sobre los contratos celebrados en los sectores especiales y su repercusión sobre los contratos de naturaleza jurídico-privada

Regulación comunitaria sustantim sobre los contmtos celebrados en los sectores especiales y su rejJerrnsión sobre los contratos de naturaleza jwídicojJr!Mdo Antonio Ga:rda dle Coca. Prof. Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Valladolid l. En este primer apartado recordaremos, de un lado, la importancia que desde la vertiente económica reviste para la Unión Europea la contratación pública en general y las razones que impiden toda· vía su apertura efectiva y, de otro, algunas refk· xiones derivadas del análisis de los sectores denominados antiguamente excluidos y que ponen inmediatamente de relieve su interés dog· mático. .l. Trascendencia económica y de la contratación La singular atención que el Derecho comunitario y la literatura están prestando a la contratación pública constituyen un indicio inequívoco ele la importancia que reviste para la Unión el objetivo de y completar un mercado único en este ámbito. En este sentido, se ha ofrecido, prácticamente hasta la saciedad, el porcenciertamente espectacular, que sobre el PIB comunitario las peticiones públicas de bienes y servicios1• A pesar de esta que nadie resulta sorprendente la ausencia de referencias directas y específicas sobre esta materia en el Tratado de Roma2• Hubo que esperar a que el AUE introdujera el artículo 130 F.2º para hallar una mención únicamente de carácter indirecto. El Derecho europeo sobre contratación pública ha sido, por tanto, una construcción derivada a partir de algunos principios y libertades económicas consagradas en el Derecho originario'. En directa relación con lo que acaba de indi· carse, debe advertirse, sin embargo, que los principios y que se básicamente de las libertades económicas han de ser respetadas por los Poderes en los contratos que celebren, incluso en aquellos que no alcanzan los umbrales comunitarios o se hallen _ de las normas comunitarias sobre adjudicación de contratos, como ha tenido opor- " tunidad de manifestar el Tribunal de Luxemburgo'. Esto se debe a que el contrato público no es ni más ni menos que una oferta o demanda, según los casos, de bienes y servicios al mercado, y, en consecuencia, sometidas a las nor·· mas comunitarias que las disciplinan y en las condiciones que ellas establezcan. En pocos sectores del ordenamiento comunitario pueden con tanta nitidez los obstáculos que los Estados han establecido a las instituciones comunitarias en su dilatada tarea de elaboración y aplicación de las sucesivas Directivas sobre contratación pública. Como se ha indicado, los contratos celebrados por los Poderes públicos se han convertido en un medio privilegiado -una vez que otras barreras más importantes al libre comercio han sido eliminadas o moderadasde intervención pública en la actividad ecosocial y regional, y ya sea con carácter estructural, coyuntural o sectorial. Pocos nacionales están dispuestos a renunciar a las nor· mas y hábitos que vienen la ción de estos contratos, que rara vez desisten de su de extender la e influencia públicas c•por las más diversos motivos· en unos mercados que contradictoriamente se califican como libres. De manera, que mientras el cuadro normativo está prácticamente acabado -al menos en relación con los actuales objetivos de la Unión-, la realidad de las cosas demuestra que la objetividad, transparencia y no discriminación dista de constituir todavía la regla Naturalmente que la ausencia de una efectiva de la contratación pública comunitaria no sólo es responsabilidad de los Poderes públicos nacionales. La mayoría de las empresas son reacias a reclamaciones contra los Poderes adjudicadores, temerosas de las eventuales represa de esta manera, por tanto, el círculo vicioso en el que se hallan inmersas. Y, por otro lado, muchas empresas se resisten todavía a pre· sentar ofertas a los Poderes adiudicadores no nacionales 6. Nº 24, 2000, pág. 37-56 Regulación comunitaria sustantiva sobre los contratos celebrados en los sectores e;j!ecia/es y su repercusión sobre los contmtos de natum/eza jurídicoprivada Por la técnica de producción normativa comunitaria" y el abuso de una terminología tan burocrática como, en ocasiones, inextricable no han contribuido a facilitar la difusión y comprensión de las normas sobre contratación. 2. Los denominados sectores excluidos. Este estudio aborda principalmente el análisis de la normativa comunitaria sustantiva sobre los contratos que determinadas Entidades, públicas y privadas, celebran en los sectores que quedaron inicialmente excluidos del ámbito de aplicación de aquella regulación. No obstante esta Hmitación, nos adentraremos en el examen de algunas cuestiones procesales por hallarse estrechamente vinculadas a aspectos sustantivos. Nuestro estudio prestará, tras un encuadramiento general, especial atención a lo que consideramos tiene mayor interés desde un punto de vista jurídico: la pretendida mutación de algunos conceptos tradicionales en materia de contratación pública y la aplicación de principios y de la contratación propios de los Poderes públicos a algunas relaciones jurídicas inter privatos. Como primera aproximación, de carácter muy general, adelantamos que las actividades están, como es sabido, vinculadas a los sectores del agua, energía, transportes y telecomunicaciones. El sometimiento de estos sectores a las exigencias comunitarias en materia de adjudicación de contratos no sólo posee una trascendencia económica excepcional, como puede fácilmente intuirse, sobre esta cuestión hemos de volver más abajo, sino que además plantea algunas singularidades que desde luego bien merecen su examen. Debemos advertir previamente que, en reali· dad, no resulta ya muy acertado seguir empleando la denominación de sectores excluidos o exceptuados, toda vez que ya se trata de sectores sometidos". En este trabajo emplearemos indistintamente los términos contratación en sectores especiales, reservados o dirigidos, denominaciones estas que obedecen al hecho de encontrarnos en presencia de actividades en que los Poderes públicos nacionales han asumido su dirección o las han considerado, sin más, como propias, a través de las diversas técnicas que permiten estos efectos. a) Repaso normativo. Hemos de dar cuenta, en primer término, por razones fácilmente comprensibles, de la evolución que ha experimentado la regulación comunitaria sustantiva sobre la contratación pública en estos sectores, repaso que, aunque tedioso, se revela de gran utilidad. Nº 24, 2000, pág. 37-56 REE-38 a ') Su inicial exclusión. Los párrafos 4º y 5º del artículo 3º de la Directiva 71/305 del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras excluyeron de su ámbito los contratos de este carácter celebra-· dos por los organismos de Derecho público que gestionaban servicios de transporte o los celebrados por los servicios competentes para prestar las actividades de producción, transporte y distribución de agua y energía. El artículo 2.2º de la Directiva 77 /62 del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro reprodujo análoga exclusión afladiendo los contratos de suministro celebrados por los servicios que operen en el sector de las telecomunicaciones9• La interpretación del alcance de lo que debía entenderse por sectores excluidos fue "extensiva, abusiva y divergente", en algunos casos, debido a su deficiente y confusa for,. mulación, por lo que las Directivas 88/295 y 89144010 modificaron, respectivamente, la redacción del artículo 2.2º de la y los párrafos 4º y 5º del artículo 3º de la 71/305 11 • El artículo 3º de la Directiva 88/295 excluyó de su campo de aplicación los contratos públicos de suministros celebrados con transp01tistas que efectuasen transportes terrestres, aéreos, marítimos y fluviales y a los celebrados por poderes adjudicadores cuando dichos contratos se refieran a la producción, transporte y distribución de agua potable o por aquellos poderes adjudicadores cuya principal actividad consista en la producción y distribución de energía, así como poderes adjudicadores cuya actividad principal se desarrolle en el sector de las telecomunicaciones. El artículo 1.4º de la Directiva 89/440, por su parte, estableció que sus disposiciones no se aplicaban