Los grupos de sociedades: el Derecho Español en el contexto europeo

Los grupos de sociedades: el Derecho EsjJaFíof en el contexto europeo. Marcos Sacristán Catedrático de Dcho. Mercantil Universidad de Valladolid España 1. · Reflexionar y escribir en este momento sobre un tema relativo a la empresa y al mercado exige adoptar una perspectiva supranacional. Hacerlo des·· de el punto de vista del te cultural y la necesidad de no pio Ordenamiento Jurídico dota a la reflexión de especial complejidad, no dispensa de adoptar esa Esto moverse con el cuidado que la comparación jurídica en el contexto de la cual y por razón de la materia importancia la utilización de elementos del razona· miento económico.2 Cuando se trabaja con el pie forzado de la inclusión del propio Estado en tm espacio de económica, con su necesario armazón de carácter jurídico, es preciso tener en cuenta tanto los objetivos de esa unión, como los instrumentos jurídicos, establecidos para consegtür· los. Cuando se hace desde España es preciso, pues, tomar en consideración de manera fundamental el contexto de la Unión Europea (UE) en todas sus ver· tientes. En la medida en que el fenómeno de la integración económica tiene manifestaciones fuera del ámbito europeo lo que en él sucede puede resultar ilustrativo para otros que, como el progresan con sus propios instrumentos y ritmo hacia la configuración de un mercado común que requiere, entre otras cosas un cierto grado de armonización del régimen sobre las formas de empresa. Aquellas exigencias se dan, además, y de una manera muy especial, en el tema de los grupos de sociedades o grupos de empresas. De un lado por·· que, pese a lo reducido del Derecho de cuño eurocomunitario elaborado e incorporado a los ordenamientos de los Estados Miembros (EE MM), la vocación internacional de la gran empresa, de la que el grupo es una de sus expresiones más características 3, lo muestra como una de las vías preferentes para consolidar el mercado -común, interior, o único - propio de del espacio económico europeo que, en primera instancia, pretende la UE y en buena medida ha logrado. Por otro, porque el reconocimiento del fracaso de viejas propuestas de unificación del Derecho en esta materia, lejos de llevar a una renuncia de ese propósito, acaba de generar un relanzamiento de la propuesta armonizadora, ciertamente sobre bases distintas a las que servían de apoyo al intento y con un menor contenido; tanto las líneas como los objetivos concretos se recogen en el documento recientemente publicado por el Fomm Europaeum (en adelante porque el núcleo del Derecho español sobre grupos, en concreto el de carácter societa1io, al que me referiré preferentemente, lo constituye un conjunto de normas promulgadas en aplicación del Derecho de la UE, es decir, es el resultado de adaptar nuestro derecho de sociedades a las directi·· vas comunitarias aprobadas en esta mate1ia. 5 2 .. No cabe duda de que entre los temas abiertos en el actual Derecho de sociedades y, más ampliamente en Derecho de la empresa en general, 6 como uno de los de mayor entidad, por lo que cabe deducir de su evolución en los últimos años, también de mayor dificultad y, en estos momentos ··· puede añadirse-, de más el relativo al fenómeno de los grupos7. 2.1.- Cualquiera que sea la amplitud que se de a la noción de grupo -grupo de empresas, especial· mente de estructura societaria y fundamental, pero no exclusivamente, de sociedades de capitallo cierto es que la actividad empresarial, tanto la que se desarrolla en el ámbito de los Estados, como especialmente la que tiene carácter transfronterizo, dimensión "global" o universal, está protagonizada por organizaciones empresariales cuya estructura es la que suele identificarse con la propia del grupo. General Motors, Shell, o Siemens, no son sino algunos ejemplos especialmente significativos en el plano más amplio de las relaciones económicas de carácter supranacional ª. Es cierto que esta afirmación debe matizarse, en el sentido de que este modo de constituir grandes empresas, a partir de otras pre· existentes, es decir mediante la concentración, no Nº 24, 2000, pág. 02-36 lU<:E·3 Los grupos de sociedades: el Derecho Es{Jctl1ol en el conN!,>:to europeo, ha al método más antiguo y con°" cido por el Derecho de la como muestra la inte111acional y concretamente la europea. No obstante la flexibilidad de articula .. ción que el grupo proporciona a la gran empresa da a que incluso las empresas que recurren a ese ~ .. :dimiento y, por tanto, las resultantes de esas se articulen internamente en forma de grupos. La noción grupo, si es que hablarse de una noción Jurídica de ese fenótfü,uv como en el campo que ,,,,u"''·"'-'ª' al n1enos, de una co1núnrnente del grupo, que evocan una buena de las nociones y esencial· mente coincidentes en lo que a los rasgos de esa estructura, pese a sus diferencias concretos. Como para carácter funcional" 10 De la dificultad para establecer sistemático y más o menos corrmlcto del en , , la observación evolución de este sector del Derecho de los de la UE un resultado lo re la armonización realizada hasta como veremos y no demasiado "~''"'"~' en la consideración individualizada de lo do por uno de esos Estados. 2.3." Sobre esa la necesidad y la abordar la tarea de dotar a la normas que han de operar Nº 24, 2000, pág. 0236 Los grupos de sociedades: el Derecho ii;paiíol en el contexto europeo. LUHU:::111¡yMUd:"J y valo'" americana y Por lo que surge del Kom:em. El Derecho le y coherente del Derecho de grupos hecha desde la con una cierta en todo el ámbito de directrices u órdenes al resto de las sociedades que lo integran, una condición más, la realiza· ción de '""c'" 5 vua """V'"'·"ª' la denontinada de "los contratos . Celebrado éste se reconoce el interés del grupo como A falta del mismo y del reconocimiento y protección del interés del grupo y de la facultad de tir órdenes por la ernpresa cabeza del grupo, la tuación de la para que se tan directrices por la etnpresa uvumumc'- tiene su tiende a que, por vía dificultar tanto de como la efectiva obtención del interés del grupo En su estas normas darán a una dicotomía con dos formas de trata· miento de lo que doctrinalmente se denomina grn·· po en un sentido más o menos coincidente pero con la nota un lado está el "·M<UH.OL'L.l<JH del Nº 24, 2000, pág. 02·% Los gru¡;os de sociedades: el Derecho EsjJa/ío/ en el contexto europeo: _ , de hecho hizo que esta solución fuera presy resultase mayoritariamente rechazada. El "'"'-''""'""º' de que fuese una solución propia de un concreto EE MM -resultado exclusivo de su propia y planteamiento dificultaba ya de entrada su capacidad de expansión. Su complejidad, de ningún modo reflejada en la síntesis parcial realifue otro elemento digno de tenerse en cuenta a la hora de ese rechazo 21 . l .. 2.- Ello no obstante, debe recordarse que tan-· to en lo que toca a la selección y delimitación de los intereses dignos de protección, lo que es tanto como decir los fines del Derecho societario de grnpos22, como en las lineas de la protección de los mismos, de consecución de un equilibrio entre los del grupo y los que entran en conflicto con él; la aportación del derecho alemán ha sido decisiva y ha concitado un acuerdo amplio en los diversos EE MM de la UE y fuera de ella. En materia de protección de intereses forman de aportación, la conveniencia de reconocer en ·-Y por tanto de pnJte:fi;erel interés del grupo, como empresa de nuevo cuño, dando relieve en el plano juridieo a la unidad desde el punto de vista económico, la del modo adecuado de los intereses tradicionalmente tutelados por el Derecho de los de los socios, los minoritarios, calificados en este contexto de "exter· nos", ajenos a la dirección del grupo y los de los cn:ec1or·es, fundamentalmente los de las sociedades sometidas a la dominación o control de la empresa o cabeza del grupo, sin olvidar los de los trabajadores. Los en que el primero de esos interese debe ser reconocido, y protegido del modelo elegido para el reconoci· miento del grupo. orden a que todos y cada uno serlo son necesarias adaptaciones del deber de documentación y contabilidad del empresario, cuya manifestación es la de elaborar y publi·· car cuentas del grupo, consolidadas, así como documentos complementarios de las mismas, que amplíen su capacidad informativa . Para la protección de los intereses de los socios externos al grnpo se ofrecen soluciones alternativas que van del reconocimiento del derecho de separación al de la participación en la sociedad dominante. Para los de los acreedores, las alternativas se mueven entre la comunicación de la responsabilidad a las empresas del grupo o el aseguramiento de la suficiencia patrimonial de las sociedades dominadas o filiales, por diversas vías, pasando por el estableciendo medidas especiales de carácter concursa!. Aunque, como digo, estas ideas pueden conside· rarse hoy patrimonio de la doctrina europea, no así de su legislación, que no obstante va introduciendo Nº 24, 2000, pág. 02-36 REE-6 en uno u otro Ordenamiento soluciones inspiradas en aquell.as2\ se discutiendo, en particular en el plano societario, si son suficientes las medidas del tradicional derecho de sociedades2 4, o si por el contrario son necesarias medidas como las mencionadas, para el caso en el que la sociedad esté incorporada a un grupo. Esta opinión hoy puede considerarse dominan· te, sin que ello impida reconocer las dificultades para llegar a una pacífica solución del modo de conseguirlo25. 1.2.· Finalmente conviene recordar que el mode .. lo es seguido por países que tienen presencia tanto en el ámbito de la UE , es el caso de Portugal, 26 como en el de Brasil, 27 e incluso en el de países hoy fuera del mareo de esos fenómenos de integración económica, pero que pueden ingresar en un futuro más o menos próximo '". Ello obliga a seguir teniendo presente a la hora de armonizar esos ordenamientos lo que son sus peculiaridades. Entre estas no cabe olvidar en el pla· no del concepto del grupo. El reconocimiento del grupo por coordinación'9• Razones para ello son las huellas de la que se aprecian, tanto en el pla· no nacional como en el comunitario. Por un lado están aquellas que derivan de la utilización de estructuras en él, aunque no configura· doras de un grupo en sentido estricto.Jo Por otro, la aparición en el tratamiento del propio grupo de subordinación de ciertas ideas vinculadas a lo que a mi juicio es esencial en la figura de la coordinación: la compatibilidad entre el ejercicio de la dirección unitaria y una cierta idea de patticipación de todas las sociedades integradas en la organización de la política común, que, acusada, por supuesto en el grupo de coordinación, no es ajena, no debe serlo al grupo de subordina·· ción, como a mi juicio, trasluce alguna aportación reciente de la jurisprudencia, en especial la france .. sa, a la que especial atención el DFE · 11 . Finalmente conviene tener en cuenta, como aportación del Derecho alemán de grupos la figura de la incorporación ("Eingliedemng"), que surge del reconocimiento a la sociedad (dominante cuya participación en la dominada o filial es de orden tan ele·- vado que la de los socios minoritarios es prácticamente irrelevante) de la facultad de excluir a estos mediante una compensación adecuada. La aparición en otros ordenamientos de soluciones seme-· jantes en supuestos en que la presencia de socios minoritarios en las sociedades dominadas no tiene interés para lo dominante y solamente cabe apreciar riesgos para éstos inclina al DFE a reconocer ésta como una pieza propia del derecho societario de grupos32 2.- Frente a la solución alemana, lo que se perfila en un primer momento en el Derecho francés, como alternativa, en un nivel de generalidad seme- Los grupos de soeiedades: el Derecho EsjJmzol en el contexto europeo. es un sistema de reconocimiento del grupo, a denominada de control, de la sociedad madre o cabeza de grupo sobre las restantes, establecida con criterios no muy diferentes a los que en el derecho alemán emplea para determinar la existencia de la dominación, desde una perspec· tiva, dependencia desde la otra. Se contrapone así a un sistema calificado como "contractual", el alemán, un sistema "orgánico", que, de simplifica el modo de abordar al tratamiento legal, ya que renuncia a imponer la condición de la celebración de un contrato para el reconocimiento del interés del grupo y la imposición de un de los intereses de socios externos y acreedores. Lo que en el derecho alemán es la legalización gru· po, viene a producirse aquí automáticamente, por el hecho de detectarse la existencia de un grupo, al concurrir en de hecho las notas que lo definen. Estas son la existencia de la relación de . .,~.,,,~,,~..,~.m y el efectivo del dominación o control. La sustitución de la noción de dirección unitaria por la de control no supone solamente una sino la exclusión del grupo ele coordinación. Pese a que el a leuer rna11ifesladú11 en el nlano del e incluso en la nonnativa ... u1uu11n.u1a, su huella de forma •~N'h''" de Sociedad anónima europea como alternativa en el orimer intentó de armonización comunitaria a través de la 9" Directiva en materia de sociedades",. 3.