Contratos con consumidores : remedios por falta de conformidad

TRABAJO FIN DE GRADO GRADO EN RELACIONES LABORALES Y RECURSOS HUMANOS POR LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA CONTRATOS CON CONSUMIDORES: REMEDIOS POR FALTA DE CONFORMIDAD Curso Académico: 2011-2012 (Convocatoria de Febrero) Autora: Laura Mª Couselo Limeres ÍNDICE DE CONTENIDOS 1. INTRODUCCIÓN………………………………………………Págs. 6-16. 2. MARCO LEGISLATIVO………………………………………Págs. 16-19. 3. CONTRATOS CON CONSUMIDORES: 3.1. Definición y sujetos……………………………………………Págs. 19-24. 3.2. Supuestos dudosos en cuanto a la calificación de consumidor..Págs. 2425. 4. BIENES DE CONSUMO: 4.1. Definiciones generales y características……………………Págs. 26-27. 4.2. Bienes usados. Definición y características………………….Págs. 27-31. 5. CONFORMIDAD: 5.1. Definición y características……………………………………Págs. 31-32. 5.2. Presupuestos de conformidad, falta de conformidad y sujetos responsable ………………………………………………………………Págs.33-43. 5.3. Supuestos excluidos de la falta de conformidad…………………………………………………………....................Págs.43-46. 6. REMEDIOS POR FALTA DE CONFORMIDAD: 6.1. Definición, clasificación y explicación…………………………………………………………………………Págs.46-50. 6.2. Particularidades en el caso de bienes usados…………………………………………………………………………………..Pág.50. 6.3. Causas de exoneración de responsabilidad del productor…Págs. 51-52. 7. PLAZOS QUE TIENE EL CONSUMIDOR Y USUARIO PARA RECLAMAR: 7.1. Plazos……………………………………………………………Págs. 52-60. 7.2. Particularidades en el caso de bienes usados………………………………………………………………………………Págs.60-61. 8. ALIUD PRO ALIO Y VICIOS OCULTOS: 8.1. Definición y características……………………………………………………………………Págs.61-70. 8.2. Acciones derivadas de ambos conceptos…………………………………………………………………………Págs.70-77. 8.3. Aliud pro alio y vicios ocultos: ¿Cabe englobar estos conceptos dentro de la falta de conformidad? ……………………………………………..........................................................Págs.77-84. 9. OTRAS POSIBLES GARANTÍAS……………………………………………………………………….Págs.84-85. 10. OTRAS ACCIONES QUE PUEDE EJERCITAR EL CONSUMIDOR Y/O USUARIO ANTE LA FALTA DE CONFORMIDAD: INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS…………………….......................………………………………Págs.85-95. 11. CONCLUSIONES……………………………………………….Págs.96-99. 12. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………….Págs.100-101. 5 La finalidad de este trabajo es describir, en el contexto de la compraventa civil de bienes de consumo, los remedios con que cuenta el consumidor para hacer frente a la falta de conformidad del bien con el contrato. Para ello, primero se describe el marco normativo, dentro del cual hay que destacar el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante TRLGDCU), norma clave en esta materia; posteriormente, se enumeran los sujetos intervinientes en un contrato con consumidores, y por tanto, las personas que se verán obligadas a responder ante la falta de conformidad, así como los derechos y deberes de cada una de las partes. A continuación, se definen los bienes de consumo y sus características, además de las particularidades que afectan a alguno de ellos y se explica en qué consiste la noción de la conformidad y sus atributos. También se realiza un análisis de los conceptos de aliud pro alio y vicios ocultos, para determinar si cabe englobarlos dentro del concepto de falta de conformidad. Posteriormente, se pasa a analizar el núcleo del trabajo, que consiste en explicar los remedios por falta de conformidad a los que tiene derecho el consumidor (lo que implica darle una protección jurídica), remedios que no puede utilizar indistintamente (hay una jerarquía), ni puede simultanear. Se hace referencia a que existen dos tipos de garantías: legal (establecida mediante ley) y comercial (que no es obligatoria, sino voluntaria). Por último, se pone de relieve que el consumidor, independientemente de que haya ejercido el remedio oportuno, puede solicitar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la mencionada falta de conformidad. 6 1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo, cuyo título es “Contratos con consumidores: remedios por falta de conformidad”, se enmarca dentro del ámbito del Derecho de Consumo, y por ello, vamos a realizar, a continuación, un repaso de los orígenes del Derecho de Consumo en la UE y de la protección otorgada al consumidor y/o usuario en las distintas épocas, hasta llegar a la Directiva 1999/44/CE, de 25 de mayo, sobre determinados aspectos de la venta y garantías de los bienes de consumo, base de la actual legislación de consumo en nuestro país, lo que pone de relieve que el Derecho Comunitario ha sido el principal impulsor de la protección de consumidores y usuarios en España. El auge económico vivido en las últimas décadas del siglo XX y principios del XXI conllevaron que la sociedad actual sufriera un importante desarrollo de la actividad económica, y con ello, un fuerte incremento en el progreso económico y social. Ese aumento de nivel de riqueza y por consiguiente, de vida, propició un cambio de modelo de sociedad, caracterizada en el presente por un elevado consumo de productos y servicios, además de la aparición de formas distintas de contratar, que tienen la ventaja de ser más útiles y rápidas, pero conllevan como contrapartida que uno de los sujetos ( el consumidor), no tenga capacidad para negociar los contratos, debido a que se suelen utilizar las fórmulas de los contratos tipo o contratos con cláusulas generales, lo que provoca que el individuo esté a merced de la otra parte contratante, sin poder ejercer mecanismos que contribuyan a que exista una verdadera posición de igualdad entre ambas partes. Por este motivo, surge una normativa para dotar de protección a los particulares frente a los riesgos producidos por las innovaciones industriales y el crecimiento de las relaciones de mercado. 7 Sin esta protección, se daba el caso de que un consumidor, que se encontraba afectado en sus intereses, requería la intervención judicial para paliar su situación, pero no poseía datos identificativos sobre las personas que habían intervenido en el proceso productivo, en el de comercialización o distribución del bien. En otros casos, lo desconocido eran los presupuestos mínimos sobre la naturaleza del producto adquirido, el nivel mínimo de prestaciones del bien, etc. Ante este panorama el consumidor perjudicado no podía acudir a ningún tipo de remedio jurídico para proceder contra los sujetos que fueran responsables, lo único con lo que contaba el consumidor era la información quela otra parte quisiera proporcionarle, puesto que no existía una exigencia legal que regulara dichas cuestiones. Además, hay que destacar también que la llegada de nuevos productos que salían al mercado como consecuencia de modernos avances tecnológicos obligaba a los particulares, y a la sociedad en general, a tener que soportar ciertos niveles de riesgo, y en muchas ocasiones no tenían mecanismos ni conocimientos para reclamar los perjuicios que podían generar dichos productos. Poco a poco los contratos entre empresarios y consumidores se convirtieron en un fenómeno de masas y se fueron formando una serie de reglas para estos casos1. Por ello, el Derecho de Consumo se consideró como un conjunto de normas que, según DE CASTRO Y BRAVO2, aportan al Derecho Privado la posibilidad de acercarse a las raíces más profundas de las relaciones contractuales y de establecer un equilibrio de fuerzas entre los contratantes y las contraposiciones que cada uno de ellos debe realizar. En la actual sociedad de consumo, y ante la contratación en masa, el consumidor se sigue encontrando en el contrato una figura de primer plano; pero la contratación de servicios y la adquisición de bienes producidos en masa se imponen al consumidor, al que se le seduce mediante variadas técnicas y mensajes publicitarios, marketing, financiación etc. cada vez más agresivos y a veces no fiables, para convencerlo de la necesidad de consumir. Estas nuevas formas de producción, financiación y distribución han supuesto un distanciamiento entre productor y 1 REYES LÓPEZ, M.J., Manual de Derecho Privado de Consumo, Ed. La Ley, 2009, págs. 27 y 28. 2 DE CASTRO Y BRAVO, F., “Limitaciones intrínsecas a la autonomía de la voluntad”, Anuario de Derecho Civil, Nº 4, 1982. 8 consumidor final, y esto incide en que se desconozca cómo son en realidad los productos adquiridos. Por tanto, existiría opacidad del mercado frente al consumidor, que no tiene fuentes fiables que le den la información pertinente acerca de los productos etc. Como consecuencia de ello, aumentan los riesgos personales y patrimoniales, lo que deja en situación de inferioridad al consumidor3. El hecho de la existencia de un espacio único europeo impulsa la necesidad de reconocer normas de protección de los consumidores y usuarios, ya que mercado y consumo van parejos en la actualidad. Por tanto, la formación del Derecho de Consumo viene marcada por las políticas comunitarias. Dentro de estas políticas comunitarias, al principio se reforzó el mercado dando lugar a la “Europa de los mercaderes”, que buscaban la creación de un amplio mercado común interior. La siguiente etapa era la llamada “Europa de los ciudadanos”, fase en la que se legisló para proteger a los particulares frente a las empresas. El primer periodo se suele dividir en tres partes4. La primera parte abarca entre 1957 y 1972, cuyo objetivo era crear un amplio mercado común interior. Se partió de la base de que el consumidor era una clase privilegiada, y por tanto no precisaba de una protección específica. Pero dicha posición no era realista, ya que hubo un desequilibrio de fuerzas entre consumidor y profesional debido a factores como el progreso industrial, el aumento de la importancia de los grupos empresariales, la mayor sofisticación de los productos, el desarrollo del crédito y la influencia de la publicidad. La misma situación se dio al crearse el mercado único puesto que se produjo un distanciamiento económico y efectivo entre consumidores y profesionales. Esta etapa fue favorable para los comerciantes, pero no para los consumidores, dado que el Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957 no previó una normativa específica de protección al consumidor, y además no había tribunales que resolvieran las cuestiones específicas que tenían los consumidores, y por tanto, éstos no tenían tribunales adecuados a los que dirigirse. 3 PAÑOS PÉREZ, A., Derechos y garantías del consumidor en el ámbito contractual, Ed. Universidad de Almería, 2010, págs. 13 y 14. 4 MARTÍN DE AGUIRRE, C., Derecho comunitario y protección de los consumidores, Madrid, 1990. 9 En este periodo la Comisión europea creó el Comité de contacto con los consumidores de la Comunidad Europea (órgano para representar los intereses de los consumidores en el marco de la Comunidad Económica Europea), y el Servicio especializado para las cuestiones relativas a los consumidores (dependiente de la Dirección General encargada de asuntos de la Competencia). La segunda parte de la etapa de la “Europa de los mercaderes” abarca el periodo que va desde 1972 a 1984. Son varios los hechos reseñables en esta etapa. Así, destacan la aprobación de la Carta Magna del consumidor en 1972, que recoge derechos como la protección de la seguridad y salud, y de sus intereses económicos y sociales, además del derecho a la información, entre otros5. También en esta etapa, con la Resolución de 14 de abril de 1975, el Consejo de las Comunidades Europeas aprobó proteger y fomentar la defensa de los intereses de los consumidores mediante la realización de un Programa Preliminar. Además también se otorgaron ayudas económicas a organizaciones de consumidores y se realizó un proyecto de acción comunitaria para su defensa, que es considerado el germen del futuro Programa Preliminar, que tenía como objetivos proteger a los compradores de bienes y servicios frente a los abusos de poder del vendedor (sobre todo en el caso de contratos tipo establecidos unilateralmente), prohibir la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos, regular las condiciones de concesión de crédito y regular y controlar las técnicas de venta agresivas. El Consejo explicó qué era un consumidor, entendiendo por tal a “la persona involucrada en los diferentes aspectos de la vida social que puedan afectarle directa o indirectamente como consumidor”, y teniendo como derechos la protección de la salud y seguridad y de los interese económicos y sociales, derecho a la educación, a la información y a ser representado, y derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos. El 27 de junio de 1979 se presentó el Segundo Programa para una Política de Protección e Información a los consumidores, cuyos fines (aprobados por el Consejo de Ministros en 1981) eran fomentar un mejor diálogo entre los consumidores y los 5 Cabe igualmente destacar que en este periodo fue confeccionada la Carta de Protección del Consumidor, de 17 de mayo de 1972. 16 Minorista (en adelante LOCM); la Ley 26/1992, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles; la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los daños causados por productos defectuosos; la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados, y la ya citada Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo. Junto al marco netamente estatal, hay que destacar que las Comunidades Autónomas también tienen competencias en materia de consumo, ya que al ser un campo multidisciplinar no aparece recogida esta materia en los arts. 148.1 y 149. 1 de la CE, por lo que las CCAA se atribuyeron competencias al respecto gracias al art. 149 párrafo tercero21 de la misma. Así, en el caso de Galicia, hay que mencionar la Ley 12/1984, de 28 de diciembre, del Estatuto Gallego del Consumidor y Usuario22. Tras esta breve descripción de los orígenes del Derecho de Consumo, seguidamente pasaremos a un análisis del tema central del trabajo. 2. MARCO LEGISLATIVO El TRLGDCU es la norma principal en el marco de la compraventa civil de bienes de consumo, dado que compiló gran parte de las leyes que existían en materia de consumo y con ella el Gobierno cumplimentó la Disposición Adicional Quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de protección de los consumidores y usuarios, que le habilitaba para refundir las normas en esta materia en un plazo de 21 Art. 149 párr. 3º CE: “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas”. REYES LÓPEZ, M.J., Manual de Derecho Privado de Consumo, Ed. La Ley, 2009, pág. 41. 22 Cabe destacar que existe un borrador de anteproyecto de la “Lei Galega de Protección Xeral das persoas consumidoras”, cuya necesidad se justifica en su Exposición de Motivos por los más de veinticinco años transcurridos desde el Estatuto Gallego del Consumidor y Usuario, y por los diversos cambios que se han producido en la oferta, venta y prestación de bienes y servicios en el mercado y en la contratación, así como por el desarrollo normativo a nivel estatal y europeo. (Edición en economiaeindustria.xunta.es). 17 doce meses. Dicha norma ofrece una unificación ordenada en un solo texto de normas que, por proceder de diversas Directivas y de sus modificaciones, aparecían dispersas y faltas de la congruencia que exige el tratamiento unitario de los medios de protección de los consumidores y usuarios en nuestro ordenamiento, y también ha llevado a cabo la revisión (y de darse el caso, la corrección, siempre que no supusiera una alteración importante del mandato) de otros textos que inciden en las relaciones con los consumidores23. Este Texto Refundido incluye en su articulado (art. 8) una enumeración de los derechos básicos de estos sujetos: la protección contra los riesgos que puedan afectar a su seguridad y salud, la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, la indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos etc. Sin duda, el conjunto de derechos contenidos en esta ley amplía el marco de protección del consumidor previsto en la CE24. Este TRLGDCU está formado por cuatro Libros. El primero, dedicado a Disposiciones Generales (ámbito de aplicación y derechos básicos de consumidores y usuarios), el segundo trata los contratos celebrados con consumidores y usuarios, las condiciones generales y cláusulas abusivas, los contratos celebrados a distancia, los contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles y las garantías y servicios posventa; el tercero se centra en la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, y el último regula los viajes combinados. Dentro del ámbito de este Texto Refundido se incluyen los contratos con consumidores, que se definen en el art. 5925, noción fundamental para nuestro estudio, 23 PAÑOS PÉREZ, A., Derechos y garantías del consumidor en el ámbito contractual, Ed. Universidad de Almería, 2010, págs. 37 y 41. 