Aunque cueste respirar: estudio del amianto con perspectiva de género

FACULTADE RELACIÓNS LABORAIS TRABAJO DE FIN DE GRADO GRADO EN RELACIONES LABORALES Y RECURSOS HUMANOS AUNQUE CUESTE RESPIRAR: ESTUDIO DEL AMIANTO CON PERSPECTIVA DE GÉNERO Autora: SARA GONZÁLEZ VEIGA Tutores: JOAQUÍN VIDAL PORTABALES y CONSUELO FERREIRO REGUEIRO Santiago de Compostela Año académico 2020 / 2021 - Oportunidad de Julio TRABAJO DE FIN DE GRADO GRADO EN RELACIONES LABORALES Y RECURSOS HUMANOS POR LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA AÍNDA QUE CUSTE RESPIRAR: ESTUDO DO AMIANTO CON PERSPECTIVA DE XÉNERO AUNQUE CUESTE RESPIRAR: ESTUDIO DEL AMIANTO CON PERSPECTIVA DE GÉNERO ALTHOUGH IT IS DIFFICULT TO BREATHE: A STUDY OF ASBESTOS WITH A GENDER PERSPECTIVE Autora: SARA GONZÁLEZ VEIGA SINATURA Tutores: JOAQUÍN VIDAL PORTABALES y CONSUELO FERREIRO REGUEIRO Santiago de Compostela Año académico 2020 / 2021 - Oportunidad de Julio “Pero un día xa nunca volveu, o “invisible” acabou con el” Lenda Ártabra, Amianto “Ante la cruda realidad del daño sufrido por las víctimas del amianto solo hay dos posibilidades: o silencio o justicia” Miguel Arenas Gómez Mi declaración de principios sobre el tema de este Trabajo de Fin de Grado A lo largo de estas páginas, pretendo demostrar la existencia de una discriminación hacia las mujeres en el ámbito de la prevención de riesgos laborales. Con este trabajo, a la luz de todas las noticias de prensa, las sentencias y la muy diversa información que aporto, espero poner la linterna en el problema que permanece oculto sobre el binomio mujer-amianto, por ser los casos que nos afectan a nosotras una supuesta minoría, ya que el número “conocido” de afectadas por el amianto es tan reducido que se opta por no ser estudiado. Es muy importante ahorrarles a las víctimas “el peregrinaje de jurisdicciones” del que habla Roberto Amado, ya que no podemos permitir que patologías como el cáncer de ovarios todavía no estén en la lista de enfermedades profesionales causadas por el amianto, siendo necesaria una reforma en este ámbito y así evitar continuar incurriendo en una discriminación por razón de género hacia las mujeres. No podemos seguir con una venda en los ojos, ignorando el problema, porque la mitad de la sociedad es femenina, y muchas de nosotras estuvimos, estamos o podemos llegar a estar en contacto con este veneno de siete letras conocido como amianto. Por ende, es posible afirmar que sí hay mujeres afectadas por amianto, a pesar de que muchas de ellas estén silenciadas porque, o no han reclamado sus derechos, o se les han negado. Con este trabajo he pretendido darles la voz a mujeres como Josefa, que desde sus catorce años ha tenido que vivir con el amianto en su trabajo sin saberlo; o esas cuatro mujeres que murieron antes que sus maridos sin “haber trabajo nunca” porque su empleo estaba tras las puertas de su casa; o como Amalia, la primera afectada española por amianto al haber lavado la ropa de trabajo de su marido durante años; o como María Asunción, quien lucha día a día por mujeres y hombres afectados por el amianto, con el objetivo de darles una vida mejor. Me gustaría también resaltar el papel de las amas de casa, que son mujeres trabajadoras, le pese a quien le pese, por lo que debe estudiarse un posible sistema de remuneración para aquellas mujeres que dedican su vida al cuidado de su familia, lo cual ha permitido a muchos hombres poder llegar a tener una carrera en perjuicio de las de sus compañeras de vida. El último fin de este trabajo es recordar la necesaria implementación del feminismo en la legislación laboral, concretamente en el ámbito de la seguridad y salud, ya que es necesario tener presente que no por ser menor el número de casos, las mujeres no existimos ni no nos afecta el amianto, sino que se lo pregunten a todas esas trabajadoras, madres, hijas y vecinas de fábricas de fibrocemento que hoy en día sufren las consecuencias en su propio ser. Por todo ello, reafirmo mi tesis inicial de que sí existe discriminación de género en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, y que sí es necesario la implementación de la perspectiva de género en él, concretamente en el estudio del amianto. Por todas nosotras, ha llegado el momento de darles voz a las mujeres del amianto. Hagamos justicia. Agradecimientos Para todas las mujeres que, como mi abuela, dedicaron su vida a su familia, y a limpiar la ropa de trabajo de la que los empresarios no querían hacerse responsables. Para todas las mujeres afectadas por el amianto del mundo, para que dejen de ser invisibles, este trabajo está hecho por y para vosotras. Gracias a Mari Asun y a ANANAR, por ser una luchadora en defensa de las víctimas del amianto. Gracias a Rober Amado y a la Asociación AGAVIDA, por defender una comarca de Ferrol libre de amianto, y por darle voz a mujeres como Amalia, a quien ya se la arrebataron. Gracias a Nina, por luchar siempre por los débiles. Gracias a mis tutores Consuelo y Joaquín, porque sin vosotros esto no hubiese salido adelante. Sé que allí donde estés sonreirás al ver que aquel trabajo sobre el que apenas teníamos información y que te propuse hace ya año y medio al final vio la luz. Gracias a mis padres, a ti, y a toda mi familia por haberme apoyado siempre y ser mis lectores más críticos. A Andrea, por ser mi escudera durante seis largos años de carrera, y a Noelia, por compartir conmigo esa pasión por el derecho laboral que tanto amamos. A los empresarios que han causado esta catástrofe del amianto, a quienes no cuidaron ni a sus trabajadores ni a sus familias, ignorando a las mujeres, espero que con el paso del tiempo vuestra conciencia no esté del todo tranquila 5 ausencia de las mujeres, concretamente de la repercusión general o particular en ellas del empleo del elemento químico. Realmente, se ha probado de forma científica que el amianto causa enfermedades concretas como la asbestosis, el mesotelioma pleural o las placas pleurales, que tienen la consideración de enfermedad profesional ora por la potestad reglamentaria, ora por la jurisprudencia. Ello acontece sin tener en cuenta la perspectiva de género en la prevención de riesgos, razón por la cual se incide, a modo de ejemplo, en el cáncer de ovarios, con el fin de demostrar la existencia de una discriminación de las mujeres a la hora de la elaboración del cuadro de enfermedades profesionales y de evidenciar los efectos en su salud cuando realizan el trabajo no remunerado propio de las amas de casa que se incorpora, actualmente, en la economía de cuidados. Claro que la determinación de la contingencia, esto es, de si una patología concreta constituye o no un riesgo profesional, no está exenta de litigiosidad. Más bien, al contrario, la abundante doctrina judicial y la más escasa jurisprudencia se pronuncian de forma cotidiana sobre la naturaleza de las bajas médicas cursadas. Por lo anterior, resulta inevitable el estudio de los actos de aseguramiento, de la cotización y de las prestaciones, en particular las de incapacidad temporal, incapacidad permanente (destacando dentro de esta la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, en donde se trata la silicosis), junto con las de muerte y supervivencia, terminando con la inevitable alusión a los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social relativos a la seguridad y salud de las trabajadoras y trabajadores. Desde este orden de cosas, conocidas las patologías y la naturaleza de la contingencia, se accede a la específica situación de las mujeres víctimas del amianto, que se han clasificado en tres diferentes tipos: víctimas directas por haber estado en contacto con el amianto durante su vida laboral; víctimas indirectas (también llamadas por los órganos jurisdiccionales víctimas domésticas) en cuanto que han tenido contacto con el amianto por encargarse de las tareas del hogar, como la limpieza de ropa de trabajo; y víctimas ambientales, esto es, las que han conocido el amianto por ser vecinas o vivir cerca de algún foco de contaminación. Ante ello, el Derecho desarrolla una panoplia de responsabilidades del empresario, tanto desde el ámbito administrativo (infracciones tipificadas en la LISOS, destacando las relativas a los planes de igualdad, junto con el recargo en el pago de las prestaciones o en el pago de la cuota previstos en la LGSS), cuanto desde el civil o el social (estudiando una posible responsabilidad privada ante el diagnóstico de una enfermedad profesional), sin exclusión del penal (contemplando los delitos contra los trabajadores y contra el medio ambiente). Con todo, no cabría extraer 6 conclusiones precisas y elocuentes si se analiza en exclusiva nuestro propio ordenamiento jurídico y no se coteja con el de otros países. Ha sido, pues, una constante el crear un panorama global de la atención otorgada en y por el Derecho foráneo al amianto, a sus patologías y a sus víctimas, tanto desde el contexto europeo como desde el contexto mundial, extrayéndose en conjunto una respuesta ciertamente desigual. Finalmente, el presente trabajo, que ha sido elaborado acudiendo a las fuentes jurídicas, no podía sustraerse de la realidad y, con ella, de la necesidad de ofrecer una información veraz mediante otros recursos de carácter más informativo, pero igualmente evidentes. Así, el problema del amianto ha sido debatido con la presidenta de ANANAR, doña María Asunción Fernández, uno de los pilares fundamentales en la inspiración y desarrollo de este trabajo. 1. Amianto como elemento químico Es necesario conocer qué es el amianto, sus tipologías y su uso en España, ya que así es posible la creación de una composición de lugar en relación con este elemento. 1.1. Concepto Antes de comenzar a estudiarlo en profundidad, es necesario tener presente su etimología. El término amianto deriva del latín amiantus, el cual proviene del griego ἀμίαντος, definido como “sin mancha”, según el Diccionario de la Real Academia Española. Esta pulcritud que predicaban del amianto griegos y romanos ha sido ilustrada por testimonios como el del médico y farmacéutico Dioscórides (siglo I, autor de la obra De Materia Médica 1 ), donde describía unos pañuelos que le eran entregados a los espectadores en el teatro, los cuales se reutilizaban para los siguientes que allí acudiesen porque eran de amianto, lo que permitía tras su uso limpiarlos y blanquearlos con fuego, creyéndose que es este autor quien lo bautiza con el nombre de amianto. A finales del siglo XIII, el amianto es definido como “piedra” por Marco Polo y en el siglo XVI, Agrícola incorpora una descripción minuciosa de las diferentes variedades de asbestos y los lugares donde era posible su extracción; pero fue en los siglos XVII y XVIII cuando se incrementa el interés científico sobre este material, cuyos usos y empleo en la industria de todo tipo aumentan hasta 1820, cuando Aldini diseña trajes para los bomberos hechos de amianto. Es en 1828 cuando se recoge la patente sobre su uso como aislante en máquinas de vapor, siendo casi crucial desde la década de los 60, 1 Dioscórides. De materia médica, pág. 480. 7 pero no fue hasta el siglo XX cuando se produjo una “extraordinaria diversificación de los usos del asbesto”, siendo el año 1973 cuando el consumo en EE. UU. llegó al millón de toneladas al año 2 . Otra de las múltiples definiciones que se pueden ofrecer es la relativa a “una serie de minerales metamórficos fibrosos, constituidos por silicatos de hierro, aluminio, magnesio y calcio” 3 . Debido a sus propiedades, era utilizado en diversos procesos productivos, por lo que el primer afectado directo por dicho material fue el trabajador o trabajadora que lo manipula, siendo esta población los primeros en contraer las ERA (enfermedades relacionadas con el amianto); pero desde los años 60 del siglo XX se comenzó a ver que podría haber más afectados que los laborales, como ocurría con los vecindarios próximos a focos contaminantes (fábricas o empresas donde se emplease amianto) 4 . El peligro que posee este material es que las fibras que lo componen pueden pasar a la atmósfera, dispersándose, utilizando el aire como vehículo hasta lugares muy alejados respecto del foco de contaminación. Lo más correcto técnicamente es estudiar el grado de friabilidad del amianto, lo que quiere decir que se considera friable cuando las fibras no están mezcladas con otros materiales y se disgregan con facilidad (es decir, un amianto “puro”); mientras que es no friable cuando las fibras están ancladas a otros materiales como colas o resinas sin que se pueda disgregar con facilidad (siendo menos puro). Dentro de este último tipo se encuentra el fibrocemento, una mezcla de amianto, agua y cemento, muy empleado en la construcción en elementos de todo tipo, desde placas onduladas (conocidas como uralitas) a depósitos de agua o pinturas, entre otros. Estamos hablando mucho de la dispersión de las fibras, pero ¿qué tamaño tiene una fibra de amianto? En la normativa vigente se define como “aquella partícula cuya longitud supere las 5 micras, su diámetro sea inferior a 3 micras y la relación longituddiámetro, superior a 3”. Debido a este reducido tamaño, la principal vía de penetración 2 Regueiro y González Barros, M. (Noviembre de 2008). El amianto: mineralogía del riesgo. UCM. DEMOLICIÓN & RECICLAJE (43), págs. 4 y 5. 3 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio ambiente. (2019). Manual ayuda para los delegados/as frente a los riesgos del amianto, pág. 11. 4 Tarrés, J. et al. (Septiembre de 2009). Enfermedad por amianto en una población próxima a una fábrica de fibrocemento. Archivos de Bronconeumología, 45(9), pág. 430. 8 del amianto en el organismo es la vía respiratoria, provocando daños en partes del sistema respiratorio como los alveolos o los bronquios 5 . ¿Cuál es el principal problema del amianto? Que es aparentemente perfecto, pero mortal. No es degradable, no es visible, y las patologías que causa tienen un periodo de latencia muy largo, lo que lo hace muy peligroso y dificulta el establecimiento de “los nexos de causalidad” 6 . 1.2. Historia La ausencia de preocupación por el amianto ha sido muy bien resumida por el profesor Alfredo Menéndez-Navarro, el cual dice que “la atención historiográfica a los riesgos del amianto en España ha sido casi inexistente, lo que ha contribuido a consolidar la idea de una ausencia de preocupación por este problema en nuestro país hasta la década de los 80”. Ya en el año 1935, la Oficina Técnica de Construcción de Escuelas del Gobierno de la II República desconfiaba de la “idoneidad del uso de placas de fibrocemento en la cubierta de edificios escolares, por lo que prohibió su utilización”, lo cual no fue aprobado por quejas de los fabricantes de fibrocemento 7 . La primera enfermedad detectada en España en relación con el amianto data del año 1944, por los médicos Ledo-Arteche de Bilbao, padecida por un trabajador dedicado al trenzado de fibra de amianto. El primer caso de asbestosis se produjo en 1952 aunque en 1950 se detectó un mesotelioma a un trabajador del sector naval, pero dicho diagnóstico de 1952 no se relacionó con las tareas de aislamiento, aunque trabajaba como empaquetador de amianto, muriendo seis meses después de dicho diagnóstico. En 1963, en un Congreso Internacional de Medicina del Trabajo, se presentaron informes sobre la “relación causal entre la exposición al amianto y el desarrollo del mesotelioma pleural maligno”, y en 1965 la International Union Against Cancer en una reunión celebrada en Nueva York “confirmaba el potencial carcinogénico del amianto así como la insuficiencia de las medidas de protección basadas en la reducción de los 5 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. (2019). Guía para la protección de las víctimas del Amianto, págs. 16 y 17. 6 Cárcoba, Á.; Báez, F.; Puche, P. (Octubre de 2011). El amianto en España: estado de la cuestión, pág. 2. 7 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op. cit., pág. 32. 9 niveles de exposición”, porque sigue teniendo efectos perjudiciales aunque se disminuya el tiempo de exposición, debido a la propia naturaleza del material. También se habló en 1972 en una reunión celebrada en Lyon de la International Agency for Research on Cancer sobre la “mayor probabilidad de desarrollar carcinoma bronquial entre los trabajadores expuestos laboralmente al amianto, que fuesen fumadores”. Con el paso de los años, la excusa del tabaco para evitar el pago de cuantiosas indemnizaciones cobró mucho protagonismo, a pesar de que hay patologías que tan solo las causa el amianto, como es el caso del mesotelioma pleural. En 1968 el Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales reconoce ya 11 casos de enfermos por asbestosis, 9 de los 11 en Vizcaya; y en 1973 ya ascienden hasta 42 los pensionistas por asbestosis 8 . 1.3. Tipologías El amianto o asbestos hace referencia a “una serie de minerales metamórficos fibrosos, constituidos por silicatos de, entre otros, hierro, aluminio, magnesio y calcio”. Sus diversas formas se agrupan en dos clases: serpentinas (recristalización de rocas) y anfíboles (agregaciones irregulares en rocas metamórficas) 9 . Dentro de las serpentinas se encuentra el crisolito (amianto blanco), y dentro de los anfíboles, la crocidolita (amianto azul), amosita (amianto marrón), antofilita, actinolita y tremolita. Todas estas variedades han sido calificadas por la CIIC (Centro Internacional de Investigaciones sobre el Cáncer) dentro del grupo de sustancias cancerígenas clase 1, ya que se ha concluido que todas ellas provocan cáncer en el ser humano 10 . 1.4. Zonas de mayor uso en España Entonces, ¿por qué se usó tanto en nuestro país como en los de alrededor este material, si era tan perjudicial? Porque tiene cuatro cualidades únicas: es un “aislante magnífico, ignífugo sin par, fácil de manipular, y barato de fabricar y distribuir” 11 . Debido a esto, se 8 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op. cit., págs. 33 y 34. 9 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op. cit., págs. 14 y 15. 10 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op. cit., pág. 16. 11 Azagra Malo, A. y Gili Saldaña, M. (Mayo de 2005). Guía InDret de jurisprudencia sobre responsabilidad civil por daños del amianto. Revista para el análisis del derecho (277), pág. 3. 10 conoce como el material de los 3000 usos, ya que servía para una infinidad de procesos, tal y como cita Rober Amado en su libro Peregrinos del amianto. Se estima que, en toda España, entre 1900 y el año 2000 se importaron “casi 2,6 millones de toneladas métricas”. 12 A raíz de esto, es preciso distinguir su uso en las diferentes industrias, ya que fue utilizado tanto en las industrias primarias, (fabricantes de fibrocemento), debido a que el amianto era el componente principal de sus productos; como en secundarias y consumidoras (industrias de construcción, reparación de trenes, industria textil, entre otras) 13 . El uso del amianto podemos decir que fue intensivo en España entre 1960 y 1984, pero su pico máximo de uso se sitúa en 1973, por lo que hasta aproximadamente la segunda década del siglo XXI estaremos observando los efectos de dicho material en las víctimas del amianto. Por ejemplo, la fábrica de Cerdanyola de fibrocemento fue la primera de toda España, instalándose en las cercanías de Barcelona en 1907, y cerrando en 1997. 90 años de contaminación 14 . 90 años de partículas de amianto sostenidas en el aire que respiraban también mujeres y niños que vivían en las inmediaciones. 90 años de amianto en sus casas, en sus vidas y en sus cuerpos. Entre los años 1947 y 1985, su uso predilecto fue en la construcción, actividades donde las mujeres apenas representaban un 1%, pero no solo debemos pensar en la construcción como albañiles o profesionales similares donde no nos imaginamos a las mujeres a mediados del siglo XX, porque también era usado en productos prefabricados en forma de placas, cartones o baldosas, en confección de mantas aislantes o productos ornamentales como jardineras. Si vemos la cantidad de mujeres que sí trabajaron en la industria manufacturera, en el comercio o en otros servicios, podemos empezar a entender cómo también ellas estaban afectadas y no sólo en el ámbito doméstico o ambiental. Un elemento relevante es que dentro del grupo de industrias manufactureras 12 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio ambiente. Manual…, op.cit., pág. 16. 13 Azagra Malo, A. y Gili Saldaña, M. Guía…, op.cit., pág. 4. 14 Tarrés, J. et al. Enfermedad…, op.cit., pág. 430. 11 está la industria textil, la cual empleaba a numerosas mujeres en esa época; tesis reforzada por lo expuesto en el trabajo de Carolina Martín 15 . No solo de toda España, sino de toda Europa, se cree que Ferrol es la ciudad con la tasa más alta de mesoteliomas. Se calcula (con datos de 2011) que hay unos 3600 16 trabajadores afectados por este material, pero no solo ellos, sino muchas de sus mujeres, ya que en la sociedad española de los años 60 o 70 las encargadas de las tareas del hogar era predominantemente las mujeres, algo que con el paso del tiempo se ha ido mejorando (a pesar de que hay datos poco esperanzadores acerca de esto). En su recopilación bibliográfica, Francisco Báez hace un repaso por la geografía española, siendo uno de los sitios más afectados Euskadi. En dicho trabajo, Báez cita el caso de María Luisa Sarriegui, quien falleció de un “cáncer de pleura debido a su exposición laboral al amianto” por haber trabajado con apenas 18 años en la fábrica de Toschi-Ibérica de Altza. Además, decían que había una “constante presencia de un polvo blanquecino que lo cubría todo, hacía que las noches calurosas de verano fuesen algo insoportable debido al ruido y el calor asfixiante al no poder abrir las ventanas” 17 . Algo similar se vivió en Fibrocementos Castilla, S.A. (Guadalajara), en la cual el ambiente de trabajo era definido de maneras como esta: “entrar a la fábrica era traspasar una nube de polvo. Nadie nos dio nunca ni una careta. Comíamos sobre el polvo y nos lo llevábamos pegado a la piel o la ropa”, envenenando así “a cientos de operarios”; además del peligro que eso representaba para sus familias 18 . También hablaban de algo así en Toledo, en la fábrica Ibertubo, indicando que “los propietarios del entorno apuntan que Ibertubo vertió amianto principalmente en tres lugares de la antigua finca, antes de que ellos lo compraran. Fue en menor medida en la zona del arroyo de Ramabujas, que hoy es donde la presencia de fibrocemento es más alta, y que sería responsabilidad de la Confederación Hidrográfica del Tajo” 19 : es decir, contaminación ambiental. Carmen Bachiller decía en su artículo El “matadero” del 15 Martín López, C. (2, 3 y 4 de junio de 2000). La mujer en el mercado de trabajo. Comunicaciones XIV Reunión. Anales de economía aplicada. Asepelt España, pág. 4. 