- La del proceso que en los años sesenta y setenta llevar con relativa a la constitución de un derecho europeo de grupos, sobre la base alternativa del modelo contractual o el modelo institucional cuanto a la del grupo y con referencia común a un homode normas los intereses que resultan fundamentalmente lleva una relativa del proceso de e<Jrn.1gwación de un derecho sistemático y sobre los grupos desde la ámbito de los diversos EE ter nacional e internacional, CJ1cuw1 ... dales. El distanciamiento no sin embargo, a ser muy dado que el progreso de la armonización del derecho de sociedades al menos, un contexto muy similar y, al incidir en más propias de los grupos, opera una armonien campo. 3.1.- Entre las de de los restantes EE.MM. de la NE cobra "' tanto por sus propios como, sobre todo, por la importancia que le otorga el DFE de la jurisprudencia mencionada más que aplicando la denominada doctrina Rozenblum a la legalización del grupo, para reconocer y el interés del grupo; para reconocer efectividad a lo que el Derecho alemán denomina la dirección unitaria del grupo y otros el control, para en que la empresa madre o cabeza del grupo imponga sacrificios a las sociedades dominadas o filiales, les cause una serie de condiciones, que resumirse en las tres siguientes: La existencia de una sólida estructu .. ra del grupo, el desarrollo de una de grupo, que implique la coordinación y desarrollo de las actividades de cada sociedad del grupo, y finalmefr te el establecimiento de un sistema de compensación entre las cargas y las que Pv·n,,,r,,.,. cada sociedad del grupo, por el hecho de cer al mismo 16• 3.2.- En el curso del desarrollo de otros de constancia (1C.I que nueva dicotomía en e1 modo de abotdar mente de los grupos de sociedades distinta tractual y otra grupos, que tenían en común pese ción de la un claro Derecho Esta la que ci(mes de este último carácter a la que cabe las disfunciones que se dereeho alemán a otras una concepción más flexible del derecho de sociedaclesv, del Derecho en su que do y que se desaffolla con es1Je(:ial dentro del ámbito de las grandes sociedades del momento, sus manifestaciones en relación con los grupos se en ámbito del derecho del mercado de y las mismas no son muy numerosas, aunque ciertainente ;,~,,..~,.,.,,,.,~1,, J9 Panorama de su destwrollo lores del ()rclenamiento. otros sec· Como se ha advertido fenómeno de los grupos es recibido en otros sectores del Ordenamiento . al derecho de socie· de ellos el desarrollo se con y uega a una entidad de la que carece el de sociedades. Ese desarroHo .se de manera en unos sectores y otros diversos y con criterios que, siendo los pro· de cada uno de los sectores, no llevan a resultados idénticos. Este hecho genera en cada Derecho Nº 24, 2000, pág. 0236 Los grujJos de sociedades: el Derecho füpaiíol en el contexto europeo. nacional una interna que en muchas ocasiones lleva a nociones diferentes de grupo, lo que río, como veremos con cierto detenimiento al hablar del Derecho español. 1.- El Derecho o financiero y tributario, cuyo papel tiene en relación con los grupos, así como con otros fenómenos un en la medida que el reconocimiento de la unidad empresarial del grupo se conecta con una más racional y en menor carga impositiva40 merece en el plano de los Estados una primera mención. En la medida en que ese reconocimiento lleva a la inte gración, a sus de los resultados de los diversos miembros, en sociedades del grupo, es preciso recurrir a la consolidación de cuentas, que en otro contexto, el de Derecho nli:::rc:anw, '"'"IV"'-"" en el ámbito de la publiLa relación entre ambas formas de otra esta materia en los distintos coordinación que, encuadrada en el to de la armonización es uno de los actuales retos de la en el camino de la conclusión del mercado único·iJ El Derecho del es uno de los que se han mostrado más activo a la hora de enfrentar los )blemas que a la de los trael grupo, que en este terreno su transcendencia como grupo de sari.os o empresas, con de la forma que la titularidad de las mismas de lo que sucede en el la técnica del "levantamiento del velo", ofrece una solución a los oroblemas oronios del mismo tanto fragua un En relación con Derecho individual del desde el punto de vista del la determinación de las relaciones con un determinado o grupo de ellos -el que los contrató o el titular de la emprecabeza del grupo, o de otra empresa intemismo -es el fundamental a la HH!J""·'" la derivada del contrato. Desde el de vista colectivo se trata de determinar el sistema de infonnación de carácter que deben recibir los a través de sus órnanos de así como 24, 2000, pág. 0236 considerado como empresa, fundamentalmente pues, con la sociedad o empresa cabeza del mismo. En el desarrollo de este último también dos modelos renciados. La cogesti,ón desarrollo en Francia de un de grupos que tiene su sede en el Code du Travail muestran caminos a un mayor o menor reconocimiento jurídico de la empresa como comunidad de Como veremos es en este donde con mayor firmeza se ha iniciado ya el proceso de armonización en el ámbito de la lJEi2 3.- Entre los sectores del Ordenamiento de conel de la co1noen':ncia un desarrollo y control de la formación de grupos. La inclusión en la concentración de empresas, al lado de las fusiones en sentido propio, de otras formas de concentración entre las que se abren paso los grupos, abre una vía de control externo de carácter prevt~ntivo de los desde la oeculiar ÓDtica de este sector del Derecho.·LI No antes de que tanto nacional como en el comrnlitario hubiera desarrollo el control de la ''"'''"'""1r'wi1>n grupo na las cuya '"-''L"'·-'"A"ª extendiendo en los ordenamientos europeos modelo que inicialmente el Ordenamiento alemán y el europeo. Se en creto de las denominadas conce1tadas o 'Ohibidas tanto en el derecho alemán" y ss. GWBG ), como en el comunitario 85 TR) y más tarde en el '·"IJª ... "" , de discusión es la exclusión de ción en el caso de que las en basadas en convenios o acuerdos restrictivos de la sean realizadas por empresas del mismo grupo. La exclusión es una consecuencia del reconocimiento del grupo como empresa, en afin la que es del asi con10 de una tendencia que no encuentra demasiado eco en la por distanciarse su ''"'"~'"~ .... ~_,_, del Derecho comunitario de las tenden-· cias de los MM i5, pero que es camente consecuente con la consideración del grupo como ernpresa, del reconocimiento del grupo, lo a otros efectos cho de sociedades, Los grupos de sociedades: el Derecho Espmzol en el contexto europeo. Finalmente es atención a los as1Jet~2i:cis relevantes del grupo desde la n''""'"''r1·h del moderno Derecho del mercado de más frecuente del constituido por medio cuvición de que aseguran el control de una o varias sociedades por de la empresa cabeza del grupo. este ~""·,,.M, cha conexión con concretos de sociedades de ~··•"H"' tancia aspectos de a ... ¡sv.;1.1-.u cuanto medio de en el. que deben insertarse medidas de L'.,,.L,,füÁl de los intereses m.•A .. <C~'AV•J, vHA>9~mA te de los socios externos"" fil.·· EN de los grupos se el ámbito comunitario. razón va amp11ac10n ele la de los nlismos en el ámbito del mercado único que va tanto en el ritmo con el que se manifiesta esa preo·· coi.no en su incidencia en los distintos Ordenamiento a que cabe aprepvuc'"·" y el derecho alemalas líneas de trata ... C,VA.WC,S.>.•>Au>C.g,,u de sobre dbe la directa de los antes aún de que se '"'"M'·"''''' entrada del Reino Unido en la entonces CEE. En un modelo ciertamente A diferencia de lo que se ha en el ámbito de los y claro al hablar en concreto del no será el sector del Derecho tributario el que este caso sirva de apoyo o avanzada para la de los grupos. Por el contraes este sector, no solo en relación con los grupos, sino con carácter uno de los más resistentes a la por buena medida derivadas de su vinculación con la idea de soberanía en materia último recurso para intervenir en esa de los intereses de cada apoconductas la 1 .. VHH,V' dificultades para la armonización por la vía tradicional, acentuadas por el afianzamiento del principio de subsidiariedad de la reforma de los Tratados comunitarios (TU.E) acordada en Amsterdam el 17 de junio de 1997 hacen que se vías nuevas hacia la unificación entre las impone del Código de conducta; 7. muestras de aquella preocupa·· ción se producen, en el ámbito de la CEE 48 ya en los años sesenta, en el campo de la competencia, con ... cretamente en los documentos relativos a la concentración en el Mercado Común 19 , aspecto éste que no había sido abordado inicialmente de forma soe:nt1ca en la de la contenido en el Tratado de Roma pero que habí- ~"'··"~·'~"'' sobre todo de doctrina de la ha hecho que introduce en el derecho comunita .. rq~irnen de la como materia sometida a control"', abrirá la al más liatamieulu 1k lu;, grupu;, de;,Lle e;,la las modificaciones por se anuncian modificaciones en la del tema, que trnasfor .. marán en medida importante este sector su con .. el campo """'''·rtn colectivo va !U!LU.UU,.JVl~U .. 1 la ~,,~t.H.OJ,_IL.ll.'l..J'JLl del vas el derech.o de sc,,.,n.ua-.u ... LJ, o control de los mismos como extensión de la modelo alemán. Este miento fracasa en el caso de la sociedad como lo muestra la suerte de la 5ª Directiva " y no a tener en en el derecho de gm- . En la vía alternativa un paso tante en el camino de la armonización comunitaria astJecto del Derecho laboral la y ªIJª'"-'vu al área anglosajona de la UE de la Directiva sobre el comité de empresa ,,,,,.,...,"'p"''' Prescindiendo de su interés conviene ahora destacar que delimita la noción de grupo en tomo a la relación dominación y que contiene una noción de sociedad dominante que f..'"""'"'1"'·ª coincidencias con la que se el ámbito del derecho de sociedades europeo, sin de interés. se entiende por grupo de empresas "un grupo que una empresa que el control y las empresas controladas" . 1. b ), entendiéndose por empresa que "la empresa que Nº 24, 2000, pág. 02 .. 36 RJEE-9 Los grupos de sociedades: el Derecho E>jJafíol en el contexto europeo. influencia dominante en otra empresa controlada), por ejemplo por motivos de patticipación financiera o estatutos. Se salvo en contrario que una empresa ejercer una influencia dominante sobre otra cuando dicha empresa, directa o a) Posea la mayoría del capital susnito de la empresa, o b) disponga de la mayoría de los votos correspondientes a las acciones emitidas por la empresa, oc) pueda nombrar a más de la mitad de los miembros del consejo de administración, de dirección o de control de la empresa" 4º, l.y 2.). Patentes las coincidencias, por lo que luego se resulta de interés la técnica de definición de la sociedad en cuanto se parte de una noción general, la que implica la posibilidad de ejercicio de influencia dominante, de la que la casuística al final del último transcrito no son sino supuestos en los que se presume la existencia de la misma. El Derecho de sociedades. 1.- Planteamiento. La labor fundamentalmente armoni- "'ª'-'ora, del derecho de sociedades y dentro de él de el de grupos, como de la del mercado tiene su base el art. 3 g del conforme al cual el la misma es asegurar una mm1ma y "'"'u1v;;,,.u,,,,., a los acreedores y socios minoritarios en los ordenamientos de los EE por obvias razones de justicia e igualdad de condiciones en la actua· ción de las sociedades en todo el ámbito de condiciones ambas de eficacia de funcionamiento del mismo. damentalmente consideradas como sociedades ai~ ladas, es decir gestoras de una empresa en la que coinciden los límites económico y de la mi~ ma. Esto no considerar la existencia de vínfundamentalmente establecidos mediante la adquisición de de una sociedad en otra. Por ese camino se también '"'"'"'"'~ri·r.,;, de Directiva referidas a los grupos. A éstas se dedi- "'"'·"'"·""'· incluso en el como sucede en el caso de la 9ª concebida como gene· ral en el tema de grupos. Se hará en el contexto del conjunto de las dedicadas al Derecho de srn::1eoa(Jes a fin de conservar la "''°''"";-w·r·tnr<> ~-·u""'''"" pa la sociedad anónima de 13 de mayo de que contem· Nº 24, 2000, pág. 02·36 REE-10 también la regulación de los grupos en los que esta forma de sociedad por acciones de ámbito comunitario, de la que se puede prescindir, por no contener en sus última versión referencia al tema de grupos y por no formar de es la que ahora se abre con el ensayo de un nuevo que es el que propone el DFE y que, como veremos, trata de evitar una nueva dilación en el importante propósito de unificar el Derecho societario de los grupos de empresas, rom· piendo en buena medida con los planteamientos que subyacían a la propuesta de 9º Directiva en materia de Derecho de sociedades y que de los nuevos presupuestos que tanto en materia procedimental, codecisión entre el Parlamento y el Consejo en la elaboración de las normas comunita" rias y principio de subsidiariedad, establecido en art. 5 del TUE en la versión de convertido en el 3 b, tras la reforma de Amsterdam. 2.- La armonización del Derecho societario de 2.1.