a los contratos de obras celebrados con transpo1tistas que efectuasen idénticos transportes y a los celebrados por los poderes adjudicadores cuando dichos contratos se refieran a la producción, trans-· porte y distribución de agua potable, así como a los contratos celebrados por los poderes adjudicadores cuya principal actividad consista en producir o distribuir energía. Los contratos de servicios que celebraban las Entidades que operaban en estos sectores también se excluyeron, según dispuso la Directiva 92/50 del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios 12 • Como ha señalado la literatura, con apoyo en el propio tenor literal del Preámbulo de las Directivas precitadas, la exclusión obedeció, oficialmente, a la necesidad de evitar que los contratos celebrados por estas Entidades se sometiesen a la normativa Regulación comunitaria sustantil'CI sobre los contratos celebmdos en los sectores especiales y su repercusión sobre los contratos de naturaleza j11rídicopril'(1da comunitaria en determinados casos -cuando las personas u organismos prestadores de estas actividades estuviesen sometidas a un Estatuto de Derecho público· y no en otros -Entidades de Derecho priva· do-, situación, además, que dependía, lógicamente, de la solución jurídico-organizativa que hubiese decidido cada Estado. Esta circunstancia hubiese provocado inaceptables desequilibrios entre y defr tro de los Estados, siendo necesalio, en consecuen· cia, encontrar otro criterio diferente al jurídico-formal que permitiese superar la citada situación 13 • Esta causa de exclusión debe en realidad, más como una simple justificación, puesto que es bien conocido el papel absolutamente secundario que el ordenamiento jurídico-comunitario y la jurisprudencia de Luxemburgo otorgan a las soluciones jurídico-organizativas que se adoptan en cada Estado y cuando de tal cualificación jurídica se deri· ven intolerables efectos de sustracción. En realidad, la exclusión descansó principalmente en un COfr· junto de factores de carácter político, estratégico, económico e industriaFí. :El juicio que acaba de formularse encuentra su apoyo, en otra exclusión paralela relativa a la comunitaria sobre la empresa pública 15 . La exclusión de estos sectores tendría hasta el momento en que adquirida adoptar una solución definiti· va, de modo que, se adivilrnba como una exclusión de carácter temporal. b ) Su progresivo sometimiento. Estos sectores o dirigidos están sorne· esta idea n1ayor Ü m.enor HU .. ~_U('.1-!.UC:tU, del Derecho comunitario, sobre libertades económicas y no ha sido tanto esta al menos teóricamente, circunstancia la que ha determinado su final sometimiento como la por el Consejo ~ .. ,,~~·~~ de 29 y 30 de marzo de 1985 de la iniciati· va de la Comisión sobre la consecución de un mer· cado interior; el Libro Blanco sobre su realización1 -, por ejemplo, recogió un programa de acción y un calendario para ejecutar la apertura de la contratación pública en los sectores especiales (período 1987-1992), en el contexto más amplio de la supresión de barreras de carácter físico (2ª parte) y con el objetivo de eliminar las barreras a la libre cir· culación de bienes, personas, servicios y capitales1 ". Fue la Directiva 90/531 del Consejo, de 17 de uL.1ucn~ de 1990, relativa a los procedimientos de formalización de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las tele· comunicaciones19, la que sometió a licitación comu· nitaria los contratos de obras y suministros celebra· dos por las Entidades que eierciesen actividades en estos sectores, excluidos los con· tratos de servicios. El primer apartado del artículo 3 7 de esta disposición estableció que los Estados adoptarían las medidas necesalias para darla cum plimiento a más tardar el l de julio de 1992, aunque el apartado siguiente otorgaba la posibilidad de retrasarlo hasta el 1 de enero de 1993. No obstante, el apartado 3 de este precepto estableció que España podía diferir su transposición hasta el l de enero de 1996, y hasta dos afias más Grecia y Portugal, debido a los efectos negativos que podía provocar en sus economías (último considerando del Preámbulo de la Directiva). Poco más tarde, se dictó la Directiva 92/13 del Consejo, de 25 de febrero de cuya finalidad es asegurar la efectiva aplicación de la 90/531, norma correlativa, por tanto, a la Directiva 89/665 del Consejo2 º. Por último, la Directiva 90/531 dejó de "surtir efecto desde la fecha de puesta en aplicación" de la nueva Directiva 93/38 del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de de contratos en los sectores del de los y de las tele· comunicaciones e que hace las veces -como las Directivas 93/36 y 37de texto refundido), dipone el apartado 3 del artículo . Fue esta Directiva la que finalmente sometió los contratos de servicios, que como sefialamos no la 90/531. El artículo de esta nueva Directiva estalímite de el de aunque, no . añade el mismo """""r""''.,. de plazo hasta el 1 de enero de 1997 ··hasta el l de enero de 1998 se concedió a Grecia y por las razones ya indicadas. e) Su incmporación a nuestro ordenamiento de esta m«"-'v" en tspana ha dfa22. Según dispone la Disposición Transitoria sexta de la 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones públicas (en adelante y teniendo en cuenta -entre otras referenciaslo dis· puesto por el Preámbulo2\ las personas y organis· mos públicos de contratación en el ámbito de la regulación comunitaria sobre sectores especiales debían las obligaciones de publicidad en el DOCE en la LCAP desde el 1 de enero de 1996 que se tratase de contratos de obras y suministros ·toda que este le vinculaba por efecto de lo ya dispuesto en la Directiva 90/53P· y desde el l de enero de 1997 en el caso de los contratos de servicios e consultoría y asistencia y de servicios y de y Nº 24, 2000, pág. 37-56 REE-39 Regulación comunitaria s11stcmtii'a sobre !os contratos celebrados en los sectores especiales y su repercusión sobre los contratos de natumleza jurídicopril'ada concretos no habituales). Por lo que a las Entidades de Derecho público se refiere indica que en tanto no se incorporase el contenido de la Directiva 93/38 deberían sujetarse en su actividad contractual a las normas que les resultasen aplicables, respetando los tradicionales principios de publicidad y libre concurrencia2'. La incorporación fue justamente calificada de insuficiente y contraria al Derecho comunitario, por cuanto la LCAP se limitó, en un caso, a exigir el respeto de unas obligaciones de publicidad y, en el otro, a que se respeten exclusivamente unos principios, cuando las imposiciones que se derivan de la Directiva son más amplias26• En relación con las Entidades privadas (principalmente sociedades mercantiles en mano privada y pública), establece el Preámbulo de la LCAP que no se ha estimado procedente por su carácter, justamente, privado incorporar sus previsiones a un tex· to cuyo objeto principal es la regulación de los contratos celebrados por las personas jurídico-públicas, solución que fue ya propuesta tempranamente por la doctrina francesa, recomendando su transposición en texto distinto al Code des Marchés pu!Jlics2''. En cualquier caso, Espafia disponía de plazo para adoptar las medidas pertinentes de transposición, en todo caso de carácter legal'", hasta el 1 de enero de 1996 (obras y suministros) y hasta el 1 de enero de 1997 (servicios)29. La norma que finalmente ha incorporado al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38, modificada por la 98/4/CE, y la 92/13 con la intención, entre otras, de disciplinar los contratos jurídico-privados ha sido la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, cuyo ámbito subjetivo de aplicación alcanza a las Entidades de Derecho público, a las asociaciones formadas por estas Entidades, las empresas públicas y las privadas que gocen de derechos especiales y exclusivos con las cualidades y condiciones que especifica. b) Reflexiones previas. La regulación comunitaria sobre los sectores especiales o dirigidos constituye un buen ejemplo de, por un lado, la dificultad de determinar el límite de la regulación pública sobre las relaciones jurídicas entre particulares, su profundidad, y, de otro, un caso testigo de cómo asistimos desde hace algunas décadas a dos tendencias contrapuestas, a una inversión de los principios clásicos. En efecto, una de ellas de huida de las imposiciones y formas jurídicopúblicas por parte de los Poderes públicos, con la finalidad .. se dicede ganar en agilidad y eficacia, Nº 21, 2000, pág. 37-56 REE-40 para acogerse, por lo general, al Derecho mercantil; aunque en no pocos casos la evasión acaba por tra .. <lucirse en una simple elusión del Derecho mismo 30 . La otra, la paulatina reducción de la autonomía de la voluntad de los pa1ticulares a través de la ampliación del ámbito de actuación del Derecho necesario o imperativo (ius cogens); la proliferación de normas de carácter prohibitivo o preceptivo con el fin de satisfacer diversos intereses públicos. La suma de estas dos tendencias determina una parcial interpenetración de principios y normas del Derecho público y privado, que conecta directamente con las incertidumbres que rodean el concepto y alcance del denominado Derecho económica31. El profesor PIÑAR MAÑAS ha sefialado en relación con lo que se acaba de exponer que, justamente, en el ámbito del Derecho comunitario sobre contratación pública se manifiesta la paradoja refe.