16 Ferrol tiene la tasa más alta de mesotelioma de Europa. (05 de marzo de 2011). El Correo Gallego. 17 Báez Baquet, F. Amianto: “una conspiración de silencio”, pág. 105. 18 Báez Baquet, F. Amianto…, op.cit., pág. 106. 19 Báez Baquet, F. Amianto…, op.cit., pág. 107. 12 amianto en Toledo que los trabajadores explicaban que “no teníamos mascarillas y el mono me lo llevaba a lavar a mi casa. Y para su vergüenza, nos hacían revisiones anuales en un camión que venía. A la semana nos decían: estáis todos listos y todos fenomenal”, lo cual era mentira con toda seguridad. Con esto, lo que hacían era cubrirse las espaldas y negarles su derecho fundamental a saber su estado de salud. No puedo resistirme a “barrer para casa”, y contar usando como base el libro de Rober Amado “Peregrinos del amianto” 20 la historia de cómo el amianto afecta y afectó a Ferrol, y afectará. En él, puede verse el problema del amianto con ojos de periodismo, lucha y actualidad. Se sostiene que se ha permitido durante tantos años porque las grandes firmas de amianto y medios de comunicación de gran renombre tenían accionistas en común. En 2001, a Rafael Pillado, sindicalista ferrolano, se le pregunta en La voz de Galicia por la cantidad de afectados que puede haber en Ferrol, debido a que su fuente principal de subsistencia son los astilleros. Dice que exactamente el número lo desconoce, pero que pueden ser entre 1500 o 2000 afectados (quizás hasta quedándose cortos), y no solo quienes lo manipulaban, sino también aquellos cercanos a ellos (por ejemplo, sus mujeres). Es decir, que se ve como un problema que parecía de unos pocos ya implica a numerosas personas: “Cientos. Miles. Quizás hasta sus familias”. De hecho, cuando la mayoría de los afectados son conscientes, ya es demasiado tarde, porque ya poseen el amianto en su cuerpo. Mujeres de la comarca ferrolana, como era el caso de Sofía, definían lo que vio mientras jugaba cuando tan solo era niña, ya que salían “del astillero nubes de humo brillantes, que flotaban despacio, descompensadas del ritmo del viento. La misma neblina opaca, nacarada y brillante se desprendía cuando, años después, casada y con hijos, sacudía el buzo de trabajo de su marido en el ático de su casa”. ¿Podría ser Sofía una de estas mujeres que se estudiará en el apartado de víctimas? Quizás nunca llegue a saberlo. Además, se describen los ambientes de trabajo de manera que asustan tan solo siendo lector o lectora: “cuando velaban, el trabajo iba por horas. Al terminar, quedaban allí hasta el turno siguiente. Entonces tenían que matar el tiempo jugando las partidas de cartas, leyendo, escuchando la radio o contándose batallitas. Pero también dormían. Oficialmente nadie lo hizo. Pero dormían. Buscaban algún rincón donde echarse. Muchos encontraron las mantas de amianto soportables y hasta cómodas. Además, aguantaban el calor muy bien. Así que se tapaban con ellas.” 20 AMADO, R. (2015). Peregrinos del amianto. 13 Suma y sigue en esta larga lista de atentados medioambientales y contra los derechos de los trabajadores que llevaron a cabo las empresas que utilizaban el amianto, en los cuales ignoraron totalmente la seguridad y salud tanto de ellos como la de sus familias y vecinos de las empresas. ¿Qué se tenía que hacer y no se hizo? Prevención. 2. Normativa de prevención de riesgos En este apartado, se llevará a cabo el estudio de los antecedentes normativos que han tenido las leyes relativas a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores hasta llegar a la actual Ley de Prevención de Riesgos y Real Decreto de 2006 sobre trabajos con amianto, analizándolo en profundidad, para más tarde mencionar la normativa técnica existente en este ámbito. 2.1. Antecedentes Lo que ocurrió con la normativa y la regulación sobre el uso del amianto fue lo siguiente. En primer lugar, se implementó la protección de aquellos trabajadores expuestos en el ámbito laboral, y luego se completó esta con la limitación y posterior eliminación de su uso y comercialización. Esto sería una aberración si tenemos en cuenta la actual Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que en su artículo 15 recoge los principios básicos de la prevención de riesgos, basados inicialmente en la eliminación del foco de peligro donde se origina la contaminación y, en caso de que no sea posible, se protegerá con todos los medios necesarios al personal que deba trabajar en contacto con este material. Para no dilatar demasiado la parte sobre la historia de la normativa, se abordarán solo disposiciones del siglo XX. Es muy relevante el año 1940, ya que fue en el que se aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que reconoce que será necesario el mantenimiento de un grado de pureza en el aire de los locales de trabajo que “no resulte nocivo a la salud personal”, por lo que se debe eliminar toda actividad que produzca polvo y deberán colocarse campanas aspiradoras en caso de ser preciso 21 . En 1957 se aprobó mediante un Decreto de 26 de julio la prohibición de que los hombres menores de 18 años y las mujeres menores de 21 pudiesen trabajar con amianto. Este es un ejemplo de paternalismo estatal, en el cual se aumenta la mayoría de edad de la 21 Azagra Malo, A. y Gili Saldaña, M. Guía…, op.cit., pág. 11. 14 mujer mientras que no se hace eso con la del hombre. ¿Casualidad? ¿Error del legislador? No lo creo, sino que se empleaba la discriminación como una solución. En 1961 se estableció una concentración máxima de amianto en los lugares de trabajo, concretamente en 175 millones de partículas por metro cúbico de aire. Con la Directiva 84/477/CEE, transpuesta en España mediante la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 31 de octubre de 1981 y la Orden de 7 de enero de 1987 22 ; la cual fue modificada por la Directiva 91/382. 23 En 1971 mediante la Orden de 9 de marzo se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, la cual estableció como obligación del empresario “adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa”. En concreto, se establecieron entre otros, obligaciones como que en locales en los que fuese habitual la producción de polvo, la limpieza se efectuase por medios húmedos, siendo necesaria la instalación de un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente, entre otras medidas. 24 En 1982 se promulgó la Orden de 21 de julio de 1982, sobre las condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula el amianto, estableciendo los distintos conceptos y requerimientos relativos a la manipulación de amianto, y que serán objeto de un desarrollo más amplio en la Resolución de la Dirección General de Trabajo. A pesar de considerar al amianto como un elemento peligroso por su carácter cancerígeno, todavía se permite su utilización de las distintas variedades, recomendándose evitar siempre que se pueda la crocidolita, aunque sí se prohíbe su uso en forma de aerosol. Se establecen las dimensiones de las fibras: 5 micras de longitud, con un diámetro inferior a 3 micras, y relación longitud/diámetro superior a 3. Además, se fijó la CPP (concentración promedio permisible) y la concentración máxima para los puestos de trabajo en 2 y 10 fibras por centímetro cúbico 25 . 22 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 36. 23 González Gómez, M.F. (Abril-Junio de 2011). Actividades feminizadas y el amianto: los hallazgos “casuales”. Medicina y Seguridad del trabajo, 57(233), pág. 110. 24 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 69. 25 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 70. 21 centímetro cúbico medidas como una media ponderada para un período de ocho horas. Además, también se prohíben actividades como la transformación de productos que contengan amianto añadido deliberadamente. El artículo 5 establece la regulación sobre la evaluación y control del ambiente de trabajo. La evaluación de riesgos se hará de igual manera que la recogida en el art. 8 LPRL, pero añadiendo además una medición de la concentración de fibras de amianto en el aire del lugar de trabajo y su comparación con el valor límite del 4.1. Si el resultado muestra que hay concentración de amianto, tras los cambios que sean necesarios, se hará de nuevo la medición, las cuales deberán repetirse de manera periódica; y siempre teniendo en cuenta la información proporcionada por los trabajadores y los factores que puedan originar un incremento de las exposiciones. Dichas mediciones deberán realizarse por personal experto en Higiene Industrial, el cual será necesario que cuente con más de trescientas horas de formación en dicha disciplina. El artículo 6 recoge las medidas técnicas generales de prevención, como la prohibición de dispersión de las fibras de amianto; la eliminación de las fibras de amianto mediante captación por sistemas de extracción sin que suponga riesgo ni para la salud pública ni para el medio ambiente; la limpieza y mantenimiento de los locales y equipos utilizados; y la necesidad de que los embalajes del amianto sean cerrados, incluyendo etiquetas reglamentarias que indiquen que contiene amianto. El artículo 7 recoge las medidas organizativas, entre las cuales destacan que el empresario debe exponer al menor número de trabajadores posible al amianto, y que no puede permitir que realicen horas extras o trabajen por incentivos en ambientes peligrosos, como son los relativos al amianto. Es algo evidente, pero conviene recordar que no se podrá seguir en la zona afectada si no se toman las medidas necesarias para la protección de los empleados expuestos; además de que los lugares donde hay riesgo de amianto deben estar delimitados, no pueden ser accesibles a otras personas ajenas a la empresa, y que está prohibido beber, comer y fumar en dichos lugares. El artículo 8 habla sobre los EPI de las vías respiratorias. En este precepto, podemos ver un ejemplo de cómo una y otra vez se repiten en este RD los principios del art. 15 LPRL, ya que se dice que, de no ser suficiente la protección colectiva de los trabajadores, se les entregarán los equipos de protección de las vías respiratorias. Aunque no se sobrepase el valor límite, pero sí haya presencia de amianto, el empresario igualmente deberá poner a disposición del trabajador estos EPI’s si así se lo piden, sin que puedan usarse más de 4 horas los mismos equipos. 22 El artículo 9 habla sobre medidas de higiene personal y de protección individual. Entre ellas, destacan las relativas a que los trabajadores dispongan de instalaciones sanitarias apropiadas; que dispongan de ropa de protección adecuada entregada por el empresario (la cual será de uso obligatorio en tiempo de trabajo, y debiendo ser sustituida aquella contaminada antes de abandonar el recinto empresarial); que los trabajadores tengan zonas diferenciadas para guardar en una de ellas la ropa de trabajo y en otra la ropa de la calle; que haya un lugar adecuado para almacenar los equipos de protección y así verificar su limpieza y funcionamiento antes de su uso, incluyendo las reparaciones que fuesen necesarias; o que los trabajadores dispongan de 10 minutos antes de la comida y otros 10 antes de la finalización del turno para el aseo personal, los cuales computarán dentro de su jornada de trabajo. En su punto segundo, se incluye una prohibición que ya viene de lejos 42 , la cual recoge que es el empresario el único responsable y encargado del “lavado y descontaminación de la ropa de trabajo, quedando prohibido que los trabajadores lleven dicha ropa a su domicilio para tal fin”. Podemos ver como no se ha cumplido, siendo esta la principal causa del elevado número de mujeres entre las víctimas directas. El artículo 10 habla sobre las disposiciones específicas para determinadas actividades en las que se prevé se puede sobrepasar el valor límite del art. 4 43 , por lo que deberán utilizarse las siguientes medidas para la protección de los trabajadores: entrega de EPI’s, instalación de paneles de advertencia que indiquen que es posible que se sobrepase este límite, o supervisión de una persona con los conocimientos y la calificación necesaria para ello, entre otras. Es muy relevante que antes del inicio de las obras, los empresarios identifiquen los materiales con amianto. El artículo 11 habla sobre los planes de trabajo, los cuales deberán ser elaborados por los empresarios antes del comienzo de cada trabajo con riesgo a estar expuestos al amianto, debiendo especificar, entre otros, la descripción del trabajo a realizar, el tipo de material para ver si es friable o no, la ubicación de lugar en el que se efectuarán los trabajos, los procedimientos a llevar a cabo, o las medidas adoptadas para evitar la exposición de otras personas en las proximidades del lugar de trabajo. 42 En la Orden de 21 de julio de 1982 se recoge la obligación del empresario del lavado de la ropa de trabajo. 43 Recordemos que es de 0,1 fibras por centímetro cúbico medidas como una media ponderada en el tiempo para un período de 8 horas. 23 El artículo 12 habla sobre la tramitación de los planes de trabajo, sobre la cual considero que no es objeto de este trabajo profundizar en ella. El artículo 13, sin embargo, es de vital aplicación a este supuesto, ya que aborda la formación de los trabajadores. En su apartado uno, se dice que deberá garantizarse una formación apropiada para todos los trabajadores sin coste alguno para ellos, que será impartida antes del inicio de las actividades, o si se producen cambios de funciones o de tecnologías, y siempre se repetirá cada cierto tiempo. El contenido se centrará en aspectos como las propiedades del amianto, los tipos de productos que lo contienen, las prácticas profesionales seguras, o la eliminación de residuos, entre otros. Este precepto necesita ser interpretado al hilo del artículo 19 LPRL. El artículo 14 habla sobre la información a los trabajadores, siendo necesario que posean la suficiente información sobre los riesgos potenciales de la exposición a polvo de amianto, las disposiciones contenidas en el presente real decreto, o los peligros especialmente graves del hábito de fumar, entre otras. Junto con estas, el empresario también comunicará al trabajador los resultados de las evaluaciones y controles del ambiente de trabajo, junto con los resultados no nominativos de la vigilancia sanitaria específica frente al riesgo por amianto. Además, se le comunicarán los resultados individuales de su puesto y sus datos de vigilancia sanitaria, teniendo el trabajador derecho a obtener los datos relativos a su propia persona en relación con este material; artículo que necesita ser interpretado al hilo del artículo 18.1 LPRL. El artículo 15 habla sobre la consulta y participación de los trabajadores, siendo interpretado junto con el artículo 18.2 LPRL. El artículo 16 habla sobre la vigilancia de la salud de los trabajadores. En este precepto, se recuerda una vez más que es una obligación del empresario garantizar la vigilancia de la salud de los trabajadores, siendo esta realizada de manera adecuada y específica, tal y como establece el artículo 37.3 RD 39/1997. Esta vigilancia se realizará antes del inicio de los trabajos con el fin de determinar la aptitud específica para trabajos con riesgo por amianto, y periódicamente, con el fin de conocer si le ha afectado el amianto en caso de haber trabajado en un ambiente que pueda estar contaminado. En caso de que un trabajador en cuyo historial figure su exposición al amianto, se le remitirá a un centro de atención especializada. En el último punto de este artículo se pone de relevancia que es necesario que todo trabajador que tenga antecedentes de exposición al amianto continúe sometido a control médico preventivo incluso durante su jubilación mediante reconocimientos periódicos mediante el sistema de Seguridad Social, 24 concretamente en servicios de neumología. Esto se debe a que estas enfermedades tienen un gran periodo de latencia, por lo que pueden tardar entre 10 e incluso 40 o 50 años en manifestarse y puede ser que este trabajador ya no esté trabajando en esa empresa por múltiples motivos, lo que no puede significar un abandono a estos trabajadores. 2.2.3. Disposiciones varias El artículo 17 habla sobre la obligación de inscripción en el RERA, registro en el cual tienen que inscribirse todas aquellas empresas que estén dentro del ámbito de este RD; lo cual se ha demostrado que no ha tenido mucho éxito. El periodista Rober Amado afirma que el RERA no tiene gran utilidad, ya que apenas se registran empresas que utilicen amianto 44 . El artículo 18 habla sobre el registro de datos y archivo de documentación, el cual no tiene gran relevancia y que está totalmente claro en sus puntos 1 a 4, al igual que ocurre con los artículos 19 sobre el tratamiento de datos (el cual debería ser actualizado, ya que la vigente ley de protección de datos es la LO 3/2018). Sobre las disposiciones, cabe señalar la adicional segunda (se habla de la Guía Técnica para la evaluación de los riesgos relacionados con la exposición del amianto) y la derogatoria única (en la cual se puede ver la necesidad que había de este RD, ya que deroga normativa de los años 80). 2.2.4. Anexos Sobre los anexos no haré ningún tipo de aclaración, ya que no son estrictamente parte de mi trabajo y recogen aspectos técnicos que sobrepasan su contenido. En conclusión, este Real Decreto de 2006 representa la “culminación de la evolución normativa en materia de prevención frente a los trabajadores (a pesar de que se olvida de las trabajadoras) con riesgo de exposición al amianto, resultado no sólo del progreso de la normativa interna sino por la incorporación de los requerimientos sistemáticos de 44 AMADO, R. Peregrinos…, op.cit., pág. 60. 25 las Directivas europeas” 45 ; pero en él en ningún momento se usa el género femenino, algo que me parece una manera de discriminación indirecta. 2.3. Mención de normativa técnica Sobre la Guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relacionados con la exposición al amianto elaborada por el INSHT (órgano perteneciente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), no entraré en su contenido, ya que por la razón por la que la traigo a colación se debe a que de nuevo es un texto que omite a las mujeres, ni tan siquiera se hace referencia ni a ellas ni a la igualdad. De nuevo, siguen estando silenciadas. 3. Efectos sobre la salud En este apartado estudiaré qué se entiende por enfermedad profesional, cuáles son las patologías específicas causadas por el amianto, la existencia de un sesgo de género en este tema, y el cuadro de enfermedades profesionales junto con sus imprescindibles Anexos. 3.1. Concepto de enfermedad profesional Según el artículo 157 LGSS, se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas a este. Es relevante tener presente que la noción de enfermedad profesional nació en “sede jurisprudencial” muy próxima a la de accidente de trabajo, pero poco a poco se fue desvinculando de esta. Es importante también saber que fue ya en 1936 46 cuando se 45 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 94. 46 Fue la Ley de Bases de Enfermedades Profesionales, de 13 de julio de 1936, la encargada de regularlo, norma citada en Cavas Martínez, F. (2020). Las enfermedades profesionales desde la perspectiva de la Seguridad Social, pág. 24. 26 regularon por primera vez las enfermedades profesionales, con un total de 21. Tras esta, una disposición de 1941 47 “instituyó el seguro obligatorio de silicosis, enfermedad profesional por antonomasia de los mineros”; siendo el Decreto de 10 de enero de 1947 ya citado supra y su respectivo reglamento de 19 de junio de 1949 los encargados de llevar a cabo un Anexo con dichas enfermedades. Tras otras normas y documentos similares (un Decreto de 1961, una Orden Ministerial de 1962, y el Texto Articulado de la Ley de Seguridad Social de 1966), llegamos hasta el primer RD de enfermedades profesionales (con fecha de 1978), para tener otro en 2006, que es el actualmente vigente 48 . Al hilo de numerosa jurisprudencia, se han extraído tres notas o requisitos básicos que determinan si una patología se puede considerar enfermedad profesional o no, que son: 1. Que esa patología se haya contraído como consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena. 2. Que esa enfermedad sea consecuencia de las actividades que en concreto se recojan en el RD 49 que regula esta materia. 3. Que esa enfermedad haya sido provocada por la acción de los elementos o sustancias que en el cuadro del mencionado RD se indiquen para cada enfermedad profesional. Se usa para dicha definición “dos conceptos y una relación directa entre ellos”. Por una parte, un concepto etiológico, es decir, que se derive la enfermedad del trabajo por cuenta ajena o asimilado; y un concepto enumerativo, con relación a todas las enfermedades, actividades y elementos que las provoquen. Además, tiene que darse una “relación de causalidad entre trabajo/elemento enfermante/enfermedad mucho más rígida y estrecha que en el accidente de trabajo”. Es decir, no pueden producirse “con ocasión de”, sino “directamente por consecuencia” del trabajo por cuenta ajena. La ventaja del sistema de lista que tenemos (Anexo 1 del RD 1299/2006) es que las allí recogidas disfrutan de una presunción “iuris et de iure”, por lo que si está en dicho listado, se presume que son debidas al trabajo y a las sustancias que allí se recogen, sin que sea necesario que se pruebe el nexo causal (mientras que las del Anexo 2 tan solo podrán ser definidas como enfermedad del trabajo, es decir, como accidente de 47 Ibidem 48 Cavas Martínez, F. Las enfermedades…, op.cit., pág. 25. 49 En este momento, el RD 1299/2006. 