- Entre las directivas aprobadas en materia de sociedades"', al. lado de la 7ª, que se ocupa de las cuentas, más de los estados financie·· ros del grupo, por tanto orientada a la de la otras que, sin referirse F"""''f"J<" cx¡xe:sarne:nte al grupo tiene derecho de grupos y más a1n 1 mm11"'" las empresas de acuerdo con la expre" sión tomada del Derecho alemán de sociedades entre las que el grupo aparece como la PvnhP.,. e de esas vincupero que abarca otras, cuya para dominar este comenzando por la Fuera de este círculo conviene no olvidar otros fenómenos que puntos de contacto, como la cuyas evidentes conexiones con los grupos han sido ya recordadas y la "'"~·""'UH, para constituir un grupo a de una empresa para las que ofrece la más flexible estructura de empresa oronia de los . cabe citar la se1mnda. materia en la que, tras la en , desde el punto de vista de las nociones de interés en este campo, se contienen referencias a la sociedad vifr culada a otra 19.3. y y a la "influencia dominante", directa o indirecta a, 1 º), den, tro de la de las asimiuisición de acciones de la socie" dad dominante. Los grupos de sociedades: el Derecho Espafíol en el contexto europeo. La 3ª y la 6ª, el conjunto relativo a las modificaciones estructurales de las sociedades de capital a las que se refieren"'. La 3" Directiva59 se ocu· pa de la fusión. La relación de la misma con los gru· pos deriva de constituir ambas formas de concen· tración empresarial, ciertamente pero que entrañan riesgos hasta cie1to punto si.milares para accionistas y acreedores. En relación con la misma, la coincidencia en la necesidad de protección del socio, en primera instancia mediante una adecuada información en el momento previo a producirse la integración de las empresas ·sociedadesconcerní· das, debe llevar a reflexionar sobre la conveniencia de articular en el caso de los grupos un sistema similar al que suele establecerse en el caso de la fusión, ensayado en el caso de adoptar un sistema de legalización del grupo similar al alemán, o si procede bus· car vías alternativas, entre las que debe figurar la que transita por el ámbito del Derecho del mercado de valores.<'n La 6ª Directiva6 1, relativa a la escisión, cobra interés en cuanto esta operación es, en sí misa considerada, un medio para la constitución de gru· pos, por lo que conviene considerar la de los interesados desde esta nPr<»lPlT1'/0l nando sobre la adecuación de la protección a aque· llos intereses en su texto en relación con este resul· tado de la escisión"'. De las directivas que se ocupan de la elaboración, publicidad y control de las cuentas anuales, merecen mención aquí la 4ª, la 8º 63 , en cuanto complementarias de la 7ª, a la que se hizo ya referencia y de la que por razones obvias me ocuparé con la brevedad que impone el trabajo en su conjunto. a ellas es preciso reconocer la importancia que tiene la concepción básica de la 4ª en la elaboración de las demás, y la de la 8ª en relación con la eficacia de las otras dos, ya que en ella se procede a armonizar el régimen de las condiciones y actuación de las personas y entidades que tienen encargado el control legal de uno y otro de cuentas 61 • La impo1tancia de la 7ª Directiva 65 se debe, sobre todo, a que con ella se aborda por primera vez de modo directo en el espacio comunitario un ª"'J"''-"v del régimen de los grupos de sociedades y concretamente el de la elaboración y presentación de las cuentas del grupo y documentación complementaria, capital para atender al tema primario de la información sobre la situación patrimonial de la empresa del grupo. También adquiere especial interés porque, lógicamente, establece una noción de grupo, que, orientada a la delimitación del supuesto de hecho propio del aspecto juridicocontable, debe limitar su alcance a este particular aspecto de los necesaria consideración al abordar su régimen, pero que, como veremos, aspira en este momento a conve1tirse en la noción central del derecho societario de grupos. Se esa noción a de la de "sociedad matriz", cuya condición de matriz no aparece definida en términos en la y que no resulta fácil definir a de la casuística con la que se delimita la noción del grupo, ya que en los diversos supuestos se utilizan conceptos como los de "influencia dominante", "control" e incluso "dirección unitaria" 66. Los supuestos que integran esa casuística, en ocasiones matizados en cuanto a la determinación de cuándo están obligados los EE MM a someterlos al deber de consolidación, atien.. den al modo concreto en que la matriz dispone del poder sobre la filial que se considera debe concurrir para que exista grupo. Entre los modos directos de constitución de ese poder figuran los que veremos en otras normas comunitarias y por supuesto en el derecho de los EE en aplicación de las mismas, en concreto, la posesión de la mayoría de votos de socio o asociado de la filial, el derecho a nombrar o revocar la mayoría de los miembros del órgano de administración de la misma, y "el derecho de ejercer una influencia dominante sobre una empresa filial) ... , en virtud de la celebración de un contrato con ella o de una cláusula estatutaria de tal (arts. 1y2 ). El tipo de sociedad al que, en posición de matriz y filial, se dirigen las normas, sociedades por acciones (art. y la necesidad de reunir determinados parámetros cuantitativos y cualitativos, a falta de los cuales se faculta a los EE MM a que excluyan la obligación de consolidar las cuentas (arts. 5 a 15), delimita negativamente, de forma bastante compleja, el ámbito de aplicación de la directiva, el de la consolidación, el del grupo a estos efectos. La materialización de lo que, en definitiva, es el especial deber de documentación y contabilidad del empresario de grupo, de la que se ocupa a conti" nuación la aparece dividida en dos partes: los modos de establecimiento de las cuentas consolidadas (arts. 16 y ) y del informe consolidado de gestión (att. 36), al que sigue un breve artículo, relativo al control de las cuentas consolidadas (art. 37), que tendrá su desarrollo en la siguiente directiva y otro, algo más amplio relativo a la publicidad. El texto se cierra con un capítulo relativamente amplio de disposiciones transitorias y finales, que, entre otros objetivos busca el de coordinar con ésta la 4ª Directiva que resulta parcialmente modiílcada. De la 12ª 67, que, con la finalidad de la limitación de responsabilidad del empresario indivi· dual, admite, entre otras, la posibilidad de crear una sociedad de capital con un único accionista, bastará señalar que facilita la posibilidad de establecer filiales con el capital íntegramente poseído por otra sociedad o empresa, es decir configurar un grupo con esa pa1ticularidad y que el régimen, respetuoso con la limitación de responsabilidad, reduce las garantías de constitución y gestión de estas sociedaNº 24, 2000, pág. 02·36 REE-11 Los grupos de socíedades.· el Derecho Espaiíol en el contexto europeo. con la que se tratan aquí los conexos, fis· cales y de pone de relieve el interés con el que se hace esta propuesta, pese a lo dicho sobre el modo de inclusión. Con la admisión de este procedimiento de lización del grupo se consigue un doble objetivo, el panorama de las vías de consecución de ese objetivo y de dar cabida en el derecho comu· nitario resultante de la parcial unificación del dere·· cho de grupos en la UE a soluciones ya en algunos ordenamientos. En si se admite como vía para ello la declaración unilateral la sociedad con requisitos y en .~,.~,~"' de intereses que, en térmi· nos se han señalado más atrás, resulta lógico pensar que ese procedimiento contractual está reconocido, en cuanto contenido en el ámbito más amplio de la declaración unilateral. En cuanto al juicio que merezca la o, a mi juicio, la admisión junto al con· tractuaI del de declaración con las garan· tías establecidas en d DFE · acuerdos de de las de los miento de revocaciónla sustitución del contrato, por una declaración me parece nr'rn'cr>i. rnente e incluso más acorde con la realien la medida en que de una situación en la que la voluntad de una de las sociedad en la ser modelada por la otra, que es dominante. 3.3.- En su conjunto estos dos muestran cómo los redactores del DFE han tratado de hacer a lo que hacía la de 9ª Directiva en materia de sociedades: tratar de recoger lo más por Alemania en su y Francia de su Sucede que ahora la nueva solución francesa se acoge como solución y la alemana como en una variante que elimina el instrumento formalmente contractual para conve1tirlo en la declaración unilateral. Ni el carácter secundario ni la localización en el donunento le del valor que debe recon°" cerse a la fórmula y por ello se introduce en el sistemático que le ('f•-r•·('"""'nr.,1 viabilidad de la va a ~ fuera de las fronteras del de una formulación de uno de los MM de la UE. No las conexiones que esta tiene con del que se han tratado de desvelar e incluso de acentua1~ con la defensa de la que, a mi juicio siendo la de la noción de grupo, la dirección u"ª"-""' en el de que esta mitirá avanzar en la europeo de grupos. Nº 24, 2000, pág. 02-36 REE-18 4 .. -Publicidad. 4.1.- Bajo esta rúbrica se ocupa el DFE exclusivamente, de la elaboración y de la documentación relativa a la consolidación contable (Cap. rn DFE), aspecto que en efecto atañe a la publicidad, pero también al control del grupo y a la información de los diversos interesados en la existencia y la marcha del grupo. En ese sentido, me parece op01tuno incluir a su lado lo que concierne al denominado "control especial" (Cap. V En ambos casos se trata de medidas de publicidad , que se arti·· culan mediante la elaboración de documentos relativos a las relaciones entre las empresas del grupo, con referencia a documentos contables y fü1es de información, que el control del grupo. En cuanto medidas de en el de los apartados se trataría de las de un control ordinario y en el como dice el propio que ,,_, ...... l<l_, ... " entre las que se hace . resente la de la llevando al ámbito de los grupos lo que en mayor o menor medida está en el ámbito de las sociedades aisladas. 4.2 .... El contenido dd mencionados , dado que se trata de un ya goza de armonización en de la reflexión de han elaborado el documento se orienta a su reforma y a la vista de lo dicta la de la nacional del dere· cho utilizando como referencia fundamental la insuficiencia de información que se apre .. cia en los procesos de que afectan a grupos de empresas y que se por sus cabe· zas. En cuanto a la elaboración de las cuentas conso- ""'""-""" se de la necesidad de que las mismas con mayor claridad el estado y financiero de cada una de las lo que se estin1a necesario una información que, sobre la base de la individualice con claridad los distintos núcleos de en el grupo, con especial a aquellos que tienen su , . atención se concede a la información de las sociedades del grupo distintas de la con mención de la que deben tener los administradores de las sociedades dominadas en relación con la dominante y al modo en que debe orooorcionarse a sus accionistas. Entre las pro· la de que se de acceso al grupo al Mercantil. En su se trata de llevar al ámbito comunitario soluciones que se han exoerm1er1tac10 con éxito fundamentalmente en el n•>E>ifYMí1"in el contenido pero que se también de forma más o menos diversa en otros ordenamientos y otros contextos, entre los que el DFE no mencio- Los grupos de sociedades: el Derecho Espafíol en el contexto europeo. na, pero tiene para nosotros sucede en el Derecho cia. se hará referen4.3.·· La propuesta referente al denominado control presenta características diferentes. Se trata en esta caso de medidas que ya se aplican de manera diferente en distintos EE entre ellos en los representantes de las tres grandes corrientes jurídicas que confluyen en la Alemania, Inglaterra y Francia, buscando, mediante propuestas alternativas una solución generalmente aceptable, de la que se establece un contenido básico común, dejando su desarrollo al derecho. de los EE MM, con una orientaciones generales a cerca de ese desarrollo. En una apretadísima síntesis, se trata de imponer una revisión de la documentación relativa al grupo o un derecho especial de información en interés de la minoría, cuyos concretos presupuestos, legitima .. dos y articulación se deja e manos de los EE MM. Estos deben prever necesariamente la procedencia de dicho control: a iniciativa de una minoría de establecida en función de la tenencia de par .. ticipaciones en un porcentaje respecto del capital de la sociedad (5%) o de determinado valor nominal (5000. 000 ECUS) y previa aprobación judicial o de 1a Junta Las consecuencias del incumplí .. miento de dicha obligación y de las posibles laridades detectadas, respecto de las que se sugieren determine responsabilidad de la dirección, que darí· an en manos de los EE MM. 4.4 ... Considerando conjuntamente ambas pro .. uu~"''·ª"· en una primera aproximación al mismo no cabo sino admitir su acie1to, incluida en este caso la remisión de este segundo aspecto a los Estados, habida cuenta de la diferencia con la que ese control se configura en relación con las socie·· dades aislada de los diversos tal vez como un primer paso que deje en espera la posibilidad de una posterior armonización en sentido propio. 5.- Especial protección de los socios minoritarios o externos. 5.1. .. Al tema consagra especial atención el DFE en dos capítulos, VI y VII, en el que se contemplan dos situaciones diferentes del proceso de configuración de los grupos en los que se da o puede darse una situación de peligro para el interés de los socios y en los que, por razones diferentes, y con medios similares o diversos , los redactores del DFE entienden que el Ordenamiento comunitario debe ofrecer la oportunidad para corregirla, razón por la cual se ha agrupado el comentario a los mismos bajo la rúbrica elegida La de las situaciones es aquella en la que se produce la adquisición de participaciones de una sociedad por otra como consecuencia de la cual la sociedad adquirente de las acciones se sitúa en posi .. ción de dominio, en situación para la dirección del grupo formado entre ella y la sociedad cuyas acciones son adquiridas. A esta dedica el DFE el primero de los capítulos mencionados para seffa .. lar ese como momento al que debe adelantarse la protección de los socios externos. 