24 REYES LÓPEZ, M.J., Manual de Derecho Privado de Consumo, Ed. La Ley, 2009, pág. 46. 25 Art. 59 TRLGDCU, Ámbito de aplicación: “1. Son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario. 2. Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles. La regulación sectorial de los contratos con los consumidores, en todo caso, debe respetar el nivel mínimo de protección dispensada en esta norma. 3. Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.” 18 porque la falta de conformidad se produce siempre en el marco de un contrato de este tipo. De esta definición se deduce, entre otras cosas, que el TRLGDCU tiene la condición de norma preferente en esta materia de consumo. Junto a esta norma, en materia de protección del consumidor, hay que tener presentes también normas como el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (algunos de sus artículos fueron derogados por el TRLGDCU), la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico… Por otra parte, y como ya se ha mencionado, se mantiene intacto lo regulado en el Código Civil tanto en lo referido al contrato de compraventa como al régimen de incumplimiento de las obligaciones26. Sin embargo, hay una propuesta de anteproyecto de ley de modernización de derechos y obligaciones27, realizada por la Comisión General de Codificación (sección de Derecho Civil), que introduciría cambios en el Código Civil. Así, en los preceptos 1200 y 120128 se habla de falta de 26ORDÁS ALONSO, M., “Aliud pro alio, saneamiento por vicios ocultos y compraventa de productos de consumo”, Cuadernos Aranzadi Civil, 2009, nº 4, 2009, pág. 19. 27 COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN, “ Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos ” , Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Ed. Secretaría G. Técnica, Año LXIII, enero 2009, págs. 12 y 26. 28 Arts. 1200 y 1201 de dicha Comisión: “Artículo 1200. En caso de retraso o de falta de conformidad en el cumplimiento, el acreedor también podrá resolver si el deudor, en el plazo razonable que aquél le hubiera fijado para ello, no cumpliere o subsanare la falta de conformidad. También podrá el acreedor resolver el contrato cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial del deudor y éste no cumpla ni preste garantía adecuada de cumplimiento en el plazo razonable que el acreedor le haya fijado al efecto. La fijación de plazo no será necesaria en ninguno de los casos a que se refieren los párrafos anteriores si el deudor ha declarado que no cumplirá sus obligaciones”. “Artículo 1201. Si el deudor ofreciere tardíamente el cumplimiento o lo hubiere efectuado de un modo no conforme con el contrato, perderá el acreedor la facultad de resolver a menos que la ejercite en un plazo razonable desde que tuvo o debió tener conocimiento de la oferta tardía de cumplimiento o de la no conformidad 19 conformidad, término que aparece en el marco del Derecho de Consumo, pero que es novedoso en el Código, (se recoge así lo contenido en normas especiales como el Texto Refundido), y se aplica a todo tipo de incumplimientos de obligaciones, independientemente de la calificación que reciban los sujetos. Volviendo al Texto Refundido, cabe decir que éste sufre algunas críticas, como el hecho de que sigue sin ser una norma única, dado que precisa complementarse con otras disposiciones que armonizan la política económica y social, y también con las Leyes especiales que quedaron fuera de él, como la regulación del crédito al consumo29. También se considera que hay un elevado número de plazos en el TRLGDCU, (lo que supone una dificultad de comprensión para un consumidor medio) , así como también resulta complejo de entender la regulación la acción contra el productor( art. 124 TRLGDCU), es igualmente criticable la poca claridad que ofrece el Texto Refundido sobre el plazo de garantía del producto entregado en sustitución del adquirido originalmente y que resultó defectuoso, y también suscita dudas si, en el caso de productos que se ofrecen gratuitamente al consumidor junto con el producto adquirido, la garantía se extiende a estos otros productos30. 3. CONTRATOS CON CONSUMIDORES 3.1. Definición y sujetos Los remedios previstos en el TRLGDCU ante la falta de conformidad sólo se aplican en relación a los contratos con consumidores, y por ello, resulta pertinente señalar en qué consisten esos contratos y quiénes son los sujetos intervinientes. Los contratos con consumidores aparecen regulados en el Título I del Libro II TRLGDCU, junto con las garantías, y se definen señalando que son los realizados entre un consumidor o usuario y un empresario, es decir, son una modalidad del cumplimiento. 29 REYES LÓPEZ, M.J., Manual de Derecho Privado de Consumo, Ed. La Ley, 2009, pág. 46. 30 DÍAZ ALABART, S. “Dos cuestiones en torno a la protección del consumidor en la compraventa de productos de consumo: la garantía del producto sustituto y la del producto que se obsequia con la compra de otro”, en Aranzadi Civil, nº 11, 2008, págs. 2363, 2364, 2372, 2376. 20 específica de contratos entre estos dos sujetos, excluyéndose de este ámbito los contratos celebrados entre particulares o empresarios entre sí (art. 59 TRLGDCU). De esta forma, este tipo de contratos constituyen una categoría específica que debe ajustarse primeramente al TRLGDCU, y en su defecto, a las normas civiles o mercantiles que correspondan, sin perjuicio de que si estamos ante un contrato con condiciones generales, habrá que estar también a lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación. Los presupuestos que deben observar dichos contratos están contemplados principalmente en los arts. 60, 61 y 65 TRLGDCU31, y entre ellos, destaca la necesidad 31 Art. 60 TRLGDCU, Información previa al contrato: “1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. 2. A tales efectos serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y normas que resulten de aplicación y, además: a. Nombre, razón social y domicilio completo del responsable de la oferta contractual y, en su caso, el nombre, razón social y la dirección completa del comerciante por cuya cuenta actúa. b. Precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares. c. Fecha de entrega, ejecución del contrato y duración. d. Procedimiento de que dispone el consumidor para poner fin al contrato. e. Garantías ofrecidas. f. Lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación. g. Existencia del derecho de desistimiento del contrato que pueda corresponder al consumidor y usuario, el plazo y la forma de ejercitarlo. h. La dirección completa en la que el consumidor o usuario puede presentar sus quejas y reclamaciones, así como, en su caso, la información sobre el sistema extrajudicial de resolución de conflictos prevista en el artículo 21.4. 3. La información precontractual debe facilitarse al consumidor de forma gratuita.” Art. 61 TRLGDCU, Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato: “1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato. 21 de dar información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, que las ofertas y la publicidad de bienes y servicios entrarían dentro del contrato, y por tanto son exigibles por los consumidores y usuarios etc. En cuanto a los sujetos, ya hemos mencionado que el contrato debe ser firmado por un consumidor y un empresario: la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el TRLGDCU, define al consumidor y usuario como “la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Esto implica que el consumidor es aquél que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, es decir, contrata bienes y servicios como destinatario final, y no para incorporarlos de forma directa ni indirecta a procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. La mencionada definición de consumidor es una definición general, pero junto a ella, también existe una noción de consumidor que se desprende de los Libros Tercero y Cuarto del Texto Refundido, y otra contenida en leyes especiales sobre protección del consumidor que están vigentes, caso de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (en la que se excluye a las personas jurídicas del ámbito de protección del consumidor); la definición contenida en la última ley citada debería estar contenida en el Texto Refundido por ser una de las disposiciones más relevantes de nuestro ordenamiento para la protección del consumidor, pero sorprendentemente no lo está . Por otra parte, la definición de consumidor que hemos visto más arriba coincide en su mayor parte con la contenida en la Directiva de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas,( además también aparece en otras Directivas Comunitarias y en la Propuesta de Directiva sobre derechos de los consumidores), aunque cabe señalar que llama la atención que aunque el Derecho Comunitario excluye a las personas jurídicas de la denominación de consumidores y usuarios, en cambio en nuestro ordenamiento jurídico sí cabe la posibilidad de que puedan tener tal condición, y así lo dice tanto el TRLGDCU, como los diversos Estatutos Autonómicos o las leyes de protección de derechos de consumidores y usuarios de las CCAA, y en la Ley 7/1998, 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.” Art. 65 TRLGDCU, Integración del contrato: “1. Los contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante”. 22 de Condiciones Generales de Contratación. CABANILLAS SÁNCHEZ32 opina que es un error que el legislador español no limitase la posibilidad de que una persona jurídica pueda tener la condición de consumidor, y que se debería haber tenido en cuenta el debate doctrinal y jurisprudencial acerca de este tema, utilizando una fórmula que estableciese que sólo las personas jurídicas sin ánimo de lucro pudieran ser consumidores o usuarios, y que determinados entes sin personalidad jurídica que cumplan ciertos requisitos, como las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal puedan tener la condición de consumidores o usuarios, siguiendo así lo afirmado por nuestros Tribunales. En cualquier caso, lo que hay que observar para saber si a una persona se le priva o no de la protección de esta ley, y por lo tanto si tiene la condición de consumidor o no, es la naturaleza del acto de consumo, es decir, si se adquiere para obtener posteriormente un beneficio económico o se adquiere para uso privado. En el segundo caso tendrá la condición de consumidor, sea éste persona física o jurídica, en caso contrario, estará fuera de la protección otorgada por esta normativa33. Un supuesto intermedio sería el caso de un acto mixto (es decir, empresarial y privado), y en esta situación habría que observar la finalidad a que el bien o servicio de que se trate haya sido destinado principalmente; en cambio el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) se fija en que el uso profesional sea marginal o insignificante para considerar al adquirente como consumidor o usuario. La primera solución encuentra apoyo en el artículo 129.1 del Texto Refundido, relativo a la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, al establecer, en relación con los daños materiales, que éstos han de afectar a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado. En cualquier caso, para determinar que la persona tiene la consideración de consumidor o usuario en sentido legal, aunque no lo fije el Texto Refundido, hay que aplicar el precepto 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la carga de la prueba, de forma que la persona que aduce actuar como 32 CABANILLAS SÁNCHEZ, A., “El concepto de consumidor en el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios”, Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, Tomo I, Coordinadores: Blasco F., Clemente M., Orduña J., Prats L. y Verdera R., Ed. Tirant lo Blanch, 2011, pág. 393. 33 REYES LÓPEZ, M.J., Manual de Derecho Privado de Consumo, Ed. La Ley, 2009, pág. 94 y ss. 23 consumidor debe de acreditarlo (esta situación concuerda con lo establecido en la jurisprudencia del TJCE)34. El TRLGDCU ofrece también definiciones de otros sujetos que pueden verse implicados en la protección del consumidor. El empresario, según lo definido en el art. 4 de la ley, es “toda persona física o jurídica que actúa en el marco de una actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada”. La definición de productor ya aparecía contenida anteriormente en la Ley 22/1994, de Responsabilidad Civil por los daños causados por productos defectuosos. En el TRLGDCU, art. 5, se considera productor “al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo”35. Esto implica un concepto amplio de fabricante, y engloba tanto al que pone en el mercado un producto, como al que lo distribuye, y también al mero fabricante aparente (es decir, al que se presente como tal ante el consumidor). La figura del proveedor aparece recogida en el art. 7: es “el empresario que suministra o distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución”. Sin embargo, no se hace mención al vendedor, y únicamente la Exposición de Motivos de la Ley determina que “por remisión a la legislación civil” el vendedor es quien interviene en un contrato de compraventa, en el caso de esta ley, actuando en el 34 CABANILLAS SÁNCHEZ, A., “El concepto de consumidor en el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios”, Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, Tomo I, Coordinadores: Blasco F., Clemente M., Orduña J., Prats L. y Verdera R., Ed. Tirant lo Blanch, 2011, .págs. 388 y 395. 35 La definición contenida en la Ley 22/19994 es similar a la del Texto Refundido, pero en ella figura que el proveedor será asimilado al fabricante en unos determinados supuestos, y dentro de un plazo de tiempo, mientras que en el Texto Refundido la figura del proveedor aparece en otro precepto, y sin asimilarla a ninguna otra persona. 24 marco de su actividad empresarial, de lo que se puede concluir que el vendedor deberá ser un empresario36. 3.2. Supuestos dudosos en cuanto a la calificación de consumidor Hay casos en los que resulta difícil discernir si estamos ante una persona física o jurídica que pueda ser calificada de consumidor o no. PASCUAL GIMENO37 detalla las situaciones dudosas y explica si tiene la persona la condición de consumidor o no. Así, los casos dudosos serían los siguientes: 1. La situación en que el sujeto adquiere para consumir, pero es profesional de ese ámbito. En principio debería ser calificado de consumidor, ya que es destinatario final y no adquiere para reintroducir en el mercado; el objetivo de la ley es proteger al consumidor por ser ajeno al acto y a la relación de consumo, y en este caso el adquirente es profesional en esa área, por lo que no debería gozar de la protección especial que se le otorga al consumidor. El art. 1484 CC excluye la responsabilidad del vendedor en los defectos derivados de la venta cuando el comprador es un perito que por su oficio debería advertirlos sin dificultad. Sin embargo, la LGDCU, y posteriormente el TRLDGCU no mencionan nada que sugiera excluir a la persona que esté en dicha situación de la protección otorgada por la ley, y el art. 2.3.del TRLGDCU dice que “El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad” de lo que se presume que aún siendo profesional, tendrá la condición de consumidor, siempre que adquiera para uso personal. 2. El caso en que la persona adquiere bienes para la empresa pero dichos bienes no son para utilizar en el proceso productivo. No todas las adquisiciones que se realizan desde la empresa van destinadas directamente a la satisfacción de la 36 ORDÁS ALONSO, M., “Aliud pro alio, saneamiento por vicios ocultos y compraventa de productos de consumo”, Cuadernos Aranzadi Civil, 2009, nº 4, 2009, pág. 35. 37 FERNÁNDEZ GIMENO, P., “Los consumidores y usuarios como sujetos afectos a una especial tutela jurídica”, Derecho de Consumo, Coordinadora Reyes López, M. J. , Ed. Tirant lo Blanch, 2002, pág. 75 y ss. 25 producción que sirve a su objeto, lo que implica que no todo lo que se compra en una empresa es para fabricar o producir la actividad a la que se destina, pero dado que no es posible diferenciar todos los actos del proceso productivo, dichas personas deben ser excluidas de la protección dada a los consumidores o usuarios. 