· ricia, al establecerse el sometimiento de personas jurídico-privadas a principios y técnicas propios del Derecho públicoó2 . Lo decisivo, siempre que haya un interés público n1·,p~''"t"" amenazado -en este caso, como veremos, se trata principalmente de reconocer y proteger en determinadas relaciones contractuales la plena vigencia del principio de igualdad, el derecho del ciudadano a la asignación equitativa de los recursos públicos (art. 31.2 CE) y no discriminación por razón de la nacionalidad en determinadas relaciones entre particulares en las que una de las partes ha visto suplantada su voluntad por la de un Poder públicono es si se debe o no regular. Está fuera de toda duda, como sefiala PREDIERl, que Estado y mercado constituyen una endíadis necesaria; el Estado no puede prescindir del mercado y el mercado necesita al Estado (la economía no puede no regularse, como indica A.E. toda vez que no constituye una estructura perfecta de autorregulación). Los Poderes públicos no pueden hacer dejación de su función garantizadora de los derechos y libertades a través, principalmente, del ejercicio de la función regulatoria 33 • En tales supuestos, lo que debemos averiguar es si las medidas coactivas dispuestas son razonables y eficaces en orden a corregir las insuficiencias observadas, o, si por el contrario, a la postre provocan situaciones menos deseables que las que se pretenden superar. A la luz de los principios de proporcionalidad y eficacia, el intérprete puede extraer valiosos indicios sobre la bondad de la ordenación pública de la actividad de los agentes económicos; averiguar su grado de idoneidad, necesidad, debida ponderación entre beneficios e inconvenientes y capacidad para corregir las irregularidades constatadas. Más abajo intentaremos responder a estas cuestiones. Regulación comunitaria sustailtiva sobre los contmtos celebrados en los sectores especiales)' su repercusión sobre los contratos de naturaleza jurídico-privada 1. El objeto social de las Entidades u organismos sometidos a la Directiva se ha clasificado en cuatro grupos. El primero consiste en la puesta a disposición o la explotación de redes fijas que presten un servicio al público en relación con la producción, transporte o distribución de agua potable, electricidad o gas o calefacción; o su suministro a dichas redes. El segundo, la explotación de una zona geográfica determinada para la prospección o extracción de petróleo, gas, carbón u otros combustibles sólidos o para la puesta a disposición de los transportistas aéreos, marítLmos o fluviales, de los aeropuertos, puertos marítimos o interiores u otras terminales de transporte. El tercero, la explotación de redes que un servicio público en el ámbito del transpor sistemas automáticos, tranvía, autobús o cableJi. Por último, la a "''"'F'·'""-'"" o la de redes públicas de telecomunicaciones o el suministro de uno o más servicios públicos de telecomunicaciones 35 • 2. .fi:u.hriPftivrni. a) Especialidades. Las Entidades u organismos concernidos por esta Directiva son básicamente de dos tipos. Por un lado, Jos sometidos al Derecho público, como ser, por el Estado, Entes públicos territo·· buena de la Administración instrumental o Asociaciones constituidas por los anteriores. Por otro, aquí reside su singularidad, determinadas Entidades u organismos gobernados por el Derecho privado, y tratándose de empresas de titularidad vada siempre que operen al amparo de derechos especiales o exclusivos otorgados por parte de una Autoridad eompetente de un Estado. Desde este momento centraremos nuestra atención en los conceptos básicos sobre los que se edifican la aludida particularidad, prescindiendo del examen del ámbito subjetivo tradicional por estar suficientemente analizado en otros estudios. Concef)tos básicos. a ) Derechos especiales y exclusivos. El artículo 2º de la Directiva enumera como sujetos contratantes de suministros, obras y servicios, entre otros -y siempre que ejerzan o realicen alguna de las actividades contempladas en el apa11ado 2º de este a11ículo-, a las empresas privadas que gocen de derechos especiales o exclusivos concedidos por una Autoridad competente de un Estado. La coincidencia terminológica con el artículo 90. l º TCE (hoy artículo 86. l) -y, como más abajo scfi.alamos, con algún precepto del Aeuerdo General del GKn: no es casual. La Directiva no ofrece un coneepto de derecho especial o exclusivo mas que de forma indirecta y ejemplificativa 36 . Se ha sefi.alado a este respecto que el concepto de derecho exclusivo es relativamente pacífico, mientras que el de derechos especiales presenta mayores dificultades, como ha demostrado el Tribunal de Luxemburgo a la propia Comisión en el asunto Terminaux de téléconimunícations 37 . En principio, nos parece acertada, como primera aproximación y suficiente para lo que aquí se pretende, la posieión doctrinal que identifica concesión de derechos exclusivos a una empresa que disfruta de una situación de monopolio de iure o el otorgamiento de idénticos derechos a varias empresas, lo que determina que manteniéndose en sí el monopolio de derecho no pueda hablarse de una situa-· ción de exclusividad en la gestión, sino de derechos especiales. En cualquier caso, con independencia de las situaciones jurídicas que quepa identificar con la derechos especiales, su existencia debe provocar, por así exigirlo el artículo algún elemento o efecto de reserva sobre la actividad, de manera que si las habilitaciones administrativas no se traducen en limitaciones de carácter cualitativo o cuantitativo sobre el acceso a la actividad no cabe hablar de derecho especial en el sentido empleado por la Direetiva38• Es necesario enfatizar que en la medida que ese goce desata la aplicación de un jurídico adquirirá impo11ancia la exacta determinación de qué aetividades desarrolladas por la empresa se hallan, en su caso, desconectadas con esa esfera de actuación es decir, actividades se en régimen común o de libertad. La imposición de este régimen específico obedece a que se considera que las empresas privadas que desenvuelven su aetividad sobre la base de estos derechos, en sectores más o menos cerrados a la competencia, no conservan la suficiente autonomía respecto de las medidas o indicaciones de los Poderes públicos como para seleccionar libremente al contratista objetivamente más valioso, lo que se traduce no infrecuentemente en que contraten nacional, compren en casa, dificultando la plena realización del mercado único. b) Medida de los Poderes públicos. Tiene especial interés también aclarar qué se entiende por medida de los Poderes públicos. La doctrina y la jurisprudencia de Luxemburgo han examinado muy cuidadosamente el eoncepto y alcance de este término a los efectos de aplicación Nº 24, 2000, pág. 37-56 REE-41 Regulación comunitaria sustcmtiua sobre los contratos celebrados en los sectores esjJecic1les y su repenusirín sobre los contratos ele n11tumieza jurícllcoprl/Jado del artículo 90 (ahora d Resulta la de una medida pública cuando la conducta de la empresa es, de hecho o de determinada, sin más, por un Poder público, cuando el comportamiento se por la actuación de un Poder cuyo efecto final consiste en suplantar su voluntad. Más dudoso resul· ta, sin embargo, el tratamiento que deban recibir las puras recomendaciones y las medidas de Derecho privado adoptadas por los Poderes públicos39. En cualquier caso, las medidas por la Directiva sustantiva sobre sectores especiales o dirigidos tienen encaje en el actual artículo 86 toda vez que, a de la Comisión, determinan el contractual de la empresa. III. D:ERECHO NECESARIO Y DE PlJBUCO. 