27 trabajo si se logra probar “la naturaleza profesional de la lesión”); a pesar de que tiene muchos inconvenientes, como los que iremos viendo a lo largo de estas páginas 50 . El caso de los autónomos: ¿tienes protección por enfermedad profesional? Lo primero para tener en cuenta es que, por regla general, para los trabajadores autónomos o por cuenta propia no es obligatoria todavía la cobertura por contingencias profesionales (salvo para determinados subgrupos como los TRADE). Sobre las enfermedades profesionales, la noción es idéntica para ellos y para los trabajadores por cuenta ajena, por lo que no tiene sentido entonces que sean tratados frente a ellas de diferente sentido. Ello implica que, al tener carácter voluntario, exista una escasa asunción de medidas de prevención por parte de los autónomos (sobre todo por el elevado coste que tienen que asumir ellos mismos, frente a la inversión realizada por el empresario de los trabajadores por cuenta ajena). A pesar de esto, podría plantearse si dicha diferencia de trato entre unos trabajadores por cuenta ajena y aquellos por cuenta propia estaría respetando “el principio constitucional de igualdad y no discriminación, los valores que son propios del Estado Social y Democrático de Derecho, y la necesidad de conseguir una igualdad real y efectiva entre los individuos (en los términos del art. 9.2 CE) obligan a diseñar un tratamiento jurídico específico en materia de prevención de riesgos laborales”, con el fin de que se le otorgue al autónomo “una tutela similar a la protección” que poseen los trabajadores y trabajadoras por cuenta ajena 51 . 3.1.1. Patologías causadas por el amianto: asbestosis y patologías pleuropulmonares Las enfermedades causadas por el amianto han sufrido una cierta discriminación respecto a otras, como la silicosis, algo que podemos ver desde la Orden de 15 de abril de 1969, en la cual se aprobaron ciertas “ventajas” para los enfermos por esta patología frente a los afectados y afectadas por el asbesto. Además de esto, otros factores para que fueran “desatendidas” las patologías originadas por el amianto fueron: sus grandes periodos de latencia, la habitual multicausalidad en algunas de sus patologías, y la falta 50 Epígrafe 3, Capítulo I, Conceptos de accidente de trabajo y enfermedad profesional en González Calvet, J. (2020). Las indemnizaciones por accidente de trabajo en base al nuevo baremo de tráfico. 2ª edición. BOSCH. 51 López Aniorte, M. C. y Rodríguez Egío, M.M. (2014). El accidente de trabajo y la enfermedad profesional del trabajador por cuenta propia o autónomo: los retos de su protección y prevención. Actualidad Laboral (7), 1, Sección Estudios, 838, Editorial Wolters Kluwer, págs. 6 y 7. 28 de coordinación entre los servicios médicos de las Mutuas y del Sistema Público de Salud 52 . Cuando se escucha la palabra amianto asociada con una enfermedad de un o una trabajadora, se piensa desde un primer momento en “asbestosis”, pero ¿es esta la única? Desgraciadamente no. Se dice que la exposición al polvo que produce el amianto está considerada como la “causa principal de mesotelioma y de la asbestosis”, pero también de “patologías pleurales no malignas”, aumentando la probabilidad de sufrir, por ejemplo, “cáncer de pulmón” 53 . Se estima que desde 1997, el 53% de todos los casos de cánceres reconocidos como profesionales han sido causados por el amianto 54 . Es muy relevante diferenciar aquellas patologías causadas por el amianto, de aquellas causadas y reconocidas por exposición al amianto que están declaradas como enfermedades profesionales. Para ilustrar esta diferenciación, podemos citar el caso del cáncer de ovarios, patología que se ha demostrado que está causada por el amianto pero que en España no está entre las declaradas como enfermedad profesional ni en la lista de posibles enfermedades profesionales en un futuro. El problema de estas patologías reside, principalmente, en sus características: por una parte, la intensidad y dosis de exposición (el nivel de garantía que estas pruebas pueden ofrecer es limitado, debido a que puede ser que hayan pasado hasta 50 años desde que se produjo la exposición del trabajador), y por otra parte, el tiempo de exposición al amianto (para la asbestosis, es necesario un mínimo de diez años aproximadamente, mientras que se han probado casos de mesoteliomas con una exposición de apenas tres meses) 55 . Pero ¿qué criterios usa el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo para afirmar “si una enfermedad producida por el amianto puede ser considerada como profesional o no”?: 52 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 94. 53 Azagra Malo, A. y Gili Saldaña, M. Guía…, op.cit., pág. 8. 54 Cárcoba, Á.; Báez, F.; Puche, P. El amianto…, op.cit., pág. 188. 55 Alonso, A. (Septiembre de 2018). El amianto en el medio laboral y patologías que podrían ser incluidas en la lista de enfermedades profesionales. Gaceta Internacional de Ciencias Forenses (28), pág. 16. 29 • Evidencia de exposición prolongada y repetida a amianto confirmada por historia laboral y estudio de las condiciones de trabajo. • Si es posible, la estimación de un índice de exposición (tiempo, ocupación y concentración). • Si es posible, la concentración significativa de fibras de amianto en esputo o lavado bronco alveolar o parénquima pulmonar. • Duración mínima de la exposición a asbestos, cinco años para asbesto, por ejemplo 56 . Por todo ello, estudiaré brevemente aquellas patologías que sí están entre las enfermedades causadas por el amianto de carácter laboral 57 , que actualmente son: asbestosis, patologías pleurales, mesotelioma, cáncer de pulmón y cáncer de laringe. Asbestosis La asbestosis es definida como “una neumoconiosis o fibrosis pulmonar (…) de aparición tardía y evolución lenta”, la cual está estrechamente relacionada con una “exposición intensa y prolongada a fibras de amianto y se da con más frecuencia en los fumadores”. El principal síntoma es la “disminución progresiva en la transferencia de oxígeno”, ocasionando esto insuficiencia respiratoria. La asbestosis es un proceso inflamatorio y fibrótico por la que el tejido profundo de los pulmones va perdiendo flexibilidad, lo que implica una “disminución progresiva de la capacidad pulmonar”. Lo que ocurre con esta patología es que está muy relacionada con el tiempo y el volumen de la exposición, ya que se dice según los expertos que “hay un efecto dosis-respuesta, con un umbral mínimo de exposición necesario y un enlentecimiento de la evolución de las lesiones si cesa la exposición” 58 . Patologías pleuropulmonares ¿Qué patologías pleuropulmonares derivadas de la exposición al asbesto pueden sufrir los trabajadores? Enfermedades pleurales benignas o malignas. Dentro de las benignas, están las placas pleurales, la pleuresía benigna, o el engrosamiento pleural 56 Alonso, A. El amianto…, op.cit., pág. 17. 57 Es decir, aquellas que están presentes en los Anexo I del RD 1299/2006, ya que no hay ninguna de ellas causadas por el amianto en el Anexo II, tal y como se recoge en la página 14 del artículo de Andrés Alonso en la Gaceta internacional de Ciencias Forenses. 58 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op. cit., pág. 46. 30 difuso; además del derrame pleural benigno, atelectasia redonda, o fibrosis pericárdica con restricción cardiaca 59 . Las malignas son, entre otras, el mesotelioma y el cáncer de pulmón y otras neoplasias 60 . Sobre las benignas El derrame pleural benigno es definido como “una acumulación de exudado entre la capa de tejido que recubre los pulmones y la cavidad torácica”, mostrando este que se ha sufrido una exposición al amianto de nivel elevado. Las placas pleurales son “lesiones fibrosas, consistentes en acúmulos de colágeno, que contienen un número elevado de fibras de amianto, particularmente de crisotilo. Es una consecuencia directa de la exposición al amianto”. Esta patología es muy habitual en trabajadores de astilleros, llegando hasta un 86% de presencia en este sector, incluso en familiares de estos empleados por la manipulación de ropa contaminada. Es importante tener presente que, dentro de estas, concretamente las placas pleurales no están reconocidas como enfermedad profesional en el RD 1299/2006, por lo que como mucho podrán ser declaradas accidente de trabajo. Concretamente, está definida como PANOTRATSS, es decir, como una patología no traumática causada o agravada por el trabajo, dentro del apartado 10 e como otras enfermedades de la pleura 61 . Médicamente, sí sería clasificable como tal, pero jurídicamente no está entre las patologías reconocidas como enfermedad profesional, siendo esto una reivindicación muy necesaria; pudiendo reconocerse como tal mediante la jurisprudencia en función de las patologías que la acompañen o de los daños que estas hayan causado en la persona en concreto. El engrosamiento pleural difuso, es conocido también como fibrosis pleural difusa, definido como “fibrosis de la pleura visceral que se une a la parietal”, teniendo síntomas como de dolor torácico o restricción de la función ventiladora. A pesar de que no es tan habitual como las placas pleurales, es más perjudicial que estas. 59 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op. cit., pág. 48. 60 Normativa sobre el asbesto y su patología pleuro-pulmonar. Recomendaciones SEPAR Sociedad española de neumología y cirugía torácica, pág. 4. 61 Vicente Pardo, J.M. (Julio-Septiembre 2014) Enfermedades respiratorias por exposición a amianto, aspectos clínico-laborales y médico-legales. Medicina y Seguridad del trabajo,60 (236). 37 Casteldefels (Barcelona) donde trabajaba” 84 . Esta sentencia fue recurrida en casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo 85 , pero se desestimó por falta de contradicción entre las sentencias alegadas; lo cual hubiese sido un buen precedente jurisprudencial para su reconocimiento como patología profesional. En el RD 1299/2006, que es el encargado de aprobar el cuadro de enfermedades profesionales (cuyo origen reside en el ya citado RD 1995/1978, siendo objeto de una modificación parcial llevada a cabo por el RD 2821/1981, y de “interpretación extensiva” por la Resolución de 30 de diciembre de 1993 para declarar como profesional al Síndrome Ardystil, patología que fue objeto de estudio durante la materia de Prevención de Riesgos Laborales I con el Profesor Joaquín Vidal Portabales 86 ) derogando a los anteriores, recoge dos Anexos, lo cual es una de las mayores novedades del RD de 2006 87 ; siendo este Reglamento quien se encarga de desarrollar el artículo 157 LGSS 88 . ¿Qué ha cambiado respecto al anterior? En el del 2006 se añaden “las afecciones fibrosantes de pleura, el cáncer de laringe y mesotelioma de localizaciones distintas a la pleura y el peritoneo”; pero todavía están pendientes de añadir las patologías causadas exclusivamente en las mujeres, como el cáncer de ovarios, sobre el que se profundizará más adelante 89 . Anexos del Real Decreto de 2006 El Anexo 1 “comprende las enfermedades profesionales propiamente dichas”, y el anexo 2 “aquellas enfermedades cuyo origen profesional se sospecha y que en un futuro podrían pasar a engrosar la primera lista”. ANEXO I Este Anexo divide a todas las enfermedades profesionales en 6 grupos: 84 Alonso, A. El amianto…, op.cit., pág. 24. 85 ATS de 27 septiembre 2018 (Rec. 1131/2018) 86 Cavas Martínez, F. Las enfermedades..., op.cit., pág. 25. 87 Cavas Martínez, F. Las enfermedades…, op.cit., pág. 54. 88 Arenas Gómez, M. Amianto..., op.cit., pág. 201. 89 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 106. 38 • Grupo 1: aquellas causadas por agentes químicos. • Grupo 2: aquellas causadas por agentes físicos. • Grupo 3: aquellas causadas por agentes biológicos. • Grupo 4: aquellas causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados. • Grupo 5: aquellas de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en ninguno de los otros apartados. • Grupo 6: aquellas causadas por agentes carcinogénicos. Luego, dentro de cada grupo “se consigna el agente o elemento susceptibles de provocar la enfermedad y las principales actividades capaces de producirla relacionadas con aquello” 90 . En concreto, el amianto se encuentra en dos grupos: • Dentro del anexo 1, en el grupo 4, aquellas causadas por inhalación, agentes c, polvos de amianto y como subagentes figuran: asbestosis, afecciones fibrosantes de la pleura y pericardio. • Dentro del anexo 1 también, en el grupo 6, aquellas casadas por agentes carcinógenos, agente a: amianto, y subagentes “neoplasia maligna de bronquio y pulmón; mesotelioma, mesotelioma de pleura; mesotelioma de peritoneo y mesotelioma de otras localizaciones” 91 . La reforma más reciente data de 2015, en el cual se trasladó del Anexo II al Anexo I el cáncer de laringe, llevada a cabo por el Real Decreto 1150/2015 92 ya explicada supra. ANEXO 2 Este Anexo lo que recoge es “una lista complementaria de enfermedades, cuyo origen profesional se sospecha, y cuya inclusión en el Anexo 1 podría contemplarse en el futuro”. Lo que no se incluyen son las actividades que las producen, por lo que no podrán dar derecho a todas aquellas prestaciones de la Seguridad Social a las que sí tienen 90 Cavas Martínez, F. Las enfermedades…, op.cit., pág. 56. 91 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 97. 92 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 98. 39 derecho las del anterior Anexo. Por ende, tan solo son definidas como “enfermedades profesionales”, y a los ojos de las administraciones, meros accidentes de trabajo. Pero esta no es la única interpretación, ya que se han aportado formulaciones de lo más variopintas: por una parte, hay posturas que sostienen que las recogidas en el Anexo 2 “constituyen auténticas enfermedades profesionales dotadas de una presunción iure et de iure”, pero esta no puede ser admitida, ya que es el “propio Reglamento” el que define este Anexo como aquel que recoge enfermedades “cuyo origen profesional se sospecha”; estando en el extremo contrario quienes creen que este anexo es “otra vía de flexibilización jurisprudencial del concepto de enfermedad profesional” 93 . Debido a esto, la última palabra se demuestra que está en los tribunales, siendo quienes interpretarán los casos uno a uno y, en función de los hechos que consideren probados, determinarán si puede ser considerada enfermedad profesional o no; pero, bajo mi punto de vista, no es del todo correcto otorgar tanto poder a los tribunales, ya que estas sentencias no suelen llegar más allá del Tribunal Superior de Justicia por falta de contradicción, por lo que esto está creando numerosas desigualdades, las cuales conllevan a una importante falta de seguridad jurídica para los trabajadores, porque hay TSJ que optarán por el reconocimiento y otros que no, quizás en base a hechos muy similares. Se hace una crítica a esto, con la cual coincido totalmente, porque es necesario realizar la prueba del nexo causal para que se definan como “enfermedades del trabajo”, lo cual no debería ser necesario porque están en este Anexo, por lo que en cualquier momento podrían pasar del 2 al 1 y ya ser una enfermedad profesional 94 . Además, no queda del todo claro si se pueden llegar a calificar como profesionales si se logra la prueba de la existencia de una “causalidad directa e inmediata entre actividad o trabajo desarrollado y el agente en cuestión” 95 . Bajo mi punto de vista, sí debería permitirse que una enfermedad del trabajo recogida en el Anexo 2 si va acompañada de prueba de causalidad, se equipare a la del Anexo 1. La diferencia esencial entre ambos Anexos es que todas las enfermedades profesionales del Anexo 1, “si se cumplen los requisitos establecidos legalmente” (patología, agente o causa y trabajos relacionados), el reconocimiento es automático o 93 Cavas Martínez, F. Las enfermedades…, op.cit., págs. 134 y 135. 94 Cavas Martínez, F. Las enfermedades…, op.cit., pág. 57. 95 Cavas Martínez, F. Las enfermedades…, op.cit., pág. 59. 40 ex lege”, mientras que en el Anexo 2, es necesario que sea el propio afectado o afectada quien demuestre que “la ejecución del trabajo fue la causa exclusiva de la patología o de su agravamiento” 96 . La IARC 97 ha establecido que el amianto tiene una evidencia limitada en humanos para ser el causante de cáncer de faringe, cáncer de estómago, cáncer de recto y de ano, mientras que tiene suficiente evidencia para el cáncer de laringe, pulmón, mesotelioma (de pleura y peritoneo) y de ovario. Entiendo que, si no son suficientes, que no se recojan en el Anexo I, pero por lo menos en el Anexo II. Pese a todo, que el cáncer de ovarios no esté en el Anexo I creo que es un grave error, y, de nuevo, una discriminación por razón de género hacia las mujeres. Esto muestra la urgente necesidad del legislador o legisladora español para que lleve a cabo una reforma en el cuadro de enfermedades profesional, el cual está obsoleto y no contempla enfermedades relacionadas con las nuevas tecnologías, o enfermedades propias de mujeres. 3.3. Enfermedades no recogidas pero causadas: enfermedades de las mujeres Como se ha podido ver, hay patologías como el cáncer de pulmón o el mesotelioma que pueden afectar tanto a hombres como a mujeres; pero hay otras que solo pueden afectar al género femenino, como es el caso del cáncer de ovario. Lo que ocurre es que para que se reconozca como enfermedad profesional, una patología tiene que estar en el Anexo 1 (o quizás en el 2 si en un futuro pudiese llegar a pasar al 1), pero ¿y si la causa el amianto, pero en la legislación española no lo recoge de esta manera? Se priva al trabajador o trabajadora de la máxima protección; que es la declaración de enfermedad profesional. Es necesario tener presente una diferenciación entre patología específica e inespecífica. La específica es aquella que tan solo puede ser originada por un único factor o circunstancia, en este caso por el amianto (un ejemplo es la asbestosis); mientras que una inespecífica es aquella cuyo origen está en diversos factores, como puede ser el cáncer de laringe, pudiendo estar provocado por alcoholismo, o tabaquismo; a pesar de 96 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 110. 97 Alonso, A. El amianto…, op.cit., págs. 20 y 21. 41 que en este concreto supuesto la OMS lo ha definido como “correlacionado positivamente con la exposición al amianto” 98 . Además de esto, se añade otro problema, como es el infra registro 99 . Lo que esto implica es que habrá en España muchísimas más mujeres con amianto en el interior de su cuerpo sin que se hayan manifestado síntomas de patologías relacionadas con él. Pero en este caso, el infra registro recoge una doble discriminación en el caso de las mujeres, ya que no solo no se registran todos los casos debido principalmente a los periodos de latencia tan largos de estas enfermedades; si no que las específicas de las mujeres, como el cáncer de ovarios, no está recogido como enfermedad profesional causada por este material. Veamos unos ejemplos. No es que pretenda exponer un trabajo sin datos sobre los que trabajar 100 , si no que las cifras aquí recogidas muestran que es totalmente imposible que solo haya 2 mujeres en 2016 o 1 en 2017 o ninguna en 2015 que estén afectadas por el amianto. ¿Por qué? Porque la mayoría de ellas son o bien trabajadoras ya fallecidas, o bien amas de casa que no constan en ningún registro de la Seguridad Social, o bien víctimas ambientales. ¿Casualidad? No lo creo, si no que de nuevo se pone sobre la mesa una discriminación a aquellas mujeres mal definidas como no trabajadoras, ya que ellas son las encargadas de llevar a cabo el trabajo intra doméstico por el cual no reciben ningún tipo de retribución, estando durante su realización totalmente desprotegidas de cara a una futura pensión de jubilación. Sobre este tema, me parece indignante que personas que han trabajado todos los días de su vida desde que eran apenas niñas, el sistema de la Seguridad Social le niegue el derecho a una pensión contributiva, limitando esto a la pensión no contributiva por no haber cotizado un número de años determinado. Me parece que algo se está haciendo mal desde la Seguridad Social, ya que semeja que se está discriminando de nuevo a las mujeres que lo único que han hecho y siguen haciendo es trabajar en lugar de fuera, dentro de su casa 101 . ¿Acaso se protege y se 98 Báez Baquet, F. Patologías…, op.cit., pág. 2. 99 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 60. 100 Datos extraídos del Anuario de Estadísticas Laborales del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social de los años 2015, 2016 y 2017, citado en UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 115. 101 Sobre este tema, hay una reciente noticia publicada el 8 de febrero de 2021 titulada “Pensiones de amas y amos de casa: cuantías para cobrar en 2021”. 42 aboga tanto por el teletrabajo, pero seguimos teniendo desprotegidas a las amas de casa? 102 Todo esto es una muestra evidente de cómo existe entre las enfermedades profesionales una discriminación por razón de género, algo que se debe a que históricamente no se ha contado con la visión femenina para la tarea legislativa, lo que implica que las leyes sufren un sesgo de género. Esta postura es defendida también por Cárcoba, Báez y Puche (tres de los mayores expertos en amianto a nivel español), quienes afirman que el infra registro se ha utilizado “para mantener en la ignorancia a los trabajadores y a los ciudadanos”; pero yo iría más allá, porque también se ha empleado para no estudiar el problema de las mujeres afectadas por amianto, en base a que el porcentaje de afectadas era prácticamente nulo. Por ende, que no se registren no implica que no existen, de hecho, quizás no existan porque no se estudian 103 . Debido a esto, se dice que “el subregistro de los casos acontecidos de enfermedad y/o muerte por amianto, es uno de los ingredientes fundamentales de la “conspiración del silencio”, doblemente discriminatorio para las mujeres 104 . 3.3.1. Sesgo de género: las olvidadas actividades feminizadas En la gran mayoría de estudios, se recogen todas las patologías que causa el amianto desde un punto de vista masculino, abordando el cáncer de pulmón, de estómago, de laringe o de faringe, pero ¿y las enfermedades causadas por el amianto en las actividades feminizadas? La más relevante de ellas es el cáncer de ovarios. Numerosísimos autores como Edelman (1992), o Heller (1999), o Wang (2013) han recogido la “alta mortalidad” por esta enfermedad “en las trabajadoras del amianto”. La OMS la ha reconocido en su nota número 343 como enfermedad asociada a la exposición al asbesto. Según Bounin “existen suficientes evidencias científicas disponibles de la asociación entre cáncer de ovario y amianto”, dato que en Alemania 102 Mi referencia a “amas de casa” no niega que defienda lo mismo para los “amos de casa”, pero el trabajo tiene una perspectiva de género que me lleva a poner en el centro de la redacción a la mujer. 