Los menores migrantes no acompañados: la defensa de sus derechos en los planos Universal, Europeo y Nacional

LOS MENORES MIGRANTES NO ACOMPAÑADOS: LA DEFENSA DE SUS DERECHOS EN LOS PLANOS UNIVERSAL, EUROPEO Y NACIONAL Este trabajo se presenta en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela para obtener el título de Máster Universitario en Estudios Internacionales Julio de 2020 Ana Del Rosario Moreno Tutora: Profa. Dra. Maria Teresa Ponte Iglesias 2 ÍNDICE Página RESUMEN 4 LISTADO DE ABREVIATURAS 5 INTRODUCCIÓN 6 CAPÍTULO PRIMERO. ALGUNOS CONCEPTOS BÁSICOS COMO PUNTO DE PARTIDA 8 1. Migración 8 2. Migración infantil 9 3. Menor Extranjero No Acompañado. Elementos 9 4. Refugiado 10 5. Asilo 12 CAPÍTULO SEGUNDO. PROTECIÓN DE LOS MENORES NO ACOMPAÑADOS EN LOS PLANOS UNIVERSAL Y REGIONAL EUROPEO 13 1. Plano Universal 13 A) Sobre la gobernanza global de las migraciones 13 B) Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño 16 C) Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del niño 23 2. Plano regional europeo 26 A) Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños 26 B) Resolución 97/C221/03 del Consejo de 26 de junio de 1997 relativa a los menores no acompañados de terceros países 29 C) Otros instrumentos relativos a menores extranjeros no acompañados 30 3 D) Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea 31 E) Plan de acción sobre los menores no acompañados (2010-2014) 32 F) Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo y al Consejo sobre Protección de los menores migrantes (2017) 33 CAPÍTULO TERCERO. SITUACIÓN DE LOS MENORES NO ACOMPAÑADOS EN ESPAÑA 34 1. Marco jurídico 34 2. Proceso por el que pasa el menor desde la localización en España 36 3. Perfil de los menores 42 A) Fuentes de información/registro 42 B) Edad 45 C) Sexo 50 D) Nacionalidad 52 4. Identificación de principales causas de la migración y problemáticas 53 A) En el origen 53 B) En el destino 58 C) Proyectos de integración en el destino 60 CONCLUSIONES 62 BIBLIOGRAFÍA 65 ANEXO 73 4 RESUMEN La migración de menores extranjeros no acompañados es un fenómeno creciente en Europa que requiere una atención especial al tratarse de un grupo vulnerable que exige el pleno reconocimiento de los derechos del menor además de una protección especial dado que se encuentran sin un adulto de referencia. Por ello, es de especial importancia analizar los mecanismos de protección de los individuos menores de edad en los planos universal, regional europeo y su aplicación en el contexto español. De esta forma se pretende realizar un análisis del perfil de los menores extranjeros no acompañados y la situación en el país de destino, así como su integración. Palabras clave: MENAS, niños, vulnerabilidad, derechos, identidad. 5 LISTADO DE ABREVIATURAS ACNUR: Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. BIP: Procedimiento de Interés Superior. BOE: Boletín Oficial del Estado (Reino de España). CdE: Consejo de Europa CDN: Convención de los Derechos del Niño. CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos CEEDN: Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños CSE: Carta Social Europea DEJ: Diccionario del español jurídico. DIS: Determinación del Interés Superior. DUDH: Declaración Universal de los Derechos Humanos. EIS: Evaluación de interés superior MENAS: Menores Extranjeros no acompañados. OCDE: Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos OIM: Organización Internacional para las Migraciones. PNUD: Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. RMENA: Registro de Menores Extranjeros no Acompañados TUE: Tratado de la Unión Europea UE: Unión Europea UNICEF: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. 