1. del Derecho necesario a determinados contratos entre !Jarticul.tu La comunitaria consiste ral el ámbito tradicional de ,.,.,u~."~ las Directivas sobre contratos al considerar como del que nuestro Estado fórma desde Este Acuerdo tenía un ámbito muy limitado de cacióní''. Por último, la necesidad de el anterior, que en cuanto a aplicación efectiva muy por debajo de las que se el 15 de diciembre de 1993 en Ginebra a un Nuevo Acuerdo sobre com/Jras del sector público, firmado el 15 de abril de en desde el 1 de enero de Este nuevo Acuerdo ha extendido su ámbito de aplilos contratos de servicios puros y incluso a los sectores propuso la '-''-Jl.'·""ª'-J'"" y afectando también a ii:;~1tJl1"1es y locales y públicas y los denominados que sólo afecta a las Se que afectase a en mano usceptm1es de sucumbir a las indicaciones de corn.- pre como consecuencia de una oferta sentada por la Comunidad durante las negocia.CH)· nes de Esta dales dificultades debido entidades contratantes a suietos iurídico"orivados. a las uai5.1~.a.u1'L-.u.v1.,.,,, etnpresas que estas últimas se hallen señaladas. Es necesario pn;coaernes de Precedentes. ') En el ámbito internacional. Diferentes internacionales han contratos entre empresas en línea con por el ordenamiento El artículo XVH del Acuerdo de no discriminación contratos de suministro que las empresas del Estado y las empresas, Estados concedieseu pasaron tal cual al artículo 28 de Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica convertido f.HH'-.UU.U;"-AU.•~ en el artículo 90)4°. La necesidad de avanzar en esta materia deteren el marco de los acuerdos Ronda Tbkio la firma de abril de 1979 del Acuerdo sobre r~m 1 w''" desde Nº 24, 2000, 37·56 REE-42 o entidades en vuolica no fuese pasa de ser una u~~''Jº' este los resultados sus estudios prcpa· ratorios· 15 • b) el ámbito del Derecho comunitario. Ya las Directivas sustantivas de generaª las cabe calificar como antecedentes inmediatos de la esDecialidad el ámbito de también contratos empresas. En concreto, las sucesivas Directivas sobre el contrato de obras y suministros los casos, los concesionarios úblkos a celebrar sus contratos el de no discriminación por razón la nacionalidad y '·"'''''~"'''~ nes, el sometimiento asegurase el ,.,,.¡neJ;~;n y exdusivos46 . -..,v"''"Jv Económico y Social por ba~c1011tes a que los contratos de estos por las Directivas. Regulación co1111111itaria sustantiva sobre los contratos celebrados en los sectores esjJeciales y su repercusión sobre los contmtos de naturaleza jurídico-j1rivada '"'-""'~º consiste a través del es1:)e1::1a1es y exclusivos a personas eludir las exicomunitarias. Incluso, si la concesión de derechos especiales y exdusivos se podía provocar que las Directivas careciesen de efecto real' 17 . Esta es la razón por la cual la derogada Ley de Contratos del Estado ya en sus artículos 29 bis in fine y 84 bis, 5º (reproducido en el artículo 238 bis del introducidos como consecuencia de la necesidad de adaptar nuestra legislación a las exigencias comunitarias (reformas introducidas por el Real Decreto legislativo 931/1986) que en los contratos de obras y suministros que celebrasen los concesionarios de servicios públicos debían el principio de no di&- criminación por razón de la nacionalidad. Y ahora la LCAP contempla disposiciones idénticas o correlativas en los artículos 133 y 162 d). A nuestro modo de ver, estos contratos suscritos por concesionarios y los celebrados por las emprey sometidas al Derecho '-''--''·'"'"'"' (como tendremos ocasión de ver más abajo), conservan su naturaleza jurídico-privada, puesto que el acto constituyente de la relación es contractual sin que su naturaleza jurídica se vea alterada en razón de las restricciones dispuestas a la relación constituida18• No en la tradicional a la que nos adscribimos una fractura del concepto tradicional de contrato público49. b) Criterio orgánico de contrato público y Derecho comunitario. Debe tenerse que la pn~tens1lon r;urn . ._.,v.u comunitaria, por lo ducir "revoluciones en los ordenamientos a por ejemplo, de la mutación o redefinición de sus conceptos jurídicos; lo único que de ordi .. nario, es que las nociones propias de cada ordenamiento no puedan emplearse como subterfugio para eludir las obligaciones o imposiciones comunitarias'º. Este juicio es aplicable a la normativa comunitaria sobre donde, como han señalado .... A,~n.HJ:u•n. no se una elaboración dogmática del concepto Administración pública o fundar un Derecho público de la contratación, sino únicamente el establecimiento de unas normas que ·anticen la publicidad y no discriminación en la adjudicación 51 • Como es sobradamente conocido, en los contratos, en sentido estricto, celebrados por los Poderes públicos -dejamos al margen los convenios interad .. ya sean de carácter administrativo o privado, son dos las que aparecen. Por un lado, una Entidad pública, una perso .. na jurídico-pública, un adjudicador en la terminología del Derecho comunitario. Por la otra, en la mayor de los un contratista pri .. vado, situación que sin embargo, algu nas por tanto, pueden existir contratos administrativos, según el principio general enunciado, si una de las partes contratantes es persona jurídico-pública. El criterio o concepto orgánico del contrato público, y de una de sus espeel contrato administrativo, se fundamenta, en efecto, en la cualidad de las partes, en concreto, en la necesidad de que una de ellas sea una persona jurídico-pública. Los contratos entre personas jurídico-privadas son, en consecuencia, como regla general, contratos privados sometidos al jurídico del Derecho común, sin que la de elementos exorbitantes en su clausulado o régin1en mute su naturaleza jurídica. En Francia el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos han admitido, como es sobradamente conocido, la existencia de contratos administrativos entre particulares cuando una de las actuase por cuenta de una persona pública, por entrar en juego las categorías del mandato y la represcntación'3, o por razones hoy ya injustificadas y, en su momento, muy polémicas 51 . En España sólo la que nosotros sepamos, de 16 de marzo de 1973 declaró de forma muy comprometida el carácter administrativo de un contrato celebrado entre la Sociedad Anónima Municipal Nuestra Señora de la Piedad y otra persona jurídico-privada". Este principio o concepción tradicional, si se conecta con otro más amplio .. y a su vez con otra posible funcional mucho más extensa y con claras conexiones con la pretendida crisis de la subjetivista de la Administraciónque en toda relación jurídico-administrativa de una persona juridicopública ejerciendo su poder público 56 • La regulación comunitaria sobre los sectores especiales o reservados no socava, a nuestro juicio, estos principios En nuestra opinión, la Directiva no opta, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español -como se ha señalado, entre nosotros, siguiendo a doctrina francesapor un concepto funcional de contrato público, en sustitución del criterio orgánico. La contratación públi .. ca continua adquiriendo tal carácter en España debi .. do exclusivamente a la presencia en la posición de adjudicador de una Entidad pública, que debe dictar el acto administrativo de adjudicación definitiva que perfecciona el contrato57, como prescribe ahora el artículo de la LCAP (y antes, entre otros, los artíNº 24, 2000, pág. 37-56 REE-43 Regulación comunitaria sustantiva sobre los contmtos celebmdos en los sectores especiales y su repercusión sobre los contratos de naturaleza jurídicoprivada culos 13 de la de Contratos, 109 de su Reglamento y del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales'ª). Los contratos entre particulares aquí contemplados conservan mente su naturaleza jurídica; estos contratos no surgen de un acto administrativo unilateral de una de las sino del encuentro de dos declaraciones de voluntad, del concurso de la oferta y de la aceptación sobre el objeto y la causa que han de constituir el contrato (arts. 1258 y 1261 del Código Civil). Ningún acto administrativo, en al pac· to entre los El que la contraparte resulte identificada en virtud de la aplicación coactiva de unos principios jurídico-públicos no muta, a nuestro modo de ver, su naturaleza jurídica. De la misma manera que, a sensu contrario, por ejemplo, una venta en pública subasta no su naturaleza el hecho de que la ~"""''·"' la aplicación de los currencia. adonción de con nuestra ttadición y genera unas consecuencias que van mucho más allá dd estricto ámbito extendiéndose por todo el teiido de las afectando al uLu1pu y del Derecho administrativo y, si nos apuran, a la onmia distinción entre Derecho testación de la intervención de la actividad_ económica por Darte de los Poderes se cApuc;".