103 Cárcoba, Á.; Báez, F.; Puche, P. El amianto…, op.cit., pág. 20. 104 Báez Baquet, F. Amianto…, op.cit., pág. 41. 43 fue lo suficientemente fuerte como para reconocer que el cáncer de ovario causado por exposición al amianto debe recogerse como enfermedad profesional 105 . En España, se dice que lo que existe en relación con el cáncer de ovarios y el amianto es una “sospecha no confirmada” 106 ; algo que se puede ver en el caso de la empresa Johnson & Jonhson, la cual tiene más de 4000 procesos abiertos pendientes debido a que los polvos de talco que comercializaban contenían amianto, y numerosas afectadas por su uso doméstico han desarrollado diversos tipos de cáncer, por lo que la empresa ha tenido que hacerse cargo de “pagar indemnizaciones millonarias” 107 . La idea de luchar por reconocer el cáncer de ovario como enfermedad profesional derivada de la exposición al amianto no es un capricho de las asociaciones de afectadas y afectados, sino que es una petición realizada nada más y nada menos que por el Parlamento Europeo en la ya citada y de vital importancia Resolución de 14 de marzo de 2013, en la cual se insta a la Comisión Europea que incluya los avances con relación al reconocimiento del cáncer de ovario como relacionado con la exposición al amianto 108 . 3.3.2. Fuentes no jurídicas Las normas, cuando se elaboran, surgen de la voluntad de una regulación general necesaria, como fruto del contexto social, ya que es totalmente imprescindible que se intente aprender de la realidad. Debido a esto, y partiendo de la base de que se ha legislado sobre amianto desde inicios del siglo XX, el punto de vista de la redacción es que es una normativa pensada por y para hombres. Este es el principal problema que se encuentra este trabajo, porque no hay normativa referente al binomio mujer-amianto. Debido a eso, y demostrando una vez más la necesidad de que exista un enfoque de género en la prevención de riesgos, ha sido necesario la obtención de información de estadísticas, documentos de sindicatos u organismos públicos, documentales, o noticias de prensa, entre otros materiales que se ven citados en la bibliografía. Además, es necesario tener presente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020. En ella, concretamente en el fundamento jurídico cuarto, se establece la 105 Báez Baquet, F. Patologías…, op.cit., pág. 16. 106 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 46. 107 Alonso, A. El amianto…, op.cit., pág. 15. 108 Arenas Gómez, A. Amianto…, op.cit., pág. 203. 44 diferencia entre medios de prueba y fuentes de prueba. Lo primero que los hace diferentes son los conceptos: los medios de prueba son definidos como “instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior”, siendo las fuentes de prueba “la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba”. Además, mientras las fuentes de prueba son ilimitadas, tal y como dice el art. 299.3 LEC, tildándola de numerus apertus, los medios de prueba según el 299.1 LEC constituyen un numerus clausus. Debido al avance de las nuevas tecnologías, es cada vez más habitual que se presenten en las salas judiciales documentos “a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones”. Esto, a juicio del TS, es necesario debido a que “si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido”, de lo que tampoco puede extraerse que “ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia”, por lo que “será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia” 109 . 4. Protección social: aseguramiento, cotización y determinación de la contingencia El amianto en el ámbito jurídico ha sido tratado desde el orden social, sobre todo, concretamente en el derecho laboral y de la seguridad social; pero no únicamente en ese, sino que las pensiones de la Seguridad Social son compatibles con supuestas indemnizaciones que se decreten en favor de un trabajador o trabajadora o sus causahabientes en el orden civil y/o penal. 110 El origen de esta regulación en materia de prestaciones de Seguridad Social la encontramos (además de las influencias recibidas por otras normativas ya citadas en el ámbito de la prevención de riesgos), entre otras, en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RD 1/1994), el cual “hace extensivo el cuadro de enfermedades profesionales del régimen general de la seguridad social, a aquellos regímenes especiales cuya acción protectora comprenda la contingencia de la enfermedad 109 STS de 23 julio 2020 (Rec. 239/2018), págs. 8 y 9. 110 Azagra Malo, A. y Gili Saldaña, M. Guía…, op.cit., pág. 19. 45 profesional”, junto con el RD 1300/1995, el cual desarrolla las incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social; junto con Órdenes como la TAS/4054/2005, o la TAS/1/2007 (la cual aprueba el CEPROSS como vía de comunicación electrónica del parte de enfermedad profesional), la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 19 de septiembre de 2007, que indica “el procedimiento a seguir en todos los expedientes tramitados por las Mutuas en materia de prestaciones por incapacidad temporal y muerte y supervivencia sin que sea considerada como profesional la contingencia causante”. Otra Orden relevantes es la TIN 1448/2010, de 2 de junio, ya que crea las PANOTRATSS, recogidas en un fichero todas aquellas “patologías no traumáticas causadas o agravadas por el trabajo”, pero que no se consideran enfermedad profesional por no poseer los requisitos de esta 111 . 4.1. Alta Según Cayetano Núñez González 112 el alta “es aquel acto (administrativo 113 ) de encuadramiento por el que la TGSS reconoce que una persona está realizando una actividad productiva incluida en el nivel contributivo”, cuya regulación se encuentra en el artículo 139 LGSS y en los artículos 7, 29 y siguientes del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Es necesario recordar la diferenciación con la afiliación, la cual es “única, vitalicia y general”, mientras que las altas “se producen cada vez que una persona trabaja y en cada uno de los regímenes en los que deba encuadrarse la actividad o actividades desarrolladas”. La solicitud del alta ha de producirse antes del inicio de la actividad, teniendo el empresario sesenta días naturales para anticiparla, a pesar de que esta “surta efectos “a partir del día en que se inicie la actividad”, según el art. 35.1.1º RD 84/1996. Mientras que Núñez sostiene la existencia de cuatro clases de alta, Blasco Lahoz las divide en tres tipos de altas. Las cuatro serían: alta real, alta presunta o de pleno derecho, el alta especial, y la situación asimilada al alta; mientras que las tres serían el 111 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., págs. 97 y 98; siendo un ejemplo de esto las placas pleurales. 112 Roqueta Buj, R. y García Ortega, J. (Dirs.). (2020). Derecho de la Seguridad Social. 9ª edición. Tirant lo Blanch, pág. 151. 113 Blasco Lahoz, J.F. y López Gandía, J. (2020). Curso de Seguridad Social. 12ª edición. Tirant lo Blanch, pág. 264. 46 alta real, el alta asimilada o situación asimilada al alta, y el alta presunta o de pleno derecho 114 . Debido a que en este trabajo se hará una recopilación básica de la normativa de seguridad social, estudiaré tan solo los tres tipos de alta. El alta real es definida como la producida “con el ingreso en el trabajo o el inicio de la actividad profesional”, y es mantenida “en tanto en cuanto el trabajador presta sus servicios o desarrolla su actividad”. Su principal función es “establecer un control de la persistencia de la profesionalidad”, siguiendo la STS de 17 de abril del 2000. El alta asimilada o situación asimilada a la de alta es definida como “aquellas que aparecen creadas y configuradas por el legislador para supuestos de suspensión o extinción de las actividades laborales o profesionales en las cuales se produciría la baja en la relación de Seguridad Social”, pero, en lugar de eso, “permiten mantenerla y proteger así al trabajador”, logrando esto mediante una “ficción jurídica”, lo cual permite el acceso a las prestaciones. El alta presunta o de pleno derecho “es aquella situación en que existe actividad normal de trabajo y, por tanto, debería existir alta real, pero en la que el empresario ha incumplido sus obligaciones, ante lo cual el legislador otorga la protección automáticamente al trabajador”, por lo que así se le libera al trabajador de consecuencias negativas del incumplimiento de su empresario en relación con las prestaciones. 4.2. Cotización Blasco Lahoz define la cotización a la Seguridad Social como “obligatoria para todos los regímenes del sistema de Seguridad Social (arts. 18.1 LGSS y 6.1 RD Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social), para todas las personas físicas o jurídicas”. La cotización se lleva a cabo “por la contingencia de desempleo, al FOGASA, por formación profesional y por cuantos otros conceptos se recauden conjuntamente”. Pero, si no fuese suficiente, también se deben realizar “operaciones, comunicaciones y demás actos de determinación de las cuotas y por los 114 Blasco Lahoz, J.F. (2020). Seguridad Social. Régimen General, Regímenes Especiales y prestaciones no contributivas. 6ª edición. Tirant lo Blanch, págs. 264 y 265. 53 4.3.1. Incapacidad temporal Lo más llamativo de esta contingencia es “su incidencia en la capacidad para el trabajo del sujeto que la padece y el hecho de que se trata de una contingencia limitada en el tiempo”, ya que es posible que aparezca más de una vez a lo largo de la vida del trabajador. Por este motivo, es necesario llevar un control lo suficientemente estricto por parte bien de la Seguridad Social, bien de la Mutua, ya que no siempre ha sido estricto y es una de las prestaciones con mayor peso dentro del gasto total de la Seguridad Social 123 . Esto originó numerosas reformas en esta prestación, con el objeto de obtener “control del proceso de declaración y mantenimiento de la tutela pública”. El art. 169 LGSS 124 por sí mismo no otorga una definición plena de la incapacidad temporal, tan solo se refiere a que “son constitutivas (de esta incapacidad temporal) las situaciones debidas a enfermedad común o profesional y a accidente no laboral o de trabajo”, es decir, estando provocada tanto por contingencias comunes como profesionales. Sus elementos esenciales son: “alteración de la salud que imposibilita para el trabajo”, “limitación temporal de dicha imposibilidad”, y “la intervención de la Seguridad Social en cuanto al control de la situación que incapacita al trabajador o trabajadora”. Por ende, es posible definirla como “la imposibilidad de trabajar (con pérdida de la capacidad de ganancia), de duración limitada, debida a causas de índole patológico y que determina la suspensión de la relación laboral” 125 . En su apartado segundo, el art. 169.2 LGSS especifica que dentro del periodo máximo de incapacidad temporal y de su posible prórroga estarán computados los periodos de recaída y de observación. Recaída es definida como aquella situación que implica que, dentro del mismo proceso de incapacidad temporal, se produce una nueva baja por “la misma o similar patología dentro de los 180 días naturales” posteriores a la fecha en la que tiene efectos el alta médica anteriormente concedida. Son requisitos esenciales para su concesión: estar afiliado, de alta y cumplir determinada carencia. Se flexibiliza el requisito del alta para los casos de que la 123 Barcelón Cobedo, S. y González Ortega. Introducción…, op.cit., pág. 340. 124 Barcelón Cobedo, S. y González Ortega. Introducción…, op.cit., pág. 341. 125 Barcelón Cobedo, S. y González Ortega. Introducción…, op.cit., pág. 342. 54 contingencia sea profesional (156.3 LGSS); y son necesarios 180 días en los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante, excepto que dicha situación esté provocada por accidente de trabajo, enfermedad profesional o accidente no laboral, porque el periodo de carencia solo opera en los casos de enfermedad común 126 . El siguiente artículo relevante es el 102 LGSS, en el cual se habla sobre la colaboración de las empresas, diciendo que tienen la posibilidad de asumir el pago directamente de las prestaciones por incapacidad temporal por accidente de trabajo o enfermedad profesional; lo que implicaría el “alivio” del pago por parte de la Seguridad Social, ya que desde el día siguiente al accidente profesional o a la declaración de enfermedad profesional, el trabajador pasa a recibir el 75% de la base reguladora diaria directamente de la mutua con coste 0 para la empresa. Es decir, que dicho compromiso del artículo 102 LGSS implicaría un gran ahorro, pero recordemos el carácter potestativo y no imperativo del verbo “podrá”. Esto pone de relevancia que, al ser algo voluntario por parte de los empresarios, no hay ninguna empresa actualmente en España que esté siguiendo este sistema. Es necesario estudiar dos aspectos dentro de la prestación por incapacidad temporal: uno de ellos es lo relativo a los riesgos profesionales, y otro los periodos de observación. Sobre los riesgos profesionales Esta situación por riesgos profesionales se produce cuando la causa del inicio de esta incapacidad está en una enfermedad profesional, accidente de trabajo o en los periodos de observación por enfermedad profesional, si es necesaria la baja médica; ya que estos ocurren en el ámbito de la prestación de servicios, no fuera del tiempo de trabajo. Según la guía jurídica de Wolters Kluwer 127 , “las contingencias profesionales son hechos que se producen en el desarrollo de una actividad laboral, cuyo efecto es una alteración de la salud con consideración de accidente de trabajo o enfermedad profesional”. Por ende, el tiempo que un accidente de trabajo o una enfermedad profesional o un periodo de observación priva al trabajador o trabajadora de prestar servicios, es la incapacidad temporal por riesgos profesionales. 126 Barcelón Cobedo, S. y González Ortega. Introducción…, op.cit., pág. 343. 127 Concepto de Contingencias Profesionales en las Guías Jurídicas de Wolters Kluwer. 55 Sobre los periodos de observación Esta regulación se encuentra en el artículo 169.2 LGSS, el cual “asimila a situaciones determinantes de incapacidad temporal los periodos de observación por enfermedad profesional”, en los cuales sea necesaria baja médica. Es decir, en este caso no ha habido (todavía) “una situación real de incapacidad”, ya que simplemente se ha mantenido a un trabajador privado de su desempeño laboral “de forma preventiva”, con “el único propósito de diagnosticar definitivamente una eventual enfermedad profesional”. Se habla de una duración de seis meses que se pueden prorrogar por otros seis. Cuando han pasado ya estos seis o doce meses, el trabajador puede ser dado de alta médica, recibir la declaración de incapacidad permanente, o continuar en situación de IT, descontándose en este supuesto “el relativo al periodo de observación (seis o doce meses)” 128 . El artículo 176 LGSS está en relación con el 169.1 b. LGSS tratado supra, ya que aborda los periodos de observación y obligaciones especiales en caso de enfermedad profesional. Por ende, define en su punto primero el periodo de observación como tiempo necesario para el estudio médico de una enfermedad profesional si el diagnóstico definitivo necesita de un cierto margen temporal para ser determinado. 4.3.2. Incapacidad permanente Definida en el 193 LGSS, la incapacidad permanente “consiste en la disminución o anulación de la capacidad laboral, por reducciones anatómicas o funcionales graves, una vez que el trabajador ha sido dado de alta médica o ha terminado la situación de IT”. Los grados de esta son: parcial (no inferior al 33% del rendimiento normal), total (imposibilidad de llevar a cabo “todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual”), absoluta (imposibilidad de ejercer toda profesión), y gran invalidez (“cuando el incapacitado requiere asistencia para los actos más esenciales de la vida”), grados de los que se prevé en breves una reforma. Los requisitos son la afiliación y el alta (a no ser que haya un periodo anterior de cotización de 15 años con una concreta distribución), y tener un mínimo periodo de cotización (periodo de carencia no exigible para casos de accidente no laboral ni 128 Barcelón Cobedo, S. y González Ortega, S. Introducción…, op.cit., pág. 342. 56 contingencias profesionales 129 ) en caso de ser por enfermedad común 130 . En caso de haberla ocasionado los riesgos profesionales, “el alta existe siempre en tanto que juega el mecanismo de flexibilización del alta presunta o de pleno derecho” 131 . En relación con la incapacidad permanente, es necesario estudiar dos puntos relevantes: el concepto del hecho causante, y la relación de la silicosis con la asbestosis. Sobre el hecho causante El hecho causante consiste en la “concreción subjetiva y temporal de la contingencia” 132 , el cual será distinto en función de si la incapacidad permanente “ha estado precedida o no por otra IT”. Por ende, si ya ha estado la trabajadora o trabajador en situación de IT, y luego ha sido declarado como incapaz permanente, se determinará producido el hecho causante “en el momento del agotamiento de la incapacidad temporal”; pero si no ha existido IT previa, “el hecho causante hace coincidir con el dictamen del EVI en el que se reconozca la existencia de una incapacidad y su grado”, precisando en ambos casos “una declaración formal”, la primera por “alta médica por agotamiento de IT”, y la segunda por “el dictamen del EVI” 133 . El artículo 199 LGSS recoge una norma especial sobre incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, diciendo que serán las disposiciones de desarrollo de esta ley las encargadas de adaptar las normas de este capítulo a las enfermedades profesionales, en función de sus peculiaridades y características concretas. Relación de la silicosis con la asbestosis Se ha estado realizando una interpretación extensiva en la jurisprudencia, ya que se ha aplicado al OM por silicosis al amianto. En relación con esto, es necesario profundizar en la Orden de 15 de abril de 1969, encargada de establecer las normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones 129 Barcelón Cobedo, S. y González Ortega, S. Introducción…, op.cit., pág. 360. 130 García Ortega, J. y Pérez de los Cobos Orihuel, F. (2020). Curso básico de derecho del trabajo y de la Seguridad Social. 16ª edición. Tirant lo Blanch, pág. 391. 131 Barcelón Cobedo, S. y González Ortega, S. Introducción…, op.cit., pág. 360. 132 Barcelón Cobedo, S. y González Ortega, S. Introducción…, op.cit., pág. 356. 133 Barcelón Cobedo, S. y González Ortega, S. Introducción…, op.cit., pág. 357. 57 por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social. Volvemos a encontrarnos con el mismo problema que con la ya estudiada Resolución de octubre de 2019, debido a que no tiene consideración de norma más allá que en sentido material. Debido a que data del año 1969, no podemos afirmar que sea un Real Decreto, pero sí es posible decir que actúa como tal, además de que tiene un contenido material de norma. Esta disposición tiene rango de Reglamento, en sentido material, pero no formal. En su capítulo primero, incluye disposiciones generales, relativas a los conceptos de incapacidad permanente y provisional, junto a la situación previa a la invalidez. En su capítulo segundo, se regula la invalidez provisional, las prestaciones económicas, los beneficiarios, la iniciación, extinción, el reconocimiento del derecho, la denegación, anulación y suspensión, el pago, y el pluriempleo. Es necesario tener presente que dicho término de invalidez provisional ha dejado de existir desde el año 1994, por lo que las disposiciones relativas a ella se encuentran derogadas tácitamente, siendo sustituidas por el art. 174 LGSS. En el capítulo tercero se habla de la invalidez permanente, su graduación y definición, junto con las prestaciones económicas, sus beneficiarios, las situaciones asimiladas al alta, el nacimiento y duración del derecho, su extinción, su denegación y sus compatibilidades, además del pago. Tras ello, en la sección quinta del Capítulo III, se recogen las normas especiales para la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional, entre los artículos 41 a 45. El artículo 41 versa sobre normas aplicables, diciendo que, salvo particularidades que se especifiquen en los posteriores artículos, las aquí recogidas serán las establecidas para los grados de incapacidad, los beneficiarios, las condiciones y la cuantía de las prestaciones para los casos de enfermedades profesionales. El artículo 42 regula la iniciación del derecho, fijando que tendrá lugar en las fechas descritas. Por un lado, en caso de estar en activo, trabajando por cuenta ajena para una concreta empresa, en el momento de la realización del reconocimiento médico y la declaración de incapacidad permanente derivada de él, la fecha será “la del día siguiente a la terminación de la situación de incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez”; pero si no estuviese al servicio de ninguna empresa y se declara en un reconocimiento médico su situación de invalidez permanente, la fecha será cuando 58 “haya tenido lugar el reconocimiento”. Otra posibilidad es que el trabajador o trabajadora se encontrase en situación de invalidez provisional o de desempleo “total y subsidiado” y se declarase la invalidez permanente por enfermedad profesional, la fecha será “la del día siguiente al cese en aquella situación”. El artículo 43 recoge la compatibilidad entre dichas prestaciones y la realización de trabajos por cuenta ajena (recordemos que el artículo 11 recoge cuatro grados de incapacidad permanente: parcial o total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez), estando permitido realizarlos siempre y cuando hayan obtenido previamente la autorización de la entidad gestora “que tenga atribuida la protección por enfermedad profesional”. Para dicha concesión, se ponderarán la naturaleza y condiciones del trabajo a realizar y “las circunstancias que concurran en la enfermedad profesional del trabajador”. Los empresarios o empresarias que los contraten deberán comprobar que cuentan con esta autorización. Se establecen posibles sanciones para ambas partes de no cumplir con lo recogido en este precepto por ser tildadas como infracciones graves en la LISOS. El artículo 44 recoge los reconocimientos periódicos, diciendo que será posible que se les realicen a aquellos trabajadores declarados inválidos por enfermedad profesional que se consideren “procedentes”, siendo posible también “instar, como resultado de estos, las consiguientes revisiones de su incapacidad”. Es obligatorio que entre reconocimiento sucesivos medien, como mínimo, seis meses. El artículo más relevante para el fondo de mi trabajo es el artículo 45, ya que recoge normas específicas y particulares para la silicosis, una de las patologías causadas por el amianto. Como podemos ver, no hay ni rastro de las mujeres a lo largo de esta Orden Ministerial, y menos en este precepto en el cual ni se pasaba por la imaginación que trabajadoras, amas de casa y vecinas pudiesen padecer esta patología. Se recogen tres grados de silicosis en función de la gravedad de las patologías. El primer grado comprende la silicosis “definida y típica que no origine por sí misma disminución alguna” para la capacidad del trabajo, y este no tendrá consideración de “situación constitutiva de invalidez”. A pesar de esto, se podrá equiparar con el segundo grado de silicosis “mientras coexista con” bronca neumopatía crónica, cardiopatía orgánica, o cuadro de tuberculosis; o bien al tercer grado si concurre con “afecciones tuberculosas que permanezcan activas”. 