6 INTRODUCCIÓN La migración de menores no acompañados es un fenómeno relativamente nuevo si lo valoramos desde el punto de vista cuantitativo, es decir, atendiendo al incremento muy significativo en las últimas décadas de esta migración. En efecto, la migración de MENAS se ha convertido en un fenómeno de gran importancia no solo como característica de las migraciones actuales, sino desde el punto de vista de la gobernabilidad, la política internacional y las relaciones entre Estados. La diversidad y la heterogeneidad que presenta este fenómeno, sumadas a la falta de información sobre aspectos cualitativos y cuantitativos homogéneos dificulta la comprensión de este tipo de migración. El objetivo principal de este TFM es el examen de los los derechos de personas menores de edad, con especial atención hacia aquellos que son migrantes y no acompañados al ser el colectivo especialmente vulnerable. Con ello, se pretende analizar el perfil de los menores y su situación en el destino migratorio. A tal efecto, para la realización del mencionado análisis hemos estructurado el trabajo en tres capítulos. El primero se ha centrado en el examen de las nociones básicas de migración y algunas de sus tipologías que competen en el caso estudiado. Para ello se ha tomado como referencia las definiciones jurídicas internacionales . El segundo de los capítulos busca centrarse en el marco de derechos en los niveles general y regional europeo prestando atención a los antecedentes y a la aplicación actual. Y en el tercero y la tercera último de los capítulos con base en la protección de los menores no acompañados en los planos universal y regional europeo, nos adentramos en el estudio de la situación de estos menores en España, lo que ha permitido analizar el perfil de los menores y su tratamiento. Nuestro trabajo se cierra con unas conclusiones en las destaca el hecho de que en el caso de España la identidad del menor es un tema central para determinar sus derechos y su tratamiento. Cuando los MENAS son encontrados en el territorio español, normalmente no se conoce la identidad de éstos o es recurrente que la documentación que porten no sea fiable. Por ello, uno de los pasos centrales es determinar la edad, básicamente la edad cronológica. Ahora bien, en términos prácticos, se constata que la edad cronológica en el caso de los MENAS no es un dato central, por lo que en caso de duda se declara al individuo menor de edad para proteger sus derechos como tal. 7 En definitiva, el perfil de los menores en España se puede simplificar en varones en edades que comprenden desde los quince a los diecinueve años, con orígenes nacionales principalmente desde el norte de África (destacando Marruecos y Argelia) y en menor número desde diferentes países subsaharianos (como desde Gambia, Guinea o Costa de Marfil). Y los factores que los han impulsado a migrar son los entornos sociopolíticos, la economía y la búsqueda de un futuro, y la familia, cada uno de ellos con sus características y motivaciones individuales. La característica principal, por tanto, es la motivación multifactorial que se puede conocer no sólo en destino sino se debe conocer en origen. Este hecho es el que lleva a la cooperación internacional de diferentes actores transnacionales. El TFM que presentamos es el resultado de una investigación para la que empleamos los fondos bibliográficos de la de la Universidad de Santiago de Compostela, así como artículos electrónicos disponibles en las principales plataformas académicas, como, por ejemplo, la oferta online de la Universidad Autónoma de Madrid y la Universidad Complutense de Madrid y, especialmente “Dialnet”. 8 CAPÍTULO PRIMERO ALGUNOS CONCEPTOS BÁSICOS COMO PUNTO DE PARTIDA 1. Migración La migración, según el Diccionario Del Español Jurídico (en adelante DEJ), se define como el “desplazamiento de una persona o de un grupo de personas, bien a través de una frontera internacional (migración internacional), bien dentro del territorio de un Estado (migración interna)” 1 . Desde una perspectiva analítica podemos referirnos a la migración como el proceso transformador de las estructuras e instituciones que surge como consecuencia de los cambios ocurridos a nivel político, económico y social 2 . Por tanto, la migración es un hecho social total 3 en constante cambio, que comprende diferentes niveles de profundidad y capacidades, y consecuentemente, tiene efectos en las organizaciones institucionales y en la cultura y el sistema