>Lu, las Directivas rechazan, corno la calificación de tales mo espec1a11nente SJ.gruncauvo. AsJstrrnos, en rm, a otra restricción más del de la autonomía la de la restricción de la libertad de contratación por razones de interés ¿acaso el hecho de que en las relaciones arrendaticias rústicas y por ejemplo, la libertad de contratación nifica que tales contratos hayan mutado su naturak za inrirlir--n~ni"hr de formularse se ven reforzados si se tiene que Directivas N" 24, 2000, 3756 REE-44 comunitarias sobre contratación manejan un concepto de poderes adjudicadores que se fundamenta en la clara e interesada utilización de una concepción funcional del Estado propia del Derecho pero, insistimos, sin singún propósito dogmático, sino exclusivamente y C) !VOt1HYJI del contrato y orden juris· ción contencioso-administrativa solución se acentúa Preámbulo intenta El conocimiento por tencioso-administrativa de los relaciones contractuales entte Tan sorcuando el es, desde la solución más correcta, fotmal y artificialmente se en dico"adrninistrativos al intercalar una vía administra· tiva y el acto admin:istrativo que en ella debe , salvando de esta dicho sea de forma circunstancial·- también formalmente el carácter revisor de la cioso-administrativa. corno son desde deben conocer los a la contcncioso·admiy bien asentada tradición se recoge ya con toda al 4 de la Santamaría de Paredes6 '. No ha sido esta la solución "''-''""ª"·'v" de los contratos sas que gozan de derechos exclusivos se consideran que carecen, 1og1camente, de la condición de acto administrativo. siendo {mi·· ins· parece exten-· derse en otros ámbitos como el de las sociedades núblicas para construir y contratar obras Regulación comunitaria sustantil'il sobre íos contratos celebrados en los sectores especiales y su repercusión sobre los contratos de naturaleza jurídicoprimda IV. SOBRE LAS PERSONAS CO··PRIVADAS DE lA REGlJLACION COMUNISOBRE I.OS ESPECIALES. l. Sobre las on1lhn~"'" dico-mercantil Se ha señalado que la normativa sobre contratos un caso de elevada o corrección técnico-jurídica en nuestro ordenamiento<"'. Los que deben informar la contratación de las empresas públicas en la fase in fieri de sus contratos así lo demuestrar{' . Un simple jurídico-institucional no que los en forma conducirse con entera libertad en el mercasin 1nerma rectores, con la ínsita a cualquier actuación nv·'""'""'""'-"ª de estos es fruevolución de la actividad consolución que haría innecesaria al menos, en el ámbito contractual de la Administración -bien directamente o a través de sus empresas forma iurídico-nrivadade fórmulas como la del Derecho vo. Nada nuevo, como consecuencia de lo expues-- to, vendrá añadir la sustantiva nuestro ordenamiento relación con la contratación de las del Derecho destacadamente por la autonomía de la voluntad. La verdad real es que está contra .. tando es el Poder una forma por tanto, el Derecho debe levantar el '---~'-~i'--"""" que la fase del hacerlo sometidas por la mayoría de los principios que pre·· siden la actuación pública contractual --p1·mo¡J1cis enunciados en la Constitución y desenvueltos en la normativa contractualen punto a garantizar, entre otros, la igualdad de los ciudadanos ante los benefi.- cios públicos, objetividad en el servicio a los intereses públicos, eficacia y buen del gasto y recursos públicos, etc. Por este motivo, la Transitoria 2ª del Reglamento General de Contratación del Estado vigor en virtud de la derogatoria única de la LCAP) somete a estos cipios -salvo la contratación de las empresas públicas espafiolas. la LCAP en su Adicional sexta, relativa a los de contratación en el sector público, dispone que las sociedades niercantiles en cuyo capital sea mayo-- ritaria la directa o indirecta de las Administraciones Públicas (...) se ajustarán en su actividad contractual a los de ,_,,,,.v.,,.,,.. salvo que la naturaleza de la con estos somete a las empresas que gozan de los derechos ya meritados a limitaciones la fase in que recaen sobre las Entidades y empresas Este sornetüniento se traduce en ~PQrt·irv,;,..,,., carácter y libertad de empresa. Con carácter y para evitar debe advertirse que actividad que se refiere a los contratos que estas empresas celebren con los consumidores o usuarios de los bienes o servi-· los sino a los contratos que celebren sus Esta limitación de la actividad contractual da ha merecido críticas por de algunos autores. por DIEZ MORENO. que la empresa en mano el beneficio Y la cromnPl"1 l!Jl1GlC1011 de una n.,¡-suiauvu suscita cuestoda vez por el 'D:atado de resoecto de las empresas que gozan de dere .. o exclusivos es que los Estados no ii:engan medida contraria Nº 24, 2000, pág. 37-56 Regulación comunitaria sustantiva sobre los contmtos celebrados en los sectores especia/es)' su reperrnsión sobre los contratos de 11atumleza jurídicojHivada pública para instalar los equipos de las redes y b) en el caso de la letra a) del apartado 2, dicha entidad suministre agua potable, electricidad, gas o calefacción a una red que a su vez sea expío· tada por una entidad que goce de derechos exclusivos o espe· dales concedidos por una autoridad competente del Estado miembro correspondiente. 37 · Vid., por ejemplo, ESTEVA MOSSO, C., "La compatibili· té des monopoles de droit du secteur des télécommunications avec les normes de concurrence du Traité CEE'', CDB, 1993, núms. p. 448. 38 -Sobre la dif!cultad de determinar lo que sean derechos especiales y su efecto reserva sobre la actividad: HANCHER, L., "La transposición de las normas comunitarias sobre contratos administrativos en el Reino Unido", en Contratación pública, op. cit.,, p. 114 y SACCHETTINI, A., "La Comunidad Europea y los contratos públicos. Nociones básicas y desarrollo reciente", Contratación pública, op. cit., p. 103, anotación núm. 10. Sobre la distinción de carácter cuantitativo entre derechos especiales y exclusivos, PAIS ANTUNES, L.M., "L, article 90 du Traité CEE. Obligations des Etats membres et pouvoir de la Commission", RTDE, núm. 2, avril·juin 1991, pp. 193 y ss. y DE LA QUADRA-SALCEDO, T., Liberalización de las telecomuniccl· ciones, servicio público y constitución económica europea, CEC (Cuadernos y debates, núm. 56), pp. 61.62. Véase tarnbié:n la importante Sentencia de 4 de mayo de 1988 (As. 30°-87, Corinnc Bodson contra SA Pompes funcbres des libérées), Rec. 1988-5. 39 -Con razón PAPPALARDO señaló tempranamente que la clave del artículo ')0.1 º reside determinar se entiende por medida. En cualquier caso, lo decisivo es determin;¡das reglas que nos permitan indicar con cierta exactitud a atribuible materialmente los comportamientos, sobre todo, en supuestos límite (v. gr. concesionarios), de l'article 90 du traité CEE: Les aspects juridiques", L tmblímw la concurrence, De Bruges, 1969, pp. LAYSEN, G., "Le secteur dans le cadre d'un plan natio· na!", en la misma obra que el estudio de pp. 343 .. DEIUNGER, A., "Les arrides 90 et 37 dans leurs relations avec un de concurren ce non falsifiée", en la misma obra, pp. 393 .. 