3. El supuesto en que la persona adquiere bienes para utilizarlos en los ámbitos personal y empresarial. Esta situación se da sobre todo en pequeñas empresas y profesionales (adquisición de coche, móvil, ordenador etc.) Para ver si se le otorga la condición de consumidor o no (y por tanto si el acto es de consumo o no), habrá que observar parámetros como el uso principal que se le da al bien y la actividad (ej. vendedor de coches que adquiere uno a través de la empresa para su uso personal, agente comercial que adquiere un móvil para el trabajo pero también lo usa para el ámbito personal etc.). Siguiendo el criterio de seguridad jurídica, hay que excluir la finalidad a la hora de calificar el acto como de consumo o empresarial. Así, sólo cuando se adquiera para uso exclusivo personal, familiar o doméstico, la persona tendría la condición de consumidor. Si no, se daría una gran inseguridad jurídica al tener que ir concretando caso por caso las actuaciones del adquirente para saber si su finalidad era de tipo personal o profesional. 4. Supuesto en que la persona adquiere bienes sólo para actos aislados de producción. Da igual que el acto de producción sea aislado o no, cualquiera que sea la frecuencia de realización de ese acto, si se realiza en el seno de una actividad empresarial, no constituye un acto de consumo, por lo que no cabe señalar como consumidor a la persona que adquiere bienes para estos fines. 5. Situación en que se adquiere un bien para explotarlo, no para usarlo (por ej., un piso adquirido para alquilarlo). En este caso la persona no es destinatario final, si no que reintroduce el bien en el mercado para obtener un beneficio económico, por lo que no será calificado de consumidor. 32 compraventa, respondiendo frente a él de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto”. Sin embargo, no especifica qué debe entenderse por conformidad. La conformidad existe cuando hay adecuación, correspondencia o identidad entre objeto y características prestadas, y lo efectivamente entregado al comprador52; así, puede identificarse la conformidad con el exacto cumplimiento del contrato, y por tanto la falta de conformidad cabe asimilarla con el incumplimiento del mismo. En consecuencia, salvo que haya prueba que demuestre lo contrario, el bien es conforme con el contrato siempre que cumpla todos los requisitos exigidos por el mismo, salvo que por las circunstancias del caso concreto, fuera imposible aplicar alguno de ellos, siendo nula cualquier renuncia previa a los derechos atribuidos al comprador en cuanto a la conformidad legal de los productos adquiridos53. VÉRGEZ SÁNCHEZ54 detalla que la obligación de que el bien sea conforme con el contrato supone la garantía legal del consumidor, con unas particularidades propias, concretada en el tratamiento unitario de un conjunto de acciones que los ordenamientos civil y mercantil ofrecen al comprador, dado que este no ve satisfecho su interés en el contrato. En todo caso, para que se dé la conformidad, hay que observar una serie de presupuestos contenidos en el art. 116 TRLGDCU, que analizaremos en el siguiente punto. 52 MARÍN LÓPEZ, M.J., en varios autores, Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, Ed. Thomson ReutersAranzadi, 2009, pág. 1441. 53 RODRÍGUEZ MARÍN, C., “El principio de conformidad en la venta de bienes de consumo: garantías y servicios posventa”, en Aranzadi civil, nº9, 2011(Estudio). Edición en www.westlaw.es, pág. 5. 54 VÉRGEZ SÁNCHEZ, M., La protección del consumidor en la Ley de Garantías en la venta de bienes de consumo, Ed. Aranzadi, 2004. 33 5.2. Presupuestos de conformidad, falta de conformidad y sujetos responsables Definida la conformidad, cabe ahora concretar los presupuestos de la misma, reflejados en el art. 116. 1 TRLGDCU: el producto debe ajustarse a la descripción realizada por el vendedor (letra a), debe ser apto para el uso al que ordinariamente se destinen los bienes del mismo tipo (letra b), tiene que ser apto para cualquier uso requerido por el consumidor siempre que este lo haya puesto en conocimiento del vendedor al celebrar el contrato y el vendedor haya admitido el producto como apto para eses usos (letra c), debe presentar la calidad y prestaciones habituales de un producto del mismo tipo que el consumidor y usuario puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del producto, y en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas del mismo hechas por el vendedor, productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado ( letra d). También aparece otro supuesto de conformidad en el 116. 2 TRLGDCU: la correcta ejecución de la instalación del producto, siempre que tal instalación esté incluida en el contrato de compraventa y la realice el vendedor o alguien bajo su responsabilidad, o la obligación de este sujeto de garantizar la corrección de las instrucciones de instalación cuando el producto ha sido instalado por el consumidor. Si los mencionados presupuestos no se cumplen, estamos ante la falta de conformidad. La noción de conformidad contenida en el Texto Refundido posibilita que actualmente se supere el concepto de vicio o defecto de la cosa, y se unifican bajo esta expresión tanto las anomalías cualitativas (defectos ocultos o aparentes), cuantitativas (de tipo y forma, como también las relacionadas con el tiempo de entrega, por ejemplo caso de entrega anticipada). Con ello, se asimila la falta de conformidad con cualquier insatisfacción producida en el comprador tras recibir el bien, lo que genera la posibilidad de ejercitar una serie de acciones55. Además, se presume que la falta de conformidad es originaria, es decir, ya existe en el momento de la compra del bien aunque no se perciba (art. 123. 1 párrafo 2º TRLGDCU56). Hay que 55 REYES LÓPEZ, M.J., Manual de Derecho Privado de Consumo, Ed. La Ley, 2009, págs. 278 y ss. 56 Art. 123.1 párrafo 2º: 34 tener en cuenta para apreciar o no la falta de conformidad criterios como los identificadores del objeto del contrato, su funcionalidad y criterios de rentabilidad o eficacia, según el caso. A diferencia de lo que ocurre en el resto del ordenamiento, que distingue entre entrega y puesta a disposición, aquí lo importante para observar la falta de conformidad es el momento de la entrega del bien, (como indica VÉRGEZ SÁNCHEZ57), pues será a partir de ahí cuando se pueda constatar si el bien es conforme o no. Las acciones contempladas en el TRLGDCU son incompatibles con el ejercicio de las derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa, cuyo régimen está contenido en el Código Civil, aunque en todo caso el consumidor podrá solicitar la indemnización por daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la falta de conformidad (art. 117 TRLGDCU58). En cualquier caso, queda intacto el régimen de responsabilidad del Código Civil, que atiende a los defectos materiales de la cosa, es decir, que afecta a las características físicas, económicas y jurídicas del bien vendido. Enumerados los presupuestos de conformidad y definida la falta de misma, vamos a analizar en profundidad dichos presupuestos y quiénes deben responder en el caso de que estos no se respeten: “Salvo prueba en contrario, se presumirá que las faltas de conformidad que se manifiesten en los seis meses posteriores a la entrega del producto, sea éste nuevo o de segunda mano, ya existían cuando la cosa se entregó, excepto cuando esta presunción sea incompatible con la naturaleza del producto o la índole de la falta de conformidad”. 57 VÉRGEZ SÁNCHEZ, M., La protección del consumidor en la Ley de Garantías en la venta de bienes de consumo, Ed. Aranzadi, 2004. 58 Art. 117 TRLGDCU, Incompatibilidad de acciones: “El ejercicio de las acciones que contempla este título será incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa. En todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad”. 35 1. El bien debe ajustarse a la descripción realizada por el vendedor y poseer las cualidades del producto que el vendedor haya presentado al consumidor y usuario en forma de muestra o modelo (art. 116. 1 letra a TRLGDCU). En este apartado aparecen dos situaciones. Por una parte, la venta y el asesoramiento van unidos, y se presume que el vendedor responde en todo caso, al no decirse nada sobre el conocimiento o ignorancia que pudiera tener éste en relación con esa falta de conformidad; esto sin perjuicio de que esta responsabilidad no le sea imputable a él por deberse a hechos vinculados con el fabricante o, en su caso, anunciante cuando no coincida esta condición en un mismo sujeto. Para saber en qué medida ha intervenido y asesorado el vendedor, hay que tener en cuenta la naturaleza del bien y la información dada por el fabricante, como por ejemplo, en el caso de la ropa, la información facilitada en el etiquetado sobre la composición, modos de uso, etc. En este presupuesto se contempla específicamente la responsabilidad del vendedor por inducir a adquirir unos productos ofreciendo y garantizando prestaciones que no poseen, por lo que se presume un deber de diligencia del vendedor, al que se le exige conocer los productos que ofrece, para que la información dada al consumidor se ajuste a los requisitos del art. 60 del TRLGDCU59, es decir, que sea veraz, eficaz y 59 Art. 60 TRLGDCU, Información previa al contrato: “1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. 2. A tales efectos serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y normas que resulten de aplicación y, además: a. Nombre, razón social y domicilio completo del responsable de la oferta contractual y, en su caso, el nombre, razón social y la dirección completa del comerciante por cuya cuenta actúa. b. Precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares. c. Fecha de entrega, ejecución del contrato y duración. d. Procedimiento de que dispone el consumidor para poner fin al contrato. e. Garantías ofrecidas. f. Lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación. g. Existencia del derecho de desistimiento del contrato que pueda corresponder al consumidor y usuario, el plazo y la forma de ejercitarlo. 36 suficiente, para que el consumidor pueda saber, antes de adquirir, lo que el producto le ofrece ( prestaciones, usos, etc.). En el caso de los productos naturales, como por ejemplo texturas y maderas, la coincidencia no podrá ser total por la propia naturaleza del bien, y como la adquisición no tiene lugar en el mismo momento por la propia imposibilidad material de estos productos, debe hacerse un encargo previo. En estos casos, y también cuando la compra se haga basándose en las características identificativas que se han ofrecido del objeto, habrá que observar la descripción hecha por el vendedor acerca de las cualidades y prestaciones del producto. Como no existe regulación sobre la forma de proporcionar dicha información, cabe presuponer que el vendedor la puede ofrecer mediante cualquier tipo de comunicación fácil de comprender, así, fotografías, descripción de las características hechas por el fabricante, o también se puede complementar esto, o sustituirlo, por una muestra o modelo (ver art. 327 CCom60). 2. El bien tiene que ser apto (art. 116.1 letra b TRLGDCU) para los usos a los que ordinariamente se destinen los bienes del mismo tipo. La utilidad ordinaria se vincula a la presupuesta en el objeto según su naturaleza y la que se asigna habitualmente en el tráfico a los objetos de sus mismas características. h. La dirección completa en la que el consumidor o usuario puede presentar sus quejas y reclamaciones, así como, en su caso, la información sobre el sistema extrajudicial de resolución de conflictos prevista en el artículo 21.4. 3. La información precontractual debe facilitarse al consumidor de forma gratuita”. 60 Art. 327 CCom: “Si la venta se hiciere sobre muestras o determinando calidad conocida en el comercio, el comprador no podrá rehusar el recibo de los géneros contratados si fueren conformes a las muestras o a la calidad prefijada en el contrato. En el caso de que el comprador se negare a recibirlos se nombrarán peritos por ambas partes, que decidirán si los géneros son o no de recibo. Si los peritos declarasen ser de recibo, se estimará consumada la venta, y en caso contrario se rescindirá el contrato, sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho el comprador”. 37 Así, el objeto es idóneo teniendo en cuenta el uso ordinario dentro de su ámbito comercial, por lo que hay que fijarse en la función y el destino que se le ha adjudicado al bien. A falta de una referencia explícita, el producto tiene que tener las características establecidas en el contrato. Además, hay que analizar si el producto se adecúa a lo ofertado, atendiendo a la naturaleza del bien y a las manifestaciones públicas hechas en el caso de que las partes no especifiquen las características del objeto; asimismo, la conformidad del bien o su falta se observará teniendo en cuenta la duración habitual del producto y la intensidad de su uso. El bien no será idóneo para el uso previsto cuando no pueda hacer con la esperada suficiencia la función común asignada a los bienes del mismo tipo, ni cuando no atienda a su normal funcionamiento porque su actividad o rendimiento sea significativamente inferior al normal o porque suponga costes superiores a los habituales. Por el contrario, sí lo será cuando sirva para realizar las prestaciones genéricas del bien, sin tener en cuenta las características concretas ni su capacidad productiva. En relación con la habitualidad, hay que regirse por el criterio de la normalidad, lo que implica la posibilidad de que las características se comparen con las propias de los bienes de su categoría, en el caso de los bienes genéricos; también tienen importancia las consideraciones socio-económicas normales del bien y su calidad. El Código Civil, en su art. 1484, describe las pautas para saber si el bien tiene la aptitud ordinaria para la que es destinado: “El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos”. Por tanto, el uso normal del producto se vincula, además de a las prestaciones normales, a los casos en que haya disminución real de estas o cuando se da una pérdida del valor del bien o de su seguridad. 38 El comprador no está obligado a demostrar la disminución real de la utilidad, pero sí tiene que señalar y demostrar que el bien entregado no es el mismo que el reflejado en el contrato. Vinculado a este apartado, aparece el siguiente presupuesto de la conformidad. 3. El bien tiene que presentar la calidad y las prestaciones propias de ese tipo de bienes, atendiendo a criterios como la naturaleza del producto y las manifestaciones públicas realizadas por el vendedor (art. 116. 1 letra d TRLGDCU61). Aparece aquí una presunción sobre el rendimiento del bien y de su exactitud en el momento de la entrega cuando el consumidor confió en la capacidad y experiencia del vendedor profesional. En cambio, no se hace referencia expresa al tipo, por lo que se presume que abarca todas las magnitudes: calidad, cantidad, tipo y forma. Tampoco se dice nada acerca del criterio sobre el que medir la utilidad o la calidad media especial, pero sí se ha superado la concepción tradicional de defecto que exigía que este tuviese carácter oculto, que fuese grave y que influyese de forma 61 Art. 116.1 d) TRLGDCU, Conformidad de los productos con el contrato: “d. Presenten la calidad y prestaciones habituales de un producto del mismo tipo que el consumidor y usuario pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del producto y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los productos hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado. El vendedor no quedará obligado por tales declaraciones públicas si demuestra que desconocía y no cabía razonablemente esperar que conociera la declaración en cuestión, que dicha declaración había sido corregida en el momento de celebración del contrato o que dicha declaración no pudo influir en la decisión de comprar el producto. 