de valores 4 . La migración, además, se caracteriza por tener una naturaleza independiente de la situación jurídica del migrante, del carácter voluntario o involuntario del desplazamiento, de las causas, o de la duración del fenómeno 5 . Por otra parte, el término “migrante” no está definido dentro del Derecho Internacional, sino que se designan a través de categorías jurídicas de acuerdo con la forma particular del fenómeno migratorio 6 . Las nociones jurídicas de la migración establecen una tipología base que distingue a las migraciones en situación regular, o aquella que se “produce de conformidad con las 1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA Y CONSEJO DEL PODER JUDICIAL: Diccionario del español jurídico, Madrid, Espasa, 2020. Versión online: https://dej.rae.es/ 2 CASTLES, S.: “Comprendiendo la migración global: una perspectiva desde la transformación social”. Grupo de Estudios de Relaciones Internacionales, 2010, N.º 14, pp. 141-169. 3 El autor caracteriza a la migración como hecho social total porque es un fenómeno que comprende una realidad sociocultural que involucra a los diferentes actores sociales y las diferentes dimensiones de la vida social. Véase en: GIMÉNEZ, C.: “Migración, sociedad y cultura: la perspectiva antropológica”, Introducción a la antropología social y cultural: teoría, método y práctica, Madrid, Akal, 2007, pp. 153- 190. 4 PORTES, A.: “Migración y cambio social: algunas reflexiones conceptuales”, Revista Española de Sociología, 2009, N.º 12, pp. 9-37. 5 OIM: International Migration Law. Glossary on Migration, Suiza, International Organization form Migration, 2019. 6 Ibid., pp. 130-131. 9 leyes del país de origen, de tránsito y de destino” 7 , y de manera contraria, las migraciones en situación irregular que designa a las migraciones que se efectúan “al margen de las vías de migración regular” 8 , lo que no exime a los Estados de la obligación de proteger sus derechos. 2. Migración infantil La migración infantil tiene en cuenta las características que definen la cuestión de la migración en general, pero con especificaciones en cuanto a los niños, niñas y adolescentes migrantes. El requisito normativo internacional contenido en la Convención de los Derechos del Niño (1989) establece en su art. 1: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad” 9 . Por tanto, se hace referencia al establecimiento de la edad mínima legal en los dieciocho años cumplidos ya que se relaciona con los ámbitos del desarrollo y de la madurez de las personas, con el objetivo de “mejorar la protección de los y las adolescentes de las violaciones de los derechos; no se busca limitar el ejercicio de sus derechos; ni dificultar una mayor autonomía” 10 . Además, los Estados Parte, en el contexto de la Convención de los Derechos del Niño 11 “tienen la obligación de garantizar a todos los seres humanos de menos de 18 años el disfrute de todos los derechos enunciados en la Convención, sin distinción alguna” 12 . 3. Menor Extranjero No Acompañado. Elementos De acuerdo con la definición expuesta anteriormente en el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Menor extranjero no acompañado (MENA) define a todos 7 Ibid., p. 173. 8 Ibid., p. 114. 9 UNICEF: Convención sobre los Derechos del Niño, Madrid, UNICEF Comité Español, 2006, pp. 52. 10 Ibid., p. 14. 11 La Convención sobre los Derechos del Niño se aprobó el 20 de noviembre de 1989. Fue en 1990 cuando se convirtió en ley, y firmada por todos los países del mundo excepto Estados Unidos. Véase: UNICEF: Convención sobre los Derechos del Niño, Madrid, UNICEF Comité Español, 2006, pp. 52. Disponible en: https://www.unicef.es/publicacion/convencion-sobre-los-derechos-del-nino. 12 UNICEF: Convención sobre los Derechos del Niño, p. 42. 