96 . La segunda es aquella en la que la sociedad dominante llega a adquirir, por esa vía o por otra, un tan elevado por .. centaje de las acciones de la dominada que el man .. tenimiento de una minoría tan insignificante es considera solamente como factor de riesgo para los inte .. reses de la misma, sin ventaja para lo sociedad domi .. nante digna de tutela 97• Juega en ambos como mecanismos alternativos, por un lado con la oferta o adquisición obligatoria de las acciones de la minoría que se trata de tutelar y , por otro, con medidas equivalentes, entre las que destaca el derecho de separación de los socios minoritarios. 5.2 ... En el primero se inclina por la vía de la Oferta pública de adquisición (OPA) de carácter obligatorio, ampliamente difundida en el Derecho de los EE MM. Estando en curso una Directiva sobre la sus propuestas se orienta a darle el contenido deseado, sobre la base de un mínimo de ele .. mentos que en ella deben establecerse a modo de regulación marco que habrá de ser completada por el Derecho de los EE MM. En el mínimo obligatorio sería preciso establecer con mayor concreción que lo hace el Proyecto de Directiva sobre OPAs el por .. centaje de acciones a del cual se establece la OPA obligatoria. En cuanto los principios que deben respetar los EE MM al desarrollar esa normativa, en opinión de los redactores del DFE pueden ser los recogido en los arts. 5 a 9 de la Directiva proyecta .. da. Se opta, pues, por una medida encuadrada en el Derecho del mercado de valores para adelantar la protección a los socios minoritarios, con exclusión o no de la actuación a posteriori por la vía propia del de sociedades. 5.3.-En el segundo caso por la posibilidad de que unilateralmente la sociedad dominante excluya a la minoría mediante el ofrecimiento de un compensación adecuada, sobre la base de lo que en otros ordenamientos es la figura de la "incorporación" de Ia sociedad dominada por la dominante, a que antes se había hecho referencia. Los redactores del DFE proponen al respecto la elaboración de una Directiva, también con carácter de normamarco que obligue a los EE a reconocer el derecho de exclusión y un régimen elemental en el que se fijase, como en el caso anterior, el porcentaje de las acciones en manos de la sociedad dominante a partir del cual debía operar, así como los principio de régimen que deberían inspirar su desarrollo por los EE MM. En cuanto a Ia posibilidad de un comple .. mentario derecho de separación, se opta por el esta .. blecimiento de una recomendación europea, ante la Nº 24, 2000, pág. 02-36 REE-19 Los grupos de sociedades: el Derecho Espafiol en el contexto europeo. duda de la conveniencia de convertir su reconocimiento en norma de obligado cumplimiento. 6Protección de los acreedores. Así como la protección de los socios externos es objeto de una consideración especial desde la perspectiva del Derecho del mercado de valores, par·· tiendo de lo que en buena medida es Derecho común en los diversos EE MM, en relación con la protección de los acreedores se toma como marco para completar la protección el Derecho concursal y como punto de referencia el Derecho inglés sobre responsabilidad de los administradores98 Utilizando términos muy semejantes a los del DFE, la idea central del instituto que se toma como modelo, el wrongful trading, es la de que cuando la empresa entra en crisis los administradores quedan sometidos a unos rigurosos deberes de conducta respecto de los acreedores sociales, para impedir que la situación de estos se deteriore con la evolu ción de la empresa, en vhtud de los cuales la falta de la exigible en el administrador se sanciona con su responsabilidad por los daños causados a los acreedores sociales en virtud de esa falta de sión, de diligencia, en definitiva. La aplicación de esta doctrina al grupo se produ· ce por intervención de la doctrina que a los administradores de la sociedad o empresa cabeza del grupo al administrador oculto o de hecho (shadow Las conexiones de esta construcción con la propia de los derechos conti·" nentales de Francia y Bélgica, con similares como son la action du comblement du y la del de así como otros derechos de los EE MM y las que encuentra los redactores del DFE en la solución dad de los apartados del aocumento, con una a la que se atiende en este breve resumen funque recoge matizadamente la solunon cuidando de proteger tanto los ir1tere~ ses de la sociedad dominada, entendiendo por tal la que actúa no con a su propia política empresino conforme al los dictados de la dominante (unión cualificada), como, directamente los de sus acreedores en el momento en que se nrevé la crisis. De acuerdo con ella, el que llamariamos presu· objetivo, de acuerdo con la del Derecho concursa!, la situación de crisis de la sociedad dominada se dibuja de modo y flexible: el momento en que se desencadenan esos deberes de la sociedad dominante es aquel el que de existir razonables de evitar la disolución con sus propios medios". ese momento debe la sociedad dominante o bien al saneamiento de la dominada o a su ordenada liquiNº 24, 2000, pág. 02·36 REE-20 elación y en caso de no hacerlo por la compensación de las que haya sufrido el conjunto de los acreedores. Supuesto que la situa· ción de crisis de la dominada ha de encauzarse a través de la disolución o del procedimiento concursa! que corresponda la será por los liquidadores o administradores concursales. IV> El, DEimCHO A.- Panorama de los diversos sectores del Ordenamiento. 1.- Consideraciones generales. la mirada va Derecho societario, será wcu3u, Derecho esnañol. hacer nes des. Es el caso de los sectores derecho financiero y tributario y laboral. El orimero la condición ele auténtica , como otros del dere- . Además encontramos tro en sentido rmmifesta· ciones de este tema en los sectores del Derecho de la y del mercado de valores y, apenas, en el campo de los fallidos en el conci.ir· sal. lodos los sectores, han ido res, Fuera de esos sectores, a los que será 1 ;1u,,13v hacer una mención conviene advertir que la del grupo no es desconocida en otros, desde el Derecho Privado común al Derecho admü1is .. trativo económico. En el campo del Derecho do más en el Derecho con. tractual civil y la mención del grupo, a veces de forma un tanto o ha hecho su De árnbito y escasas consecuencias era la mención que al grupo se hacía en la primitiva redacción del art. 2 .. de la General para la defensa de consumidores y usuarios que en la defi .. nición de las condiciones de la contratación mencionaba entre los Los grupos de sociedades: el Derec!Jo Espafíol en el contexto europeo. empresas a los grupos de empresas.10·1 La falta de un definición del mismo y la ausencia ele una regulación especial, privaban en buena medida de eficacia a esa referencia. Por otra parte entre las muchas deficiencias de esta noción, que obligaban a una inter·· ampliadora de su texto 104 , figuraba la de confundir el grupo en sentido estricto con uniones de empresas ele más amplio espectro 105 , asociaciones profesionales ele empresarios en particular, que si no a invalidar la mención 106 la privan en buena medida del valor que podía tener. El que tenís realmente no por el hecho de que esa mención desaparezca como consecuencia de la reforma de la citada experimentada por la publicación de la de condiciones generales de la contratación 1º'. En el campo económico administrativo la ordenación de los sectores clave para la economía de electricidad, telecomunicaciones, etc, en proceso de no dejan de ser de esta en momentos y distintos y con finalidades que van desde la orientación e incluso de la formación de gru· , hasta el establecimiento de medidas de publicidad en sentido y comnlementario a la consolidación'º" 2.·· Derecho Financiero y Tributario. '"'Jte;rnJx1t .. 1v.u, en sentido de este sector viene desde entre sociedades vinculadas en y de los grupos de sociedades en concreto' 10• En relación con éstos se a través de la evolu· ción de la normativa tributaria cómo evolucionan éstos la nráctica y cómo a la vista de lo que sucede desde un muy limitado FV'-'"-HHJ0 ver cómo se van do en la noción nuevos sociales al lado del la SA. En el marco de las sociedades de se producirá la ción de otros que, como la SRl y la comanditaria por cobran una en las diversas manifestaciones de la actividad empresobre todo a raíz de las reformas que sociales por razón y con ocasión de a la UE y la '"""y .. .,_ ción de nuestro derecho societario a la directivas comunitarias en esta materia. En un campo distinto merece señalarse la atención a los grupos de ~~·""'=··~rin~ 2.- Desde un pero considerando solo el que aquí más interesa los criterios que sirven para la determinación del supuesto de hecho, la noción de grupo, evoluciopor motivos muy diversos que n·J·"~"º'"" de de forma más adecuada y la realidad de los grupos, sino el mayor o menor interés por favorecer fiscalmente los grupos. 2.1.- Tomai·emos como punto de partida uno relativamente próximo, el R. D · nº 15, de 1967, de fecha 25 de febrero 111 .Este texto, atendiendo ya una lícita aspiración de una unidad económica empresarial como la que representa el grupo desde el punto de vista económico, admite la posibilidad de que el impuesto de sociedades se cakule en relación con el conjunto de grupo, a partir de la consolidación de los balances y cuentas de resultados de las sociedades que lo integran, repartiéndose la deuda tributaria del grupo entre esas sociedades, en proporción a lo que hubiera sido la da cada una de ellas en caso de tributación separada. La noción de grupo, a efectos de la declaración consolidada, se constrnye en torno a la relación de dominación dependencia. Lo constituyen el "conjunto de sociedades anónimas formado por una sociedad dominante y una o más sociedades dientes, cualquiera que sea el tipo de actividad que (art. 4.1.). Por sociedad dominante se entiende la residente en más del 50% y por sociedad aquella residente en o en el cuyo capital ertenezc.:a en el citado a la dominante (art. 4. y 3.). 2.2.- En los años 80 se asisten a reformas en este campo que inciden en la noción del grupo en el sentido de su ámbito de aplicación. A través de la 18/82 de 26 de mayo de por un lado se eleva notablemente el vv''"''·'"" para determinar la existencia de dominación y -hasta un mínimo del 90% del lo que una actitud de reserva ante el fenómeno de los grupos y, por otro se excluye de ese ámbito de a las sociedades residentes en el . Así mismo se introducirá la de una consolidación al lado de la voluntaria113 . 2.3.- Un cambio de cierta antes anunciado y de sentido contrario a los que acaban de resepor tanto ampliador de la noción, se 1-'"'M''~'· con la publicación de la del impuesto de sociedades de . De acuerdo con ella, "Se entende .. rá por grupo sociedades el conjunto de sociedades anónimas, limitadas y y comandita1ias por acciones residentes en territorio formado por una sociedad dominante y todas las sociedades dependientes de la misma (art. 81.1). Se mantiene el de directa o indirecta del 90% del capital para determinar la existencia de así como la exigencia de que esa participación, existente desde el día del periodo en que aplicar el y mantenida a todo lo far .. go del se haya dado en el año anterior. Así Nª 24, 2000, pág. 02-36 REE-21 Los grupos de sociedades: el Derecho Español en el contexto europeo. mismo es entre otras cosas, que la socie· dad dominante no sea de otra residente en territorio En cuanto a los supuestos de dominio indirecto se . . .. (art. 83). Desde el de vista del por lo que aquí puede importar conviene señalar que, en el caso de que efectivamente se aplique el , '"'f'»"·'~" tributario especial, generalmente más beneficioso y más justo115 , sin perjuicio de que el grupo sea el sujeto pasivo del impuesto (art. 79), las sociedades del grupo solidariamente de la deuda tribu·· taria así como de las infracciones cometidas (art. 80) 116• 3..- Derecho del Trabajo. La jurisprudencia laboral, así como la doctrina sentada por las resoluciones administrativas de este carácter van a completar en un momento la tarea de establecer principios de del derecho de grupos, con especial atención al establecimiento de la responsabilidad del desde la de esta rama del Ordenam en ausencia de una do de la conexión de esa respou<>auim.iau de la empresa, o más bien del err:mr·esa.rio Para hacerlo resulta la determinación si no del con el que hay que operar en este campo, si, al menos de alguna característica que una noción del mismo. En conjunto esa doctrina establecerá la de la unidad que forman las diversas sociedades frente a la peculiar ~-ª'''-;;.vi.1a de terceros que son los trabajadoresm, sin preocuparse por establecer una noción rigurosa de grupo y mostrando en ocasiones una gran a la hora de valorar las conexiones entre las empresas a las que finalmente se considera responsables frente a los trabajadores118 .Así sucede a en concreto, del cobro de los créditos salariales, así como otros de la relación individual de trabajo, como resulta de la consideración de numerosas sentencias de los tribunales de trabajo y resoluciones de los órganos administrativos laborales con diversa argumentación, en función del problema que se trata de resolver 119. Así mismo se hace por aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo" de la personalidad jurídica, que tiene aquí una más amplia aplicación que en otros sectores, el específicamente societario entre ellos, en el que tampoco faltan manifestaciones de este modo de proceder de los tribunales12 º. En el ámbito del derecho colectivo, a falta también de normas al respecto, existe una jurisprudencia, menos extensa en la que, por ejemplo se admite la posibilidad de negociar convenios colectivos de grupo121 • El posterior desarrollo nonnativo 122 venNº 24, 2000, pág. 02·36 REE-22 drá completado por la de la Directiva comunitaria sobre el comité de empresa europeo"'. Como se recordó más atrás la aplicación de esta a las aportaciones que suponga en el campo específico del Derecho al que se orienta, proporciona una noción de grupo, que habrá de ser tenida en cuenta, en el conjunto del Derecho español de grupos, con las cautelas con que debe operarse en esta cuestión que serán puestas de manifiesto más adelante. 