39 directa sobre el valor de la cosa. Ahora se asimilan en cuanto a su consideración los supuestos de vicios ocultos y manifiestos, como indica ORTÍ VALLEJO62. Asimismo, hay que comprobar si se cumplieron las expectativas generadas al consumidor, teniendo en cuenta lo ofrecido. Para observar esta cuestión, son relevantes las manifestaciones públicas (como, por ejemplo, la publicidad y el etiquetado), emitidas acerca de las características y/o prestaciones del producto etc. de modo público y notorio, lo que supone que esta valoración pueda ser demostrada objetivamente. Por tanto, hay que observar la normativa del etiquetado, así como la información dada a los consumidores (prospectos, advertencias sobre el uso del producto, folleto de instrucciones…). El contenido de la publicidad es vinculante (siempre que sea publicidad informativa, ya que esta no tiene un componente sugestivo o de exageración que acompaña a otras técnicas publicitarias, que implicarían, de acuerdo con los criterios de razonabilidad, que no pudiesen constituir la base de las expectativas legítimas y fundadas en el consumidor63). La vinculación viene dada porque se les otorgan efectos jurídicos a las manifestaciones públicas realizadas acerca de las características de los productos en folletos de publicidad o en el etiquetado. Todo esto supone la plasmación legislativa de la doctrina jurisprudencial sobre la integración de la publicidad para determinar las obligaciones y los derechos de las partes contratantes que ya había recogido el art. 8 LGDCU, y complementado el art. 13 de la misma ley, actualmente en los arts. 60 y siguientes TRLGDCU, precepto que obliga al vendedor a suministrar al comprador la información necesaria acerca de los productos que adquiera, lo que influye expresamente en los datos de las etiquetas del producto e implica que todo aquello que el fabricante omitió expresamente no se le podía exigir en cuando a conformidad del contrato, y por el contrario, todo lo reflejado expresamente sí cabría exigírselo. Al integrarse las declaraciones públicas, estas manifestaciones extracontractuales hechas por el vendedor hay que tenerlas en cuenta, y esto es así 62 ORTÍ VALLEJO, A., Los defectos de la cosa en la compraventa civil y mercantil. El nuevo régimen jurídico de las faltas de conformidad según la Directiva 1999/44/CE, Ed. Comares, 2002. 63 FERNÁNDEZ-NÓVOA, C., “La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias”, Estudios de Derecho de la Publicidad, ( Homenaxe da Facultade de Dereito ó autor D. Carlos Fernández-Nóvoa nos XXV anos de cátedra), Universidade de Santiago de Compostela, 1989, pág. 57 y ss., = en RDM, nº 107, 1968, pág. 13 y ss. 40 porque el contrato se nutre también de los contenidos proporcionados por el fabricante. Las manifestaciones mencionadas serán acerca de aspectos no habituales del producto, ya que las declaraciones públicas realizadas por el vendedor o el fabricante suponen pronunciarse sobre características específicas del producto, que impliquen una diferenciación respecto a los demás64. En el caso de que las manifestaciones las hiciese un ayudante o auxiliar, habría que aplicar las normas y efectos de la representación. COSTAS RODAL65 se pregunta si el consumidor estaría desprotegido en el caso de que el vendedor alegase desconocimiento de las declaraciones públicas hechas por el productor o el representante de este, entendiendo que cuando al consumidor le resulte imposible dirigirse contra el vendedor, podrá ir contra el productor (art. 124 TRLGDCU66). De todas formas, hay que matizar esta manifestación en cada supuesto, ya que se le exige al vendedor cierta diligencia e información sobre los productos que pone a la venta en el mercado, incluso cuando sólo sea un intermediario. 4. El producto debe ser apto para cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de la celebración del contrato, siempre que este haya admitido que el producto es apto para dicho uso (art. 116 c TRLGDCU). Se entiende por uso especial la aptitud o idoneidad específica que se precisa para conseguir el fin determinado al que se pretende destinar la cosa, por tanto se exige mayor cualificación que en el apartado anterior, salvo pacto expreso en 64 REYES LÓPEZ, M.J., Manual de Derecho Privado de Consumo, Ed. La Ley, 2009, pág. 289 y ss. 65 COSTAS RODAL, L., “El régimen de la falta de conformidad con el contrato de compraventa de bienes de consumo”, en AC, nº 2-bib 2004/253. 66 Art. 124 TRLGDCU, Acción contra el productor: “Cuando al consumidor y usuario le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor por la falta de conformidad de los productos con el contrato podrá reclamar directamente al productor con el fin de obtener la sustitución o reparación del producto. Con carácter general, y sin perjuicio de que la responsabilidad del productor cesara, a los efectos de este título, en los mismos plazos y condiciones que los establecidos para el vendedor, el productor responderá por la falta de conformidad cuando ésta se refiera al origen, identidad o idoneidad de los productos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan. Quien haya respondido frente al consumidor y usuario dispondrá del plazo de un año para repetir frente al responsable de la falta de conformidad. Dicho plazo se computa a partir del momento en que se completó el saneamiento”. 41 contrario. Es necesaria una notificación del adquirente sobre las cualidades o la utilidad específica que espera obtener del producto; de lo contrario, las prestaciones exigibles serán las habituales a la naturaleza del producto. En cualquier caso y con carácter general, la indicación de un uso especial no excluye, salvo pacto en contrario, el criterio del bien apto para los usos a los que ordinariamente se destinen ese tipo de bienes. Además de estos presupuestos de la conformidad, el art. 116. 2 TRLGDCU equipara el defecto por mala instalación a la falta de conformidad. Para ello, deben cumplirse los requisitos de que la instalación ha de estar incluida en el contrato de compraventa y haber sido realizada por el vendedor o bajo su responsabilidad. Así, la responsabilidad del vendedor se incrementa, ya que se ven afectados también los servicios vinculados al producto objeto de la entrega, siempre que la instalación sea un condicionante para adquirir el producto y así fuera pactado de forma expresa. Asimismo, la garantía también se puede aplicar cuando el defecto tiene lugar como consecuencia de una mala instalación por parte de los auxiliares del vendedor; aquí no se hará distinción entre responsabilidad debida a conducta culposa o dolosa, sino como modalidad de responsabilidad por hecho ajeno, por lo que el vendedor responderá por sus auxiliares, y luego podrá ejercitar contra ellos la acción de reembolso por vía de regreso (arts. 132 y 133 TRLGDCU67). En el caso de que la instalación la realice el consumidor, el vendedor responderá aunque no hubiese predispuesto las instrucciones, que normalmente proporcionó el productor, siempre que el consumidor se guiase por sus indicaciones, lo 67 Art. 132 TRLGDCU, Responsabilidad solidaria: “Las personas responsables del mismo daño por aplicación de este libro lo serán solidariamente ante los perjudicados. El que hubiera respondido ante el perjudicado tendrá derecho a repetir frente a los otros responsables, según su participación en la causación del daño”. Art. 133 TRLGDCU, Intervención de un tercero: “La responsabilidad prevista en este libro no se reducirá cuando el daño sea causado conjuntamente por un defecto del bien o servicio y por la intervención de un tercero. No obstante, el sujeto responsable que hubiera satisfecho la indemnización podrá reclamar al tercero la parte que corresponda a su intervención en la producción del daño”. 48 Por otra parte, la sustitución del bien supone la entrega al consumidor de otro producto que sea conforme con el contrato, y la devolución al vendedor del producto no conforme, que anteriormente este había entregado77. En cualquier caso, ambos remedios aparecen contenidos en los arts. 119 y 120 TRLGDCU. Será el consumidor quien tenga la opción de elegir entre uno u otro, pero siempre con el límite de que la opción elegida no resulte imposible o desproporcionada. Por tanto, el consumidor tiene el derecho de opción, pero con el límite del coste económico que tenga para el vendedor. Si el coste es razonable, el consumidor optará, pero si es desproporcionado, la elección será del vendedor. El saneamiento resultará desproporcionado cuando se le impongan al vendedor costes que, en comparación con cualquier otra forma de reparación, no sean razonables atendiendo al valor del bien si este fuese conforme y si la forma alternativa se pudiese realizar sin provocar más inconvenientes al consumidor; si lo que procede es la reparación, ésta se puede hacer en los servicios técnicos que determine el vendedor per se o previo acuerdo con el fabricante (esto no implica que el consumidor esté obligado a depositar el producto para examinarlo en un servicio de asistencia técnica). Las reparaciones del bien no tienen coste económico para el consumidor (art. 120 a) TRLGDCU), es decir, son gratuito para él todos los gastos necesarios para corregir la disconformidad del bien, como por ejemplo gastos de envío, mano de obra y materiales. Si tras la reparación y entrega del producto el bien continúa siendo disconforme, el consumidor podrá exigir la sustitución (art. 120 letras a) y d) TRLGDCU). En cuanto a la opción de la sustitución del bien, que tampoco implicará coste alguno para el consumidor, no podrá ejercerse en el caso de productos no fungibles o de segunda mano (como indica el 120 g) TRLGDCU), supuestos en los que sólo cabrá la reparación78.Así, a sensu contrario, se podrá optar por la sustitución cuando los bienes sean fungibles, tengan características genéricas y sean bienes nuevos79. En el 77 MARTÍN ARESTI, P., Las garantías de los productos de consumo, Ed. Aranzadi, 2010, págs. 100 y 101. 78 PAÑOS PÉREZ, A., Derechos y garantías del consumidor en el ámbito contractual, Ed. Universidad de Almería, 2010, pág. 94. 79 REYES LÓPEZ, M.J., Manual de Derecho Privado de Consumo, Ed. La Ley, 2009, pág. 292 y ss. 49 caso de los bienes fungibles de poca envergadura, estos serán sustituidos por otros nuevos, en cambio los que tengan gran valor económico serán reparados. Sin perjuicio de esto, y en cualquier caso, la elección realizada por el consumidor deberá ser atendida en un plazo breve (art. 120 TRLGDCU) y sin causar más inconvenientes al consumidor, teniendo en cuenta la naturaleza del producto y su finalidad. Si tras la reparación o sustitución el bien sigue siendo disconforme, el consumidor podrá exigir el otro remedio primario (salvo que éste sea desproporcionado), o la rebaja del precio o resolución del contrato (art. 121 TRLGDCU). Esta cuestión cobra relevancia en el caso de bienes en los que el avance tecnológico conlleve que en poco tiempo dichos productos queden obsoletos como consecuencia de que lleguen al mercado otros con mayores prestaciones. En cualquier caso, tras haber elegido el consumidor el remedio deseado, las dos partes se deben someter a dicha decisión (art. 119.1 TRLGDCU). B. Rebaja del precio y resolución del contrato El consumidor podrá elegir entre uno de estos remedios (rebaja del precio o resolución del contrato, arts. 121 y 122 del Texto Refundido) cuando no pudiera exigir la reparación o sustitución o en los casos en que estas no fueran realizadas en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para él. La rebaja del precio supone la extinción parcial de la obligación de pagar el precio, ya que se reduce su importe80. La rebaja será proporcional a la diferencia entre el valor del bien en el momento de la entrega si este hubiese sido conforme y el que realmente tenía en el momento en que se realizó81. Por lo que respecta a la resolución del contrato, el comprador puede interponer una serie de acciones para resolverlo cuando se trate de supuestos de falta grave de conformidad. Es el remedio más radical, ya que implica la extinción del contrato, y por tanto, de las relaciones jurídicas derivas de este82. Dicha opción supone instar al 80 PAÑOS PÉREZ, A., Derechos y garantías del consumidor en el ámbito contractual, Ed. Universidad de Almería, 2010, pág. 94. 81 REYES LÓPEZ, M.J., Manual de Derecho Privado de Consumo, Ed. La Ley, 2009, págs. 293 y 294. 82 PAÑOS PÉREZ, A., Derechos y garantías del consumidor en el ámbito contractual, Ed. Universidad de Almería, 2010, pág. 94. 50 reintegro de la prestación realizada cuando el bien no es conforme, y resolver el contrato83. El ejercicio de cada una de estas opciones dependerá de que se trate de un incumplimiento esencial, en cuyo caso habrá que utilizar las acciones resolutoria o sustitutoria, o estemos ante un cumplimiento defectuoso, en cuyo caso podríamos ejercitar la reparación o la rebaja proporcional del precio según la envergadura del incumplimiento. Dado que estas acciones (reparación, rebaja del precio y resolución del contrato) puedan suponer facilidades desproporcionadas para el consumidor y también muy gravosas para el vendedor, el comprador podrá optar por la sustitución, pero con los límites que hemos observado anteriormente. 6.2. Particularidades en el caso de bienes usados Los bienes usados tienen ciertas particularidades, que los diferencian de los bienes nuevos, como así quedó reflejado anteriormente, por ello, en relación a los remedios por falta de conformidad, cabe destacar el hecho de que no se puede optar por la sustitución en este tipo de bienes. Esta medida resulta lógica ya que los bienes usados son catalogados como “cosas específicas”, al tratarse de bienes singulares debido a que han sido utilizados anteriormente84, por tanto, debido a su naturaleza, son insustituibles. De todas formas, la exclusión de la posibilidad de sustituir estos bienes ya aparecía en el art. 119.1 de la misma ley, que regula los límites a la sustitución, que dispone que ésta no cabe cuando resulta “objetivamente imposible”. No obstante, hay casos en los que sí se podrá ejercer dicho remedio para este tipo de bienes y podrán ser intercambiables entre sí debido a que pertenecen a géneros limitados, en los cuales sí es posible la sustitución (por ejemplo, en el mercado de ocasión, dos vehículos de marca y modelo iguales, con características de uso similares). Por este motivo, no se le puede impedir al consumidor el optar por la sustitución, ya que será él quien mejor valore la satisfacción de su propio interés, aún cuando los límites a la sustitución también supongan una ventaja para el vendedor. 83 REYES LÓPEZ, M.J., Manual de Derecho Privado de Consumo, Ed. La Ley, 2009, pág. 294. 84 GARCÍA VICENTE J. R., “La compraventa de consumo de bienes de segunda mano”, Aranzadi Civil, nº 3, 2010, pág. 14 y ss. 51 6.3. Causas de exoneración de responsabilidad del productor El art. 140 TRLGDCU establece que el productor carecerá de responsabilidad siempre que sea capaz de demostrar ciertas cuestiones. Así, en primer lugar, se le exonerará cuando certifique que no ha puesto en circulación el producto. La razón que justifica esta exoneración radica en que el productor no ha integrado el bien en un sistema productivo y por tanto tampoco se ha beneficiado económicamente de un producto disconforme, por lo que no cabe responsabilizarlo de las faltas de conformidad que se puedan hallar en el bien. Otra situación de la que cabe eximir de responsabilidad al productor se da en el caso de que pruebe que, por las circunstancias del supuesto en concreto, se presume que no existe el defecto en el momento en que se puso en circulación. La responsabilidad del productor viene dada precisamente porque el defecto exista en el momento de puesta en circulación, pero si esto no sucede, carece de base alguna responsabilizar al productor; este caso puede plantearse por ejemplo con los bienes fungibles, que se hallan en perfecto estado en el momento de ponerlos en circulación, pero que en un breve tiempo pueden sufrir un deterioro. La tercera causa de exoneración vendría dada porque el producto no fuera fabricado para venderlo o distribuirlo de alguna forma con la finalidad de obtener un beneficio económico, ni fabricado, importado etc. en el marco de una actividad profesional o empresarial. Este supuesto cabe entenderlo referido, por lo menos en cuanto a la primera parte de la frase, a las llamadas “muestras”, es decir, productos en pequeños envases que para darlos a conocer al consumidor se regalan, normalmente tras haber realizado una compra de otro bien. Por tanto, al no haber un beneficio económico con el bien, tampoco se le puede imputar una responsabilidad de la que derivarían acciones causantes de un perjuicio económico para el sujeto responsable. La cuarta causa para eximir al productor de responsabilidad es que el defecto tenga su origen en que su elaboración conforme a unas normas imperativas existentes. Dado que estas normas serían obligatorias, el productor tendría que cumplirlas, y por lo tanto no se le puede achacar una responsabilidad que surge de un cumplimiento normativo. En quinto lugar, implicaría exoneración de la responsabilidad el hecho de que con los conocimientos científicos (por ejemplo a través investigaciones realizadas) y técnicos existentes (por ejemplo escáneres con baja resolución) cuando el bien fue puesto en circulación, no se podía detectar el defecto. Dado que no había ninguna 52 forma de descubrir el defecto, y por tanto, el productor desconocía su existencia, no le puede ser imputada responsabilidad por la inobservancia de una disconformidad indetectable en ese momento. A este respecto interesa destacar una importante excepción en la que esta causa de exoneración no es aplicable: es el caso de medicamentos y alimentos para consumo humano; en este ámbito los sujetos responsables (entre ellos el productor) no podrán exonerarse de su responsabilidad invocando esta causa (art. 140.3 TRLGDCU). Esto puede deberse a que al ser alimentos y medicamentos, entrañan gran riesgo para la salud y la seguridad, y por este motivo, la vigilancia y comprobación de que los citados productos estén en condiciones ha de ser mayor que para los demás tipos de productos. La última causa de exoneración puede aplicarse en aquellas hipótesis en las que el productor de una parte integrante de un producto terminado prueba que el defecto procede de la concepción del producto al que ha sido incorporado o demuestra que las instrucciones facilitadas por el fabricante del producto fueron incorrectas. Así, no tendría responsabilidad por un defecto que viene dado por un mal diseño del bien o por unas instrucciones erróneas, dado que el productor no ha intervenido en ninguna de las dos cuestiones. 