16 Ilustración 3. Valores del Índice de Desarrollo Humano por regiones en el período de 1990-2017. Fuente: Informe PNUD: Índices e indicadores de desarrollo humano, 2018. Descrito este contexto corresponde ahora referirnos a los distintos instrumentos internacionales de interés para el análisis del tema objeto de nuestro TFM. B) Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño 40 El 20 de noviembre de 1959, la Asamblea General adoptaba la Declaración de los Derechos del Niño mediante las resoluciones 1386 (XIV) y 19386 (XIV). De los diez principios que componen este instrumento de carácter no obligatorio, destaca el principio 2 en él se expone el derecho del menor de tener una protección especial para el desarrollo físico, mental y social adecuado. La insuficiencia de este texto para la protección del menor determinó en 1978, “el Gobierno de Polonia presentase a las Naciones Unidas una versión provisional de una Convención sobre los Derechos del Niño” 41 . Tras diez años de negociaciones entre los principales actores internacionales el 20 de noviembre de 1989 se aprobó el texto de la Convención sobre los Derechos del Niño. La Convención de los Derechos del Niño recoge los derechos de la infancia y estipula un modelo universal para su salud, supervivencia y progreso bajo el consenso de diversas 40 Véase anexo 2: cuadro resumen de los principales derechos del menor en plano universal. 41 UNICEF: https://www.unicef.es/causas/derechos-ninos/convencion-derechos-ninos (Consultado: 09 de abril de 2020). 17 sociedades, culturas y religiones 42 43 . Esta normativa internacional de carácter obligatorio para los Estados firmantes, parte de la idea del reconocimiento de la individualidad de los derechos bajo un límite de edad cronológica, los dieciocho años cumplidos como se establece en el art. 1 de la CDN (1989) y como consecuencia de su falta de madurez física y mental. Por tanto, el establecimiento de una edad mínima en la legislación es una obligación del Estado Parte, elemento reflejado en el art. 4 del mismo documento, por el que se comprometen a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de los derechos reconocidos 44 . Los principios generales sobre los que se fundamenta este instrumento convencional de protección de los derechos del niño son 45 : a) El principio de igualdad y no discriminación, como base esencial de los Derechos Humanos, contenido en la mayoría de las normas jurídicas y expuesto en el art. 2 de la CDN (1989), que hace responsable a los Estados Parte de la misma de respetar y asegurar este principio. Este principio atribuye a los menores los derechos fundamentales y especiales, independientemente de la nacionalidad, asegurando que todo menor es tratado bajo condiciones de igualdad ante la jurisdicción de un Estado parte siempre que se encuentren en el territorio 46 . b) El principio del interés superior del niño reiterado en los antecedentes de la CDN y expuesto en ésta bajo el art. 3 donde se explicita el compromiso de las administraciones públicas o autoridades competentes para tomar medidas y asegurar el cumplimiento de la protección, cuidado y supervisión necesarias del menor, en consonancia con la responsabilidad de los padres, tutores u otras personas asignadas a esta tarea 47 . 42 Indicar también la existencia de otros instrumentos que contienen algunas disposiciones que afectan a los menores como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25: la infancia como fuente de derechos especiales); y los Pactos de 1966 de Derechos Civiles y Políticos (art. 24 menciona el derecho de no discriminación, de tener un nombre y estar presente en la administración, y de adquirir una nacionalidad. y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10 para la protección de la infancia y adolescencia, comprendido dentro de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad). 43 UNICEF: Convención sobre los Derechos del Niño, p. 6. 44 Ibid., p. 11. 45 UNICEF: Ni ilegales ni invisibles. La realidad jurídica y social de los Menores Extranjeros en España. Madrid, UNICEF España, 2009. p.72. 46 UNICEF: Convención sobre los Derechos del Niño, p. 10. 47 Ibid., p. 10. 18 Complementario a este principio, cabe destacar la Observación General N.