4.- E'l Derecho de la competencia. 4.1.- El Ordenamiento español se ocupa de la concentración de empresas desde este ángulo en un momento relativamente temprano. La sobre represión de prácticas restrictivas de la competen .. cia de 20 de julio de 1963 (LRPRC) establecía ya alguna medida al respecto. No obstante, se limitaba fundamentalmente a la publicidad mediante Registro especial de las concentraciones de cierto relieve en el mercado nacional, de carácter parcial, por tanto. Publicada bajo la influencia de la ley alemana de y de la comunitaria, el modo en que y flexibiliza el de referencia hace que apenas hablarse sobre el texto legal de un auténtico control 12 ''. Desde el pun to de vista si no del concepto de grupo, si de la tipificación de alguna de sus eventuales manifestaciones en este terreno. el a1t. 27. se por un lado, a la "adquisición de participaciones de todo tipo" y, por otro, a ciertos contratos .. "de cesión de explotadón" y de dirección de explotación" .. , aptos para transferir la dirección a otra empresa, que recuerdan a otros similares del derecho alemán de grupos. La publicación de la nueva de Defensa de la Competencia redactada y puesta al día a la vista de los más inmediatos desarrollos de la !ación comunitaria, concretamente en lo que concentración en el de alguna de las normas de desarrollo 126, una regulación más completa y adecuada a los fines de control 127• Aunque no existe tampoco en la LDC una referencia directa al grupo su presencia es clara al menos en un doble contexto. De un lado el de las conductas prohibidas por la en el Capítulo primero (4.2.1.), de otro en las sometidas a control, concretamente las constitutivas de concentración económica, contempladas en el segundo (4.2.2.). 4.2.1 ... En el primer ámbito importa al legislador determinar los sujetos a quienes se dirige la prohibición y que han de ser sancionados por incumplimiento. A este respecto señala el art. 8º que ''A los efectos de la aplicación de esta Ley, se entiende que las conductas de una empresa previstas en la misma, Los grupos de sociedades: el Derecho Espahol en el contexto europeo. son también imputables a la empresa que la contro· la, cuando el comportamiento económico de aquella es determinado por ésta". La referencia al grupo que contiene este precepto parece clara. La noción que se es menos sencilla de establecer. De un lado es cierto que la nota fundamental es la misma por la que se decanta el la de control, pero de otro, la redacción del precepto hace pensar en que bajo la denominación de control se está pensando en el de una dirección unitaria12 ". La dualidad entre el unitario por razón del ejercicio de ese control o dirección unitaria, que determina la conducta de la empresa dominada y el jurídico, diversificado, hace precisa la norma, que, al igual que en los temas anteriores establece una comunicación de responsabilidad. Estamos en pues, de una noción, que se apatta de la propuesta del DFE en lo que a la noción centra. Teniendo esto en cuenta, la falta de corn~s¡:¡o11C1<~ncia que, por lo cabe es la derivada de que interesa el carácter del sujeto, siendo indiferente si el tiene o no forma a de los que sucede en el ámbito del derecho del trabajo 4.2.2.· En el los elementos para la determinación de la noción de grupo relevante para la LDC lo constituven los de concentración en el art. 14 de una empresa o empresas, mediante medio o ( ap. y a "La creación de una ernpresa en común y, en la del sobre una empresa, cuando éste "''·""'uf.-''·""" con carácter las funciones de 1ma entidad económica y no tenga por objeto o efecto fundamental coordinar el de f-''-V'-'•'-1ucw que, desde el la exclusión etnpresa ~~,.,.,,~, Lu11c1.,1up1auv0 en el últirno inciso del transcritos129, pese a la ausencia de men .. ción expresa no cabe duda de que el de referencia del de esos es la del y que el conun concreto, el de la denominada empresa o filial común 130 La utilización de nuevo del término "control" ser más difícil de reconducir a la de dirección pero hacerse mediante una inter-· sistemática de estas normas con la contenida en el art 8. Me parece este modo la noción de grupo que se de este art. de la tendría las características más arriba seüaladas. La noción ven .. dría confirmada y por la referencia expresa a la variedad de medios que se ~~,.,, ... ,,. como adecuados para la configuración del grupo. En en la nueva formulación, vienen la adquisición de participaciones -aludidos como a los consistentes en la de cualquier negocio jurídico, en relación con los cuales, junto a otros, cabe pensar en aquellos conocidos en la tica alemana y oarcialmente regulados en la AktG 1965. Entre las normas de desarrollo un RD 10801/1992, al establecer el que deben los órganos de Defensa de la Competencia para el control de las concentraciones y concretamente al cómo deben entenderse los criterios cuantitativos que determinan las con .. centraciones sometidas a enunciadas en el mismo art. 14 LDC l º) y mas el referido al volumen de ventas, contiene una nor .. ma para hacerlo el caso de los grupos de sociedades. Concretamente se refiere al que de las empresas afectadas a un grupo de sociedades en los términos del art. 42 del Ceo". Dicho como veremos contiene la delimitación de lo que ha de por gru po a efectos de consolidación de cuentas, noción que tiende a ser convertida en central ámbito societario de los grupos. De este modo de referirse al grupo se r1"''""'''-'" a mi no tanto un argumento para oponerse a las consideraciones hechas relación con la noción de grupo que a las normas de la como el en orden a distanciarse de una la contenida en el art. 42 Ceo., que resultar demasiado para este otro sector del Ordenamiento 5. · El derecho del mercado de valores. intento de sistematización hasta la de Valores de 1988 131 , recientemente sustituida por la homónima de , lo que es señalar es la estrecha conexión existente entre este sector del derecho y el de sociedades y más concre .. tamente el de las sociedades B3. La tanda que Ia toma de de una socie .. dad en otra tiene en Ia del grupo, y más en las formas de vinculación sociedades hacen que estos fenómenos se encuentren en la intersección del clásico derecho de socie· en la relativa a la socieo por acciones y del nuevo cho del mercado de valores. Si las novedades tadas por éste en cuanto a y transfor· Nº 24, 2000, 0236 REE:..23 Los grupos de sociedades: el Derecbo Espaiio/ en el contexto europeo. mación en el modo de materializarse las acciones, como consecuencia de las de rapidez del mercado, facilitadas por el desarrollo técnico, las normas propiamente societarias, inspiradas en la protección de determinados intereses, en particular de determinadas categorías de accionistas deben, no solo ser tenidas en cuenta por el derecho del mercado de valores, como dato previo, sino desarroHadas en su propio campo, prolongando esa protección con sus propias técnicas o en su ámbito especifico. 5.2.- La especial vocación hacia este mercado de las grandes sociedades, especialmente las constituidas en forma de SA o por uniones de las mismas, determina que la LMV se ocupe desde su redacción primitiva del fenómeno de los grupos. Las conexiones entre ambos sectores del Ordenamiento hacían pensar que llegase pa1tiendo de la delimitación de la figura de forma similar. En el caso español no ha sido así, de modo que la noción que establece la LMV como vamos a ver, rasgos que la aproximan notablemente a la noción que se del Derecho alemán sociedades. En efecto, conforme efectos de esta se considerarán a un mismo grn1Jo las entidades que constituyan una unidad de decisión porque de ellas ostente o ostentar, directa o el control o porque dicho control corresponda a una o varias persona físicas que actúen sistemática .. mente en concierto"(párrafo 1 º). Afi.ade el a1ticulo la presunción de existencia de "unidad de decisión" en los supuestos del art. 42 del Ceo. y " cuando al menos la mitad más uno de los de la dominada sean o altos directivos de la dominante o de otra dominada por ésta" .(párrafo el artículo estableciendo que " A efecen los párrafos anteriores, a los derechos de la dominante se añadirán los que posea a través de otras entidades dominadas o a través de personas que actúen por cuenta de la entidad dominante o de otras dominadas, o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier persona (párrafo tercero). Si prescindimos ahora de la mayor amplitud de que se dota a esta noción, en virtud de la referencia a "entidades" en de hacerlo a sociedades, y del relativo desacierto de la fórmula, que combina sin demasiado cuidado términos de diversa cia, como los de dirección unitaria y control, dominación, etc., así como de una redacción un tanto tortuosa, el análisis de la noción refleja aquella coin .. cidencia sustancial. Del conjunto de del en efecto, deducir que la noción de grupo que se maneja des .. cansa sobre la noción de unidad de decisión, o dirección, que puede configurarse, bien en virtud Nº 24, 2000, pág. 02-36 REE .. 24 del dominio o control de una de las "entidades", sobra el conjunto de las que forma el grupo, o de la actuación "en concierto" de modo "sistemático", de varias persona físicas, uno de los supuestos que en la doctrina alemana manifiesta el grupo de coordinación 1'·1. La articulación entre la noción de grupo del art. 42 Ceo. y la noción resultante del que ahora se considera, no puede ser otra que la de considerar esos supuestos como manifestaciones características de la existencia de la dirección unitaria, tal como más arriba se adelantaba, al ofrecer como núcleo de la noción de grupo la dirección unitaria. En el ámbito del Derecho del mercado de valores tiene irnpmtancia el desarrollo del régimen de OPAS. En cuanto su mayor impo1tancia para el de los grupos se sitúa en la protección de los intereses de los socios minoritarios en caso de adquisición por esta vía de patticipaciones para proporcionar a la oferente el de aquella sociedad sobre cuyas liza la oferta, remitiré la referencia al sn1etanoo así el orden de tratamiento de las cuestiones que ha servido para el breve análisis del proyecto de Derecho comunitario establecido por el DFE B~ El Derecho de Sociedades. J ... Panorama general. 1.1.- A la vista del anterior panorama normativo y llamar la atención el e escaso desarrollo que en ambos planos ha a alcanzar en el tratamiento del fenómeno de los grupos desde la del derecho de sociedades us, el que por autor ha sido califi· cado como derecho material de grupos y que, en ordenamientos como el alemán se ha conve1tido en punto de al menos, para otros sectores del Ordenamiento. Ello resulta hasta cierto paradójico, si se tiene en cuenta, por otro, que el desarrollo doctrinal que se producido en , al menos medido con criterios cualitati· vos. Inferior sin duda era el A la altura del momento en que se ras normas en este campo, las sentencias del TS en este campo eran más bien escasas y poco u'"•"'~u~.,~ tivas. Abordan la resolución de los más graves planteados por los grupo con el recurso al "levantamiento del velo de la sin que sus aportaciones sean, ni cuantitativa ni cualitativamente, especialmente significativasB- . 1.2.- En una breve aproximación histórica, conviene mencionar los antecedentes y señalar separadamente el modo de abordar el problema de la regulación de los grupos en el campo de las socie- Los grupos ele sociedades: el Derecho fü7Jahol en el contexto europeo. dades de capitales, por una pa1te y en las cooperativas por otro, en cuanto obedecen a motivaciones y responden a esquemas diferentes en la propia concepción del grupo. 1.2.1.