7. PLAZOS QUE TIENE EL CONSUMIDOR Y USUARIO PARA RECLAMAR 7.1. Plazos El art. 123 TRLGDCU establece los plazos para que el consumidor o usuario puedan ejercer sus derechos ante la falta de conformidad. Así, según este precepto, la responsabilidad del vendedor por las faltas de conformidad manifestadas comprende un plazo de dos años desde la entrega, pero se puede reducir en el caso de bienes de segunda mano, en los que podrá ser fijarse el plazo en un año desde la entrega, pero no menos. Además, se presume, presunción iuris tantum, que las faltas de conformidad manifestadas en los seis meses después de la entrega del bien, sea éste nuevo o de segunda mano, ya existían en el momento de la entrega, salvo cuando esta presunción sea imposible debido a la naturaleza del bien o la índole de la falta de conformidad. También cabe señalar que la acción para reclamar el cumplimiento de 53 las acciones fijadas en el Capítulo II de este Título (reparación, sustitución, rebaja del precio y resolución del contrato) prescribe a los tres años desde la entrega del producto. Por otra parte, la novedad más destacada del TRLGDCU en esta materia es el hecho de que si el consumidor no informa en plazo de la falta de conformidad, esto no implica la pérdida de su derecho al saneamiento (art. 123.5), como sin embargo sí se establecía en la derogada LGVBC; la única consecuencia para el consumidor en estos casos consiste en que tendrá la condición de responsable de los daños y perjuicios causados por el retraso en la comunicación. En cualquier caso, y aunque la ley no dice nada, será el vendedor o productor el que deba demostrar que este retraso conllevó perjuicios para él y en qué cuantía. El art. 120 de la misma ley, en sus apartados c) y e), establece que la reparación y sustitución suspenden los plazos de aparición de la falta de conformidad y de ejercicio de la acción. Esto ya se reflejaba en el Considerando número 18 de la Directiva 1999/44/CE, que permitía a los Estados miembros disponer “la suspensión o en su caso, la interrupción del plazo durante el que deben ponerse de manifiesto las faltas de conformidad del producto de las que el vendedor sea responsable durante el periodo en el que está practicando la reparación o la sustitución”. La suspensión de estos plazos debido a la reparación o a la sustitución tiene como objetivo preservar los derechos del consumidor para el supuesto en que, una vez reparado o sustituido el bien, se manifiesten otras faltas de conformidad de las que el vendedor sea responsable. Cuando existan estas nuevas faltas, el consumidor podrá exigir los mismos derechos que figuran en los arts. 118 -121, siempre que no hayan transcurrido dos años desde la entrega del producto (art. 123.1 TRLGDCU), y esto es así porque se trata de una nueva falta de conformidad; por tanto, es lógico que para proteger al consumidor, el cómputo del plazo bienal se mantenga en suspenso mientras el consumidor no tenga en su poder el producto por estar esté siendo reparado o porque aún no le han entregado el producto sustituto, ya que en esos momentos el consumidor no puede observar la manifestación de otras faltas de conformidad de las que el vendedor puede ser responsable. Además, esta suspensión ayuda a evitar posibles acciones dilatorias y retrasos intencionados por parte del vendedor en la práctica del remedio elegido. 54 Del art. 120 letras c) y e) de la mencionada ley, se deduce que la suspensión del plazo es una medida común e independiente del remedio primario aplicado para enmendar la falta de conformidad. La suspensión supone paralizar el cómputo del plazo cuando el consumidor entrega el producto para que sea reparado (art. 120 letra c) TRLGDCU), o en el caso de la sustitución, cuando ejercita su derecho de opción (art. 120 e) TRLGDCU), y se retoma en el momento temporal exacto en el que se quedó suspendido cuando se entregue al consumidor el producto sustituto o el ya reparado. Así, a diferencia de lo que ocurre con la interrupción, con la suspensión del plazo el cómputo continua en el punto temporal en el que quedó paralizado. La suspensión sólo parece lógica en el caso de que se optase por la reparación, ya que únicamente en este caso, una vez practicado el remedio, el consumidor recupera la posesión del mismo producto que inicialmente le fue entregado, de forma que el periodo de responsabilidad de dos años por las faltas de conformidad del bien que el 123.1 TRLGDCU impone al vendedor se corresponde exactamente con el periodo durante el cual el consumidor ha de observar en él las faltas de conformidad de las que el vendedor debe responder. Por el contrario, esto no sucede cuando se elige la opción de la sustitución, porque en este caso el periodo que tiene el consumidor para detectar faltas de conformidad del producto sustituto queda limitado al tiempo comprendido entre la entrega del mencionado bien sustituto y el final del plazo de dos años desde la entrega del sustituido. Esta situación implica que, cuanto más cerca del final de esos dos años se manifieste la falta de conformidad del producto que tenga que ser sustituido, menos tiempo tendrá el consumidor para observar las faltas de conformidad de las que pueda adolecer el bien sustituto. La conclusión es que la suspensión del plazo de garantía sin establecer diferencias entre reparación y sustitución supone una desigual protección del consumidor en función del remedio elegido. Para solucionar dicha situación, el art. 6 letra d) del proyecto de LGVBC contenía una previsión distinta en este tema, ya que disponía que la práctica de la sustitución interrumpía los plazos del actual 123.1 TRLGDCU, y comenzando a contar de nuevo tras la entrega del bien sustituto. Finalmente, se modificó esta disposición con el argumento de que si se mantenía la interrupción del plazo de responsabilidad del vendedor, computándose por tanto ex novo en relación con el bien sustituto, “podría desincentivar el ejercicio de esta opción de saneamiento desde el punto de vista del vendedor, con el consiguiente perjuicio 55 para los consumidores”. Este razonamiento no es lógico por cuanto es el consumidor el sujeto al que la Ley reconoce el derecho a elegir entre los dos remedios85. Por otra parte, hay que señalar que los efectos perjudiciales para el consumidor derivados de la suspensión del plazo para el caso de la sustitución quedan minimizados con la previsión en el 120 letra e) TRLGDCU de un plazo adicional de garantía de seis meses durante el cual el vendedor responderá, en todo caso, de las faltas de conformidad que tenga el producto sustituto. Plazos afectados por la suspensión Los plazos afectados por la suspensión recogida en el art. 120 letras c) y e) TRLGDCU no son todos los contenidos en el 123 de la misma ley, sino sólo algunos86. Así, la suspensión prevista en las mencionadas letras c) y e) del art. 120 TRLGDCU afecta, primeramente, al plazo de responsabilidad durante el cual el vendedor responde de las faltas de conformidad con el contrato que se observen en el producto. En relación con la reparación, la suspensión se debe a la pérdida de la tenencia del producto por el consumidor, que lo entrega para su reparación, y esto implica la privación de su uso y disfrute y por tanto la imposibilidad de que el consumidor detecte otros defectos, hasta entonces latentes o no observados, de los que el vendedor también tendrá que responder. Lo mismo ocurre con la sustitución respecto de las faltas de conformidad del producto sustituto, las cuales no podrán ser advertidas mientras no se le entregue el mencionado producto al consumidor. En estos casos no resultaría ecuánime que este plazo continuase su curso beneficiando al vendedor mientras el consumidor no está en posesión del producto. En segundo lugar, la medida contenida en el 120 letras c) y e) TRLGDCU también afecta al plazo de prescripción de tres años para ejercer acciones reconocidas 85 MARTÍN ARESTI, P., Las garantías de los productos de consumo, Ed. Aranzadi, 2010, págs.133 y 134. 86 Estos plazos son los únicos que declara susceptibles de suspensión o interrupción la Directiva 1999/44/CE en su Considerando 18. 56 al consumidor y que se contienen en el precepto 123.387 de la misma ley. Según la regulación sobre prescripción que se contiene en el CC (arts. 1930 y siguientes), debe considerarse que el ejercicio del derecho a la reparación o sustitución del producto no suspende el plazo de prescripción, sino que lo interrumpe. Pero observando el 120 letras c) y e), no parece que la reparación o sustitución produzca este efecto en relación con el plazo de prescripción. Si interpretamos la Ley de forma literal, cabría entender que el legislador dio entrada a la figura de suspensión de la prescripción, que aunque es una figura que una parte de la doctrina cree conveniente reconocer, no se compadece con la regla general en nuestro Derecho, donde prima la interrupción. En cualquier caso, interesa poner de relieve que la suspensión del plazo de prescripción favorecería al vendedor, no al comprador, puesto que la suspensión supondría que mientras ésta dure (es decir, hasta que el producto reparado o el sustituto se entregue al consumidor) se paraliza el cómputo del plazo de prescripción, retomándolo (en vez de empezando a contar de nuevo) una vez producida la entrega, con lo que se logra acortar el periodo de responsabilidad del productor88. En tercer lugar, la previsión acerca de la suspensión de los plazos del art. 123 TRLGDCU también afecta al plazo de seis meses previsto en el párrafo segundo del 123.1, durante el que opera la presunción iuris tantum de que las faltas de conformidad manifestadas en los seis meses siguientes a la entrega ya existían cuando ésta se produjo. Si se manifiesta una falta de conformidad en el bien antes de que transcurra el plazo de los seis meses y el consumidor elige la reparación, el plazo se suspende hasta que el bien reparado sea entregado al consumidor, siendo este momento el de reanudación del cómputo. Por el contrario, cuando la falta de conformidad se corrija mediante la sustitución, no habrá suspensión del plazo, ya que 87 Art. 123. 3 TRLGDCU, Plazos: “3. El vendedor está obligado a entregar al consumidor o usuario que ejercite su derecho a la reparación o sustitución, justificación documental de la entrega del producto, en la que conste la fecha de entrega y la falta de conformidad que origina el ejercicio del derecho. Del mismo modo, junto con el producto reparado o sustituido, el vendedor entregará al consumidor o usuario justificación documental de la entrega en la que conste la fecha de ésta y, en su caso, la reparación efectuada”. 88 MARTÍN ARESTI, P., Las garantías de los productos de consumo, Ed. Aranzadi, 2010, págs. 135, 136 y 137. 57 de acuerdo con los arts. 120 e) y 123.1 TRLGDCU, la entrega del producto sustituto supone la apertura de un plazo de seis meses en el que se presume el carácter originario de las faltas de conformidad que presente el bien sustituto. Hay un plazo que no resulta afectado por la suspensión, es el plazo de dos meses contenido en el 123. 5 TRLGDCU durante el cual el consumidor debe informar al vendedor de la presencia de la falta de conformidad. Este plazo computa desde que el consumidor observa la falta hasta antes de que se practique la reparación o sustitución. Reglas para establecer la duración de la suspensión de los plazos: El TRLGDCU, en su art. 120 letras c) y e), recoge los criterios de cómputo (dies a quo y dies ad quem) de la suspensión de los plazos por motivos de reparación y/o sustitución. En caso de reparación, el art. 120 c) señala que “…El período de suspensión comenzará desde que el consumidor y usuario ponga el producto a disposición del vendedor y concluirá con la entrega al consumidor y usuario del producto ya reparado”. La “puesta a disposición” con la que la Ley establece el dies a quo de la suspensión del plazo en caso de reparación se refiere a la ejecución por el consumidor de los actos a él exigibles para procurar la entrega del producto al vendedor. Dicha entrega no tiene por qué coincidir con le entrega efectiva o material del bien, que implica la recepción del producto por el vendedor. Si el producto tiene que ser transportado para que llegue al vendedor o, en su caso, a quien vaya a realizar la reparación, la puesta del producto a disposición del transportista con vistas a su traslado debe asimilarse a la puesta a disposición del vendedor. Por otra parte, el criterio de la puesta a disposición del vendedor debe ser aplicado también a los supuestos en que la reparación del producto se realice en el domicilio del consumidor. En esta situación, la suspensión del plazo comenzará el día en que el consumidor transmita al vendedor su disposición para que éste, o en su caso, un tercero que actúe por su cuenta, acuda a reparar el bien. 64 El art. 1124 CC101 ha sido objeto de gran desarrollo jurisprudencial, el cual ha fijado como presupuestos de aplicación la existencia de un vínculo contractual todavía vigente, la reciprocidad entre las obligaciones pactadas y la exigibilidad de la obligación incumplida, el incumplimiento grave de una de las partes, y que el contratante que resuelve haya cumplido lo que le incumbe102. La jurisprudencia indica que, para provocar la resolución, no basta el mero incumplimiento, sino que, como indica el Tribunal Supremo, hay que tener en cuenta diversos factores para que un incumplimiento sea calificado como resolutorio. El primer factor alude a que no procede la resolución cuando es un incumplimiento de obligaciones accesorias, salvo en los casos en que esas obligaciones provoquen el incumplimiento de la obligación principal, o bien cuando el incumplimiento de esas obligaciones accesorias implique graves consecuencias, como indica CLEMENTE MEORO103. El segundo factor tiene en cuenta que el incumplimiento ha de ser esencial (al principio se refería a un incumplimiento grave).Así, se concede la resolución cuando sea un incumplimiento total y definitivo y cuando el incumplimiento ya no es posible o útil para satisfacer el interés del acreedor. El Tribunal Supremo afirma que, para que pueda tener lugar la resolución, es necesario que haya “propio y verdadero” incumplimiento, que sea “esencial”, “de importancia y trascendencia para la economía del contrato”. En otras sentencias utiliza otras fórmulas, y así declara que el incumplimiento debe suponer “la falta de obtención de la finalidad perseguida por las partes a través del contrato”, “la frustración de las legítimas expectativas de las 101 Art. 1124 CC: “La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria”. 