Expropiación legislativa versus confiscación regulatoria. Una distinción con ocasión de los procedimientos de resolución de entidades de crédito

1 Tí ulo: Exp opiación legisla i a e sus con iscación egula o ia. Una dis inción con ocasión de los p ocedimien os de esolución de en idades de c édi o. Au o : José Zapa a Se illa 1 Desc ipción: En el o denamien o ju ídico español, el econocimien o cons i ucional del de echo de p opiedad como un de echo cuyo con enido esencial esul a indisponible pa a el legislado implica que los pode es públicos no pueden p i a les de ella sin que exis a una causa de u ilidad pública o in e és social y una jus a compensación. Toda p i ación o exp opiación que enga luga sin la concu encia de es os elemen os se epu a una lesión del de echo de p opiedad. Po es e mo i o, cuando nos en en amos a algo que, p ima acie, pueda conside a se una lesión del de echo de p opiedad, su ge la cues ión de si al a el p esupues o causal o habili an e de la exp opiación , bien la jus a indemnización, bien ambos elemen os. Tiene sen ido que los mo i os de impugnación de de e minadas ope aciones de esolución de en idades de c édi o lle adas a cabo po las au o idades de esolución (Jun a Única de Resolución-JUR- y Fondo de Rees uc u ación O denada Banca ia- FROB-) consis en es en la ansg esión del de echo de p opiedad se basen po pa e de los a ec ados en el en endimien o de que dichas ope aciones consis en en una exp opiación o zosa sin jus a compensación. Po su pa e, las au o idades de esolución sos ienen que los ac os que adop an únicamen e cons i uyen una delimi ación del alo de los de echos de los in e esados, po lo que la amo ización, con e sión y ansmisión o zosa de es os a e ce os no eque i ía se indemnizada. En el esquema de ga an ías de los de echos de los pa icula es que ha azado la no ma i a de esolución, an o la p opia del denominado Mecanismo Único de Resolución (MUR) como la Di ec i a cuya ansposición condiciona las no ma i as nacionales, se es ablecen alo aciones de los de echos de los i ula es cuyo obje o es jus i ica que, en un escena io de liquidación sin ayudas de Es ado, el alo de los de echos es nega i o; po es e mo i o, no p ocede ía en es e escena io compensación a los in e esados al p oduci se una simple delimi ación de de echos. Aho a bien, conside o que la disyun i a en e conside a a las ope aciones de esolución banca ia, bien como una simple delimi ación de los de echos de los i ula es de las in e siones en las en idades, bien una exp opiación sin compensación, esul a incomple a dada la peculia idad del ámbi o económico en el que se desen uel en es as ope aciones de esolución banca ia. De ahí que plan ee conside a una e ce a igu a sus i u i a de la exp opiación o zosa, en cuan o que igualmen e en aña una lesión del de echo de p opiedad de los a ec ados que esul a más adecuada: la con iscación egula o ia. El pun o de pa ida de dicha eo ía es coinciden e con el de la exp opiación o zosa, si bien es cie o que se encuen a en el o denamien o ju ídico de EE.UU, se a a de la quin a enmienda de la Cons i ución de los Es ados Unidos de Amé ica. Es a disposición cons i ucional p ohíbe las ap opiaciones de los de echos de p opiedad de los pa icula es 1 Depa amen o de De echo Público (Uni e sidad de Málaga). P oyec o de Tesis Doc o al “Un nue o ma co egula o io pa a la digi alización del sec o inancie o: in echs y c ip omonedas”. 2 po pa e de los pode es públicos pa a un uso de in e és público sin jus a compensación, al igual que ocu e en el a ículo 33 de la Cons i ución Española de 1978. No obs an e, y a di e encia de los ju is as de nues o país y en o no, los ope ado es ju ídicos de EE.UU, a la ho a de alo a las in e enciones que los pode es públicos ealizan sob e los de echos de los pa icula es, dis inguen en e las ap opiaciones ísicas (que end ía a coincidi con el concep o de exp opiación como p i ación singula de bienes y de echos consag ado en nues a Ley de Exp opiación Fo zosa) y las ap opiaciones o “con iscaciones” de o den egula o io, en ambos casos aco dadas po los pode es públicos. La con iscación egula o ia no se con empla ía como al en nues o de echo posi i o sino que los supues os que se subsumi ían bajo es e concep o en EE.UU., se econduci ían a la igu a, sin mayo dis ingo, de exp opiación. Con la inalidad de consegui un égimen ju ídico ga an is a en lo conce nien e a las ac uaciones del Pode Público sob e los de echos de p opiedad de los pa icula es, conside o opo uno explo a una igu a que pueda cap a en mayo medida los ex emos que deben ene se en cuen a pa a enjuicia si de e minada in e ención es legí ima, po supone una delimi ación de de echos o imposición de ca gas que el pa icula iene el debe de sopo a o, en cambio, supone una ansg esión de los de echos de p opiedad de los pa icula es. En es e sen ido, no pa o de que la eo ía de la con iscación egula o ia dé espues a en exclusi a a la cues ión de si de e minadas ope aciones de esolución de en idades de c édi o son ju ídicamen e inadmisibles po desconoce el de echo de p opiedad de los in e esados, si bien, en úl ima ins ancia, aboga ía po la oma en conside ación de es a doc ina en cuan o que hay elemen os de ella que pueden esul a ú iles pa a el diseño de un ma co ju ídico más ga an is a y, po an o, menos a ec ado po las impugnaciones de los in e esados. Un elemen o a ene en cuen a en es e abajo se á el papel de las ayudas de Es ado en los p ocedimien os de esolución banca ios, pues la posibilidad de ecu i a es os y en qué condiciones, de e mina en úl ima ins ancia el a amien o legisla i o de los de echos de los pa icula es. Po es e mo i o, se hace mención al c i e io sen ado po la Comunicación Banca ia de 2013 y se elaciona es e c i e io no ma i o con la eo ía de la con iscación egula o ia. A e ec os dialéc icos, se oma como ejemplo, como caso al que aplica la eo ía de la con iscación egula o ia, la Decisión de 7 de junio de 2017, aco dada po la JUR en el ma co de la esolución del g upo de sociedades del Banco Popula , S.A., po la que se p ocede a la amo ización de las acciones y con e sión de la deuda híb ida en acciones que, pos e io men e, se ansmi i ían po la p opia Decisión de esolución a la en idad adqui en e. Po úl imo, as analiza some amen e la adecuación de la igu a de la con iscación egula o ia a los p ocedimien os de esolución banca ia en gene al, median e la e e encia al caso pa icula del Banco Popula , se plan ea á la inco po ación de alguno de sus elemen os al égimen ju ídico de la esolución banca ia con o me a nues a p opues a de lege e enda de modi icación del c i e io del bail-in ( ecapi alización de la en idad de c édi o a cos a de los de echos de los in e so es de la en idad, aco dada en i ud de un p ocedimien o adminis a i o que adolece de la al a de ga an ías adminis a i as gene ales) como condición p e ia a la inyección de ayudas de Es ado po un juicio de 3 p opo cionalidad que ponde e en el caso conc e o la aplicación de los p incipios de p o ección de los ondos públicos y de p o ección de los de echos de p opiedad de los pa icula es.