- En cuanto a los antecedentes conviene recordar que ya en la LSA de 1951, punto de an-anque de su modernización en nuestro país, se muestra consciente de la singularidad de los problemas que plantean los grupos, al menos en la medida necesaria para expresar la improcedencia de aplicar en su ámbito el derecho pensado para la sociedad aislada "", Esa actitud abstencionista parece querer abandonarse a mediados de los años setenta, como refleja la elaboración y difusión del Anteproyecto de 1979 para una reforma de LSA, que no llegó a convertirse en Ley. En el se contenía una regulación relativamente amplia del grupo en el contexto de otras uniones de empresas, a las que se dedicaban los arts. 230 a 242 del mimo. De manera inmediata responde, sin duda, a la expectativa de disponer en breve plazo de una normativa comunitaria al respecto, y de los dos modelos que en ella se perfilan se opta por la proyectada para la es decir por el tratamiento básico con-espondiente al modelo orgánico, con referencias, sin embargo a la construcción alemana. En concreto, la noción de grupo de la que partía conforme al cual se delimita el grupo de la siguiente manera: "Una sociedad dominante y una o varias sociedades dependientes formarán un grupo a los efectos de esta Ley cuando aquella ejerza efectivamente su influencia, sometiendo a las sociedades dependientes a su dirección. Se presume que la sociedad dominante y las dependientes forman un grupo, salvo que se pruebe que la sociedad domi· nante no ejerce tal dirección ( art. 234). Del régimen puede decirse que hubiera cumplido, con escasos retoques, las exigencias mínimas de la proyectada 9ª Directiva, para el caso de optar por la solución mencionada, en lugar de las más desarrollada en su texto. 1.2.2.- Tras el paréntesis que abre el fracaso de la anterior tentativa , en el ámbito de las sociedades de capitales la regulación de los grupos va a producirse a impulso fundamentalmente de la necesaria armonización de nuestro derecho de sociedades con el del resto de los EE MM de la UE, inicialmente por la vía de la Ley 19/89 de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades y , en una segunda fase en virtud de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada. Como indica el largo título de la primera lo que se hace - en ambases adaptar nuestro derecho de sociedades a las mencionadas normas comunitarias, pero se aprovecha la ocasión, para, en un primer momento, completar fundamentalmente la renovación del régimen de la en aspectos no contemplados por el derecho comunitario y en el segundo el de la SRL. El resultado conjunto es la modernización del derecho de las sociedades de capital, incluida la sociedad comanditaria por acciones, con sede en el Ceo. Tanto por esta finalidad general como por la necesidad de atender las exigencias comunitarias el tema de los grupos, más ampliamente el de las uniones de empresas, debía ser tenido en cuenta, si bien lo será lo estrictamente exigido por el derecho comunitario. El fenómeno de los grupos en concreto, aparece, abordado solo en función de las exigencias comunitarias, por tanto sustancialmente en mate1ia de consolidación de cuentas. Este aspecto del régimen no se incluye en esas leyes de sociedades, sino el Ceo, previendo quizás el alcance general que puede tener en relación con cualquier tipo de empresa integrada en un gmpo. en el Ceo., integrando una sección especial del título dedicado al deber general del empresario de contabilidad. De acuerdo con esas exigencias el aspecto más amplia y coherentemente incorporado ya en la primera etapa 139, es el relativo a la elaboración y presentación, por exigencia de la 7ª Directiva, de los documentos para la información externa que deben elaborarse y presentarse para cumplir el deber de documentación y contabilidad del empresario en la empresa de grupo. Esta orientación se hace patente en el modo de insertar el régimen de la consolidación de cuentas en el conjunto del Ordenamiento español. a la 7ª directiva, contenido fundamentalmente en los atts. 42 a 49 Ceo., considerado el conjunto más coherente de las reglas referidas a los grupos y donde se encuentra la noción, o más bien la enumeración de supuestos de grupo, en la que la generalidad de nuestra doctrina ve la noción de grupo que debe tenerse en cuenta en materia de sociedades140. Conforme al a1t. 42.1 Ceo" Toda sociedad mercantil estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados ( .. .) cuando siendo socio de otra sociedad, se encuentre en relación a ésta en alguno de los casos siguientes: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la posibilidad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. e) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya nombrado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración que desempeñen sus cargos en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados está vinculada a otra en alguno de los casos revistos en los dos primeros números de este aitículo". Nº 24, 2000, pág. 02-36 REE-25 Los grupos de sociedades: el Derec/Jo Espai!ol en el contexto europeo. En el contexto de la se contienen, además, las siguientes referencias al temario de los grupos. En materia de constitución de grupos, se regula, sin expresa mención al grupo, el régimen de la escisión (arts. 252 y ss.); en materia de ejercicio de derechos: la posibilidad de fijar estatutariamente el límite de votos que pueden emitir "sociedades pe1tenecientes a un mismo Grupo" de sociedades accionistas (art. 101.2 LSA); en materia de pa1ticipaciones, la consideración de las emitidas por sociedad dominante como acciones propias en el régimen de adquisiciones (art. 75) y la inclusión de las "partid paciones circulares constituidas por medio de sociedades filiales" en el régimen de las participaciones recíprocas (art. 82). Hi En el de la LSRL, procedentes de la segunda etapa 142, encontramos, además de un régimen de escisión muy similar al correspondiente en la con solo alguna simplificación (art. 94, común con la fusión), referencias al grupo fundamentalmente en los siguientes aspectos. En materia de patticipaciones, por un lado, al configurar el régimen -restrictivo·· de transmisión de participaciones: se incluye la transmisión a favor de sociedades del mismo grupo al lado, por ejemplo, de la transmisión entre socios, bajo el principio de libre transmisibilidad e art. 29. 1.), por otro, al ocuparse de la adquisición de las propias participaciones, la LSRL sienta la norma contraria a la vista en relación con las acciones de SA, extendiendo la prohibición a la aceptación en cualquier tipo de garantía tanto de las propias participaciones como de las acciones o participaciones de la dominante (a1t. 40.4). En régimen de créditos, préstamos garantías y asistencia financiera (art. 10): se admite libremente esa concesión por pa1te de la sociedad a otra del mismo grupo, sin las restricciones existentes para el caso de los socios y administradores de la misma sociedad. En el último supuesto se afirma expresamente que se considerará que existe grupo a los efectos propios del régimen en cuestión en los supuestos establecidos en el att. 42 del Ceo. 1.2.3.- En el campo de las sociedades cooperativas, cuyas peculiaridades en este campo han sido objeto de estudio también por la doctlina de otros , la evolución en Espafia muestra un proceso que, de forma muy sintética y sin duda simplificadora, se puede caracterizar como de aumento progresivo del relieve de la dimensión empresarial, lo que lleva, en una primera etapa, a una aproximación del régimen de gestión y control de la empresa cooperativa a la de las sociedades de capitales. Ello resulta razonable en la medida en que participa con ellas del carácter asociativo o corporativo, en el sentido de estar dotada de una estructura que tiende a asegurar la permanencia de su explotación ante la variación, especialmente acusada en por la aplicación de principio de "pue1ta abierta", de su com· Nº 24, 2000, pág. 02-36 REE-26 posición personal, en muchos casos muy numerosa. En un segunda se produce una aproximación más acusada en los aspectos patrin10niales, econó-- micos y financieros, sobre la base de que han de competir en el mercado con aquellas1 H. La vigente Ley de Cooperativas de 1999, en ese proceso de modernización y acercamiento al mercado, se hace eco de los grupos, con una clara tefr dencia a su favorecimiento, que lo era más en los sucesivos borradores de anteproyecto, que en el texto definitivo. En efecto en aquellos, además de establecerse una noción que lleva consigo el procedimiento de legalización del grupo y señalarse algún aspecto del régimen "material" se establecía un aspecto del régimen propio del derecho de la competencia, consistente en el reconocimiento del denominado "privilegio del grupo""'5 El texto de la ley elimina esta último aspecto e incluso altera la noción de grupo contenida en los borradores. La que mantiene, sin embargo, entraña importantes novedades respecto de la contenida en el art. 42 Ceo que suponen, desde mi punto de vista, un progreso hacia el reconocimiento de una noción de grupo más acabada en el ámbito jurídicosocietario. De acuerdo con ella " Se entiende por grupo cooperativo, a los efectos de esta ley, el conjunto formado por varias sociedades cooperativas, cualquiera que sea su clase y la entidad cabeza del grupo que facultades o emite instrucciones de obligado cumplimiento para las cooperativas agrupadas, de forma que se produce una unidad de decisión en el ámbito de dichas sociedades" (art. 78.1). Se en esa noción semejanzas con la establecida en nuestro derecho a efectos u"'"'ª'l'"-" con defectos de redacción, que en cie1ta medida comparten y así mismo ecos de la concepción ale mana, 146 Sin perjuicio de reconocer esos defectos, entre los positivos de la conviene destacar en primer lugar la expresa referencia a la unidad de decisión -trasunto de la unidad de dirección- , como elemento básico de la noción de gru· po. Por otra la referencia a la existencia de facultades, a la emisión de directrices de obligado cumplimiento, supone el reconocimiento de las mismas, el del interés del grupo, la legalización del mismo. Aquella referencia a la unidad de dirección, a parte otras virtudes que más atrás se de relieve, posibilita, al contrario de lo que sucede con la correspondiente al control, la posibilidad de organizar le grupo sobre bases participativas, de establecer una estructura de coordinación, sin excluir, en principio, la de subordinación. Sucede que la estructura paritaria respeta mejor lo peculiar del campo cooperativo, por cuanto la configuración de la dirección unitaria se establece mediante la parti- ~,.,M.-•~H de todas las unidades que el f,ru-· Los grupos de sociedades: el Derecho EsjJafíol en el contexto eumjJeo. po 117, sin perjuicio del elemento de jerarquía que en el momento de la ejecución de la política común asegure la efectividad de la dirección. Pues bien, la ausencia de expresa referencia al control, a la relación de dominación, junto con los términos que delimitan, de forma menos clara que en redacciones precedentes, la relación entre el órgano -entidadcabeza del grupo y las cooperativas agrupadas · todas ellas, sin excepcióndebe, además, significar que la estructura en la que se está pensando típicamente para el grupo cooperativo es la del grupo de coordinación o de estructura paritaria. 2.- El concepto de grupo. Este breve repaso al derecho español de grupos ilustra claramente la afirmación anterior en el sentido de que una regulación de carácter fragmentario y escasamente coordinado genera la proliferación de nociones de la figura que no solo difieren de un sector a otro del ordenamiento, sino en el interior de uno de los sectores o ramas del mismo, lo cual genera la duda de cual sea la que proceda adoptar como noción, central si no única. Situados en el campo del derecho de sociedades, parece claro que hay que partir de la ausencia de una noción unitaria de grupo operante en el mismo. La cuestión de establecer interpretativamente entre las legalmente establecidas para un ámbito concreto, una que pueda cumplir esa papel me parece menos sencilla de lo que pretende un prestigioso sector de nuestra doctrina que se inclina por conceder ese papel a la que cabe deducir del att. 42 Cco.1 ·rn pese a contra con el aval externo de la opi· nión de los redactores del DFE. Ni el hecho de que figure en el Ceo, le concede un superior rango, ni la falta de una referencia expresa a su ámbito concreto nos puede hacer olvidar que está pensada en función de la consolida. El hecho de que en algún caso concreto el legislador lo declare aplicable a otro sector del Ordenamiento no refuta, sino que confirma este argumento, en la medida en que el Legislador es consciente de que para extenderlo fuera de su ámbito es precisa una justificación especial. Pero es que hay algo más. Abundan en esa conclusión otros hechos que quisiera conectar a los argumentos dados más atrás a cerca de la superioridad técnica de la noción de dirección unitaria sobre la de control, al construir el concepto de grupo. Esos argumentos pueden resumirse en dos. El primero es que la referencia a la dirección unitaria establece una mayor correspondencia entre la noción jurídica y la económicoempresarial de grupo. En cuanto al segundo, la consideración de ese elemen· to, cuya determinación ha de hacerse con parámetros económicos, como constitutivo del núcleo de la noción de grupo, dota a ésta de una mayor flexibilidad; concretamente le proporciona la necesaria, para poder encuadrar dentro de la categoría de grupo al de coordinación. Reconocida legalmente ésta, en el caso español en la de cooperativas, si se quiere mantener una noción unitaria de grupo no hay otra alternativa que prescindir de la noción de control o darla mu amplitud que la hace inútil, en cuanto resulta claramente preferible otra, la de dirección unitaria, cuyo contenido natural abarca las dos manifestaciones del grupo, jerarquizado y de coordinación. El reconocimiento de esa noción, incluso si se quiere solo aplicable al sector de las empresas cooperativas, niega a la noción del art. 42, con su elenco cerrado de supuestos de subordinación, la condición de noción general o incluso central. Como se adelantaba, y ahora creo resulta especialmente justificado a la vista del derecho español, los supuestos contenidos en ese precepto solo pueden adquirir un papel de especial relieve, que, por otra parte, debe serles reconocido, en cuanto supuestos en los que se presuma la existencia de dirección unitaria, ciertamente en la parcela estricta del deber de documentación y contabilidad, con gran probabilidad fuera de ella. Así pues, la noción de grupo válida para el derecho de sociedades español, con ese carácter de generalidad, será una noción que esté más cerca de la que hoy establece la LMY, para su sector del Ordenamiento, que de la del a1t. 42 del Ceo, o a la del 78. l de la Ley de Cooperativas, si, en una interpretación más amplia que la ofrecida más atrás y que no es incompatible con ella, se acoge en su ámbito no solamente el grupo de estructura paritaria, sino el de estructura jerarquizada149• No se trata, especialmente si se toma como referencia la noción de grupo contenida en la LMV, de pretender la extensión de la noción de un texto a otro, obviando la expresa voluntad de legislador de circunscribir la noción a un ámbito determinado, se trata, por el contrario, como se ha intentado hacer, de reflexio· nar sobre la adaptación a un sector concreto de los rasgos que según unas y otras tesis deben definir la noción de grupo en uno y otro campo, y establecer la que de acuerdo con las exigencias del concreto sector a que se refiere resultan más adecuados. Si de este modo llegamos a una noción común eso no será como consecuencia de una toma de partido previa, sino en todo caso de la verificación de una hipótesis que personalmente me resulta atractiva y, de entrada, no descartable. 