102 SAN MIGUEL PRADERA, L.P., Comentarios al Código Civil, Director Domínguez Luelmo, A., Ed. Lex Nova, mayo 2010, pág. 1247 y ss. 103 CLEMENTE MEORO, M., La resolución de los contratos por incumplimiento: presupuestos, efectos y resarcimiento del daño, Ed. Bosch, Barcelona, 2009, pág. 20 y ss. 65 partes”, “la quiebra de la finalidad económica del contrato”, “la frustración del fin práctico perseguido” o bien “la frustración de un interés legítimamente atendible”104. Durante mucho tiempo el Tribunal Supremo exigió una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, pero como observa CLEMENTE MEORO, a partir de los ochenta fue matizando su doctrina y hoy día hay tres líneas jurisprudenciales: la minoritaria, que sigue exigiendo el requisito de la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento; otra que matiza la exigencia de este requisito, bien porque lo presume por el mero hecho del incumplimiento o de la frustración del fin; y la tercera, cada vez más mayoritaria, que excluye este elemento y se fija en la frustración del contrato para conceder la resolución. Otro factor a tener en cuenta es el de cumplimiento defectuoso. El Tribunal Supremo afirma que constituye un aliud pro alio la entrega de cosa distinta a la pactada o la inhabilidad o no idoneidad del objeto entregado para el uso previsto, lo que se considera un incumplimiento que permite acudir al precepto 1124 del Código Civil. En este supuesto, se daría un problema en cuanto a la coordinación entre resolución por incumplimiento y acciones edilicias en el contrato de compraventa. El cuarto factor se refiere al retraso en el cumplimiento como causa de resolución. El Tribunal Supremo declara viable que la resolución en el caso de que el retraso determine la frustración del fin práctico (supuestos de término esencial105); o cuando existe un interés atendible en la resolución (prolongada inactividad del deudor106); o en el caso de de “una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento”. Sin embargo, suele rechazar la resolución cuando el retraso va acompañado de ciertas situaciones: el caso en que el retraso no es imputable al deudor, cuando el acreedor rechaza el ofrecimiento de cumplimiento, en el supuesto de cumplimiento tardío, en el caso de incumplimiento previo del acreedor, o cuando 104 Ver SSTS 18 de octubre de 2004, ( RJ 2004/6571), 3 de marzo de 2005 ( RJ 2005/4731), y 20 de septiembre de 2006 ( RJ 2006/8401). 105 Sentencia de 14 de diciembre de 1983 (RJ 1983/6939). 106 Sentencia de 10 de marzo de 1983 (RJ 1983/1467). 66 haya divergencias sobre el contenido del contrato, así como cuando el acreedor concede una prórroga tácita del mismo107. El quinto factor permite la resolución en las hipótesis de imposibilidad sobrevenida fortuita. Hay una reiterada y constante jurisprudencia que considera aplicable el art. 1124 Código Civil en los casos de imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor. Según el Tribunal, procede la resolución cuando estamos ante un “hecho obstativo que de modo definitivo e irreformable impide el cumplimiento”108). La STS de 9 de julio de 2007109 indica que la jurisprudencia más reciente viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato “sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia objetiva al cumplimiento, bastando que se malogren (…) las legítimas aspiraciones de la contraparte”, y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave110, admitiendo “ el incumplimiento relativo o parcial, siempre que no impida (…) la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización ( del bien objeto del mismo..) según los términos convenidos” 111. La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues éste tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallaba al tiempo de la perfección del contrato (art. 1468.1 Código Civil) y por lo tanto, la acción por incumplimiento en el supuesto de aliud pro alio no está sujeta al breve plazo de seis meses de caducidad para ejercer las acciones edilicias. La apreciación de la existencia de un aliud pro alio que determine la aplicación del art. 1124 del Código Civil es, según el Tribunal Supremo, independiente de la posible culpa del vendedor, que debe responder del incumplimiento fuese este intencional o no, siendo suficiente, como observa este Tribunal, con que se lesionen 107 SAN MIGUEL PRADERA, L.P., Comentarios al Código Civil, Director Domínguez Luelmo, A., Ed. Lex Nova, mayo 2010, pág. 1249 y ss. 108 Ver, por ejemplo, Sentencia de 24 de noviembre de 1993 (RJ 1993/9210). 109 RJ 2007/5433. 110 Sentencia de 13 de mayo de 2003 (RJ 2004, 2738). 111 Sentencia de 15 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10127). 67 las legítimas aspiraciones de la otra parte. Es posible incluso que se dé incumplimiento por pasividad112. El contratante que quiera pedir la resolución tiene que haber cumplido o estar dispuesto a cumplir las obligaciones que le incumben, salvo que el incumplimiento sea consecuencia del previo incumplimiento de la otra parte113. Además, la jurisprudencia y la doctrina admiten que la resolución tenga lugar tanto en vía judicial como extrajudicialmente por acuerdo de las parte o incluso mediante declaración unilateral del perjudicado por el incumplimiento dirigida a la otra parte. Definido el aliud pro alio, y establecidas sus características, ahora vamos a tratar los vicios ocultos, que son aquellos que hacen que la cosa sea impropia para el uso al que se la destina, o disminuyen de tal forma ese uso que de haberlo sabido el comprador, no hubiese adquirido el bien o hubiese dado menos por él. Por tal motivo, la jurisprudencia señala que el vicio tiene que ser grave para ser considerado vicio oculto. En la específica regulación del contrato de compraventa, se establece la obligación del vendedor de saneamiento de la cosa vendida (art. 1461 CC). El art. 1484 concreta más, y señala que el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviese la cosa vendida. El saneamiento se aplica a la compraventa específica y a la genérica una vez especificada, y a la adquisición de bienes muebles e inmuebles. En el Texto Refundido, la figura equivalente al saneamiento es la falta de conformidad del producto (art. 114 y ss.), que desplaza la aplicación del saneamiento (art. 117.1 del Texto Refundido). El Código Civil diferencia entre régimen general del saneamiento (arts. 1484 a 1490 y 1492) y régimen específico de la venta de animales (arts. 1491, 1493 a 1499), aunque algunos de estos preceptos no regulan el saneamiento. 112 Entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7), de 14 de noviembre de 2007 (JUR 2008, 84963). 113 Ver sentencia de 5 de julio de 1999 (RJ 1999/4980). 68 El vicio del que responde el vendedor influye negativamente en el valor del bien y en su uso. Unas veces la inutilidad procede a que la cosa tiene un defecto, por ejemplo, una pieza averiada en una máquina. En otras ocasiones, lo que ocurre es que hay ausencia de cualidad (por ejemplo, no puede construirse un terreno o puede hacerse, pero en menor volumen del considerado). El art. 1484 sólo habla de defecto, pero a la ausencia de cualidad también le es aplicable el saneamiento, debido a que incide en el uso de la cosa .Sin embargo, BADENES GASSET114mantiene, en cambio, que a la ausencia de cualidad se le aplican las disposiciones generales, especialmente el art. 1124 del Código Civil115. MANRESA Y NAVARRO116 tampoco consideró que la noción de vicio incluyese a la ausencia de calidad. Tanto los autores como el Tribunal Supremo suelen indicar que el vendedor responde del vicio oculto, grave y preexistente117 . Ahora vamos a ahondar en cada uno de estos presupuestos. En primer lugar, que el vicio sea oculto implica que el vendedor no responde del vicio manifiesto, es decir, del que está a la vista, pero sí del oculto. Además de por las características externas del bien, el vicio puede estar manifiesto en función del comprador118. En el caso de que el comprador sea un perito, el Código Civil señala que el vicio es manifiesto si debía fácilmente conocerlo119. Se refiere al vicio no manifiesto, pero que pudo y debió conocerse fácilmente. Además, el vicio oculto deviene aparente si el vendedor informa de él al comprador antes de la celebración del contrato y también si éste lo conoció por vía distinta a la de la información del vendedor. 114 BADENES GASSET, R., El contrato de compraventa, I y II, 3ª edición, Ed. Bosch, Barcelona, pág. 643 a 649. 115 BADENES GASSET, R., GARCÍA CANTERO, G., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Coordinadores Albadalejo, M. y Díaz Alabart, S., Ed. Edersa, Madrid, XIX, págs. 365 y 366. 116 MANRESA Y NAVARRO, F., Comentarios al Código Civil Español, X, Ed. Reus, Madrid, 1905, pág. 208. 117 Por ejemplo, Sentencia de 17 de octubre de 2005 (RJ 2005/8593). 118 Sentencia de 11 de julio de 1983 (RJ 1983/4205). 119 Es perito quien por su actividad profesional tiene cualidades para conocer las características de determinados bienes; no ha de entenderse en sentido técnico, es decir, como persona con título profesional. Sentencia de 6 de julio de 1984 (RJ 1984/3799). 69 En segundo lugar, está el hecho de la gravedad, que el Código Civil fija señalando que el vicio ha de hacer a la cosa impropia para el uso al que se destina, o disminuirlo de modo que el comprador no habría comprado o habría dado menos precio. Este último supuesto es un elemento intencional, difícil de probar y de libre apreciación por los Tribunales. El uso de la cosa puede ser el ordinario al que se destinen ese tipo de bienes, o bien uno especialmente incorporado al contrato. PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER120 indican que el saneamiento no procede por vicios de escasa importancia, justificándolo en la buena fe. Por último, la preexistencia supone, en la compraventa específica, que el vicio ha de existir al menos al tiempo de la venta, ya que según el Código Civil, el vendedor debe entregar la cosa en el estado en que se encontraba al perfeccionarse el contrato (arts. 1468.1 y 1488). La teoría de los riesgos trata del vicio originado en momento posterior (art. 1452 del Código Civil). En la venta genérica, el vicio ha de existir, por lo menos, cuando la especificación. Llega con que el vicio existiere en germen. MANRESA Y NAVARRO121 indica que el requisito de la preexistencia del vicio ha de probarlo el comprador; también debe probar la gravedad y el carácter oculto del mismo122. Así, observamos que hay exenciones de responsabilidad (art. 1484 CC), basadas en que la existencia de los vicios probablemente se observó en el momento de pactar el precio, por lo que en tal situación no concurriría lesión del interés del comprador que deba repararse. Por tanto, el vendedor no será responsable por los defectos manifiestos o que estuvieran a la vista, ni por los defectos que aún no siendo observables, al ser el comprador un perito, por razón de su oficio o profesión debiera fácilmente conocerlos. Además del carácter grave y oculto del vicio, la jurisprudencia observa que este tiene que ser preexistente a la venta, lo que implica que no se responda de los defectos sobrevenidos, ya que la cosa ha de entregarse en el estado en que se encontraba al perfeccionarse el contrato (art. 1468 CC), por lo que el comprador 120 PÉREZ GONZÁLEZ, B. / ALGUER, J., EN ENNECERUS, L. / LEHMANN, H., Derecho de obligaciones, II, Ed. Bosch, Barcelona, 1935, pág. 57. 121 MANRESA Y NAVARRO, F., Comentarios al Código Civil Español, X, Ed. Reus, Madrid, 1905, págs. 211 y 212. 122 Ver sentencia de 8 de julio de 2010 (RJ 2010/6027). 70 deberá probar la concurrencia del vicio, pero también que este existía ya en el momento de la perfección de la compraventa. Por otra parte, el art. 1485 aclara que el vendedor está obligado al saneamiento de los vicios aunque desconociese la existencia de éstos. Se reitera la obligación del vendedor del saneamiento (arts. 1461, 1474.2 y 1484 Código Civil) que deriva de la ley (art. 1258 del Código Civil). El saneamiento es un elemento natural del contrato, como indica MANRESA Y NAVARRO123. La norma establece que el vendedor responde aun cuando ignore los vicios, por lo que se atribuye a su esfera de control el riesgo del vicio. Los autores suelen destacar como característica del saneamiento que es una responsabilidad objetiva. Si el vendedor actúa de buena fe, dado que desconocía que la cosa tenía defectos, es válido el pacto en el que se establece que el vendedor no responda del saneamiento. El fundamento de este pacto está en la autonomía de la voluntad (art. 1255 Código Civil). El Código Civil se refiere al supuesto en el que se suprime la obligación de saneamiento, lo cual permite entender que los contratantes pueden mantener la obligación del vendedor y modificar su supuesto y efectos para restringirlo o ampliarlo (art. 1475.3 del Código Civil; art. 567 Fuero Nuevo). La posibilidad de modificar o suprimir el saneamiento no tiene cabida en el caso de que el vendedor actúe de mala fe. Esta conducta se sanciona con la nulidad de la estipulación (arts. 1476 y 1102 in fine del Código Civil). 8.2. Acciones derivadas de ambos conceptos Establecidas las definiciones del aliud pro alio y vicios ocultos, procede describir las acciones derivadas de ambos conceptos. En el caso de entrega de un aliud pro alio, el acreedor, conforme a la protección que le otorga el 1124 CC, puede optar entre el cumplimiento del contrato o 123 MANRESA Y NAVARRO, F., Comentarios al Código Civil Español, X, Ed. Reus, Madrid, 1905, pág. 215. 71 la resolución, conservando el derecho a pedir la indemnización por daños y perjuicio haya elegido una u otra opción124. Así, en los casos de entrega del aliud, especialmente en el supuesto de entrega de una cosa inhábil para el uso al que se la destina, lo que conlleva la frustración del fin del contrato y la insatisfacción objetiva del adquirente, la opción de cumplimiento del contrato engloba la realización de este en forma específica, pudiéndose concretar en la reparación o sustitución del bien. Aunque no está establecido expresamente, también cabe la posibilidad de intentar la reducción del precio a través de la vía indemnizatoria. Estas acciones tienen un plazo de prescripción de quince años, previsto para las acciones personales que carecen de plazo especial (art. 1964 CC). Al ser un plazo largo, como observa CARRASCO PERERA125, puede resultar injusto para el vendedor, lo que puede llevar a que el Tribunal Supremo deba relativizar su doctrina acudiendo a la buena fe o al abuso del derecho. El problema, como indica REGLERO CAMPOS126, es que se introduciría un matiz subjetivista que podría quebrantar el principio de seguridad jurídica. En el supuesto del saneamiento por vicios ocultos, que hacen que la cosa sea impropia para el uso al que se la destina, o disminuyen de tal modo ese uso que el comprador de saberlo no la hubiese adquirido o hubiese pagado menos por ella (arts. 1461 y 1484 CC), el comprador, para obtener el saneamiento, dispone de las acciones edilicias, que aparecen recogidas en el art. 1486 CC127. Estas acciones tienen como 124 ORDÁS ALONSO, M., “Aliud pro alio, saneamiento por vicios ocultos y compraventa de productos de consumo”, Cuadernos Aranzadi Civil, 2009, nº 4, 2009, pág. 66 y ss. 125 CARRASCO PERERA, A., “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1993”, en CCJC, nº 32, abrilagosto 1993, pág. 565. 126 REGLERO CAMPOS, L.F., “Comentario a la Sentencia de 10 de marzo de 1994”, en CCJC, nº 35, 1994, pág., 709. 127 Art. 1486 CC: “En los casos de los dos artículos anteriores, el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándose le los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos. Si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador, tendrá éste la misma opción y además se le indemnizará de los daños y perjuicios, si optare por la rescisión”. 72 objetivo situar al comprador en una posición económica similar a la que tendría de no haber existido vicios en la cosa objeto de la compraventa. Por tanto, en estos casos el comprador podrá optar entre el desistimiento del contrato, con abono de los gastos que pagó (acción redhibitoria, que implica además la devolución de la cosa objeto del contrato y el precio con sus intereses, ya que tiene carácter resarcitorio), o la rebaja de una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos (acción estimatoria o quanti minoris). En el caso de la reducción del precio, el legislador dispone de diversos sistemas de cálculo. El art. 1486 alude a la rebaja de una cantidad proporcional a juicio de peritos. Es posible entender que hay que hallar una relación entre el precio del bien sin defectos y el precio del bien defectuoso, ambos según el mercado y en el momento de la perfección del contrato128. Encontrada la relación, se aplica al precio pactado (arts. 50 de la Convención de Viena de compraventa internacional de mercaderías y 122 TRLGDCU). Con ello, se respeta el equilibrio subjetivo entre precio y cosa, pactado en el contrato. Por lo expuesto y según el Código Civil, la cantidad a reducir del precio no es el coste de la reparación del bien, aunque el Tribunal Supremo así lo aplica129.El perito es una persona que tiene calidad de experto por sus conocimientos profesionales en una determinada materia, y que en este caso, es la persona que fija los defectos y a cuánto asciende la rebaja del precio, por lo que, como señala MORALES MORENO130 ,destaca la objetividad del reajuste. Cabe destacar que es el comprador el que decide la medida a ejercitar. El ejercicio de una u otra opción (redhibitoria o estimatoria) no depende de la gravedad del vicio131 según interpretación literal de la frase “en los casos de los dos artículos anteriores” (art. 1486.1 del Código Civil). El Código Civil fija una noción unitaria de vicio a la que asocia las acciones edilicias. Esto implica, por ejemplo, que ejercitada una medida y desestimada, el comprador no puede después ejercitar la otra. Sin embargo, se ha reflexionado acerca de que el comprador disponga de la acción 128 FENOY PICÓN, N., Comentarios al Código Civil, Director Domínguez Luelmo, A., Ed. Lex Nova, mayo 2010, pág.1620 y ss. 129 Ver sentencia de 22 de abril de 2004 ( RJ 2004/3018). 