59 El segundo grado comprende la silicosis “definida y típica” que inhabilite para aquellas “tareas fundamentales de su profesión habitual”, y sí será considerada como “situación constitutiva de invalidez permanente” equiparada al grado de “incapacidad total para la profesión habitual”. A pesar de esto, se podrá equiparar con el tercer grado si concurren “afecciones tuberculosas que permanezcan activas”. Todo trabajador (o trabajadora, aunque no se contemplaba esta posibilidad) con independencia de su edad, tendrá derecho a la pensión vitalicia cuya cuantía se recoge en el artículo 15.2. de la Orden Ministerial; sin perjuicio de las “medidas de recuperación procedentes”. El tercer grado comprende casos en los que la silicosis “se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo”, sí siendo considerada como “situación constitutiva de invalidez permanente” equiparada al grado de “incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo”. Este artículo 45 está presente en numerosos problemas litigiosos, ya que tan solo se regula la silicosis cuando el amianto (material sumamente utilizado en los años finales de la década de los 60 cuando se emite esta Orden Ministerial) estaba en alza. ¿Por qué no se regula para la asbestosis? Ni que decir tiene que para aquellas enfermedades propias de las mujeres como el cáncer de ovario ni por asomo se pasaba dicha aplicación. En relación con esta falta de regulación, pregunté a la profesora María Jesús Souto Blanco sobre la razón de la falta de regulación para la asbestosis, ya que en un principio yo creía que tenía que ver con la falta de movilización sindical en ciudades como Ferrol, Cádiz o Cartagena, pero esto no es del todo correcto, ya que la profesora Souto me explicó que el principal problema vino porque la silicosis se relacionaba con una concreta actividad (la minería), mientras que la asbestosis no estaba vinculada a un único colectivo, por estar presente en sectores desde la construcción, fábricas, etc. Además, el problema del amianto y su principal patología que es la asbestosis, no comenzaron a salir a flote sus síntomas hasta finales de los años 70 del siglo pasado, debido a su gran periodo de latencia, frente a la silicosis, por lo que se retrasó toda la regulación debido a la falta de “afectados” que manifestaran sus síntomas y su declaración como cancerígeno, además de la prohibición de su uso en diversos países. Debido a esto, lo que ocurrió es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tendió a interpretar este artículo 45.1.a de una manera “generosa”, inspirándose en una teoría espiritualista, estableciendo que, si no era exactamente una de esas patologías la declarada al trabajador, pero era semejante, podría encajar en el artículo 45.1.a. de la 60 Orden Ministerial del 1969. Cabe decir que esta interpretación generosa tan solo fue y es llevada a cabo por la jurisdicción social, no por otras, ya que una de sus finalidades es primar la justicia social. En relación con esto, es necesario tener presente la STSJ Galicia de 15 diciembre 2020 en la cual se confirma la concesión de incapacidad permanente al hilo del art. 45 de la Orden Ministerial, a pesar de que, realizando una interpretación literal del artículo no le sería concedido. Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que, si además de tener silicosis, no puede el trabajador desempeñar otro puesto en su empresa sin estar expuesto a dicho material, se le conceda la incapacidad permanente total. El INSS había recurrido la resolución del Juzgado de Vigo que le había concedido dicha prestación, pero lo que se hizo mediante esta resolución fue realizar una equiparación de las conclusiones de una sentencia sobre la asbestosis para traerla aquí mediante la silicosis, mostrándonos una interpretación sociológica de la ley que favorecerá no solo a este si no a muchos otros trabajadores y trabajadoras. Tras este capítulo III, el capítulo IV recoge las lesiones permanentes no invalidantes, y el capítulo V comienza con el artículo 51 de gran relevancia, ya que se regula en él el recargo de prestaciones económicas. En dicho artículo 51 se establece que tanto las indemnizaciones a tanto alzado, como las pensiones vitalicias y “las cantidades tasadas en el baremo de lesiones no invalidantes” causadas por un trabajador víctima de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, se incrementarán en función de la gravedad de la infracción entre un 30% y un 50%. Se producirá este aumento cuando dicha lesión se produjese en “máquinas, artefactos, instalaciones o centros y lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o en los que no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o adecuación en el trabajo”. Además, el artículo 52 establece la responsabilidad empresarial sobre el recargo del artículo anterior, ya que recaerá “directamente sobre la empresa infractora y no podrá ser objeto de seguro alguno”, porque serán definido como nulo todo “pacto o contrato” que se redacte para cubrir, compensar o transmitir dicha responsabilidad. También se recuerda que dicha responsabilidad es “independiente y compatible” con las de los otros órdenes jurisdiccionales, como pueden ser el civil o incluso el penal. 61 Puede verse como estos dos preceptos recuerdan en su redacción a los artículos 164.1 y 2 LGSS. 4.3.3. Muerte y supervivencia Reguladas en el art. 216 LGSS, implica que la muerte de un sujeto causante conlleva situaciones de viudedad y orfandad (pensión y prestación), a pesar de que incluye otras como los gastos de sepelio. Para la viudedad, es necesario un alta del causante y una cotización previa de 500 días en los 5 años anteriores, salvo el caso de que la muerte la haya causado bien una enfermedad profesional, o bien un accidente o no de trabajo), o si no está en alta con una cotización mínima de 15 años. En este caso, se reconocen los mismos efectos a un cónyuge viudo unido al fallecido o fallecida por matrimonio o por pareja de hecho, aunque es necesario que alcance un mínimo de ingresos. La viudedad es una prestación económica, y es una pensión porque se recibe todos los meses, poseyendo una base de cotización diferente si es para contingencias comunes o profesionales 134 . La cuantía de la orfandad implica un 20% de la base reguladora por hijo o hija hasta los 21 años, ampliables a 35 si no trabaja; pero si cursa estudios, hasta el día del mes inmediatamente posterior al del inicio del siguiente curso académico 135 . Es interesante la Sentencia del Tribunal Supremo 172/2019 136 , la cual trata una declaración de prestación por muerte y supervivencia de la viuda por enfermedad profesional, la cual permiten reclamar a su hijo y nieta, quienes habían aceptado su herencia. En esta sentencia, junto con la anterior de 2018, y siguiendo lo recogido por el 1.6 CC se pueden definir ya como jurisprudencia, debido a que se ha reiterado un mínimo de dos veces. En ella, se expone el caso de un trabajador que fallece por un cáncer de pulmón. En 2009, se interpone demanda para que se reconozca que la contingencia de las prestaciones de muerte y supervivencia fueron causadas por enfermedad profesional, concluyendo en 2014 el TSJ que efectivamente fue así. El triste desenlace de la historia fue que en 2012 falleció su viuda, quien había emprendido la 134 García Ortega, J. y Pérez de los Cobos Orihuel, F. Curso…, op.cit., pág. 397. 135 Ibidem 136 STS de 6 marzo 2019 (Rec.1062/2017) 62 demanda en 2009, por lo que no pudo ejercer su derecho a la indemnización de daños y perjuicios contra la empresa demandada. Sus hijos aceptan la herencia justo en el momento del fallecimiento, y solicitar ejercitar la acción que su madre no pudo utilizar. Ante eso, interponen demanda en el Juzgado de lo Social, quien “estimó en parte la demanda, condenando a la empresa URALITA S.A. al pago de 19.172,52 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la muerte del padre de los demandantes y desestimando, por falta de acción, la reclamación que se hacía a favor de la viuda y actuando como herederos de esta” 137 . Acuden al TSJ, quien desestimó su recurso de apelación; por lo que plantean un recurso para unificación de doctrina ante el TS, quien determinó que “el derecho a reparar los daños y perjuicios por responsabilidad contractual o extracontractual no es un derecho personalísimo, sino que es transmitible a los herederos y no libera a los deudores de seguridad y salud en el trabajo de su obligación de reparar los perjuicios ocasionados”, ya que aquí estamos ante “el derecho a la reparación de los daños y perjuicios sufridos por culpa de otro quien viene obligado a repararlos en función de su cuantía con independencia de quien sea la persona perjudicada, cuyo patrimonio se ha visto afectado por ese daño reparable que influye también en la cuantía del caudal hereditario que deje a su muerte, caudal del que forman parte los derechos nacidos y no ejercitados por ella al morir”. Esto es posible porque los hijos reclaman los derechos que se le habían reconocido a su madre cuando esta ya había fallecido, con el fin de obtener el reconocimiento de enfermedad profesional de su marido, “con la repercusión que ello pudiera tener, no solo respecto a las prestaciones que la muerte pudiera generar sino de otras responsabilidades como la de daños y perjuicios que los herederos de la viuda han formulado” 138 . El artículo 216 LGSS estudia las prestaciones a tanto alzado por fallecimiento por enfermedad profesional. La muerte de un trabajador o trabajadora (con independencia de la causa de la muerte) originará una serie de prestaciones siempre y cuando se cumplan los requisitos exigibles para cada una de ellas, siendo estas el auxilio por 137 STS de 6 marzo 2019 (Rec.1062/2017), pág. 4. 138 STS de 6 marzo 2019 (Rec.1062/2017), pág. 6. 69 LGSS) y los trabajadores agrarios (326 LGSS) tendrán ciertas especificaciones en esta materia. 5. Sujetos afectados por el amianto ¿Por qué no se reconocen más casos de afectados y afectadas por patologías relacionadas con el amianto? Por lo siguientes motivos: la mayoría son trabajadores jubilados, por lo que es más complejo la práctica de la prueba sobre la vinculación a la actividad laboral; la dificultad para la cobertura de la contingencia profesional, como ocurre en el caso de los autónomos; la dificultad para su reconocimiento vía jurisdiccional; el rechazo de las mutuas; la posición del INSS; o la falta de mentalización de los afectados y afectadas que renuncian a llevar a cabo una reivindicación tal y como se merecen 139 . Por todo ello, se puede decir que la protección ofrecida por la Seguridad Social es claramente insuficiente. Y yo añadiría algo más: es incompleta por partida doble para las mujeres, las cuales han sufrido el amianto en este concreto caso incluso hasta de tres maneras diferentes: bien como trabajadoras, bien como amas de casa, bien como vecinas. Sobre esto hablaré ahora, a la hora de clasificar a las mujeres como víctimas del amianto. Además, también estudiaré el conflicto existente en relación con a qué jurisdicción acudir, y así evitar lo conocido como “peregrinaje jurisdiccional” 140 . 5.1. La influencia del contexto social Es indiscutible que es mayor el porcentaje de hombres que se ven afectados en el mundo laboral por el amianto que las mujeres, ya que por regla general en el tiempo de trabajo extra doméstico no solían estarlo tanto como los hombres, ya que ellos trabajaban en industrias como la construcción de buques, totalmente masculinizadas. Lo que esto implicó es que se dejasen a un lado el estudio de las patologías sufridas por las mujeres, simplemente porque su número era inferior. ¿Ello implica que no tengan que ser estudiadas? No, de ahí que se estudien en el punto siguiente ellas, las afectadas, otorgándoles voz a las verdaderas protagonistas del trabajo. 139 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 118. 140 Azagra Malo, A. y Gili Saldaña, M. Guía…, op.cit., pág. 19. 70 5.2. Mujeres: tipología de víctima Los autores capitaneados por Josep Tarrés que estudiaron las características clínicoepidemiológicas de personas con ERA en la zona de Cerdanyola por su proximidad con la fábrica de fibrocemento que funcionó entre 1907 y 1997 establecieron una clasificación de los casos observados divididos en tres tipos según su fuente de exposición: a) Laboral, es decir, personas que han estado expuestas al amianto en su ambiente de trabajo. Para ello, en su investigación requerían documentación fidedigna de que habían empleado en su ámbito laboral amianto. b) Convivencia, es decir, personas que compartían vivienda con personas trabajadoras en contacto directo con el amianto, siendo necesario que dicha convivencia fuese habitual en el mismo domicilio. Este perfil hacer referencia a la contaminación por trasladar la ropa con amianto a casa, donde se lavaba, llevándolo así al hogar familiar y perjudicando a las personas que en él vivían, sobre todo siendo afectadas las encargadas de la limpieza, mujeres en su infinita mayoría 141 . Sentencias como la de la Audiencia Provincial de Madrid número 360/2019 las define como víctimas para ocupacionales o domésticas 142 . c) Ambiental, es decir, personas afectadas por residir cerca o en las proximidades de una fuente contaminante de amianto (como en este caso fue la fábrica de Cerdanyola), siendo necesario para dicha investigación la prueba de que efectivamente residían allí. En virtud de esta clasificación, la exposición de más a menos elevada seguía el orden de laboral, convivencia y ambiental, siendo más probable que sufriesen ERA los trabajadores y trabajadoras que los vecinos y vecinas cercanos. Dentro de esta investigación publicada en 2009, podemos ver cómo se estudia un sesgo de género sin haber sido percibido antes. Si se dividen las ERA ocasionadas por el trabajo, por la convivencia y por factores ambientales, el equipo de investigación detectó que las relacionadas con la exposición por convivencia “afecta al doble de mujeres que varones 141 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 28. 142 SAP Madrid de 24 octubre 2019 (Rec. 210/2019), pág. 8. 71 (64 casos frente a 34”, concluyendo que esto “podría relacionarse con el hecho de que las mujeres permanecen más tiempo dentro del domicilio que los varones”) 143 . En esta misma línea se sitúa el manifiesto elaborado por la asociación de víctimas APENA (Cartagena, Murcia), diciendo que “el amianto no solo ha provocado enfermedades y muertes entre los trabajadores expuestos, sino también muertes extralaborales en las esposas e hijas de estos, por causa de lavar la ropa. Los fallecimientos de las mujeres por amianto, demuestra su letalidad aún en cantidades mínimas”, lo que nos hace ver que “el amianto es un grave problema de salud pública”. 5.2.1. Víctimas directas Además, la jurisprudencia ha establecido dos categorías de personas afectadas por amianto dentro del ámbito laboral: • Expuestos activos, siendo estos los “trabajadores que manipulan directamente el amianto o se hallan en el foco de generación o dispersión de las fibras”. • Expuestos pasivos, siendo estos “aquellos trabajadores que, sin participar directa e inmediatamente en trabajos en contacto con el amianto, se hallan expuestos al mismo porque el medio amiente de trabajo está contaminado”, también definidos como “ocupacionales ambientales” 144 . En agosto de 2019, le es reconocida a una mujer con mesotelioma pleural la incapacidad absoluta, siendo una persona que trabajó con amianto. Tras casi un año de espera, ASVIAMIE (Asociación de Víctimas de Amianto de Euskadi) informó que el INSS de Gipuzkoa “ha reconocido el origen profesional del mesotelioma pleural que padece Josefa, de 78 años de edad y que al parecer deriva de la exposición a fibras de amianto hace más de 60 años, cuando trabajó en Papelera Uranga”. Esta exposición se debió a que los polvos de talco que añadía al papel contenían fibras de amianto, o eso se sospecha. Algo que no se puede admitir es que la carga de la prueba recaiga sobre los afectados y afectadas, y no sobre la empresa, además de que fue ella quien incumplió todas las medidas de seguridad y salud de las trabajadoras que debía haber llevado a 143 Tarrés, J. et al. Enfermedad…, op.cit., pág. 430. 144 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 30 y 31. 72 cabo. El reconocimiento de su enfermedad profesional ha hecho que su pensión pase de apenas mil euros (sumándole la viudedad) a más de 2400€ 145 . Según el doctor Cruz Caballero, jefe médico de la fábrica de Uralita en Sevilla, “la asbestosis más masiva que en su experiencia profesional había podido constatar, no correspondía a ningún trabajador de los sectores industriales que habitualmente se relacionan con el uso del amianto, sino en una paciente, cuya exclusiva o principal tarea, consistía en “limpiar”, agitándolos, sacos usados, que habían contenido dicho mineral, para su venta y posterior reutilización, en cualquier tipo de rellenado, incluyendo productos alimenticios” 146 . ¿Es posible decir entonces que la tesis aquí propuesta es de carácter menor porque no hay tantas afectadas ni tan graves como hombres? No lo creo. Un caso similar se dio en Madrid, sobre el cual escribió doña María Fernanda González Gómez, del servicio de Salud Laboral de la Consejería de Madrid. Comenta que en su comunidad se puso en marcha un programa de vigilancia de la salud, del cual un total de 96,5% de los afectados son hombres, y sólo un 3,5% eran mujeres. Pero el título del artículo “Actividades feminizadas y el amianto: los hallazgos “causales” nos pone de manifiesto que en ese 3,5% se habían olvidado de incluir aquellas “actividades relacionadas con dichas fibras, tradicionalmente realizadas por mujeres, y que no habían sido consideradas como de riesgo de amianto, por estar invisibilizadas” 147 . En este artículo, se cuenta la iniciativa iniciada en 2003 por el Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid para conocer el número de afectados y afectadas por el amianto. Es sorprendente leer en un primer momento que menos de un 4% del total de personas que conforman la cohorte del estudio sean mujeres, pero se explica 148 que quedaron fuera todas aquellas que su trabajo era la limpieza de la ropa de sus maridos, la cual estaba infestada de amianto, pero como “no hubo cotización por ello, y por tanto no hay opción al reconocimiento de enfermedad profesional en el caso de presentarse lesiones relacionadas”, no forman parte del estudio; lo mismo que ocurría con aquellas mujeres 145 Información extraída de las noticias “Reconocen la incapacidad absoluta a una mujer con mesotelioma pleural que trabajó con amianto”, publicada en Deia; y “Josefa Ibarbia, víctima del amianto 50 años después de trabajar en una papelera”, publicada en eldiario.es, ambas en agosto de 2019. 146 Báez Baquet, F. Amianto…, op.cit., pág. 86. 147 González Gómez, M.F. Actividades…, op.cit., pág. 106. 148 González Gómez, M.F. Actividades…, op.cit., págs. 107 y 108. 