3.- Aspectos de régimen. Los aspecto de régimen a que se hará referencia a continuación son fundamentalmente los mencionados en el DFE, como sujetos a la armonización a efectos de valorar la posible incidencia de las propuestas de los autores del mismo en el sentido de su reforma y los más importantes de los confiados al Nº 24, 2000, pág. 02-36 REE-27 Los grupos de sociedades: el Derecho Espm1ol en el contexto europeo. en los plantemnientos del gobierno corporativo y sus Códigos ele buen gobierno, a los que se alude en una n. ant. 85 ·· V DFE, p. 459 86 · V DFE , pp. 450 y ss. 87 · Conviene señalar aquí que el término francés "groupé· ment", utilizado, por ejemplo en relación con la figura del Groupément d'interet économique (GIE), dotado de tipicidad legal en virtud de la Ordonnm1ce que crea la figura en 1973), tic· ne un sentido diferente al del grupo (groupe), lo que hace inca.. rrecto la traducción como grupo de interés económico. En efecto, el témlino "groupement" se utiliza en la literatura francesa, de carácter económico primero y jurídico después, para aludir a una figura de unión de empresas de menor intensidad, la agrupación de empresas española, que no produce la unidad económica característica de aquellos. En el plano jurídico se adopta esta denominación para la figura mencionada , para aludir además a otras cm<1cterísticas de ese carácter propias de la figura, como la ausencia de ánimo de lucro, cuya dificultad para integrar mani· festaciones de ese carácter en la noción estricta ele sociedad recogida en el ce con la nota del carácter lucrativo de la asociación ele personas ele esa denominación, está en el origen de la figura francesa. Figura de tanta repercusión en el Derecho europeo de sociedades, en un sentido amplio, tanto en el plano de los EE como en el commütario, al haber inspirado la que en castellano debe denominarse agrupación - no grupoele interés econónüco, establecida en el Reglm1ento(CEE) n" 21/85, del consejo, ele 25 de julio de 1985, relativo a la constitución ele una Agrupación Europea ele Interés Económico. V para una correcta utilización de los términos en nuestra literatura, DUQUE, "Grouopémcnt el .. entreprises et groupes ele sociétés en droit cspagnol" en Evolution et perspectives du droit des sociétés", Milano 1968, p. 280 y SS. 88 -Ob. cit. p. 472. Frente a la utilazación de esta noción, V especialmente ROSSI, "Il fenomeno dei gruppi ed il cliritto socie· tario: un nodo da resolvere", en Atti Venezia, cit., vol. I. pp. 17 y SS., esp. pp. 22 y SS. 89 .. V EMBID , especialmente en "El régimen jurídico ele los grupos ele sociedades en la CEE", Fundación Juan March, Madrid, 1987, pp. 11 y SS .. 90 -Así , lo hace en el cap. VIII, bajo la rúbrica de "Declaración unilateral de grupo, pp. 531 y ss., p, 531, que no es el fundamentalmente dedicado al tema, pero que por ocuparse también de esta cuestión debe ser reseñado junto al que si lo es: el IV dedicado a lo que se denomina "La correcta gestión del grupo". 91 - V. más atrás, II, A, 3.1. 92 -En lo que tiene de referencia jurídica su concreción hay que buscarla en el establecinliento de unas normas jurídicas que más allá del dato puramente empresarial, pero, sin duda, inspirado en él ofrezcan un modelo ele solución al conflicto que surja del hecho ele que el "equilibrio entre ventajas y cargas" determinado por la política empresa1ial rnütaria no llegue a satisfacer de hecho las expectativas lícitas de los interesados. 93 - La dirección unitaria, en efecto, tiende a proyectarse como noción clave del grupo fuera del ámbito estricto del Derecho de sociedades y abre la posibilidad de una noción del grupo común a los diversos sectores del Ordenanliento que se ocupan del grupo. En relación con el Derecho de la competencia, pueden verse las obras hasta aho1<1 citadas. Una reflexión sobre la noción de dirección unitaria puede, entre otras cosas poner de relieve la oportunidad ele la construcción alemana sobre el "privilegio del grnpo", oportunamente legalizado y publicado, desplazando el control hacia el momento de la constitución en el marco ele la concentración. 94 -V DFE., pp. 484 y ss., esp. pp 494 y ss. La generalidad ele las expresiones conte11idas en la propuesta normativa, como la recogida en el texto a cerca ele la compensación de las ventajas, deja en manos ele los Estados la eficacia concreta de las normas ele la futura directiva. Pese a la confianza de los redactores, no será fácil conseguir soluciones mejores a las conseguidas en el derecho alemán con los grnpos de hecho. Nº 24, 2000, pág. 02-36 REE-34 95 · Entre los contratos de empresa regulados en la AktG. 65, se recordaba más atrás que el más característico y central en la disciplina del grupo de estructura jerárquica es el denominado contrato de dominación. No obstante, entre los regulados como cont1<1tos de empresa figuran otros como el de entrega de bene .. ficios. Ambos conjm1tamente son los que un sector de la moderna doctrina alemana denomina contrato ele grupo ("Konzernvertrag). V LUTTER/ ZÓilNER, cit. pp. 221 y ss. V la síntesis de régin1en contenido en este trabajo y la que se contiene en el DFE, esp. pp. 536 y ss. 96 Cap. VI, "L'ls ofertas obligatorias'', pp. 512 y ss. 97 -Cap. VII, "Exclusión, derecho de separación, pp. 521 y ss 98 -V DFE, Cap. IX, "Obligaciones de los directivos respecto ele la situaciones de crisis (wrongful trncling), pp. 548 y ss 99 -V DFE, esp. pp. 554 y ss 100 -V últimamente ROJO - "Los grupos ele sociedades en el Derecho español", en Atti Venezia., I. pags. 389 y ss. 101 -V la clásica contdbución de URJA al tema , "Derecho Fiscal y Derecho Mercantil", en Anales de la Academia Matritense del Notariado (AAMN), T. II, 1945, pp. 275 y ss. 102 - En el ámbito ampliamente juríclicosocietalio y ele una primera época datan ya el trabajo ele GIRON en Las grandes empresas. Problemas jurídicos actuales ele tipolol_',Ía empresarial: la gran SA y los grupos de sociedades, Méjico/Valladolid, 1965, esp. pp.97 y ss., que puede considerarse precursor en nuestra doctrina, así como los primeros trabajos de DUQE., quien en su obra, ampliamente citada, ha seguido el curso de la evolución de este Derecho hasta el momento presente. Con posterioridad des·· taca entre otras varias la aportación de EMBID, igualmente men-· cionada. Entre los trabajos de carácter interdisciplinar, debe mencionarse en primer lugar el trabajo ele URIA: "Teoría de la con-· centración ele empresas", en RDM, nº 24, 1949, pp. 315 y ss que proporciona el cuadro ele conexiones del enfoque societario y el ele la competencia en la época en la que trabaja. 103 -Ley 26/1984 de 19 ele julio que, en el art. citado, con notables defectos ele técnica, establecía: "A los efectos de est Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter genern! el conjunto de las redactadas, previa y unilateralmente por tma empresa o grupo de empresas, para aplicarla a todos los contratos que aquélla o éste celebren y cuya aplicación no pueda evitar el consunüdor o usuado, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate" 104 -V por todos DUQUE, "La protección de los derechos económicos y sociales en la Ley para la defensa ele los consumi·· dores y usuarios", en Estudios sobre consumo (EC), nº 3, 1984, pp. 51 y SS. 105 -V EMBID, "Regulación mercantil de los grupos de socie .. clades", en La Ley, 3 de febrero de 1989, (separata) , esp. p.4. 106 -V ROJO, en Atti Venezia, pp. 399 y s. 107 - Ley 7 /1998, de 13 ele abril, que corrige las deficiencias téc1licas ele la clefuüción, establece un régin1en general , pasando a ser el relativo a los consunüclores y usualios régimen especial. Aquel ha sido muy criticado, quizás excesivamente, por lo que me parece opo1tuno esperar a tener la perspectiva que propor· cione su aplicación antes de contribuir ele algún modo a dar un juicio sobre la rrJsma .. 108 -V ROJO ob. ult.cit. p. 413. 109 -V sobre los desarrollos más recientes GARCIA DE ENTERRIA, J.- "La obligación leg8l de separación de cuentas por ramas ele actividad. El ejemplo ele los ope1<1clores ele telecommücaciones", en RDM, nº 233, 1999, pp. 1103 y ss. 11 O Además del trabajo ele ROJO cit. en n. para una exposición más completa y crítica ele la situación fiscal ele los grupos hasta la fecha ele su publicación, V CALVO ORTEGA, "Aspectos T\:ibuta1ios ele las Ope1<1ciones vinculadas y de los Grupos de sociedades", Jornadas Alcalá, 1987, pp. 97 y ss. 111 Relativo a medidas fiscales firnmciera y de inversión públiea, euyo texto es preciso completar en algún aspecto, como el relativo sujeto del impuesto, con el del R.D 1414 del nüsmo año, pese al problema que plantea en el campo de las fuentes al modificar e! alcance del art. 33 de la Ley General Tributaria. La Los grupos de sociedades: el Derecho Espafiol en el conte,;;to eurojJeo. cuestión no se resuelve ni el panorama de la clefmición del gmpo se altera como consecuencia de la publicación de la Ley 61/68 del impuesto de sociedades. V CALVO ORTEGA, cit, pp. 116 y ss. 112 -La legislación afecta directamente en este caso a otro sector de la unión de empresas, el de la denominada colaboración interempresarial, de menor intensidad que la concentración y más propio ele pequeñas y medianas empresas, al que trata de reordenar, derogando la anterior Ley de 28 de diciembre ele 1963, que afronta por primera vez la regulación de ese fenómeno, con tendencia a favorecerlo, a la vista de las nuevas manifestaciones en el plano comunitario y español . En relación con los grnpo, V. críticamente y con referencias al derecho comparado, CALVO ORTEGA, cit. pp. 129 y ss. 113 - A través de la Disposición Adicional 2' De La Ley 10/85 , de 26 ele abril de 1985, de reforma de la Ley General Tributaria. 114 - L. 43/1995, de 27 ele diciembre. En relación con la misma, V, por todos, ALVARO ANTON, "Régimen de los grupos de sociedades", en AA VV "Comentarios al impuesto sobre sociedades, t. II, de. Civitas, 1998, pp. 1681 y ss. 115 - V. al respecto, CALVO ORTEGA, cit., pp. 127 y s, 116 - En el mismo sentido, art. 38. 2 ele la Ley general t1ibutaria tras la modificación introducida por la L. 10/1985 de 26 de abril. 117 - V. por ejemplo la sentencia del Tribunal Central ele Trabajo, Sala 1 ", ele 4 ele julio de 1984 y comentario crítico de la misma en EMBID, "Caractelización jurídica del grupo de sociedades y su significado para el Derecho del Trabajo, en Relaciones Laborales, marzo 1984,pp. 861 y ss. esp. pp. 867 y ss. 118 - V. en este sentido y .entre los primeros trabajos que tratan de ofrecer un cuadro de conjunto de esa doctrina en tomo a las cuestiones fundamentales que plantean los grupos al derecho del trabajo, SAGARDOY, "Cliterios jurisprudenciales de delimita .. ción de los grupos ele empresas", en Jornadas Alcalá, 1978, pp. 155 y ss .. Recientemente y como contribución a la elaboración de un concepto y una dogmática general de los grnpo, desde esta perspectiva, MONEREO PEREZ, Teoría jurídica de los grnpos ele empresa y Derecho del Trabajo. Ed. Comares, Granada, 1997 119 -V por ejemplo las sentencias ele la Magistratura de trabajo de Málaga ele 9 de mayo de 1975, en 1mo ele los contenciosos suscitados por el celebre asunto SOFICO; la antelior, del T.S (Sala 6") ele 5 ele enero de 1968 que elabora con carácter general la argumentación juríclica conforme a la cual se establece la responsabilidad solidaria de aquellas empresas que intervienen, por vía de contratación en interés ajeno o común en la contratación de servicios del trabajador, seguida por otras muchas, tal como se pone de manifiesto en SAGARDOY, cit. pp. 157 y ss. Así mismo resoluciones como la de la Delegación de Trabajo de Madrid, de 4 de noviembre de 1975, o de la Dirección General de Empleo, de 6 ele ab1il de 1983, en materia de resolución ele contratos por reducción ele plantilla, en razón de pérdidas en una filial y de pretendida crisis económica de la misma, en los que se impone la tesis de que esa crisis solo puede valorarse y consiguientemente procede a la resolución de los contratos, si se integra el pattimonio de la filial en el del grupo. Entre los trabajos que desde una perspectiva general abordan el estudio de la noción de grupo en supuestos concretos de la jurisprudencia laboral, V. FONT RIBAS" Alg1mes reflexions a l 'entorn deis grups el' empreses" en Revista jurídica de Cataluña, nº 4, 1982, pp. 627 y ss. y EMBID, cit. en n. 78. 