130 MORALES MORENO, A. M., Comentario del Código Civil, Directores Paz Ares Rodríguez, C. / Díez Picazo, L. / Bercovitz, R. / Salvador Coderch, P. / II, 2ª edición, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pág. 960. 131 Ver sentencia de 25 de enero de 1957 (RJ 1957/372). 73 redhibitoria en los casos en los que éste hubiera dado un precio menor por la cosa. VERDA Y BEAMONTE132 propone y defiende una reinterpretación de la normativa del saneamiento, en el sentido de que sólo para los vicios graves (esto es, los que hacen a la cosa impropia para el uso a que se destina o lo disminuyen de tal modo que, de haberlos conocido el comprador, no habría adquirido) dispone el comprador de ambas medidas. En los demás casos (vicios relevantes que no llegan a ser redhibitorios) sólo dispone de la acción estimatoria. Esto supone, por ejemplo, que ejercitada la redhibitoria y desestimada por no ser un vicio grave, el comprador aún podría ver estimada la acción de quanti minoris. La adopción de una u otra de las interpretaciones citadas conlleva claras consecuencias prácticas. Aunque el Código Civil recoge una noción unitaria de vicio (arts. 1486.1 y 1499), la sentencia de 22 de abril de 2004133 considera que la acción redhibitoria opera para el caso de defecto grave. MORALES MORENO134 señala que el art. 1486 del Código Civil no somete a forma esa opción, ni la vincula al ejercicio procesal de la acción. Antes del proceso, sólo limita la facultad de optar la renuncia del comprador al ejercicio de una de las medidas edilicias135. En cuanto a la naturaleza jurídica de las acciones edilicias, que es un tema muy discutido, en general se ha considerado que se fundan en diversas consideraciones, así en el error del comprador, en el dolo del vendedor, en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del vendedor, en que la ley distribuye entre los contratantes el riesgo de la defectuosidad del bien, o en la lesión del comprador. Mediante la determinación de la naturaleza se vincula el saneamiento (especial) con las correspondientes figuras de carácter general (error, dolo, incumplimiento) y surge el interrogante de si el comprador sólo puede ejercitar las acciones edilicias (Código 132 VERDA Y BEAMONTE, J.R., Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias. Ed. ThomsonAranzadi, Cizur Menor, 2004, pág. 113 a 158, en particular hasta 121, y 139 a 143. 133 RJ 2004/3018. 134 MORALES MORENO, A. M., “El alcance protector de las acciones edilicias”, en ADC, 1980, pág. 631, nota 8. 135 MORALES MORENO, A. M., Comentario del Código Civil, Directores Paz Ares Rodríguez, C. / Díez Picazo, L. / Bercovitz, R. / Salvador Coderch, P. / II, 2ª edición, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pág. 961. 80 TRLGDCU, cuya finalidad es proteger al consumidor en caso de falta de conformidad, son incompatibles con las acciones generales de incumplimiento del 1124 CC, ya que tiene preferencia de aplicación la norma especial frente a la general153. Sin embargo, hay autores que dudan sobre la inclusión del aliud en el ámbito del principio de conformidad154, o cuando menos, distinguen entre los casos más y menos graves de la falta de conformidad155. En el extremo de mostrarse en contra de incluir el aliud dentro de la definición de conformidad se encuentra GABRIELLI156, aportando los siguientes argumentos. En primer lugar, la descripción de la definición de defecto de conformidad parece indicar como hipótesis buscada por el legislador la de una violación del contrato que no supone que éste sea irrealizable, sino realizable pero en menor medida de lo que había sido previsto por las partes. En segundo lugar, continúa el autor, la pareja conformidaddisconformidad no implica el binomio identidad-diversidad. Por tanto, conformidad en lenguaje común no supone diversidad de una cosa frente a otra, sino una “inexacta” correspondencia, por razones formales o estructurales, de una cosa con otra en el marco del mismo género o especie, lo que no implica un aliud pro alio que representa una forma de incumplimiento total del contrato del contrato de venta. Por otra parte, en relación al aliud y a los vicios ocultos, ORDÁS ALONSO157 opina que, en cuanto al aliud, estaría dentro de la noción de conformidad, pero que esto no implicaría que no se pudiesen utilizar las normas generales del incumplimiento de las obligaciones, concretamente los arts. 1101 y 1124 CC. 153 Así lo cree, entre otros, COSTAS RODAL, L., “El régimen de la falta de conformidad con el contrato en la compraventa de bienes de consumo”, en AC, 2004 - I, pág. 2051. 154 Entre ellos, SANZ VALENTÍN, L. A., “La Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, en Act. Civ., 1993-3, pág. 1080. 155 Como MARCO MOLINA, J., “La Incorporación de la Directiva 1999/44/CE sobre determinados aspectos de la venta y garantías de los bienes de consumo por la Ley alemana de modernización del Derecho de obligaciones”, en Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Luis Díez Picazo, II, Ed. Civitas, Madrid, 2003, págs. 2427 y 2433. 156 GABRIELLI, E., “Aspettative del consumatore, tutela del mercato e adempimento nella vendita di beni di consumo”, en Giust. Civ., 2005, también en www.judicium.it, pág. 6 y ss. 157 ORDÁS ALONSO, M., “Aliud pro alio, saneamiento por vicios ocultos y compraventa de productos de consumo”, Cuadernos Aranzadi Civil, 2009, nº 4, 2009, pág. 120 y ss. 81 En relación con el saneamiento por vicios ocultos, cree la autora que dentro del ámbito de aplicación de la ley especial, el consumidor, ante un producto que sea disconforme con el contrato y que encaje en la definición de vicios ocultos (art. 1484 CC), el vendedor podrá elegir entre los remedios contenidos en los arts.118 y ss. del TRLGDCU y las acciones edilicias (en este último supuesto, en el breve plazo (de caducidad) de seis meses desde la entrega). Así, para esta autora, siempre que no transcurriesen seis meses desde la entrega del bien, el consumidor podría acudir directamente a las acciones estimatoria o redhibitoria en el caso de que optase por la vía del Código Civil, sin necesidad de optar primeramente por la reparación o sustitución, lo que en función del supuesto concreto, puede satisfacer los intereses del consumidor. El problema que observa ORDÁS ALONSO está en que el legislador no previó que se pudiesen dar problemas de concurrencia normativa al tratar de incorporar la Directiva 1999/44/CE en el conjunto de nuestro ordenamiento, y publicó una ley ad hoc, manteniendo sin cambios el régimen tanto de la compraventa como de las obligaciones contenido en el Código Civil; la autora observa que la necesidad de cumplir los mandatos comunitarios sería un buen motivo para modificar el régimen contenido en el mencionado Código. Además, al existir problemas derivados de la falta de coordinación adecuada de la ya derogada Ley 23/2003 con las restantes normas, el legislador podría haber establecido en el TRLGDCU clarificadoras normas de coordinación. Cabría entender que aparece una norma de coordinación en el precepto 59. 2 TRLGDCU, al fijar que “Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles”. En contraposición a lo dicho en este artículo, ORDÁS ALONSO plantea ciertos obstáculos a los argumentos ofrecidos. En primer lugar, si el Texto Refundido reforzara el principio de que la norma especial deroga la norma general, el art. 117 del Texto Refundido no tendría que establecer la incompatibilidad de acciones del Texto Refundido con las acciones de saneamiento por vicios ocultos del Código Civil. 82 En segundo lugar, el art. 59.2 del Texto Refundido establece el carácter de mínimos de dicho Texto, aunque sólo se refiere a la regulación sectorial, por lo que el legislador podría partir de que la norma más protectora para el consumidor es el Texto Refundido, pero ORDÁS ALONSO cree que el legislador, en el supuesto de que el Código Civil fuese más favorable para el consumidor que el Texto Refundido, no querría que el consumidor se viese perjudicado, y por lo tanto, no tendría intención de excluir al Código Civil frente al Texto Refundido. CAVANILLAS MÚGICA158 observa que el precepto 59.2 sustituye los principios de temporalidad y especialidad por el de norma más favorable para el consumidor, vinculado con lo establecido en la normativa comunitaria de protección al consumidor cuando establece niveles mínimos de protección mejorables en los Derechos nacionales. En tercer lugar, el mencionado artículo se relaciona directamente con lo establecido en el Considerando 6º y en el art. 8.1. de la Directiva 1999/44/CE, norma también de mínimos, al fijar que los derechos del consumidor observados en ella se podrán ejercer independientemente de que se ejerzan otros derechos establecidos en normativas nacionales sobre responsabilidad contractual o extracontractual. En cuarto lugar, el principio pro consummatore (art. 51 CE) es un principio general del derecho, principio informador del ordenamiento jurídico según lo contenido en el art. 1.1 TRLGDCU. Esto supone que cuando existan dudas sobre la interpretación de la norma, se aplicará siempre la que sea más favorable para el consumidor. Partiendo de lo expuesto, la regulación del TRLGDCU daría una mayor protección al consumidor por diversos motivos. El primero, que el art. 123. 1 párrafo segundo establece una presunción iuris tantum de que las faltas de conformidad manifestadas en los seis meses posteriores a la entrega del bien ya existían en el momento de dicha entrega, salvo que fuese imposible por la propia naturaleza del bien o por el tipo de falta de conformidad. El segundo motivo es que no se exige que la falta 158 CAVANILLAS MÚGICA, S., “El Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias”, en AC, nº 1, 2008, pág. 12. 83 de conformidad sea grave, aunque no cabe exigir la resolución del contrato si esta no lo es. El último motivo es que el art. 124 TRLGDCU establece la posibilidad de que el consumidor se pueda dirigir contra el productor cuando le resulte imposible o bien le suponga una carga excesiva reclamar al vendedor por la falta de conformidad de los productos con el contrato con el objetivo de obtener la reparación o sustitución del bien, siempre y cuando la mencionada falta de conformidad se refiera al origen, identidad o idoneidad de los productos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan. Sin embargo, hay otros argumentos para considerar que el Código Civil protege más al consumidor que el Texto Refundido, dado que no fija una jerarquía entre las distintas acciones del precepto 1124 CC, por lo que el consumidor puede solicitar directamente la resolución del contrato, sin tener que exigir primeramente el cumplimiento del contrato (es decir, la reparación o sustitución del bien). En todo caso, y como ya hemos dicho antes, no cabe la resolución contractual por un defecto no grave, supuesto que el Tribunal Supremo suele reconducirlo a la calificación de vicios ocultos. Por otra parte, el plazo de ejercicio de las acciones será de quince años de prescripción (art. 1964 CC). Además, el consumidor no tendrá la obligación de informar al vendedor de la existencia de los vicios en el plazo de dos meses desde que estos se manifiesten. Así, los argumentos para considerar que el Texto Refundido protege más al consumidor que el Código Civil tienen más peso, ya que el Texto Refundido permite ejercer acciones no contenidas en él, dado que el Texto Refundido tiene carácter de norma de mínimos, además de que establece el principio pro consummatore, el consumidor puede ejercitar acciones contra el productor cuando no lo pueda hacer contra el vendedor, por lo que el campo de responsabilidad aumenta, si como norma especial derogase a la norma general, el Texto Refundido no tendría que observas la incompatibilidad de acciones establecidas en ambos textos etc. 84 Así, por todo lo expuesto, ORDÁS ALONSO159 considera que el consumidor podría elegir entre ejercer unas u otras acciones (es decir, o bien las contenidas en el TRLGDCU o bien las figuradas en el CC) en función de las que mejor sirvan para satisfacer sus intereses, lo que dependerá de las características concurrentes en cada caso concreto. Por otra parte, hay que tener en cuenta que aunque el consumidor eligiese los remedios del TRLGDCU (normas específicas de protección), y dentro de ellos, optase por la resolución, al no regular dicha ley los efectos de este remedio, se aplicaría supletoriamente el art. 1124 CC, siendo la única diferencia el plazo de ejecución de la acción, que es más breve en el TRLGDCU. 9. OTRAS POSIBLES GARANTÍAS El consumidor disfruta, cuando hay falta de conformidad del contrato, y como una de las medidas de protección para este sujeto, de una garantía legal, que los vendedores deben dar de forma obligatoria, y en algunos casos también de una garantía comercial, que es voluntaria, y que supone mejorar o ampliar los derechos ya contenidos en la ley160; ambas garantías deben aparecer por escrito. La garantía comercial es voluntaria y aparece contenida en los artículos 125 y 126 TRLGDCU. Esta garantía en ningún caso substituye a la legal, sino que refuerza y amplía ésta, por lo tanto pueden coexistir ambas. Si se incorpora esta garantía, debe contener unos requisitos, al igual que ocurre con la legal. Así, en primer lugar, tienen que aparecer por escrito o en otro medio duradero, en el caso de productos de naturaleza duradera. Para otro tipo de productos, se expedirá dicha garantía si el consumidor la solicita expresamente (por ejemplo, en caso de productos eléctricos, electrónicos, informáticos, vehículos de motor etc., cuya garantía comercial deberá entregarse formalizada por escrito con la información mínima, y dejando claro que en cualquier caso los derechos que le otorgue dicha garantía son independientes y compatibles con la garantía legal). Esta garantía, que puede ser onerosa o gratuita, 159 ORDÁS ALONSO, M., “Aliud pro alio, saneamiento por vicios ocultos y compraventa de productos de consumo”, Cuadernos Aranzadi Civil, 2009, nº 4, 2009, pág.127. 160 RODRÍGUEZ MARÍN, C., “El principio de conformidad en la venta de bienes de consumo: garantías y servicios posventa”, Aranzadi civil, nº9, 2011(Estudio). Edición en www.westlaw.es, pág.8 y ss. 85 podrá reclamarse durante los seis primeros meses. Si aparecía en la publicidad inicial, esta garantía comercial se convierte en obligatoria. Con todo lo anterior se busca reforzar la calidad del producto y prestigiarlo. En todo caso, lo que prima es el principio de buena fe ante cualquier falta de claridad, duda o posible interpretación. La incorporación de esta garantía voluntaria obliga a que el garante (que normalmente es el fabricante) proporcione una serie de informaciones como la clara identificación del producto, los datos de localización del garante, también ha de informar de que esta garantía no afecta a los derechos legales del consumidor ante la falta de conformidad; además, aunque es una garantía adicional, el vendedor deberá informar de los beneficios que aporta y cómo ejercitarlos. Otros datos obligatorios son el plazo de duración de la garantía y el ámbito territorial que abarca, y las vías de reclamación en el caso de incumplimiento de la garantía. 