73 que “informalmente trabajaban para algunas de estas empresas en la reparación de sacos, uniformes de trabajo, etc, y que sí cobraban por ello aunque nunca mediase contrato escrito”. Por lo tanto, si no entran en el estudio estos dos grandísimos grupos de mujeres, sí es comprensible ese 4%, que se incrementaría considerablemente de ser incluidas. Todo esto nos lleva a afirmar que en las actividades y sectores que estaban feminizados por la alta mano de obra femenina “los riesgos laborales no han sido valorados adecuada o suficientemente” 149 . El supuesto de hecho presentado es una mujer de 65 años con insuficiencia respiratoria aguda. Debido a sus síntomas, se plantean una posible exposición a fibras de amianto, debido a “algunas imágenes de placas pleurales”. Por ende, la médica residente notifica el caso a este servicio de Salud Laboral (el de la comunidad de Madrid) para comprobar si se le detecta una patología respiratoria en relación con el amianto, porque así se comenzaría con los trámites para el reconocimiento de una enfermedad profesional por dicha exposición en el ámbito laboral. El problema que se planteaba era que “esta trabajadora no conocía su exposición laboral al amianto puesto que, habiendo trabajado en una empresa pequeña cuya principal actividad no era la producción de productos que contuviesen esa fibra, no disponía de ninguna otra información al respecto” 150 . Lo que hicieron desde este servicio fue investigar el historial de esta trabajadora, y así comprobaron que “había trabajado en una empresa dedicada a la venta, preparación, clasificación, reparación y comprobación de sacos de diferentes materiales”, y la trabajadora decía que los sacos, muchos de ellos, “estaban impregnados de un polvo gris que “decían que era amianto”. El trabajo esencialmente consistía en “coserlos – los rotos - y prepararlos para nuevos usos”, siendo estas tareas gran parte del trabajo. Por este testimonio, se dio parte a la administración laboral madrileña para que se investigase, por lo que acudieron a visitar la empresa y a su propietario, quienes confirmaron ese testimonio: desde los años 1960 a 1973 trabajaron para una “industria importante en la región dedicada a la producción de productos de fibrocemento, manteniendo los stocks de sacos en los que se almacenaba el asbesto” 151 . Lo que hacía esta mujer era encargarse del “sacudido de los sacos para su posterior clasificación y venta”, por lo que lograron “probar la exposición laboral al amianto más de seis años después de la aparición de los efectos de este en la salud de esta trabajadora”. Pero si 149 Ibidem 150 Ibidem 151 Ibidem 74 no era suficiente una afectada, su hermana también trabajó en esa empresa, y también presentaba síntomas respiratorios. Ambas aportaron informes médicos y junto con el emitido por la empresa, se luchó ante el INSS “para solicitar el reconocimiento de la contingencia profesional”, y poco tiempo antes de la publicación de este artículo se reconoció “la dolencia de ambas como enfermedad profesional debido a la “disfunción respiratoria que sufren por su exposición al asbesto” 152 . Un caso en Sevilla, y otro en Madrid. ¿Solo dos? ¿Es esta muestra lo suficientemente cuantitativa? Para mí, sí, partiendo de la base de que hay miles de mujeres por toda España afectadas pero que no existen a los ojos de la sociedad por no figurar en ningún registro. Me parece brillante la reflexión de María Fernanda González Gómez, ya que casos como este se encargan de “desvelar el sesgo de género subyacente en la mayoría de las actuaciones de instancias públicas y privadas”, debido a que se ha pasado por alto un gran número de actividades en las que se creyó que no existía exposición y realmente sí la hubo, como fue en el caso de esta fábrica familiar de sacos; lo que implica que han pasado desapercibidas un gran número de potenciales afectadas. Es decir, se ha ocultado de nuevo a las mujeres, silenciándolas, ya que son ellas quienes “han llevado a cabo este tipo de actividades de fondo”, lo que implicaría dejar a un lado “de nuevo, la prevención, la vigilancia y el reconocimiento del daño de estas trabajadoras, sujetos -sin embargode pleno derecho”. En Cerdanyola, también se dio un caso en el que a una trabajadora de la fábrica de URALITA S.A. en dicha localidad le fue reconocida por el TS una “asbestosis relacionada con fibrosis pulmonar y disnea de mínimos esfuerzos”. Había trabajado durante “algo menos de dos años” (entre 1955 y 1957) en esta fábrica, concretamente en la sección de tubos; pero además era quien lavaba su propia ropa en casa, contaminada de amianto, con la cual hasta comía en la empresa. Por todo ello, se le reconoció una “incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional”, junto con el recargo de prestaciones de un 50%, debido a la infracción de su empresa sobre la normativa laboral 153 . 152 González Gómez, M.F. Actividades…, op.cit., pág. 109. 153 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 158. 75 La sentencia del Juzgado de lo Social de Pamplona de 10 de junio de 2019 trata el caso de Virginia, una mujer que trabaja durante unos quince años expuesta al amianto en la fábrica en la que trabaja, donde se ha dicho que era deseable la mejora de los sistemas de ventilación y aspiración, donde no se les otorgaba ni mascarillas ni medidas de seguridad, se les permitía fumar en el lugar de trabajo, el cual carecía de ventilación y limpieza, sin que nunca fuesen informados del riesgo al que estaba expuestos 154 . Algo muy llamativo de esta sentencia es “la reducción del 52% por concurrencia del tabaquismo” 155 sobre el total de la indemnización, la cual las hijas de la demandante (quienes interponen la demanda) aceptan ya que su madre fue fumadora durante unos 48 años. Esta sentencia fue recurrida y llegó al TSJ de Navarra 156 la cual reitera la sentencia del Juzgado, respetando la deducción del 52% por fumadora. De nuevo se le otorga a las mujeres un papel de invisibilidad de las que no son dignas ni ellas ni ninguna que, por mucho que no hayan cotizado, se han enfrentado bien dentro de sus casas o bien fuera de ellas al amianto; ocultando que puedan salir a la luz “efectos negativos sobre su salud y sobre el ejercicio real de sus derechos”, por lo que es tremendamente necesaria la introducción de “la perspectiva de género en las actuaciones de las administraciones sanitarias”, lo que muestra un futuro cuanto menos esperanzador para las mujeres trabajadoras 157 . 5.2.2. Víctimas indirectas Se estima que “uno de cada tres afectados de enfermedades relacionadas con el amianto, corresponde a exposición no laboral, ya sea por convivencia, ya sea ambiental” 158 . A pesar de esto, creo que no es del todo correcta esta afirmación, ya que el trabajo doméstico es trabajo, y aquí se le está restando dicho carácter laboral. Salvando esa precisión terminológica, creo que es necesario tener presente la importancia de los dos perfiles de víctimas que ahora serán estudiados: por una parte, 154 Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Pamplona de 10 junio 2019 (Rec. 213/2018), págs. 5 y 6. 155 Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Pamplona de 10 junio 2019 (Rec. 213/2018), pág. 17. 156 STSJ Navarra de 21 enero 2020 (Rec. 342/2019) 157 González Gómez, M.F. Actividades…, op.cit., págs. 109 y 110. 158 Báez Baquet, F. Amianto…, op.cit., pág. 73. 76 el familiar, de víctimas indirectas o convivientes; y, por otra parte, el de las víctimas ambientales. Este, bajo mi punto de vista, es el que más debería preocuparnos, porque los trabajadores en mayor o menor medida tienen pruebas y controles que podrían demostrar dicho trabajo en contacto con amianto; o incluso en las víctimas ambientales, ya que la proximidad de la fábrica es relativamente más fácil probarla, pero ¿y las amas de casa que lavaban las ropas de sus maridos? ¿Y las hijas e hijos de esos trabajadores, sus padres, y todas las personas que vivían en esas casas, quién se preocupó por su salud? Sobre todo, asociaciones como ANANAR, ASVIAMIE o AGAVIDA. Dicha falta de protección no implica su inexistencia, pero se puede inferir de estas personas afectadas que es un colectivo menor en número que el anterior, y que no se llevó sobre él ningún tipo de control, pero sí existen “elementos objetivos para articular su protección” 159 . Hay numerosas asociaciones de víctimas del amianto extendidas a lo largo y ancho de toda la geografía española, formadas por mujeres que han perdido a sus maridos a causa de asbestosis y otras enfermedades causadas por el amianto. Estimo muy necesario que se profundice en el estudio de este perfil de víctima, ya que somos nosotras las que siempre luchamos por los demás, para que los trabajadores hombres víctimas del amianto lograsen mejores pensiones y mejores derechos, pero ¿quién lucha por nuestras abuelas, las que lavaban horas y horas buzos de trabajo? Yo no aspiro a que este trabajo llegue a todas ellas, pero si les permite a los miembros del tribunal y a cada una de nosotras y nosotros reflexionar acerca de esto, ya me doy por satisfecha. Bajo mi punto de vista, creo que la primera mujer afectada por amianto en España definida como víctima doméstica o pasiva fue Amalia Vázquez, de Ferrol. En 2007 durante un curso impartido por la Doctora Diego, entre otras personalidades, expusieron el caso de esta mujer, fallecida en 2016 por una asbestosis contraída por el lavado de los buzos de su marido durante toda su vida laboral; caso que será estudiado en los Anexos de este trabajo. 159 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 31. 77 En enero de 2019, se otorga una indemnización de 260.000 € 160 para diez familiares de cuatro mujeres fallecidas por amianto, las cuales contrajeron enfermedades causadas por el amianto porque “tuvieron una relación causa a efecto en la inhalación de polvo de amianto al lavar y planchar ropa de trabajo de sus maridos”. Se les recrimina no solo la inexistencia de medidas de prevención ni tan siquiera de protección para la gente que sí o sí tiene que estar en contacto con él. Una de las primeras sentencias a nivel estatal en condenar a Uralita S.A. en un caso similar fue un Juzgado de Primera Instancia de Madrid en enero de 2015. En marzo de 2020, el Juzgado de lo Social de Tolosa condenó al pago de más de 175.000€ 161 a Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles a un viudo de una mujer que lavó durante 37 años los buzos de su marido, ya que por esta acción que repitió a diario durante tantísimos años, entró en contacto con el amianto, falleciendo en marzo de 2017 a causa de un mesotelioma pleural (patología causada por el amianto). La importancia de esta sentencia, a pesar de que es de un Juzgado de lo Social, reside en que es la primera dictada en Euskadi “a favor de una ama de casa relacionada” con el asbesto o amianto. Dicha indemnización es debida a que se prueba en la sentencia el nexo causal entre la enfermedad y el lavado de ropas de trabajo, implicando esto una “prolongada exposición indirecta de la mujer al amianto”, siendo esta actividad “lo que determinó” el surgimiento de esta enfermedad. Estos casos ocurren porque la empresa no respeta la prohibición de no llevar a casa la ropa contaminada por amianto, lo que implicó introducir en casa de esta familia trabajadora el material que poco a poco iba a terminar con sus vidas. En el resumen que se hace en el periódico La Vanguardia de esta noticia, desde ASVIAMIE se explica que “incluso las amas de casa pueden ser afectadas por el amianto y pagar con su vida las negligencias de las empresas” 162 . En el caso de URALITA S.A. se cree que no fue hasta 1977 (pero no con certeza) cuando esta comenzó a cumplir con su obligación de lavar la ropa de sus trabajadores, incumplimiento que ocasionó y ocasionará miles de afectadas por el amianto que llevaban sus maridos en la ropa de trabajo. 160 El Supremo confirma una indemnización de 260.000 euros para los familiares de cuatro mujeres de Getafe fallecidas por amianto. (6 de enero de 2019). Infolibre. 161 Indemnizadas las familias de las mujeres enfermas por el amianto inhalado al lavar la ropa de sus maridos. (7 de enero de 2019). Europa Press. 162 Primera sentencia favorable a una víctima del amianto por haber lavado ropa. (4 de marzo de 2020). EFE. 78 El libro de Rober Amado Peregrinos del amianto también recoge información sobre el perfil característico de las víctimas domésticas o pasivos domésticos: las viudas, las eternas luchadoras y heroínas de nuestra ría gallega, y de otros tantos lugares. 5.2.3. Víctimas ambientales En numerosas sentencias se ha afirmado la existencia de “una relación de causalidad entre la ubicación del domicilio, cuando se hallaba situado en las cercanías de fábricas de fibrocemento” y las dolencias que alegaban como causadas por dicho material las víctimas ambientales, cuyo único problema fue vivir cerca de una fábrica que producía este veneno 163 . Una sentencia interesante de la Audiencia Provincial de Madrid 164 sobre los dos últimos tipos de víctimas establece que es estrictamente necesario reconocer la “causalidad en la contracción de las enfermedades o en la aparición de las placas pleurales a la actividad industrial desarrollada por la demandada”; partiendo de la base de que “está admitido científicamente que tanto la exposición doméstica como la ambiental es un riesgo de adquisición de las enfermedades” relacionadas con el amianto. La sentencia más relevante en este ámbito es la recientemente dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en marzo de 2021 165 , en la cual me centraré en el estudio de cómo se resuelven las peticiones de las víctimas ambientales. Sobre la contaminación ambiental (dentro de los antecedentes de hecho), en primera instancia se estableció que no era correcto afirmar que los incumplimientos de limpieza interna de la fábrica “tuvieran repercusión en el exterior de la fábrica con la correlativa contaminación de los pasivos ambientales”, mientras que en segunda instancia se confirmó que “al emitir sin control adecuado dichas fibras al ambiente exterior”, la mercantil “incurrió en responsabilidad extracontractual”, e introduce el concepto de 163 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 31. 164 SAP Madrid de 24 octubre 2019 (Rec. 210/2019), págs. 12 y 13; lo cual nos recuerda de nuevo el encasillamiento de las placas pleurales como PANOTRATSS. 165 La sentencia que dio origen al recurso ante el TS fue la recogida en la noticia “La Audiencia Provincial de Madrid condena a Uralita a pagar dos millones a afectados por amianto en Barcelona”. Esta sentencia de la AP se considera la primera en reconocer en 2017 indemnizaciones a víctimas ambientales y pasivos domésticos. 85 nuestro país ya obligan a los empresarios a encargarse de la limpieza de estas ropas de trabajo 182 . Yo me pregunto, ¿qué más necesita el Tribunal Supremo para ver que estas mujeres han sido afectadas por una exposición laboral, la cual realizaban durante el arduo trabajo de lavar a mano estas ropas infestadas de amianto porque los empresarios no querían hacerse cargo? Esta Sentencia (recordemos que es de 2015, no de inicios de siglo) trae a colación algo que pensaba que estaba ya enterrado para los anales de la historia: los roles de género. En estas páginas, de nuevo se pone de manifiesto la idea de que las mujeres fueron aquellas que llevaron a cabo durante tantos años “su trabajo doméstico”, la cual hoy resulta “tan contraria al principio de igualdad”, a pesar de estar todavía asentada en “miles de familias” 183 . Es necesario pensar en la conclusión de la Profesora Miñarro (con la que personalmente coincido totalmente) realizada en los párrafos finales de este artículo. En ellos, dice que es necesario pensar si no es “suficientemente estrecho” el vínculo “entre la causa profesional” (contractual, porque el marido sí tenía una relación contractual con la empresa) y “la causa social” (extracontractual, porque según el Tribunal Supremo, estas mujeres estaban afectadas por motivos ajenos a una relación laboral - ¡como si el trabajo doméstico no fuese trabajo!) “como para que se concentre, en estos casos, la competencia en el orden social”. Es que no es posible olvidarse del origen del daño (“como sí lo hace la Sala Civil”), ya que este sí está basado en una relación laboral, pero no “en la mera relación extracontractual”. Entonces me pregunto: “¿no serían fundamentos bastantes para unificar la competencia en el orden social?” 184 . Por ende, vemos de nuevo una discriminación por razón de género hacia las mujeres, no sólo por el infra registro del número de víctimas afectadas, o el no reconocimiento de enfermedades propias de las mujeres, ahora también se las sitúa como las de segunda clase por no recibir salario por el trabajo que hacían, perjudicándose, que era responsabilidad de la empresa. 182 Por ejemplo, la Orden de 21 de julio de 1982 ya recogía medidas de prevención sobre la ropa de los trabajadores, concretamente en su artículo 9.G, en el que se dice que “La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular”; algo que recuerda la SAP Madrid 360/2019. 183 Miñarro Yanini, M. Trabajo…, op.cit., pág. 160. 184 Miñarro Yanini, M. Trabajo…, op.cit., pág. 161. 86 El abogado laboralista Miguel Arenas Gómez sostiene la postura de que sería algo que facilitaría mucho a los perjudicados en el ámbito doméstico, sobre todo perjudicadas, permitirles que sean los tribunales del orden social los que conozcan de su caso, y no obligarles a ir al civil, cuando además el artículo 2 de la Ley 36/2011 de la jurisdicción social permite esto (“por los daños originados”). Este profesional sostiene dos ventajas primordiales: el conjunto de los magistrados y magistradas de lo Social tienen un “mayor conocimiento en cuando a los daños derivados de la exposición al amianto” que los del Civil; y en el social se desprenden de los “riesgos en una posible condena en costas”. Lo que ocurre al enviar a esta tipología de víctimas familiares al orden civil es la creación de víctimas de diferentes categorías: por un lado, estarían las víctimas laborales (mujeres directamente afectadas) y, por otro, las víctimas familiares y ambientales, acudiendo estas últimas al civil, lo cual me parece de nuevo una discriminación, ya que la infinita mayoría son mujeres 185 . Además, yo incluiría una tercera ventaja: aumento de demandas y aumento del reconocimiento de denuncias, lo que conllevaría a un efecto llamada, aumentando el número de personas diagnosticadas. Por todo ello, se sostiene el argumento de que todo lo relacionado con el amianto (salvo asuntos penales) se estime por el orden social ya que, actualmente, existe un matiz relevante que implica que ciertos casos se tramiten por el orden civil. Esa diferenciación es que la persona o personas que requieran sean el trabajador y sus descendientes, o que sean únicamente los descendientes quienes reclamen la patología o fallecimiento de una mujer ama de casa cuya enfermedad fue causada por los trabajos domésticos; siendo sus hijos y nietos ahora quienes reclaman contra la empresa en la que él trabajo y de donde salía el amianto que le causó la muerte. Si es el trabajador quien reclama, el propio empleado, es indiscutible que el correcto es el orden social; pero si quienes lo hacen son las hijas o hijos de una mujer fallecida debido a labores de limpieza doméstica, el orden social podría declararse incompetente en favor del orden civil. 186 En este mismo sentido se manifiesta una STSJ de Cataluña de 2018 187 , ya que quien reclamaba en ella era el trabajador por el perjuicio por la muerte de su esposa a causa de una patología causada por su exposición como encargada de la limpieza de su ropa en casa; pero, si la que reclamase fuese su mujer antes de fallecer o sus herederos no trabajadores de esa empresa, la jurisdicción encargada sería la civil, debido a que 185 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 123. 186 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., págs. 214 a 216. 187 STSJ Cataluña de 17 julio 2018 (Rec. 2844/2018), págs. 7 y 8. 87 “ninguno de ellos estaba vinculado con la demandada por una relación contractual y no podrían por lo tanto acudir a este orden jurisdiccional para reclamar este tipo de daños propios”. Sin embargo, una sentencia del TSJ de Madrid 188 , en la cual los que reclaman son un extrabajador de la empresa junto con sus hijos por el fallecimiento de su mujer/madre encargada de la tarea de limpiar la ropa de trabajo de su marido, sí es competente el orden social; pero solamente para la reclamación del extrabajador, no la de sus hijos y herederos de su madre, ya que ella no era trabajadora de la fábrica, por lo que no tienen vinculación laboral alguna con la empresa. ¿Tiene acaso algún sentido que los propios hijos no puedan hacerlo solos por el orden social? O, aún peor, ¿tiene sentido que por el mismo sujeto causante (en este caso su madre trabajadora en su propio domicilio) se tenga que dividir una parte en la jurisdicción social y otra en la civil? La sentencia de la Sala de lo Civil del TS 141/2021 sostiene que: “como la presente reclamación es formulada por sujetos pasivos ajenos a una relación jurídica laboral, como son los familiares de los trabajadores (pasivos domésticos) y quienes vivían en las proximidades de la fábrica (pasivos ambientales), el conocimiento del litigio por parte de esta jurisdicción civil deviene incontestable” 189 . En este caso, me parece más acertada esta jurisdicción, pero solo para el caso de los pasivos ambientales, ya que, bajo mi punto de vista, los pasivos domésticos sí debería poder ir por el social. 6. Las responsabilidades empresariales El objetivo de que exista un marco de responsabilidades tan amplio tiene dos objetivos: reforzar el efecto sancionador, por un lado, y, por otro, obtener por parte de los perjudicados un completo resarcimiento y satisfacción por los daños y perjuicios, tanto físicos como morales 190 . Esto hace referencia a la existencia de una posible responsabilidad: penal, civil, administrativa y social de los empresarios (compatibles entre ellas) que no cumplieron con el deber básico hacia sus trabajadores: su protección. Según la sentencia del TS de 188 STSJ Madrid de 6 junio 2019 (Rec. 863/2018), págs. 8 y 9. 189 STS (Civil) de 15 marzo 2021 (Rec. 1235/2018), pág. 16. 190 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 123. 88 2007, se definen “cuatro categorías básicas de daños susceptibles de ser indemnizados”: daño corporal (patologías físicas y psiquiátricas), daños morales, daño emergente (“pérdida patrimonial directamente vinculada al hecho dañoso”), y lucro cesante (“pérdida de ingresos y de expectativas laborales”). La razonabilidad y la proporcionalidad deben sustentar el razonamiento del juez o jueza encargado de dicha determinación para la fijación de la indemnización. La tasación de estas cuantías se hace según el RD legislativo 8/2004 191 . 6.1. En el ámbito administrativo Dentro de este ámbito, estudiaremos las infracciones tipificadas en la LISOS y en la legislación relativa a la Seguridad Social. 6.1.1. Infracciones tipificadas en la LISOS Dentro de lo regulado en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), podemos distinguir las infracciones relativas a la Seguridad Social, y las relativas a la prevención de riesgos. En el ámbito de la Seguridad Social Según el artículo 20 LISOS, son infracciones en materia de Seguridad Social “las acciones y omisiones de los distintos sujetos responsables a que se refiere el artículo 2.2. (principalmente el empresario dentro de la relación laboral, entre otros) de la presente Ley, contrarias a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan el sistema de seguridad y salud de la Seguridad Social, tipificadas y sancionadas como tales en la presente Ley”. Estas se dividen en secciones, y, dentro de cada una de ellas, en infracciones leves, graves y muy graves. El primero de los grupos son las infracciones de los empresarios y otras entidades que lleven a cabo acciones de formación profesional (arts. 21, 22 y 23), siendo, como ejemplo ilustrativo, una infracción grave del art. 22.2 la no solicitud de la afiliación inicial o del alta de los trabajadores; o dar ocupación como trabajadores a aquellas personas beneficiarias o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la seguridad social, siempre que no se le haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la actividad, y dichas prestaciones sean incompatibles con el trabajo por 191 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., págs. 153 y 154. 