120 - V, en conjunto, DE ANGEL YAGÜEZ, La doctrina del "levantamiento del velo" ele la personalidad jurídica en la reciente jurisprudencia, ed. Civitas, Madrid, 2' edic. 1991, esp. pp.161 y SS. 121 - V. las citadas en ROJO, cit., p. 393. 122 -En relación con el mismo y con el que se produce en disciplinas próximas, V AA VV, (A. Bailos /Collado, editores) Grnpos de empresas y Derecho del Trabajo. Ed. Trotta, Madrid 1994. 123.. V en relación con este aspecto CRUZ VILLAION, La representación de los trabajadores en la empresa y en el grnpo . Un marco legal insuficiente, ele. Trotta, Madrid, 1992 124 - V en este sentido DARANAS, "Concentración de empresas y salvaguardia de la competencia", en Jornadas sindicales sobre la concentración de empresas", Madrid, 19874, pp. 163 y SS. 125Ley 16/1989 de 17 de julio, ha sido recientemente sustituida por la L. 52/1999 de 28 de diciembre, de reforma de la ante rior, que modifica una buena parte ele su articulado, si bien no el referente a la concentración económica recogido en el Capítulo II. Este había sido redactado de nuevo por el RDL 6/1999, de 16 de abril de 1999, de Medidas urgentes de libernJ.ización en incremento de la competencia (BOE de 17 de abril; corrección ele errores en BOE de 28 de abril). 126 - RD 1080/1992, de 11 ele septiembre ( BOE de 28 ele abril), por el que se aprueba el procedimiento que deben seguir los órganos ele Defensa de la Competencia en concentraciones económicas. 127 -Pese a lo cual su aplicación no ha sido tampoco muy rigurosa, ni parece que vaya a serlo en un futuro próximo, inmer .. sos como estamos en una corriente favorecedora de la concentración 128 - V. en sentido semejante PAZ ARES en "Uniones de empresas y grupos de sociedades" en AA VV, Curso de Derecho Mercantil, I, Madlid, 1999, pp. 1323 y ss., p. 1330. 129 - La exclusión del ámbito de la concentración del supues .. to de filial común que tiene como finalidad la coordinación de la conducta competitiva en el mercado, cuando es esta la (mica finalidad que persigue, debe, viene, lógicamente, justificada en cuanto su trntamiento vendrá dado por el régimen de las prácticas colusorias. Sin embargo, cuando no sea esa la finalidad única o fundamental estaríamos en presencia de un grupo, preferentemente de coordinación, cuya exclusión resulta discutible. 130 - En relación con la misma, en nuestra doctrina, V por todos, DUQUE, " El posible encuadramiento de las llamadas empresas o filiales comunes en los grupos de empresas", en Estudios de Derecho Civil en honor del Prof. Batlle Vázquez, Madlicl, 1978, 289 y SS. 131 -L24/1988, de 28 ele julio (BOE de 29 de julio; corrección de errores en BOE de 4 de agosto 1988). 132 -L 37/1998, de 16 de noviembre, ele reforma ele la Ley 24/ 1988, de 28 ele julio del Mercado de Valores 133 -Para una etapa anterior incluso a la aparición de la idea de un sector jurídico específico para ese mercado puede verse, sin mención expresa a los grupos, GIRON TENA, "Sociedades y Bolsa".en Coloquio de Derecho Bursátil. Universidad de Bilbao, 1970, pp 86 y ss. Más recientemente, en la vía de señalar lo específico ele este sector en franco desarrollo y en relación con los grupos: SANCHEZ CALERO, "Grupos ele sociedades y Mercado de Valores", en Boletín Financiero de la Bolsa de Barcelona, nº 69 (ab1il, 1979), pp. 38 y ss. 134 - Los supuestos de unión personal en los que un accionista o un grupo de ellos dominan varias sociedades, aparecen ya recogidos como medio de constituir grupos y en concreto de coordinación aparecen ya en la fundamentación de la AktG 1965, reproducida en KROPF, Aktiengesetz. Textausgabe, Düsseldorf, 1965. Su viabilidad viene facilitada por el hecho de que el sujeto que ejerce la dirección unitalia no necesita ser una sociedad, basta que sea una empresa , de acuerdo con 1ma noción ftmcional, adaptada a las particularidades del derecho de grupos. 135 -V en este sentido ROJO, cit., p. 394. 136 - Es cierto que dicho desarrollo era más cualitativo que cuantitativo, medido este últin10 en número de personas interesadas en el tema, siendo claramente mayoritaria la aportación hasta el momento de una sola persona, como puede apreciarse por las citas precedentes. 137 - En el mismo sentido, DUQUE, ob. ult. cit., pp.492 y ss., ROJO, ob. ult. cit., pp. 397 y ss, con referencia y breve comentario a algunas de las sentencias. Más ampliamente DE ANGEL, cit. y BOIDÓ RODA, Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho Privado español. Ed Aranzadi, Monografías RdS. Pamplona, 1996, en conjtmto .. 138 - Así se hace en el art.149 ele la misma. En relación con las razones de esa actitud abstencionista, que se prolongará más de Nº 24, 2000, pág. 02-36 REE-35 Los grupos de sociedades: el Derecho .EspaFiol en el contexto europeo. lo prudente, V DUQUE, "El derecho de las empresas vinculadas en la legislación española .... "cit., pp. 465 y ss., p. 483 . 139 Para una visión de conjunto, V: por todos, DUQUE, ob. ult cit., esp. pp. 494 y ss., con abundante referencia bibliográfica 140 -Sobre el tema V: más adelante, en este mismo apartado .. 141 - De la amplia literatura a que ha dado lugar la reforma, en relación con uno de esos aspectos merece destacarse la obra de FLORES DOÑA, Participaciones recíprocas entre sociedades ele capital, ecl. Aranzadi, monografías RdS, Pamplona, 1998 142 -V por todos, ROJO, ob. ult. cit., esp. pp. 406 y ss. y EMBID IRUJO, "La problemática de los grupos", en AA VV. Derecho de Sociedades ele Responsabilidad Limitada (Coorcl. RODRIGUEZ ARTIGAS y otros), Me Graw Hill, ecl, Madrid, 1996, pp. 1223 y SS .. 143 -Así p. ej., para el caso de Italia, V: PAOLUCCI, "La partecipazione clelle cooperatve nelle societAdi capitali e i gruppi cooperativi", en Atti Venezia, cit., UI, pp. 1733 y ss. 144 - El inicio de la primera etapa viene a coincidir con el proceso de cambio, especialmente importante en estas sociedades, que abre la aprobación de la Constitución ele 1978, en el que la competencia en esta materia se comparte por el Estado y las Comunidades autónomas. Su manifestación normativa será la L. 3/1987, de 2 de abril, General ele Cooperativas. La segunda tiene su reflejo legal en la promulgación ele Ja L 27 /1999, de 16 ele julio de Cooperativas, donde se incorporan las moclificacioncs más notables con Jos fines señalados en el texto .. 145En Jos arts. 118.8 y 75.6, respectivamente, de los borrJ.· dores sucesivos de Anteproyecto de Ja LC, conforme a los cuales "Los indicados grupos cooperativos se considerarán como una unidad económica a efectos de la regulación de los acuerdos restrictivos de la competencia". 146 · El influjo de la construcción alemana era aún más evidente en Ja noción recogida en aquellos borradores, en los que se recibía el sistema contractual. Conforme a aquella versión "Dos o más cooperativas podrán constituir grupos cooperativos mediante la formulación de un contrato por el que se ceda a una entidad común, que disponga ele personalidad jurídica y plena capacidad ele obrar, el derecho a emitir instrucciones ele obligado crnnplimiento y a ejercer, sobre las mismas facultades de decisión en las áreas que figuren recogidas expresamente en dicho contrato, que podrán alcanzar a las facultades propias ele la asamblea general ele cada una ele las cooperativas agrupadas". 147 ·· V: en este sentido PAOLUCCI, cit, p. 1739, para quien el principio de mutualidad impide determinadas soluciones de protección ele la n:linor:ia, como la atribución ele participaciones de la sociedad cabeza del grupo a los socios externos y que, por el contrario exige la p¡ui:icipación ele las minorías en la aclmitlistración ele ésta y en la de las restantes sociedades del grupo. 148 -V ROJO, ob cit., pp. 4003 y ss., para quien aunque no exista en el Derecho de sociedades español una noción general de grupo y en tanto esto sea así, la delimitación del att. 4 2 Ceo. cumple esta finalidad. 149 -V más matizadamente, PAZ ARES, en Curso ele Derecho Mercantil", cit, p. 1331. 150 -V DUQUE, "Las cuentas consolidadas y el Derecho Mercantil, En Hacienda pública espaüola, nº94, 1985, pp. 207 y ss., ALVAREZ LOPEZ y otros, Consolidación ele estados financieros en Europa. Séptima Directriz de la CEE. Maclricl, 1985; ALVAREZ MELCON, Grupos de sociedades. Cuentas consolidadas. Imposición sobre el beneficio'', Mad1icl, 1978; Id. Las cuentas consoliclaclas ele los grupos de empresas., Barcelona 1992, LOPEZ ALBEROS, Consolidación contable e introducción a sus aspectos fiscales, ecl. CISS, Valencia, 1999 .. 151 -V GARCÍA DE ENTERIÜA, ob. cit, en conjtmto. 152 -Así, en la LSRL, además del control ordinario de cuentas, establecido a itnagen de la SA en el art. 84, que se remite a la ISA, Nº 24, 2000, pág. 02-36 REE-36 el art. 86.2 inse1ta en el mismo, que, salvo disposición contraria de los estatutos, "el socio o socios que representen al menos el 5% del capital social podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de expe1to contable, los documentos que sirvan de soporte y ele antecedente a las cuantas anuales", en Jos plazos del derecho de información común previo a la junta ordinaria. El art. 86.2 de la misma ISRL, añade que el ejercicio ele esa facultad "no impide ni limita el derecho ele la minoría a que se nombre auditor ele cuentas con cargo a la socieclacl. Por su parte la LSA , en el art. 112.2 reconoce a una minoría de socios, representantes como mínimo de Ja cuarta parte ele! capital, la facultad de imponer su criterio sobre la conveniencia de que se responda a una consulta sobre los asuntos del orden del día ele la junta, sobre el del presidente de no contestar porque ello podría pe1judicar el interés social. 153 - El Real Decreto de 297/1984, de 25 de enero que responde ya a dichos p1'it1cipio, fue modificado por la primitiva L MV que dedica al tema los arts 60 y 61. Conve1i:iclos esos preceptos en el núcleo ele su regulación, ésta ha sido completada por el Real Decreto 1197/91 ele 26.cle julio ele 1991, que derogó al anterior. La nueva LMV, L37/1998, de 16 ele diciembre, se limita a modificar la redacción del pfo. 1 ºdel art. 61, con la finalidad fundamental de darle una redacción menos orientada a Ja situación nueva que tenía a Ja vista el texto it1icial de la LMV: V en relación con ele primer estadio DUQUE, "El derecho de las empresas vin .. culadas, cit, pp. 491 y ss. En relación con la figura V, por tocios, ZURITA, desde fa oferta pública ele adquisición, Maclricl, 1980 , hasta sus recientes trabajos en AA VV,La lucha por el control de las graneles sociedades, ed, Deusto, 1992, especialmente, "La adquisición de participaciones significativas y la OPA en el RD 1197/1991", ob. cit., pp. 123 y ss 154 -V especialmente EMBID, Grupos ele sociedades y acch rustas 111it10ritarios ... , cit., esp. pp. 38 y ss. para Jos plantearnientos y 147 y ss en relación con el derecho de separación. 155.. V: ROJO en Atti Venezia, pp 414 y ss., con interesantes reflexiones a propósito del tema en conjunto. 156 -V especialmente DUQUE, "Reflexiones fundamentales sobre el régimen de la crisis económica ele la empresay sobre su reforma", en Anuario de Derecho Civil (ADC,) 1980, pp. 29 y ss. 15 7 Se trata del Anteproyecto ele Ley Concursa!, redactada por una Ponencia Especial bajo la presidencia de OLIVENCIA, ele la que formaba patte ROJO, publicada por Ja Secretaría General Téctlica del Mitiisterio de Justicia el año 1983. Sobre la base, que parece ya firme, de la unificación de procedimientos e institucio· nes concursales el AP 8:), establecía el concurso como institución central y preveía la extensión del de la sociedad dominada a Ja dominante, por considerar a ésta como el empresario que, "tras la apariencia ele actuación de aquel , haya ejercicio la activiclacl empresarial predominantemente en interés propio", pt"itlcipio general de extensión del concurso en el ámbito empresarial. En relación con esta solución, V MIGUENS," Crírica y soluciones a Jos sistemas de extensión ele la quiebra en el en los grupos ele sociedades en el derecho comparado", en Revista de Derecho ele socieclacles (Rc!S), 7, 1996, pp. 132 y ss. 158 .. En realidad Propuesta de Anteproyecto ele Ley Concursa!, redactada por ROJO, vocal de la Comisión General ele Codificación, por encargo de la sección de Derecho Mercantil ele la misma y publicada en el Boletín ele Información del Ministerio de Justicia en 1995. 159 -Leyl/2000,cle de enero, de Enjuiciamiento Civil.. Su Disposición Fit1al 19", emplaza al Gobierno a presentar un Anteproyecto ele Ley Concursa!, que previsiblemente unificará el régimen de la ctisis patritnonial en términos parecidos a los textos mencionados en nota antelior.