400 y PAIS AN'TIJNES, L.M., "Vartide 90 ... ", cit, pp. 197 y SS 40 -Con el objetivo de vigilar su se estableció un sistema de notificación de las operaciones realizadas, que fue frcn1cntcmcnte incumplido (o no se notificaba o se notificaba sefüilando el Estado carecía de de esa natu· raleza). adcn!fís que al precepto en le afectaron cict"· tas excepciones establecidas por el propio Tratado. Al parecer, notificó los contratos de suministro celebrados por la CAT, y más tarde por el SENPA, CAMPSA y TABACALERA. Vid. AVILA, A.M"., CASTILLO URRU TIA, JA. y DIAZ MIER, M.A., del comercio interna cional tras la Ronda Madrid, 1994, pp. 159160. 41 · Un Protocolo adicional de modif!cación del Acuerdo, firmado también en Ginebra el. de febrero de 1987, entró en vigor el 14 de febrero de 1988. 42 Aunque vinculado con anterioridad por su a la Conmnidad. expresamente el Tratado de Adhesión Lisboa .. Madrid. 43 -En su vertiente por sólo se a los contratos, y no todos, de suministro (y a algunos servicios ligados al suministro de bienes) y contratos de leasing-en virtud del Protocoloque superasen un determinado umbral y única" mente a las compras de los Poderes públicos cemrales. 44 .. Su contenido puede consultarse en el al BOE de 24 de enero de 1995, pp. 227·242. Este Acuerdo se ha integrado en el ordenamiento jurídico comunitario en virtud de la Decisión 94/800/CE del Consejo de de diciembre de 1994 (DOCE L 336, de 23 de diciembre). Su posición ierárauica es de subordinación al 'Ií'atado, pero de "'"'m",, .. ,,, derivado. Vid. al respecto el comentario de J. Nº 24, 2000, pág. 37-56 lo 228 en Trailé instituant la CEE, Economica, Paris, 1992, en especial, pp. 1446 y ss. y ALONSO GARCIA, R., Derecho comu .. nitc1rio. Sistema constitucional y administrativo de la Comunidad Europea, ed. CEURA, Madrid, 1994, pp. 245 .. 247. 45 .. Sobre todo lo expuesto, KARRER, A., ''La Libérnlisation des achats publics dans le cadre du GATT", Aspects du droit ... op. cit., pp. KING, M. y GRAFF, G. DE, "L' Accord sur les marchés publics dans le cadre de ! 'Uruguay Round", R.1lHJ.E., 4/1994; RAPP, L., "Les marchés des cntrcprises publi ques et les accords du GATI"', A}DA, 1/1995, pp. 9-10; TERNE'DUl, P., "Les sources du droit eles marchés publics", Droit eles marcbés publics, vol. I, éditions Le Moniteur, 1993, pp. 6 y ss. (con las actualizaciones correspondientes); JANOT; P., "Les accords intemationaux sur les rnarchés publics: Des résultats réels mais limités", RFAP, núm. 33, 1985; EECKHOU1~ P, The European intemal market..., op. cit., pp. 302-304; LOPEZ LOPEZ, N., "Acuerdo sobre compras del sector público", Boletín económico de ICE, 1994, pp. 139 y ss. (en especiai, pp. 140 .. 142) a quien pertenece el entrecomillado del texto, núme., ro extraordinario dedicado a la Ronda Uruguay del GK!T; MARGUE, "f. .. J..., 'Touverture ... ", ciL (3e et dernicre partic), R.lVJ. UE., 4/199 l, pp. 163 y ss.; KUIJPER, P.J., "The conclusion ancl imple· mentation of the Uruguay Round results by the EC", European journal o/ fntematíomtl Law, vol. 6, núm. 2, 1995, pp. 237259; OJEDA MAR!N, A., "La Comunidad Europea y e! GATT .. " cit.; BASSOLS COMA, M., en la obra colectiva Derecho de los contratos públicos" Madrid, 1995, pp. 98°100; SANTIAS VIADA, JA., SANTAMA!UA DE PAREDES, V LOPEZ BLANCO. C., Fl cit, pp. 4043 y DIAZ MJEH, M.A. AVHA ALVAREZ, A.M", "El nuevo acuerdo sobre contratación , NUE, núm. l::B, 1996, pp. 53·65: MANIN, Ph., "A propos de I'accord instituant mondiale du commer" ce de L1ccord sur les marchés publics: la question de nnv(» cabilité des accorcls intcrnatiornmx conclus par la Conmmnauté 1997·3 y OLIVERA MASSO, P. "La mática wbre la delimitación del ámbito de las normas internacionales sobre contratación instrumental en las Directivas ele la Comunidad Acuerdo de contratación del Comercie 80/271/CEE, de 10 de diciembre de 1979 (DOCE ma1"1,o de 1980), por la que se en nombre de la Comunidad el viejo Acuerdo y ele 16 de noviemhn:' de 1987 (DOCE :145, de 9 de diciembre de 1987), de ción del Protocolo de 1987. ..j6 Véase. por la Directiva 71/:)04, de 26 de de 1971, rebtiva la de restricciones la libre pre~· tacJ.ón servicios t?n el sector de los contratos """"'"A' obras y a la de contratos públicos obras por medio de agencias o sucursales (DOCE L 185, de 26 de julio de 1971). Esta norma cita a su vez las Directivas 64/427 /CEE 64/429/CEE, de 7 de julio de que ya en rn.ateria de contratación entre la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad. Vid. LOPEZ·FONT MAR .. J.E, "La apertura de los ",cit., p. 31:1. En este sentido, WEISS. E, Pub!ic procurement ... op. cit' p. 45. 48 Véase sobre la naturaleza de los contratos celebrados por los concesionarios, entre nosotros, HEHNANDEZ,]., "Sobre la natura/e.za jurídica de Zas relacfo .. concesionarias", RRIA en, por Los principios de la mteva Ley de Forzosa, Civitas, Madrid, 1984, p. 203. En contra, por RIVI\RO YSERN, E., El Derecho administrativo y las relacíoizes pp 175 ss. (siguiendo a BENOIT~ ALESSI orc>wcc1on del usuario de los servicios , RAP, núrn. 87, 1987, pp. 229 y ss. y GARHlDO LOPERA, JM", El co de abastecimiento de aguas a poblaciones, l.E.A.L, Madrid, Regulación comunitaria sustcmtiua sobre los contratos celebrados en los sectores especiales y su repercusión sobre los contmtos de naturaleza jurídico-priuada 1973, pp. 274 y SS. 49 - El profesor M. VINYOLRS I CASTELLS se ha pronunciado en favor de esa fractura en los contratos celebrados por concesionarios en La adjudicación de los contratros públicos, Civitas, 1995, p. 31. 50 - Vid. algunas consideraciones al respecto en CHITI, M.P., "Regulation ... ", cit., p. 375 y ZILLER, J., "Droit administratif et droit communautaire: du bon usage du principe ele subsidiarité", Mélcmges René Cbapus. Droit administratif, Montchrestien, Paris, 1992, pp. 681 y ss. 51 ·· Vid. Contratos ... op. cit., p. 223 y "El Derecho comunitario ... ", cit., p. 51. 52 ·· Por ejemplo, la LCAP en el artículo 132, reproducción del artículo 29 bis de la Ley de Contratos del Estado, enmarcado en el Título dedicado al contrato de obras públicas -ubicado en una sección específica dedicada al resucitado contrato ele concesión de obras públicas-, contempla la posibilidad de situar en la posición de concesionario, de adjudicatario de un contra-- to administrativo, a un Poder público. Véase, por ejemplo, a este respecto el artículo l ter 3 de la Directiva, ya citada, sobre coordinación ele los procedimientos de celebración de los contratos públicos de obras 89/440 (DOCE L 210 de 21.7.1989, p. 1). Sobre la condición conjunta, cada vez más habitual, de poder adjudicac!or-concesionario, Llorens, F, "La réglemcntation communautairc des marchés publics et le c!roit des conccsslons ", RlvlC, núm. :152, 1989, pp. 608 y 618. La doble de Poder ge a finales del XIX y principios del presente siglo con vigor en el ámbito municipal al calor de la incipiente actividad de las Entidades locales, asumiendo éstos la condiconcesionarios del Estado. La doctrina ha eludido un estudio en de esta figura concreta, limitándose a calificarla A. DE LAUBADERE, como noción monstruosa, por reltición a la teoría clásica), vid. GARCIA DE ENTERRIA, E., "La actividad industrial y mercantil ele los , RAP, núm. 17, p. 97 y ENTRENA CUESTA, R, 'Consideraciones sobn: la teoría general de los contratos de la Adrninistracíón", RAP, núm. 2'1, en pp. 67 y ss. En realidad. la doble condición de Poder aparente que real dado que su rio yuxtapone sobre su condición de la faceta de Poder tiene por facilitar el ejercicio de las exorbitantes por parte del Ente adiudicador en beneficio del buen cumolimicnto del contrato. 50 de enero de 1931; arrét Prade, arret Sté Schwartz de 24 ro J 954; arret de de junio de · Socíété pement de lct monljJellié1eti11e de 30 de mayo de 1975; Dame Cufard 18 de junio de 1976 y Sté des autoroutes de !a Rb6ne de 3 de marzo de 1989. 54 -En concreto, en el supuesto de contratos entre una empresa mixta concesionaria de una autopista o carretera otra empresa en mano orden a la de las obras correspondientes (asunto Bntnprise Peyrot c. Société de l'autoroute Estérel-C6te d';-izur, de 8 de julio de 1963). 55 Vid. DE LAUBADERE, A., VENEZJA, J-C y GAUDEMET, Traité de droit L.G.DJ, París. Tomo I", ed., pp. 691 y ss. (con mención a las nuevas tendencias abiertas a través de la noción de por el Consejo de Estado y el Tribunal ele Conflictos); FERNANDEZ RODRlGUEZ, T.