89 cuenta ajena, según el art. 23.1.a. como infracción muy grave, o siendo otro ejemplo del 23.1.e el incremento indebido de la base de cotización del trabajador de forma que provoque un aumento en las prestaciones que sí proceden. La segunda de ellas son las infracciones de los trabajadores o asimilados (arts. 24, 25 y 26), siendo como ejemplo ilustrativo una infracción grave del 25.2. la no comparecencia salvo motivo justificado de los reconocimientos médicos ordenados por las entidades gestores o colaboradoras, y siendo una infracción muy grave la de compatibilizar la solicitud o percibo de prestaciones o subsidio de desempleo con el trabajo por cuenta ajena del 26.2. La tercera de ellas son las infracciones de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social (arts. 27, 28 y 29), siendo una infracción grave del 28.1 no llevar al día los libros obligatorios o los libros de contabilidad, y muy grave según el 29.4 concertar servicios sanitarios sin la previa autorización del organismo competente. La cuarta son las infracciones de las empresas que colaboran voluntariamente en la gestión (arts. 30, 31 y 32), siendo como ejemplo ilustrativo una infracción grave la de no mantener las instalaciones sanitarias propias en las condiciones exigidas del 31.1., o muy grave continuar en el ejercicio de la colaboración después de la pérdida de los requisitos exigibles. La quinta son infracciones de las mutualidades de previsión social autorizadas para actuar como alternativas al Régimen especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos. Sobre las sanciones, el art. 43 recoge las responsabilidades empresariales en materia de Seguridad Social, de las cuales se dicen que dichas sanciones pueden imponerse a los sujetos responsables, sin perjuicio de las demás exigibles conforme a la LGSS, siendo los artículos 39 y 40 los encargados de los criterios de graduación y cuantía de las sanciones. En el ámbito de la prevención de riesgos Dentro de las infracciones laborales, las relativas a la prevención de riesgos están definidas en el artículo 5 como “acciones u omisiones de los diferentes sujetos responsables que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a 90 responsabilidad conforme a esta ley”. La sección 2ª implica unas infracciones de materia de prevención de riesgos laborales recogidas en los artículos 11, 12 y 13. Serían infracciones leves, por ejemplo, la falta de limpieza del centro de trabajo sin que esta derive en riesgo para la salud de los trabajadores, en el 11.1; no dar cuenta a tiempo a la autoridad laboral de un accidente de trabajo o enfermedad profesional pero cuando estas tengan la calificación de leves, en el 11.2., entre otros. Graves serían la no implantación de un plan de prevención con el alcance determinado en la LPRL , en el 12.1.; o no proporcionar los medios adecuados para sus funciones a los empleados dedicados a la prevención y a los delegados de prevención, en el 12.12., entre otras. Muy graves serían la no observación de las normas específicas en materia de protección de la seguridad y salud en las mujeres embarazadas o lactancia en el 13.1., o superar los límites de exposición a los agentes nocivos que originen riesgos a la salud de los trabajadores en el 13.6., entre otros. Sobre las sanciones, se encuentra en el art. 42, dentro de la sección 2ª sobre normas específicas, el precepto en el que se aborda la responsabilidad de empresas de trabajo temporal y usuarias, aquellas sucedidas en las administraciones públicas, entre otras, artículo no demasiado relevante en el trabajo en su conjunto. Un aspecto trascendental es la necesidad de la implantación de planes de igualdad. Está considerado en el art. 7.13. una infracción grave el no cumplimiento de las obligaciones en materia de igualdad relativas a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, estatuto de los trabajadores o convenio aplicable; y como muy grave en el 8.12. sobre decisiones tomadas con vulneración del derecho a la igualdad y en el 8.17. la no elaboración o aplicación de un plan de igualdad. Sobre los planes de igualdad, la responsabilidad empresarial por su no cumplimiento es una cuestión regulada en el artículo 46 bis, sobre las responsabilidades empresariales específicas. En este precepto ocurre una situación que podríamos interpretar como excepcional, ya que en su punto primero podríamos estar ante una excepción del principio “non bis in ídem”, debido a que se establecen una serie de sanciones “accesorias” (perdida de bonificaciones, exclusión de beneficios) sumadas a las correspondientes del art. 40 LISOS en función de si la infracción es leve, grave o muy grave. En el punto segundo de nuevo ocurre lo mismo, ya que se dice que, si no corrigen su falta de plan de igualdad, “sin perjuicio de la imposición de la sanción que corresponda por la comisión de la infracción” del 8.17 LISOS, lo que implica que se le está privando de efecto a las 91 sanciones accesorias, aplicadas o bien mediante la pérdida automática de las ayudas o bonificaciones, o por la exclusión del acceso a tales beneficios por seis meses. En este caso, yo aprecio que se aplican dos sanciones por el mismo hecho, ya que al final el hecho en sí es una de las infracciones que ya se sancionan en el artículo 40 LISOS, por lo que esto me recordaba al problema de los recargos de prestaciones, pero no es exactamente lo mismo, porque en este caso es una sanción pecuniaria del art. 40 LISOS y una sanción del art. 46 bis LISOS de tipo accesorio (una pecuniaria y otra en especie), mientras que en el recargo ambas son de naturaleza pecuniaria. 6.1.2. Recargos en el pago de las prestaciones y en el pago de la cotización Dentro de este punto se estudiarán tanto los recargos en el pago de prestaciones como los relativos al pago de la cotización, existiendo dentro de este último punto dos diferentes tipos de recargo. Recargo en el pago de las prestaciones El art. 164 LGSS trata del recargo de prestaciones económicas derivadas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional. Para la imposición de este artículo, se han establecido mediante doctrina judicial determinados requisitos: • Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que dicho incumplimiento esté debidamente acreditado. • Que exista relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. • Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa. Es dilatada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde sentencias como la de 30 de junio de 2010 y la de 18 de mayo de 2011, donde se determina que “la responsabilidad empresarial en materia de daños sufridos por los trabajadores por (…) enfermedad profesional, incluido el recargo de prestaciones, descansa en parámetros de responsabilidad cuasi objetiva, en virtud del deber de seguridad que la normativa impone al empresario con respecto a sus trabajadores”, además de recordar que “la inversión de la carga de la prueba” determina que recae “en las empresas incumplidoras” 192 . Dicha responsabilidad cuasi objetiva está sustentada en la teoría del riesgo. Según esta, “la realización de determinadas actividades genera niveles de riesgo imputables a las 192 Arenas Gómez, M. Amianto…, op.cit., pág. 203. 92 personas (físicas o jurídicas) que los producen y que se benefician de su rendimiento, de forma que los daños y perjuicios que se produzcan, aun cuando se hubieren adoptado todas las medidas preventivas establecidas, resultan imputables a la entidad productiva; en particular, si se trata de actividades que generen riesgos especiales” 193 . Es decir, que es responsabilidad de “todas las empresas que tengan obligación de adoptar medidas preventivas del riesgo generado en el ámbito de su actividad productiva”, siendo relevante el concepto de “empresario infractor”, y no de “empleador”. Esto significa que serán “declarados responsables solidarios del recargo todos los empresarios a los que sea imputable un incumplimiento que se encuentre en dicha cadena causal” 194 . La responsabilidad cuasi objetiva es definida por el diccionario panhispánico del español jurídico como “imputación de los daños al causante de los mismos, con abstracción de si ha incurrido o no en culpa, quedando exonerado únicamente en los casos de fuerza mayo o exclusiva del perjudicado” 195 Es decir, que la base de esta obligación es que el empresario debe lograr evaluar la totalidad de los posibles riesgos, no sólo los que se estableciesen en la normativa aplicable de manera expresa, lo que puede llegar a semejar una obligación más de resultado que de medios, ya que “impone una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención” 196 . Y, ¿cuáles son estos casos de exención? “Fuerza mayor, o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración”. 197 Una breve, pero muy interesante sentencia es la del Tribunal Supremo de la Sala de lo Social de 23 de febrero de 2017, la cual debe resolver la dicotomía entre conceder un 193 UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía…, op.cit., pág. 141. 194 Arenas Gómez, M. Amianto…, op.cit., pág. 204. 195 Definición de “responsabilidad cuasi objetiva” en el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico (Real Academia Española). 196 Arenas Gómez, M. Amianto…, op.cit., pág. 205. 197 Arenas Gómez, M. Amianto…, op.cit., págs. 206 y 207. 93 40% del recargo de prestaciones, tal y como se reconoció en el TSJ; o bien un 50%, reconocido por el Juzgado de lo Social. El argumento que se sostiene para rebajarlo al 40% es que la trabajadora desempeñó sus servicios entre los años 47 a 57, por lo que se dice que “no existía ni el conocimiento exacto de la peligrosidad de la enfermedad, ni las normas preventivas que exigieran un nivel de protección como el que posteriormente se impuso”. Pero este argumento no casa con toda la normativa que se recoge en la infinita mayoría de sentencias que tratan el tema del amianto. Sin ir más lejos, el Decreto de 10 de enero de 1947 reconoció la asbestosis como enfermedad profesional, entonces, ¿cómo se puede sostener que no se tenía en ese año la información suficiente, incluso hasta mediados de los 50? Por ello, se dice que “ha resultado correctamente apreciada como tal por el órgano de instancia”, lo que lleva a estimar el recurso de la trabajadora, implicando que se le reconozca un recargo del 50% y no del 40%. Por lo tanto, además de la indemnización civil, también es necesario tener presente dicho recargo de prestaciones concedidas por la Seguridad Social, pero ¿qué sujetos intervienen en la declaración de este recargo, el cual va entre un 30 y un 50%? En primer lugar, el INSS, por ser quien “declara el derecho, el porcentaje y el sujeto responsable”, pero también la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ya que es la encargada de la realización de “un informe preceptivo con la propuesta o no del recargo”, en el cual también describe las circunstancias de la enfermedad profesional; además de las empresas o empresa que es responsable de dicho pago por haber incumplido la deuda de seguridad que tenía para con el empresario 198 . Además, se dice que el recargo del artículo 164 de la LGSS tiene una triple finalidad, al hilo de la STS de 23 de marzo de 2015, siendo estos: carácter indemnizatorio para el trabajador, sancionador para la empresa incumplidora, y prestacional 199 . Podría dudarse si dicho recargo se puede exigir a empresas en las cuales el trabajador comenzó a trabajar quizás en la década de 1940 o 1950, ya que las enfermedades causadas por el amianto tienen largos periodos de latencia, lo que implica que pueden tardar hasta 50 años en manifestarse. Esto es relevante ya que desde la defensa de las empresas incumplidoras alegan que en los años en los que los trabajadores (y por tanto las mujeres lavaban la ropa, o vivían cerca de una empresa de uso de amianto) prestaban servicios no conocían el peligro del amianto. Según la sentencia del Tribunal 198 Ibidem 199 Arenas Gómez, M. Amianto…, op.cit., pág. 208. 94 Supremo de 24 de enero de 2012 se puede exigir la responsabilidad “ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, ya se ha indicado al menos, desde el Decreto de 10 de enero de 1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis” 200 . Una reflexión muy relevante es la que hace esta misma sentencia y demuestra el papel crucial de la falta de medidas de estos empresarios: “de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse” 201 , es decir, que se hubiesen salvado miles de vidas de afectadas y afectados por este maldito material. Y es que es una verdad indiscutible. Sobre la compatibilidad del recargo Según el art. 164.3 LGSS, se dice que “la responsabilidad derivada del incumplimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción”, sosteniendo esto Blasco Lahoz. Además, sentencias como las del TS de 2 de octubre del 2000 o de 21 de febrero de 2002 dicen que “el recargo de prestaciones es independiente de la indemnización por daños y perjuicios de toda índole derivados de un AT, pues constituye una institución específica y singular de la normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas afines y, por tanto, no deben detraerse o computarse las cantidades abonadas por la empresa como recargo al calcular la indemnización por daños y perjuicios” 202 . Según la profesora Consuelo Ferreiro, se ha dudado sobre la naturaleza del recargo, si era de carácter indemnizatoria o sancionadora, pero se determinó que era indemnizatoria, ya que, de ser tildado como una sanción, se estaría vulnerando el principio non bis in ídem, a pesar de que cada vez más la jurisprudencia (y se ve en la más reciente) se aproxima al carácter “punitivo y sancionador”, el cual cristaliza en el 200 Arenas Gómez, M. Amianto…, op.cit., pág. 209. 201 Arenas Gómez, M. Amianto…, op.cit., pág. 210. 202 Blasco Lahoz, J.F. Seguridad Social…, op.cit., pág.491 101 activo, que es un delito común, que se exige mayoritariamente por la doctrina un dolo directo, y que puede existir un concurso medial entre este y delitos como la falsedad documental o estafa. 220 El 312-2 lo divide entre inciso primero y segundo. Sobre el inciso primero, se dice que es una modalidad de acción, que es un tipo mixto alternativo, destaca el “especial disvalor de acción, característico de este delito”. Es necesario que se produzca un resultado material, conformado por la “efectiva recluta (…) de personas y el efectivo abandono del puesto de trabajo”. Además, cualquier persona puede ser el sujeto activo de este tipo de delito, y también cabría el concurso con la estafa y la falsedad documental 221 . Sobre el inciso segundo cabe decir que es “sustancialmente diferente a la tipificada en el inciso 1º”, por lo que “debería ser recogida en un apartado distinto”. En este, “no se exige el específico desvalor de acción” de la recogida en el 311-1º, pero “requiere que el sujeto pasivo aparezca integrado exclusivamente por “súbditos extranjeros sin permiso de trabajo”. Es un delito común, y es suficiente el dolo eventual, siendo posible un conflicto de normas penales si existe violencia o intimidación 222 . El artículo 313 recoge la determinación o favorecimiento de la emigración mediante engaño, consistiendo el tipo en “determinar o favorecer a la emigración de alguna persona a otro país, simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante”. “El verbo emigrar encierra el resultado material del tipo, al que puede llegarse a través de dos modalidades diferentes de acción”: favorecer y determinar. Toda persona puede ser sujeto pasivo, sea español o extranjero residente en España; y también cualquiera puede ser definido como sujeto activo 223 . El artículo 314 habla sobre la discriminación laboral. En este, lo que se tutela es “el derecho de los trabajadores a la igualdad y a no ser discriminados”. El núcleo de este delito está resguardado en “no restablecer una situación de igualdad, con reparación de los daños económicos que se hayan producido”, por lo que estamos ante un delito de omisión pura. Es necesario partir de la “producción de una grave discriminación en el empleo basada en alguna de las razones que taxativamente se enumeran en el 220 Martínez Buján Pérez, C. op.cit., págs. 560 y 561. 221 Ibidem 222 Martínez Buján Pérez, C. op.cit., pág. 562. 223 Ibidem 102 precepto”, también siendo pertinente que exista “un requerimiento o sanción administrativa referidos al acto discriminatorio inicial”. Es necesario que el sujeto activo sea el mismo sujeto que anteriormente “ha producido el hecho discriminatorio inicial”, sin que nada impida la existencia de un concurso de delitos con algunos como lesiones, injurias, o amenazas 224 . El art. 315-1 y 2 recoge el impedimento o limitación del ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga. El bien jurídico se dice que es doble: libertad sindical y derecho de huelga. Sobre el sujeto pasivo hace referencia a todos los trabajadores. El tipo básico está en el 1 (“causación de un resultado consistente en impedir o limitar el ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga”) y el cualificado en el 2, el cual se debe considerar como autónomo. 225 Las coacciones a la huelga están en el 315-3, del cual no profundizaré más ya que autores como Martínez Buján sostiene que es “incomprensible e injustificable su pervivencia en el nuevo CP de 1995” 226 . Los artículos 316 y 317 son especialmente relevantes para este trabajo que trata sobre las enfermedades profesionales del amianto en las mujeres. Este artículo se incluye en el CP porque deriva de un mandato constitucional (40.2 CE), con el fin de velar por la seguridad e higiene en el mundo laboral. Sobre el bien jurídico protegido se dice que debe entenderse como bien “institucionalizado o espiritualizado”, pero no como un “bien jurídico autónomo o propio”. Está tipificada una omisión a la que va asociada un “resultado de peligro”. Se presupone “la existencia de una previa obligación normativa que incumbe a un restringido círculo de sujetos activos”, siendo un delito de peligro concreto. Mientras que el 316 se define como delito doloso, el 317 sostiene que se puede castigar la imprudencia grave 227 . El art. 318 CP recoge “la disposición común”, la cual tiene relación con los artículos 31 y 31 bis CP, pero este 318 tiene una novedad respecto al 31 CP, ya que hace referencia también a “los encargados del servicio”. Además, en el inciso segundo, se regula la comisión por omisión, la cual “afecta a determinadas personas que en el ámbito de una estructura empresarial no hubiesen adoptado medidas para evitar que el hecho delictivo 224 Ibidem 225 Martínez Buján Pérez, C. op. cit., pág. 564. 226 Martínez Buján Pérez, C. op. cit., pág. 565. 227 Martínez Buján Pérez, C. op. cit., pág. 565 y 566. 103 fuese ejecutado por otros sujetos”. Concretamente, engloba los supuestos de delegación de competencias 228 . 6.3.2. De los delitos naturales y contra el medio ambiente Estos artículos se recogen en el capítulo III del Título XVI, cuyo bien jurídico protegido es que el medio ambiente, el cual es “esencial para la humanidad”, siendo el fundamento último de intervención del derecho penal en él “la idea de tutelar la vida y la salud de las personas, en virtud de lo cual el medio ambiente se protege, en principio, en la medida en que se halla al servicio del hombre”. Dicho bien debe concebirse “como un bien jurídico espiritualizado o institucionalizado”, siendo su redacción modificada tanto por la LO 5/2010 como por la LO 1/2015 229 . Sobre los delitos de contaminación del art. 325 CP, es necesario comenzar por el tipo del apartado 1, el cual se ha convertido en “la figura de referencia”, ya que incorpora “todos los elementos que antes eran parte integrante del delito tradicional de contaminación”. Es necesario que la acción típica cause “o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas”. Este artículo posee una estructura híbrida o compleja: por un lado, “resolutiva físico-natural”; y, por otra “dos elementos de índole normativo-valorativa”. Es un delito común, por lo que el sujeto activo puede ser cualquiera, es suficiente el dolo eventual, y “la consumación no exige la efectiva lesión del bien jurídico”, siendo suficiente el mero peligro. Es posible que se dé un concurso de delitos con otros como el homicidio o las lesiones. El tipo del apartado 2 se divide en párrafo primero (“donde la consumación se inicia en el momento de la producción del riesgo hasta que no cesa la situación de peligro para los ecosistemas”). Sobre el párrafo segundo, una reducida doctrina afirma que se trata de un tipo autónomo, mientras que la gran mayoría sostiene que es un tipo cualificado 230 . Un artículo relevante para un trabajo como este que aborda el amianto es el art. 326 CP sobre los delitos de gestión peligrosa y traslado de los residuos. El apartado uno aborda la gestión peligrosa de residuos, el cual “castiga todas las actividades relacionadas con la gestión de los residuos” siempre y cuando se ocasione un “triple resultado”: “efectiva 228 Ibidem 229 Martínez Buján Pérez, C. op.cit., pág. 580. 230 Martínez Buján Pérez, C. op.cit., págs. 581 y 582. 104 causación material de daños a los elementos naturales que se enumeran o la muerte o lesiones graves a las personas; la posible causación de dichos daños; y la posibilidad de perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”. Sobre el apartado segundo cabe decir que “la acción típica es el traslado de una cantidad no desdeñable de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados”. Es un “tipo de peligro abstracto formal”. El art. 326 bis habla sobre el delito relativo a la explotación de instalaciones industriales. La acción típica consiste en “llevar a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos”. 