10. OTRAS ACCIONES QUE PUEDE EJERCITAR EL CONSUMIDOR Y/O USUARIO ANTE LA FALTA DE CONFORMIDAD: INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS Esta indemnización aparece contemplada en el art. 117 párrafo segundo TRLGDCU, que reconoce el derecho del consumidor o usuario a solicitar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad, de acuerdo con la legislación civil y mercantil. Además, este reconocimiento se establece en cualquier caso, independientemente del remedio al que optara el consumidor. La remisión a “la legislación civil y mercantil” está motivada porque no existe un régimen específico para la aplicación de la mencionada indemnización en el Texto Refundido, lo que genera ciertos problemas. En primer lugar, porque la doctrina civilista ofrece modelos opuestos en cuanto a la construcción dogmática del sistema de responsabilidad contractual. Una primera línea más cercana al modelo ofrecido por la Convención de Viena parte de que la obligación de indemnizar reside en el propio contrato y en las consecuencias dañosas que tiene para el acreedor el hecho de que el deudor se desvíe de lo figurado en el contrato. Por tanto, que el deudor sea 86 responsable de los daños producidos en el bien se fundamenta en los riesgos que este asumió, o debió asumir (por ser previsibles), al contratar161. Una segunda tesis, que se acerca más a lo expuesto en los preceptos 1101 y ss. del Código Civil, observa que la fuente de obligación indemnizatoria no es el contrato, sino el daño que surge del incumplimiento imputable al deudor. Así, la obligación de indemnizar se basaría en la culpa del vendedor. Las importantes diferencias teóricas en cuanto al modelo de responsabilidad contractual entre ambas tesis aparecen minimizadas en su aplicación práctica (por lo menos en lo referente al criterio de imputabilidad del incumplimiento) gracias a la interpretación restrictiva que hacen los Tribunales de los criterios de exoneración del vendedor en orden a determinar la previsibilidad del daño y a la interpretación amplia del criterio de la culpa, que en las relaciones entre operadores económicos y consumidores tiende a su progresiva objetivación. En cualquier caso, ambas propuestas coinciden en que el remedio indemnizatorio es, como indica el art. 117 del Texto Refundido, acumulable a cualquiera de los demás que surgen de la falta de conformidad (es decir, reparación, sustitución, rebaja del precio, resolución del contrato) siempre que el incumplimiento del contrato genere daños y estos se prueben por la persona que pretende la indemnización. La diferenciación contenida en el art. 117 del Texto Refundido entre “legislación civil” y “mercantil” resulta complicada, y ello por diversos motivos. Primero, porque la distinción hace perdurar una dicotomía entre ambos sectores del Derecho Privado en el ámbito del Derecho Patrimonial, y en concreto en el Derecho de Contratos, que tiende a ser superada. Segundo, porque no contribuye a determinar cuál es la regulación aplicable a la acción indemnizatoria, ya que no existen normas de responsabilidad contractual en el Derecho Privado que no sean civiles o mercantiles. Esta redundancia obliga a revisar el abanico de normas de responsabilidad que, con arreglo a la distinción mencionada, responden a una u otra naturaleza, ya que ambas 161 MARTÍN ARESTI, P., Las garantías de los productos de consumo, Ed. Aranzadi, 2010, pág. 174 y ss. 87 podrían resultar de aplicación a las ventas reguladas en el Título V del Libro II del Texto Refundido. El Derecho Civil proporciona normas generales de responsabilidad (arts. 1101 y ss. CC), junto con otras normas específicas acerca del contrato de compraventa (art. 1468 párrafo segundo CC). Este último precepto es, además, objeto de discrepancias por limitar la obligación de indemnizar al supuesto de dolo del vendedor, y por hallarse en el ámbito de las acciones edilicias, que no se configura (por lo menos no siempre162) como un sistema de responsabilidad contractual, sino como un supuesto cercano a la culpa in contrahendo, al riesgo que debe asumir el vendedor163. La remisión del art. 117 TRLGDCU no cabe entenderla hecha al art. 1486 párrafo segundo CC, en primer lugar, porque esa norma se refiere solamente al supuesto en que el comprador opte por la acción quanti minoris, mientras que el adquirente de un bien de consumo puede sumar la acción indemnizatoria al ejercicio de otros remedios frente a la falta de conformidad. En segundo lugar, porque el dolo del vendedor no es el único caso en que, de acuerdo con los artículos 1101 y 1107 CC, surge la obligación de indemnizar, pero es el más evidente. Por último, porque resultaría contrario al art. 117 TRLGDCU mantener la aplicación de un precepto como el 1486 párrafo segundo CC, al que el párrafo segundo del propio art. 117 del Texto Refundido no considera de aplicación a ventas de consumo. Por tanto, parece más adecuado entender que la remisión del art. 117 del Texto Refundido se refiere a un régimen general de responsabilidad que presente una regulación general y no fragmentaria de la acción indemnizatoria. Esto no soluciona la cuestión de si tal remisión debe realizarse a otras normas civiles, a normas mercantiles o a ambas. Tratándose de normas civiles, el régimen de responsabilidad se halla en los arts. 1101 y ss. del Código Civil cuya aplicación se ve reforzada por el hecho de que el Derecho Mercantil no observa en materia de contratos un régimen propio de responsabilidad ya que, en esta sede, y a salvo de fragmentarias 162 Vid. RUBIO GARRIDO, T., “La garantía del artículo 11 LCU”, en ADC, nº 43 (julioseptiembre), 1990, págs.869, 870, 872,873 y 876. 163 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “La naturaleza de las acciones redhibitoria y estimatoria de la compraventa”, en ADC, vol. 22, nº 4, 1969, pág. 803. MORALES MORENO, A. M., “El alcance protector de las acciones edilicias”, en ADC, vol. 33, nº 3, 1980, págs. 585 y ss., 681. 88 particularidades legislativas, las normas aplicables son, dado el carácter supletorio e integrador del Derecho Común, las propias normas del Derecho Civil . Sólo sería cuestionable si el régimen de responsabilidad contractual recogido para la compraventa internacional de mercaderías regulado en los arts. 74 y ss. de la Convención de Viena164 podría considerarse aplicable a la acción de indemnización de los daños y perjuicios a efectos del párrafo segundo del art. 117 TRLGDCU, en tanto la mencionada Convención basa la responsabilidad del vendedor, como las ventas reguladas en el Titulo V Libro II TRLGDCU, en el principio de exigencia de conformidad. Un argumento de coherencia sistemática podría conducir a justificar la propuesta de que el régimen de las ventas a consumidores fuera completado, en lo referido a la acción indemnizatoria, con aquellas normas que respondan al mismo sistema de responsabilidad adoptado por el mencionado título. Sin embargo, en opinión de MARTÍN ARESTI165, hay que descartar dicha posibilidad, si es que con ello se pretende justificar una remisión indiscriminada a las normas de la Convención. Sin embargo, la Convención toma en consideración de manera preferente las exigencias derivadas de las compraventas celebradas entre profesionales del tráfico económico internacional de mercaderías. En estas condiciones, la aplicación de las normas de la Convención de Viena supondría trasladar un régimen de responsabilidad por daños diseñado para ser aplicado a una compraventa entre profesionales, a otro sector de compraventas en las que los compradores tienen la condición de consumidores. Este rechazo al recurso en bloque a este régimen de responsabilidad no impide que alguna de las normas y de los principios inspiradores de aquel sistema pueden ser tenidos en cuenta en las ventas de consumo. 164 Art. 74 Convención de Viena: “La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato”. 165 MARTÍN ARESTI, P., Las garantías de los productos de consumo, Ed. Aranzadi, 2010, pág. 177 y ss. 89 Por tanto, hay que señalar que la remisión del párrafo segundo del art. 117 del Texto Refundido debe entenderse referida a los arts. 1101 y ss. del Código Civil. Este régimen de responsabilidad plantea, en su aplicación a las ventas al consumo, los mismos interrogantes que los que suscita en cualquier otro ámbito de la contratación. De entre ellos, vamos a analizar algunos, por ser los más relevantes. El criterio de imputación de responsabilidad por daños causados por el incumplimiento del vendedor aplicable en el ámbito de las ventas reguladas en los arts. 114 a 124 TRLGDCU debe ser, de acuerdo con los arts. 1101 y 1107 CC, un criterio de imputación subjetiva basado en la culpa o negligencia del vendedor. Si el vendedor es un profesional, el requisito de la culpa admite un grado de flexibilización que puede llevar a incrementar la imputabilidad del incumplimiento de este sujeto a los supuestos en los que puede considerarse que el vendedor omite inexcusablemente un deber de diligencia profesional, y que provoca daños que, de acuerdo a su esfera de control, hubiera debido prever. Esta flexibilización de la noción de culpa debe también aplicarse a los contratos regulados en el Título V del Libro II TRLGDCU, por lo menos en los supuestos en los que la naturaleza y presentación del producto posibiliten que el vendedor verifique las características y el estado del producto, y por esto, no deba considerarse excusado de realizar determinadas actuaciones para asegurarse de la conformidad de su prestación. El ejercicio de la acción de indemnización por daños está subordinado a la doble condición de que estos se produzcan y deriven de un incumplimiento imputable al vendedor. Puede resultar que, habiendo daños, estos no sean indemnizables por no poder ser atribuidos a la negligencia del vendedor (por ej., los muebles fabricados por el vendedor según las indicaciones dadas por el consumidor se destruyen fortuitamente antes de ser entregados en el plazo pactado, y la fabricación de los sustitutos motiva que la entrega se retrase más allá del plazo inicial). También puede ocurrir que el incumplimiento sea imputable al vendedor, pero no se deriven de él daños (por ej., el vendedor, negligentemente, entrega un bien no conforme con el contrato, y advertido de esta situación por el consumidor, procede a la entrega de otro que sí es conforme). 96 11. CONCLUSIONES Tras la descripción y explicación expuesta acerca de los remedios por falta de conformidad en los contratos con consumidores, hemos llegado a las siguientes conclusiones: 1º. El legislador español traspuso la Directiva 99/44/CE, de 7 de julio (sobre determinados aspectos de la venta y garantías de los bienes de consumo) mediante la publicación de una ley específica (Ley 23/2003, de 10 de julio, norma derogada por el Texto Refundido) sin modificar el Código Civil en materia de obligaciones e incumplimiento de contratos (aunque existe ahora una propuesta de anteproyecto de ley de modernización de derechos y obligaciones que introduciría cambios en esta materia). En cualquier caso, considero que sería más eficaz tener una sola ley en materia de protección del consumidor, dado que así se producen situaciones en las que hay que recurrir a una u otra ley, y a veces hay problemas de coordinación. 2º. El Texto Refundido, que es la norma principal en materia de consumo, recopiló la mayor parte de las leyes en materia de consumo, pero dejó fuera algunas relevantes como la Ley de Crédito al Consumo, que debería estar incorporada a él. Por lo tanto, no consigue ser norma única en materia de contrato, lo cual facilitaría su aplicación y generaría menos problemas que tener normas que lo complementan. Por otra parte, también las CCAA tienen competencias en materia de consumo, lo que se tradujo en sus propios Estatutos del Consumidor y usuario. 3º. El mencionado Texto Refundido define al consumidor como “la persona física o jurídica…”, mientras que en la Directiva 99/44/CE sólo se habla de personas físicas, y en otras leyes de nuestra normativa también. Creo que la definición debería contener tanto a las personas físicas como a las jurídicas, dado que la norma principal en materia de consumo es el Texto Refundido, pero tendría que especificar cuándo una persona jurídica podría ser considerada consumidor (así, tendría que carecer de 97 ánimo de lucro), porque en otro caso quedan situaciones dudosas que van a tener que ser interpretadas por la jurisprudencia y la doctrina. Además, el Texto Refundido debería haber realizado una definición más concreta del vendedor que la que aparece contenida en su Exposición de Motivos. 4º. Lo que define que una persona física o jurídica sea consumidor es la finalidad a la que destine el bien. Si es para uso privado, será consumidor. En el supuesto de que adquiriese el bien tanto para fines privados como empresariales, habrá que estar al uso principal que se haga del mismo. 5º. Cuando hay falta de conformidad, el Texto Refundido regula unos remedios, los cuales no se aplican indistintamente, sino que hay que observar una jerarquía (primero reparación o sustitución, y sin con ellos no se subsana la falta, se acude a la rebaja del precio o resolución). Estoy de acuerdo con que se establezca una jerarquía, dado que los remedios secundarios son más perjudiciales para el vendedor, y probablemente el bien se subsane con uno de los primeros. El problema es que el consumidor puede elegir entre reparación o sustitución siempre que el remedio escogido no resulte desproporcionado, dado que si así resulta, entonces optará el vendedor. El consumidor, si el vendedor alega esta situación para elegir la opción que a él más le convenga, queda desprotegido, pues sigue siendo la parte más débil en el contrato, por lo que considero que debería ser un tercero ajeno a las partes (una especie de mediador) el que decidiese; sin embargo, esto sólo podría aplicarse en bienes con cierto valor económico, sino esta solución resultaría poco operativa. 7º. En el caso de aliud pro alio, se podrá optar entre cumplimiento o resolución (art. 1124 del Código Civil), mientras que en el caso de saneamiento por vicios ocultos lo que cabe son las acciones edilicias, es decir, la elección entre la acción redhibitoria (que implica devolución de la cosa objeto del contrato y el precio con sus intereses, ya que tiene carácter resarcitorio) o la acción estimatoria (rebaja de una cantidad proporcional del precio). Considero que el consumidor puede elegir entre las acciones contenidas en una u otra ley, dado que es el sujeto interesado el que mejor sabe qué opción le 98 interesa, y además el consumidor o usuario es una persona física o jurídica que a pesar de la protección otorgada por la normativa, sigue siendo la parte más débil del contrato, por lo que considero que hay que reforzar su postura dejándole optar entre unas y otras. 8º. En cualquier caso, el consumidor o usuario podrá pedir la indemnización por daños y perjuicios establecida en el art. 117 párrafo segundo del Texto Refundido. El problema aquí está en determinar la cuantía de la indemnización, lo que habrá que mirar caso por caso, ya que dependerá de si la falta de conformidad es grave o no etc. 9º. Cuando el bien se repara o sustituye, hay un plazo de suspensión para ambos casos. Sin embargo, me parece más adecuado que en el caso de la sustitución, el plazo se interrumpa, y comience a contar de nuevo una vez entregado el bien sustituto. Lo que existe es un plazo adicional de garantía de seis meses en el caso de sustitución para disminuir el efecto de la suspensión. Podría darse el caso de que si optando por la sustitución se interrumpiese el plazo, más consumidores o usuarios eligiesen esta opción frente a la reparación, pero de lo que se trata es de ofrecerle al consumidor la protección más adecuada, además de que siempre existe el límite de que la opción elegida no resulte desproporcionada. Considero que hay demasiados plazos en el Texto Refundido, y debería especificarse si hay interrupción o suspensión del plazo debido a la reparación o sustitución del bien, sin que fuera la doctrina y los tribunales quienes lo hicieran. 10º. En relación a los plazos que tiene el consumidor y usuario para reclamar, considero adecuado el plazo de los dos años para la mayoría de los bienes, pero creo que en bienes de gran valor, el plazo debería ser superior, dado que el precio suele indicar la calidad del bien, y en cierta manera, su vida útil, por lo que el plazo se debería ampliar en estos casos. 99 En cuanto a los bienes usados, me parece lógico que el plazo disminuya, dado que su vida útil ya ha sido reducida, por lo que no cabe exigir las prestaciones que otorgue el mismo tiempo que en el caso de un bien nuevo. 11º. El plazo de prescripción de las acciones derivadas del aliud pro alio es de quince años, plazo que considero implica una carga de responsabilidad excesiva para el vendedor, por lo que en mi opinión debería ser reducido. 12º. En cuanto a las garantías frente a la falta de conformidad, el consumidor tiene derecho a una garantía legal (que es obligatoria) y a veces a una garantía comercial (pero ésta es voluntaria, la cual amplía los derechos que tiene el consumidor, pero en ningún caso extingue la garantía legal. De todos modos, considero que es positivo que se amplíen los derechos de los consumidores que figuran en la ley, y que suponen siempre una protección mínima ampliable. Además, creo que el hecho de que el sujeto (normalmente el fabricante) otorgue, además de la garantía obligatoria, una garantía voluntaria, da una imagen de seriedad y de que los bienes que se venden son de calidad. 100 12. BIBLIOGRAFÍA . CABANILLAS SÁNCHEZ, A., “El concepto de consumidor en el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios”, Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, Tomo I, Coordinadores Blasco F., Clemente M., Orduña J., Prats L. y Verdera R., Ed. 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