-R., "¿Contratos administrativos entre personas privadas?", REDA, núm. 1974. pp. 115-118 y MONTOMAR'11N, op. En a que el texto, señala TR FERNANDEZ, siguiendo a NEGRlN (L'intervention des personnes morales de Droií dans l'action aclministrative), que el criterio que la decisión del Tribuna! de Conflictos de considerar ele carácter administrntivo contratos entre p<ixticularcs obedeció a la necesidad de la de las grandes obras concel)cnn1 que a la vista de la tendencia creciente. ya en acudir a la empresa privada para la ejecución ele este tipo de obras debía consecuentemente calillcarse de obsoleta. Por otro lado, casi simultáneamente al asunto E'lltreprise Peyrot se dictaron diversas decisiones en asuntos correlativos calificándolos como privados, precisamente por la ausencia de una persona pública (S.NCE c. Solon ele 17 ele enero de 1972; Sté des grands travaux aljJins de 10 de noviembre de 1972 y Sté imnob. de StGmtien de 2 de febrero de 1972). Vid. también GARCIA DE ENTERRIA, E. y FERNANDEZ RODRIGUEZ, T-R, Curso de Derecho adininistratiuo, vol. Iº, séptima ed., Madrid, 1995, pp. 668 y ss. y LLORENS, F., "La réglementation .. .'', cit., pp. 617 y ss. y 623 (anotación núm. 105) y, sobre la diferencia, entre concesión de servicio público y mandato tácito, del mismo autor, "La définition actuelie ele !a concession de service public en Droit interne", en el opúsculo colectivo, La concession de service publicface au droit communautaire, ed. Sirey, Paris, 1992, pp. 48-50. 56 -Sobre la existencia de relaciones jurídico-administrativas entre particulares véase el estudio de RIVERO YSERN, E., El Derecho administrativo y las relaciones entre particulares, op. cit., pp. 126 y ss. En general véase también GARCIA DE ENTERRIA, E. y FERNANDEZ, T-R., Curso ... op. cit., pp. 41 y ss. Es posible, en determinadas circunstancias, la existencia de relaciones jurídico-administrativas entre cuando uno de ellos asume la función propia de un Poder público, cuando en su nombre, por delegación, facultades o prerrogativas, que le permiten decisiones de imponer a terceros. También este caso resulta reveladora la experiencia del Estado vecino. La postura tradicional Francia consistió en sdí.alar qne los actos administrativos no pueden provenir de personas privadas, aunque, la ha admitido desde los años cuarenta en algunos casos suscitando vivas controversias, la de que determinados que gestionan servicios cos administrativos, un primer momento, de industrial y comercial, más tarde, incluso, en los tiempos Ja:; sociedades mutualistas la social (personas estando dotados dicy actos administrativos. "Decadencia del punto de vista "'º"'"'-" definición del acto administtativo Derecho francés: los actos administrativos de origen , REDA, núm. 4, 1975, pp. Lo mismo en Italia, PICOZZA, E, "La contratación en Italia'', op. cit., !49ySPAM· PINATO, B., "SuJr estensione della amministrativa agli atti del privato concessionario", Foro Amm., 1')9":'-3. La doctrina francesa explica satisfactoriamente que algunos preceptos del ordenamiento atribuyan la cualidad de administrativos a determinados actos dictados por concesionarios como, por en los at~dculos 126,3 del RSCL y 205.2 cleí RGCE (Vid. "º'"·'·"rn"'"'"' SAJAS HERNANDEZ,J, "Sobre la naturaleza.,.", cit., p. 44y GAR· CIA DE ENTERRIA, E. FERNANDEZ, Curso ... op. cit., p. 42). Lo decisivo en estos casos es que un contratista nombre de nn Poder facultades Sin a pesar ele tal ejercicio de faltan autores que niegan la de administrativos a tales actos, por exigir la presencia ineludible de la Administración, indicando que a lo sumo exisürán actos que efectos conforme al Derecho administrativo (ENTRENA CUESTA, R., Curso de Derecho Administmlivo I/L Tecnos, J.. 1" ed., Madrid, 1995, p. 57 -Recientemente, sobre la naturaleza y fundamento de la contratación MARTINEZ JL "Examen ... ", en pp. 369-370 y 373--574 y del mismo autor "Naturaleza de los contratos a la luz del Derecho español, su f1.mdamento y sus consecuencias", Derec!Jo adminislmtiuo. Obra colectiva en al profesor S. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, !998, pp. 947 )'SS. Nº 24, 2000, 37-56 Regulación comunitaria sustantiva sobre los contmtos celebraclos en los sectores especiales y su repercusión sobre los contratos ele naturaleza jurídicojJrivada GIMENO FELHJ se ha pronunciado por esta mutación en su obra ya citada en este trabajo (p. 106), siguiendo a F LLO· RENS ("La réglemcntation eommunautairc des marchés publics et le droit des concessions", RJVIC, núm. 332, 1989, pp. 623· 624). Por el contrario, F. DIEZ MORENO se ha manifestado en favor de su naturaleza jurídico-privada ("Los denominados sec· torcs excluidos: agua ... ", pp. 964-966). 58 · Véanse abundantes referencias jurisprudenciales sobre esta cuestión en SOIAS RAFECAS, J.M" DE., Contratos admi .. nistrativos y contratosjJrivados de la Administración, 'fecnos, Madrid, 1990, pp. 16&167. 59 · Con razón se dijo que "( .. .) una verdadera doctrina del contrato administrativo prolonga sus efectos hasta la teoría general del Derecho administrativo". Vid. GARCIA DE ENTE· RRIA, E., "La figura del contrato administrativo", RAP, núm. 41, mayo-agosto, 1963. 60.. HECQUARD-11-IERON, "La notion d 'Etat en droit communautaire", RTDE, núm. 26, 1990, p. 702 y AYMERICH CANO, C.I., "Entes instrumentales y Derecho comunitario de la contratación pública: el concepto de organismo de Derecho jJúblico", Cuadernos de Derecho Público, núm. 6, 1999. 61 "Atmque se ha valorado la oportunidad de reservar la resolución de los recursos por incumplimiento de la Ley a ins· tancias jurisdiccionales del orden civil, se ha optado finalmente por su tratamiento administrativo. Ello ha sido así porque los operadores de estos sectores deben cumplir, sin duda detcnninadas normas de Derecho público como contrapartida por los derechos exclusivos o especiales de los que disfrutan para la prestación, en la mayoría de los casos, de servicios esenciales para la comunidad. La intervención de los órganos adrninistrati· vos abrirá a los interesados, en todo caso, la vía jurisdiccional contencioso-administrativa como garantía última". 62 · El profesor MARTINEZ I.OPEZ-MUÑIZ ya había advertido que la naturaleza jurídico-privada ele estos contratos habría de tener sus naturales consecuencias en el plano jurídico pro· cesa!: "Esa aplicación de ciertos principios y reglas propias del derecho de la contratación pública a ciertos contratos privados comportará, en suma, un incremento del ius cogens sobre la celebración de tales contratos, condicionándose por esa vía con más intensidad la validez de su perfeccionamiento y constitución, pero no perderán su naturaleza jurídico-privada, !o que tendrá toda su importancia tanto en el orden jurídico-sustantivo como en el jurídico·procesal", "Examen ... ", cit., p. 374. No obs· tante, este autor ya advertía (en nota núm. 42 de este estudio), siguiendo las sugerencias de DIEZ MORENO ("Los sectores excluidos ... ", cit., p. 969) que quizá podría aceptarse el establecimiento de un control administrativo del cumplimiento ele ciertas regulaciones imperativas por parte de los destinatarios, de manera que tal intervención abriese la vía contencioso-adminis· trativa. En nuestra opinión, el establecimiento de la vía administrativa y el sometimiento al control contencioso por parte de la Ley 48/1998 creemos que descansan fimclamentalmente en una deficiente comprensión de la verdadera naturaleza jurídica de los contratos que en estos sectores celebran las personas jurídi .. co-privaclas. Véanse además las opi11iones al repecto de GARCIA DE ENTERRTA, E., "Ambito de aplicación de la Ley (arts. 1 a 9, inclu .. sive)", Comentario a la Ley de contratos ... op. cit., p. 130; RAZ· QUIN LIZARRAGA, M. M"., Contratos ... op. cit., pp. 262 y ss. y DIEZ MORENO, E, "Las dificultades de la incorporación al ordenamiento español de las Directivas comunitarias sobre contratación de los sectores excluidos", Noticias CEE, núm. 71, 1990, pp. 61 y SS. 63 Vid., entre otros, BRUNELLI, P., .Marc/Jés jJublics ... op. cit., pp. 46 y ss.; ROUQUETfE, R., "Les marchés semi-publics", A]DA, nº spécial, juillet-aoút 1994, pp. 18 y ss.; VANDERi.VlEEREN, R., "Le référé administratíf précontractucl", A]DA, nº spécial, jnillet-aoüt 1994, pp. 91 y ss.; RlCATIE, ]., "A propos de l'introduction dans une Directive communautaire .Marchés publics de la conciliation en tant que procédure ele Recours", Gazette du Palais, 1992 (ler sem.), pp. 362 y ss.; PHIUPPE, X., Nº 24, 2000, pág. 37-56 fillE .. 