231 En el art. 327 hay unos tipos cualificados, haciendo referencia a que “los hechos a los que se refieren los tres artículos anteriores serán castigados con la pena superior en grado”. Mediante el art. 328 CP, “la LO 1/2015 extendió la responsabilidad penal de las personas jurídicas a todos los delitos del capítulo” 232 . En el artículo 329 se hace referencia a un delito de “prevaricación específica”, el cual recoge cuatro conductas típicas, tres en el apartado uno y una en el dos: informar favorablemente la concesión de licencias, silenciar la infracción de leyes o disposiciones normativas, haber omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio, y resolver o votar a favor de la concesión de una licencia “a sabiendas de su injusticia” 233 . El artículo 330 CP hace referencia al delito de daño a un espacio natural protegido, sancionando “la mera causación de un resultado”, al cual “puede llegarse a través de cualquier modalidad comisiva, sea por acción sea por omisión”. La opinión mayoritaria cree que se trata de un delito exclusivamente de lesión, “plasmada en el daño al espacio natural” 234 . El art. 331 hace referencia al tipo imprudente común a los delitos recogidos en los artículos 325 a 330 CP, sobre los cuales se ha acordado que sí es posible la imprudencia en los arts. 325, 326, 326 bis y 330; mientras que el 329 suele rechazar la opinión más dominante la admisión de dicha imprudencia en este precepto 235 . 231 Martínez Buján Pérez, C. op.cit., pág. 583. 232 Martínez Buján Pérez, C. op. cit., pág. 584. 233 Martínez Buján Pérez, C. op. cit., págs. 584 y 585. 234 Ibidem 235 Martínez Buján Pérez, C. op. cit., pág. 586. 105 7. Derecho comparado: el amianto en otros países En este apartado estudiaré la atención que se le ha prestado al amianto, y en concreto al binomio amianto-mujer, tanto en los países europeos como en otros del resto del mundo. 7.1. Contexto europeo Es relevante crear una perspectiva europea de cómo se ha abordado el tema del amianto en países como Francia, Alemania o Dinamarca, extrayendo dicha información de noticias de prensa o estudios médicos. Para empezar, no me parece lógico que en países como Francia con la mera certificación de que sufres placas pleurales, la indemnización es inmediata. ¿Por qué en España hay que, como dice el escritor Roberto Amado, peregrinar de juzgado a juzgado luchando por una pensión digna o una indemnización cuando en países vecinos no lo es? Creo que el modelo de indemnización para víctimas del amianto debe seguir este automatismo y no el presente en España 236 . Bajo mi humilde opinión, y llevando a cabo un estudio comparativo entre la situación española y las de otros países, es posible sostener que “un elenco nada desdeñable de las patologías producidas por este material está omitidas en el cuadro español de enfermedades profesionales, quedando los trabajadores fuera de las prestaciones propias de la enfermedad profesional” 237 . La “ventaja” que nos llevan los países de nuestro entorno se debe a que en algunos como Francia, Italia o Finlandia se han llevado a cabo “programas efectivos de vigilancia nacional para detectar trabajadores expuesto con anterioridad al amianto”, algo que “facilitó el establecimiento de una relación causal, que era difícil de demostrar debido al largo período de latencia de estas patologías” 238 . Si se implementasen en nuestro país estos programas, sería más sencillo lograr probar que una patología, a pesar de no estar entre las de los anexos del RD, sí está causada por el amianto; por lo que se pone de manifiesto que no es beneficioso para los trabajadores que la lista del RD sea tan estricta y cerrada, lo que manifiesta su necesidad de reforma. 236 Báez Baquet, F. Patologías…, op.cit., pág. 18. 237 Alonso, A. El amianto…, op.cit., pág. 20. 238 Alonso, A. El amianto…, op.cit., pág. 26. 106 Alemania y el cáncer de ovarios. Mediante un informe científico, se le ha reconocido la posibilidad a las entidades aseguradoras de reconocer el cáncer de ovarios por exposición al amianto como enfermedad profesional, apoyado esto por una recomendación del Foro de Expertos de Medicina sobre enfermedades profesionales. Para permitir dicho reconocimiento, se establecen ciertas condiciones: “A) El cáncer de ovario debe ir acompañado de una asbestosis o bien, B) Debe presentarse en conjunción con una enfermedad pleural causada por el polvo de asbesto o bien, C) Las partes deben ser capaces de demostrar una dosis de polvo de fibra de amianto en el lugar de trabajo por lo menos 25 fibras por año” 239 . ¿Qué más se dice desde Europa sobre el amianto? Tras haber citado ya numerosas directivas a lo largo de estas páginas, me centraré en la Resolución de 14 de marzo de 2013 240 sobre las enfermedades profesionales en relación con el amianto. Me parece muy interesante comentarla al final del trabajo debido a que resume en su contenido numerosos problemas a los que es necesario prestar atención. Esta resolución parte de la base de que “todos los tipos de amianto resultan peligrosos y que su efecto perjudicial se ha documentado y reglamentado” (punto A), recordando que no se puede decir que “exista un límite de exposición por debajo del cual no haya riesgo de desarrollar un cáncer”, es decir, que “no se ha establecido un nivel seguro de exposición al amianto” (punto B), lo que pone de manifiesto la peligrosidad del asbesto. A pesar de que se conoce de sobras lo peligroso que es este material, “todavía está presente en numerosos buques, trenes, maquinaria, depósitos, túneles, galerías…” (punto G), por lo que ya no es solo un problema de la población trabajadora, sino del conjunto de la población europea (tal y como reconoce en el punto AC). En sus puntos K y L pone de manifiesto que el objetivo de los empresarios y de las instituciones es otorgar a los trabajadores y trabajadoras unas condiciones laborales 239 Alemania: el cáncer de ovario causado por el amianto, reconocido como enfermedad profesional. (23 de agosto de 2017). Prevención Integral. 240 Publicada en el DOUE de 29 de enero de 2016, C 36/109 107 que aseguren la seguridad y el bienestar, conllevando esto al “progreso social como resultado de su trabajo”. También recuerda la obligatoriedad de otorgar al personal instalaciones separadas, guardando en una la ropa sucia y en otra la ropa limpia (suelen ponerse duchas entre ambas), en su punto W, lo que recuerda la prohibición de llevar la ropa a casa. De haberla cumplido, este trabajo quizás no existiría, porque no se habrían afectado a tantísimas mujeres cuya tarea principal era el mantenimiento de la ropa de sus maridos. Junto con esto, también ponen sobre la mesa la diferencia existente entre los estados miembros de la UE “para el reconocimiento de las enfermedades profesionales relacionadas con el amianto” (punto Z), además de no haber suficiente información sobre las enfermedades relacionadas con el amianto, algo que se convierte en “uno de los principales obstáculos para el tratamiento de las víctimas”, al cual se le suma la escasa (por no decir prácticamente inexistente) “supervisión médica al abandonar la ocupación”, pasando por alto que las enfermedades tienen un gran periodo de latencia (puntos AA y AB, junto con el AE). Además de todas las peticiones de gran relevancia, lo que ocurre es que se olvidan de nuevo de las mujeres, concretamente en la enumeración de las actividades, como ya ocurría en otros documentos 241 . En el punto sobre garantizar la cualificación y la formación, en su epígrafe 15 se enumera una serie de actividades en las que se deberá exigir un mínimo de cualificaciones a los profesionales que trabajen como “ingenieros civiles, arquitectos y trabajadores de empresas de eliminación de amianto registradas”, además de “industria de la construcción naval o el sector agropecuario”, junto con los encargados de eliminación de amianto. ¿Dónde están las consideradas actividades o sectores feminizados? ¿Dónde está la industria textil, la industria alimentaria, o el resto de las actividades desempeñadas por mujeres? De nuevo se ve que el mundo de la prevención se dibuja con manos de hombre. Otra forma de discriminación es la recogida en el epígrafe 23 del punto “Desarrollo de programas de eliminación”, ya que se cita la idea del “uso adecuado de equipos de protección” que, como ya vimos, el 99,9% de ellos están diseñados pensando en las necesidades y anatomía de un hombre 242 . 241 González Gómez, M.F. Actividades feminizadas…, op.cit. 242 Opinión de Dorothy Wigmore, recogida en la noticia escrita por Ponce del Castillo, A. El equipo..., op.cit. 108 Para poner el punto y final a este resumen de los problemas en el binomio amianto y mujer, en el punto 38 sí se hace una referencia (realizando una interpretación personal de lo literalmente escrito) sobre aquellas personas (hombres y mujeres, sin precisar) afectados por el amianto como producto de “enfermedades no profesionales”, por lo que creo que desde la UE se lucha también por la protección de los tres tipos de víctimas que he enumerado en el este trabajo: directas, indirectas o familiares, y ambientales. En Dinamarca, los autores Vasiliki Panou, Mogens Vyberg, Christos Meristoudis, Johnni Hansen, Martin Bøgsted, Øyvind Omland, Ulla Møller Weinreich y Oluf Dimitri Røe 243 firman un artículo titulado “La exposición no ocupacional al asbesto es la principal causa de mesotelioma maligno en mujeres en el norte de North Jutland, Dinamarca”. En este estudio de la universidad de Aalborg, se determinó que el 66% de los casos de mesoteliomas malignos producidos en mujeres eran resultado de la exposición no ocupacional, mientras que tan solo un 9% eran resultado de exposición ocupacional. En Gales, una mujer de Pembroke falleció por una enfermedad causada por el asbesto, con el cual se supone que estuvo en contacto durante sus primeros años trabajando como enfermera, ya que en aquella época estaban en obras y se sospecha que en ellas se empleaba asbesto, además del posible contacto que pudo haber en su domicilio. Debido a que no se ha probado esto, el tribunal determinó que murió por un mesotelioma de origen desconocido 244 . En relación con el uso de los polvos de talco, en Irlanda se ha documentado que una mujer obtuvo una indemnización de dos millones de dólares de Johnson & Johnson, debido a que se logró probar que estos polvos causaron mesotelioma a la mujer, quien se mudó más tarde a Estados Unidos 245 . Se estima que hay sobre unas 17.000 243 Panou, V., Vyberg, M., Meristoudis, C., Hansen, J., Bøgsted, M., Omland, Ø., Weinreich, U. M., & Røe, O. D. (2019). Non-occupational exposure to asbestos is the main cause of malignant mesothelioma in women in North Jutland, Denmark. Scandinavian Journal of Work, Environment & Health, 45(1), 82-89. 244 Asbestos exposure led to Pembroke woman's death. (3 de agosto de 2019). Western Telegraph. 245 Morahan, G. (8 de enero de 2020). Irish woman settles asbestos-laced baby powder cancer claims for $2m. Extra.ie. 109 demandas contra esta compañía a la que acusan de contaminación por asbesto de sus productos. 7.2. Contexto mundial Actualmente, el amianto se ha pretendido erradicar en la gran mayoría de los países del mundo y en el total de sus usos, pero los resultados no han sido lo esperado. En los Estados Unidos, podemos ver noticias como la que lleva por título “Mesotelioma y mujeres”, redactada por Kaitlyn Fusco, las cuales ponen de relevancia cómo se está estudiando el impacto que el amianto ha tenido en las mujeres, más allá de que el protagonismo en este tema lo hayan llevado los hombres. Por ejemplo, en esta noticia se recoge un dato de ASCO (Sociedad Estadounidense de Oncología Clínica) que es muy relevante: las tres cuartas partes de todos los casos de mesotelioma femenino diagnosticados allí son casos de mesotelioma pleural; calculando que un total de 3485 mujeres han fallecido por mesotelioma maligno entre 1999 y 2005 246 , sobre lo que tenemos que tener en cuenta que el mesotelioma pleural está causado en el 80% de los casos por exposición al amianto 247 . Fue gracias a la alta litigiosidad que hubo en este país la razón por la que se abandonó el uso del amianto y se produjo la quiebra de las principales industrias dedicadas al sector en los Estados Unidos, no siendo hasta 1989 cuando la EPA (Enviromental Protection Agency – Agencia federal de los EE. UU. para la protección del medioambiente) cuando llevó a cabo la prohibición general de del amianto 248 . Un caso de víctima indirecta o familiar es el recogido por un bufete de abogados 249 en New Brunswick (New Jersey) en 2007, debido al fallecimiento de una mujer por mesotelioma resultante de exposición al amianto. Su marido y sus hijos reparaban frenos de coches en el garaje de su casa, en cuyas tareas estaba implicado el amianto. 246 Fusco, K. (19 de febrero de 2014). Mesotelioma and Women. WWE (Women’s Voices for the Earth). 247 Rodríguez Pérez, M. Mesotelioma pleural. Clínica Universitaria de Navarra; a pesar de que hay expertos en la materia, concretamente un neumólogo que acudió como perito a un juicio en el TS, sostiene que lo único que causa un mesotelioma pleural es el amianto, “y nada más”. 248 Azagra Malo, A. y Gili Saldaña, M. Guía…, op.cit., pág. 6. 249 Second Hand Asbestos Exposure from Car Brakes Caused New Jersey Woman’s Fatal Mesothelioma. (30 de mayo de 2007). LK (Levy Konigsberg). 110 Su exposición fue porque era quien lavaba la ropa de trabajo de ellos, por lo que se infectó mientras sacudía estas prendas. Por lo que vemos, no es solo algo que ocurre en España, sino que en todo el mundo las mujeres han estado destinadas a esta tarea de limpieza que tan perjudicial con el tiempo se volvió. Otro bufete de abogados 250 hace referencia en su blog al cáncer de ovarios en relación con el amianto. Debido a esto, podemos ver como a lo largo de todo el mundo se lucha porque se reconozca como enfermedad causada por el amianto, como ocurrió, por ejemplo, en los casos relativos al uso diario de polvos de talco. En Canadá, la cadena de televisión CTV News recogió el testimonio de una mujer afectada por un mesotelioma, cuya exposición al amianto se debió a que estuvo expuesta durante tareas de construcción que su padre llevó a cabo en la finca de sus abuelos 251 . En Sudáfrica, los investigadores Nonhlanhla Tlotleng, Kerry Sidwell Wilson, Nisha Naicker, Coenraad FN Koegelenberg, David Rees y James Ian Phillips firman un artículo sobre “la importancia de la exposición al asbesto no ocupacional en mujeres con mesotelioma” 252 . Dentro de este, me gustaría mencionar los tres casos que ellos destacan. El primero de ellos es sobre una mujer que trabajó tan solo un año (1971 a 1972) en la oficina de una fábrica de amianto, pero su esposo sí trabajaba en la mina de la cual se extraía este material; viviendo ella y su familia en una casa de las que la mina les cedía a sus empleados, la cual tenía el techo de fibrocemento. Además, también lavó la ropa de su marido durante los quince años que trabajó en la mina. En este caso, se puede decir que es una triple víctima: directa, por su trabajo; indirecta o familiar, porque lavaba 250 Hanly Conroy, S. Asbestos & ovarian cancer. Simmons Hanly Conroy. 251 Stephanow, C. (29 de septiembre de 2019). 'I’m going to die...that's asbestos cancer': Sask. woman opens up about living with cancer. CTV News. 252 Tlotleng, N. et al. (20 de noviembre de 2018). The significance of non-occupational asbestos exposure in women with mesotelioma. Wiley Online Library. 117 Para mí, Amalia fue la primera a pesar de que las estadísticas no la recojan como víctima, ni cuenten en los registros, ya que nunca demandó a la empresa de su marido. No tuvo el reconocimiento que merecía, algo que no puede ser permitido. Los creadores de este reportaje definieron muy bien lo que he pretendido reflejar a lo largo de este trabajo: las víctimas mujeres indirectas o familiares también son víctimas trabajadoras pero “intradomésticas”, a las cuales no se les ha reconocido su trabajo porque “solo” consistía en encargarse de una casa y familias que en las épocas de los 70 y 80 solían ser mucho más numerosas que las actuales; detalles que mediante la descripción de sus manos podemos ver, tratándose de “manos en las que tiene grabado el mapa de trabajo de décadas en sus arrugas”. ¿Por qué? Porque se ha pasado “décadas de ahuecar un buzo que llegaba blanco, como cubierto de harina, y salía azul oscuro a base de cepillo y agua”, ya que su marido era trabajador del astillero (actual Navantia) “empresa que daba de comer a todo Ferrol”, trabajadores y trabajadoras domésticas que ahora vemos que “esa generación que alimentó la ciudad se muere antes de tiempo”. Debido a su condición de ama de casa, a Amalia “le dijeron que no había nada que hacer, que no le iban a dar un duro”, algo que yo no podré comprender nunca. Esta mujer ha visto vulnerados derechos tan fundamentales como el derecho a la vida o a la integridad física, la cual ha perdido por el trabajo doméstico que realizaba. De hecho, es un trabajo que no tendría que haber realizado ni ella ni ninguna de las otras mujeres de la ría de Ferrol, porque esa obligación de limpieza de la ropa de trabajo tendría que haber recaído sobre el empresario, no sobre las mujeres. “Hay que tirar adelante, eso lo tiene claro. Como ella, como todos ellos (haciendo referencia a todos los afectados que han entrevistado en este reportaje). Con lo que sea. Aunque cueste respirar.” Entrevista con una afectada por amianto: LA ESPERANZA NO SE PUEDE PERDER Esta mujer afectada prefiere permanecer en el anonimato, por lo que omitiré su nombre. Sospecha que el mesotelioma pleural que sufre ha sido causado por una contaminación ambiental, ya que sus ventanas están próximas a un tejado con amianto, lo que la convierte en una víctima ambiental. Lo primero de todo, darte las gracias por atenderme y por contarnos tu historia. 118 Un placer poder ayudarte. Me gustaría saber cómo era tu trabajo, en qué consistía y cómo convivías con el amianto, ignorando todos los efectos que tenía. Yo fui funcionaria durante toda mi vida, por lo que a sabiendas nunca lo he manipulado. Sí es cierto que he estado destinada en diversos lugares y trabajaba en sitios viejos, pero, por lo que sospecho, creo que mi mesotelioma pleural deriva de una contaminación ambiental por estar mi ventana próxima a un tejado con amianto. ¿Cómo te enteraste de que padecías una enfermedad causada por amianto? En el año 2014, sufrí un derrame pleural, al cual achacaron a que en una operación reciente que tuve no me habían puesto suficiente heparina y que eso fue lo que me lo causó. Pero yo notaba un pinchazo que no lograba desaparecer. En el 2016, sufrí otro derrame pleural, el cual yo achaqué a que mi familia había tenía algo de catarro y que me había afectado, por echarle la culpa a algo, vaya, pero el médico me dijo que no había nada relativo a un tumor ni similar, por lo que estaba bien. En el 2020, en enero, tuve otro derrame pleural. En este me administraron corticoides, pero yo seguí notando una molestia soportable, y después de tantos años desde el primero pues no me decían nada más. Me hicieron una resonancia, y me dijeron que salía algo similar a un nódulo, pero que tampoco tenía mayor importancia. En febrero no aguanté más y acudí a otro hospital. Vieron la resonancia y mi médico habitual se mosqueó, por lo que me pidió un TAC con contraste, y ahí salió a la luz mi mesotelioma pleural. Me han hecho una biopsia y me han dicho que todo está bien, que no se ve nada que afecte a otros órganos, ya he recibido 3 sesiones de quimioterapia, pero yo me encuentro bien. Todavía sigo con esa molestia inicial que te comentaba, pero muy muy leve. La verdad, es que suena un poco exagerado y más del 99% de gente a la que se lo cuento desconoce lo que es un “mesotelioma pleural”, pero la verdad es que yo no tengo ninguna gana de morir, pero no tengo miedo tampoco. ¿Crees que sería necesario mejorar la formación de los profesionales sanitarios en relación con las patologías causadas por el amianto y los efectos de este veneno? 119 Uno de los médicos que me trató es experto en silicosis, pero se ve que no en mesoteliomas. Es lo que tú me contabas, quizás sí sea necesaria más formación, porque he tenido una diversidad de diagnósticos que yo ya ni tengo claro si es operable o no. Creo que en estos temas sí están muy verdes. ¿Tú sabes lo que es para mí bajar las escaleras y ver en cuántos sitios todavía hay amianto? Sin ir más lejos, desde mi ventana. Algo que me destrozó la vida a mí… la verdad es que no me encuentro mal, pero a ver cómo acaba la historia. A los médicos les extraña que haya tenido en estos años varios derrames pleurales, no es algo habitual. ¿Crees que ha existido discriminación por razón de género hacia las mujeres en el mundo del amianto? Creo que sí, ya que las mujeres han trabajado en las fábricas y en las conserveras desde hace ya muchísimos años, y no se han estudiado sus posibles contactos con el amianto. ¿Os habéis sentido apoyados desde las instituciones? ¿Crees que es necesario que el gobierno central y que los gobiernos autonómicos se impliquen más? Yo lo que desearía es que hicieran algo y se movieran. Al final, hasta que ha fallecido José María Íñigo no se ha sabido por la sociedad en su conjunto que el amianto causaba tanto daño. Por desgracia hasta que murió alguien famoso no nos conocía nadie. ¿Crees que es necesario que se reconozca el papel de las asociaciones? Bajo mi punto de vista, creo que gracias a ellas se os da visibilidad a las víctimas. Esta pregunta te la hago porque te conocí gracias a María Asunción, la presidenta de la asociación ANANAR (Navarra), por lo que también quería darle su papel en esta entrevista. Para mí, es primordial que existan las asociaciones, para que la gente poco a poco se vaya concienciando. El problema es que la mayoría de las personas de las asociaciones son viudas, y comentan cosas que me asustan y me hacen tener el día un poco preocupado. ¿Qué crees que es necesario cambiar para intentar solucionar el problema del amianto? 120 Es muy necesario que se saque todo el amianto que hay todavía en España, pero sé que no va a ocurrir porque, aunque es muy necesario, se necesitaría mucho dinero para ello, y no creo que nunca lo consigan. Poco a poco, gracias a la fuerza de las asociaciones de afectadas y afectados irán consiguiendo unas cosas u otras, pero que nuestro país quede libre de amianto es una opción que no creo que se vea nunca. Gracias por contarnos tu historia. De nada, aquí estoy para lo que necesites. IV. BIBLIOGRAFÍA Amado, R. (2015). Peregrinos del amianto. 1ª edición. libros.com Barcelón Cobedo, S. y González Ortega, S. (2020). Introducción al Derecho de la Seguridad Social. 14ª edición. Tirant lo Blanch. Blasco Lahoz, J.F. y López Gandía, J. (2020). 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