54 "Les marchés publics", Annuaire EurojJéen d 'Administration jJublique 1992, Paris, 1993, pp. 380 y ss.; MAUGÜE, CH., "Bilan del' actua!ité communautaire, législative et réglementaire 1991· 1992", A]DA, mars 1993, pp. 171 y ss.; PH. FLAMME y M.-A. FI.AMME, "La Loi du 24 décembre 1993 sur les marchés publics: Revolution ou Europeanisation?", journal des tríbunaux, 14 mai 1994, en especial pp. 396·397; TERNEYRE, PH., "I: émer· gence d 'un recours contentieux du troisieme type", Actualité Législative Dalloz 1992 (Se Cahier), pp. 82 y ss.; etc. 64.. Vid. FIAMME, M.-A. y FI.AMME, P., "La réglcmenta· tion ... ", cit., p. 38. 65.. Vid. MARTINEZ LOPEZ.MUÑIZ, J.L., "¿Sociedades públicas para construir y contratar obras públicas? (A propósito de algunas innovaciones de la Ley de acompañamiento de los Presupuestos del Estado para 1997)", RAP, núm. 144, 1997, en especial, p. 70. 66.. ARI!\10 ORTIZ, G., La reforma de la Ley de Contratos del Estado, Unión Editorial, S.A., Madrid, 1984, p. 13. 67 ·· Véase RNERO YSERN, E., "Los contratos de las empre· sas públicas estatales", en la obra colectiva La empresa pública esjJaíiola, Ministerio de Hacienda, I.E.F, Madrid, 1980, pp. 349· 387 y MONTOYA MAR.TIN, E., Las emjJresas públicas .. ., op. Cit., pp. 496 y SS. 68 · Vid. sobre lo expuesto MARTINEZ LOPEZ·MUÑIZ, ].L, "E1:amen ... ", pp. 370 y ss. 69SAL.A.S HERNANDEZ, J., "Sobre la naturaleza ... ", cit., p. 44. 70 A este respecto conviene tener presente que el Libro blanco sobre la realización del .Mercado Interior ofreció dos opciones en orden al efectivo sometimiento de las adquisicio .. nes en los sectores excluidos a las exigencias derivadas, sobre todo, del principio de no discriminación por razón de la nacio· nalidad ele estas empresas, la primera, una regulación específica a través de Directivas o, bien, la aplicación de los antigüos artÍ· culos 85, 86 y 90 del Tratado. 71.. Vid. DIEZ MORENO, E, "La propuesta ele Directiva por la que se someten a normas de contratación pública a las entidades que suministran agua potable, energía o prestan servicios ele transporte", Noticias CEE, núm. 52, mayo 1989, pp. 53, 55 y "Los denominados ... ", cit., pp. 933-934 y con LOPEZ·IBOR, V, "La contratación administrativa en la Unión Europea y el ordenamiento español", Política Exterior, núm. 43, 1995, pp. 146 y ss. y DE SOLAS RAFECAS, J.Mª, "Los procedimientos de selección de contratistas y de adjudicación de los contratos de la Administración, y en especial del contrato de obras públicas, en el proyecto de Ley de Contratos ele las Administraciones públicas", en Contratación jJúbtíca, op. cit., p. 79, anotación, núm. 8. Véanse sobre las dificultades y dudas aludidas en el cuerpo del texto, por ejemplo, LLORENS, E, "La réglementa· tion ... ", pp. 621, anotación núm. 94, y 623; EurojJe Información Internacional, núm. 2280, de 19 de julio de 1989 y 1.0PEZ-ROMERO GONZALEZ, Mª.P, "Procedimiento de recur· so en materia ele contratación pública en la CEE", Castilla y León en Europa, núm. 27, 1991, pp. 21-22. 72 .. En este sentido, en el Consejo del Mercado Interior de junio ele 1989, la inclusión ele las sociedades privadas en los pro· yectos motivó la oposición de algunos Estados miembros, por considerar que estas empresas no debían someterse a fórmulas burocráticas. Alemania, por su parte, exigió un especial cuidado en la elaboración ele la Directiva 90/531 en punto a eludir posi· bles colisiones con los preceptos de su norma superior que con· templan derechos ele las empresas. 73 -Vid. BAR..NES, ]., "Introducción al principio de propor .. cionaliclad en el Derecho comparado y comunitario", P..A.P, núm. 135, sept.·clic. 1994, pp. 500 y 516. 74 Sobre la exclusión de las concesiones de servicio públi· co, por ejemplo, FLAl\1ME, Ph. y FIAMME, M.-A., "Les marchés publics de Services: diretive du 18 juin 1992", R.MC, 1993, pp. 155 y SS. 75 .. Debe advertirse que en numerosos supuestos -en las concesiones administrativas, v. gr ... la base material sobre la que Regulación comunitaria sustantiva sobre los contratos ce/ebmdos en los sectores e,1peciules y su repercusión sobre los cnntmtos de natumleza jurídicopricada se presta el servido es de propiedad privada, según se desprcn· de ele no pocas normas reguladoras de estas actividades, ac!qui· riela y renovada con fondos privados, con independencia de su ulterior reversión al Ente concedente del servicio, una vez extin· guido el plazo concesional, momento en el que a ser de titularidad pública. Es decir, que lo que constituye la base física sobre la que se desarrolla la actividad prestacional es de propie· dad privada. Como es sabido, en realidad, no hay acuerdo entre la literatura sobre quién sea el propietario de los bienes aportados por el concesionario afectos al servicio y sujetos a reversión durante el periodo concesional. Para algunos autores, con apo· yo en la doctrina francesa, se trata ele bienes que ya son propie· dad del Ente concedente de la gestión del servicio público. Por el contrario, para otro sector doctrinal, por influjo de la doctfi.· na alemana, continúan siendo bienes propiedad del concesio· nario, perdiendo su titularidad en el momento ele la reversión. Vid. una síntesis de estos planteamientos en VERA JURADO, DJ, "El régimen jurídico del patrimonio de destino en la con· cesión administrativa de servicio público", RAP, núm. 109, 1986, pp. 222-229 y ARIMANY 1Ai1\10GLIA, E., La reversión de instalaciones en la concesión administrativa de servicio público, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 69-99. 76 · Vid. FLAMME, Ph. y FIAMME, M.·A., "La panoplie ... ", pp. 348-349; MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ, J.L, "Examen ... ", cit., p. 373 y AUBY, J.·E y BRONNER, E, "L'Europc ... ", cit, p. 259. 77 - Vid al respecto BROWN, A., "1Z1e extension ... ", jJ. 744. 78 De hecho hubo dos Propuestas ele Directivas, una sin· guiar para el sector de las tdccomunicaciones. Quizá, desde este punto de vista, el grado de utilidad ofrecido por regulaciones comunitarias singulares hubiese sido más elevado, a pesar del riesgo ele fragmentariedad y complejidad que este tipo de soluciones conllevan. Véanse ambas propuestas en COM (88) 377 final·SYN 153, de 11 de octubre de 1988, DOCE 319/2 de 12 de didem· brc de 1988 y COiVl (88) 378 final-.SYN de la misma fecha que el anterior, DOCE 40/5 de 17 de febrero de 1989. La adop· ción final de una única Directiva fue propuesta por el Parlamento Europeo. 79 · Vid. FLAMMF, Ph. et FLAMME, M.-A., "La cit, pp. 349 y 365-366. Véanse, a este respecto, los considerandos núms. 16 a 19 del Preámbulo de la Directiva 93/38 y los considerandos 12 y 13 de la Directiva, ya citada en este trabajo, 94/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de l 994, reJa,, tiva a las condiciones para la concesión y el ejercicio de las auto· rizaciones de prospección, exploración y producción ele hidro· carburos (DOCE L 164 de 30.6.1994). 80 · "Introducción al principio ... ", cit, p. 506. 81 · Vid. "El intento de huir del Derecho administrativo", cit., pp. 233 y ss. Digo en líneas generales en el texto porque ni siquiera, como es sabido, el Código Civil se resistió en el momento de ser alumbrado a incorporar preceptos de Derecho necesario, como recuerdan GARCIA TORRES, J y JIMENEZ· BLANCO, A. en la Introducción a su obra Derechos fundamen· tales y relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1986, p. 14. 82 "La réglementalion ... ", p. 623. 83 "The extensíon ... ", cit., pp. 746 y ss. 84 · Vid, por ejemplo, SUAY RINCON, J, "El principio ele igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", Estudios sobre la Constitución esjJafiola, Homenaje al profe,, sor Eduardo García de Bnterría, vol. Il°, Civítas, 1991, pp. 852 y SS. 85 · Vid. GARCIA TORRES J Y JIMENEZ-BL\NCO, A., Derecbo fundamentales...cít, pp. 15 y ss. y 139 a final y LAGU· NA DE PAZ, J.C., "La renuncia ... ", pp. 214-215. Véase también la interesante recensión de]. BALLARTN UUBARREN a la obra de GARCIA TORRES y JlMENEZ BLANCO, RE1JC, núm. 1988, pp. 283·315, donde por cierto el autor no acierta a comprender la para él aparente desigualcl;td que sig·· nifica adjudicar el contrato público al mejor postor (p. 293, nota núm. 5} N" 24, 2000, 3756