º 7 del Comité sobre los Derechos del Niño sobre la realización de los derechos de éste en la primera infancia 48 se hace énfasis en la necesidad de impulsar y reconocer los derechos de los menores más jóvenes al encontrar se una etapa calve para su desarrollo 49 . c) El principio de no devolución debe relacionarse con las obligaciones relacionadas la jurisdicción de los Estados Parte en un territorio en el que se encuentre un menor, expresado en el art. 2 de la de la CDN (1989). Como se reitera el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General N.º 6 (2005) párrafo 12: “las obligaciones del Estado de acuerdo con la Convención se aplican dentro de las fronteras de ese Estado, incluso con respecto a los menores que queden sometidos a la jurisdicción del Estado al tratar de penetrar en el territorio nacional, (…), salvo estipulación expresa en contrario en la Convención, serán también aplicables a todos los menores sin excluir a los solicitantes de asilo, los refugiados y los niños migrantescon independencia de su nacionalidad o apatridia, y situación en términos de inmigración” 50 . Por tanto, el principio de no devolución también está sujeto los principios anteriormente expuestos. Los derechos del menor, por tanto, están sujetos a las obligaciones asumidas por los Estados Parte de los diferentes instrumentos jurídicos internacionales. Como hemos visto, el art. 4 de la CDN (1989), la administración pública vela por la integración del menor mediante la movilización de los recursos disponibles, extendiendo el ámbito material a todos los poderes del Estado 51 . En materia migratoria los Estados Parte de la CDN toman dos tipos de obligaciones, la primera ligada a la protección de los derechos humanos que se resumen en las obligaciones de respetar, proteger y garantizar los mismos, y la segunda sujeta a la responsabilidad estatal de garantizar el bienestar del menor, lo que puede tener una lectura estatal enlazada al gasto público. 48 Primera infancia es definida “desde el nacimiento y primer año de vida, pasando por el período preescolar y hasta la transición al período escolar”. ONU: Observación General N.º 7 del Comité de los Derechos del Niño: Realización de los derechos del niño en la primera infancia (CRC/GC/7/Rev.1), 27 de noviembre de 2003, p. 2. 49 ONU: Observación General N.º 7 del Comité de los Derechos del Niño: Realización de los derechos del niño en la primera infancia (CRC/GC/7/Rev.1), 27 de noviembre de 2003. 50 ONU: Observación General N.º 6 del Comité de los Derechos del Niño Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, 01 de septiembre de 2005. 51 UNICEF: Ni ilegales ni invisibles. La realidad jurídica y social de los Menores Extranjeros en España, cit., p. 73. 19 La elaboración de normas específicas permite reforzar la protección de los menores, lo cual no solo tiene como objetivo único crear un régimen de actuación coordinado y eficaz para evitar la fragmentación de los derechos 52 , sino también se busca reforzar el desarrollo humano a través del reconocimiento de la libertad de bienestar, representada por los funcionamientos 53 y las capacidades 54 , y la libertad de agencia 55 , representada por la voz y la autonomía 56 . Estos elementos interdependientes son fundamentales en las primeras etapas de la vida del ser humano, no solo en cuanto a la carencia de recursos básicos sino por la construcción de la identidad individual en consonancia con la colectiva 57 . La identidad influye en la agencia y la autonomía, la libertad para reconocerse, valorarse y defenderse. El reconocimiento mutuo en la esfera sociocultural y política entre los menores migrantes y el país receptor construyen las condiciones previas para la coexistencia pacífica en las sociedades multiculturales 58 . La CDN (1989) expresa la necesidad de garantizar el desarrollo del menor mediante el respeto sobre la preservación de la identidad como se reconoce en el art. 8, además, de garantizar las condiciones necesarias para ejercer y potenciar su autonomía, como indica el artículo 12, pero limitando el ejercicio de la libertad de expresión bajo las condiciones de respeto de las libertades individuales ajenas y la protección de la seguridad de los Estados 59 . El derecho del menor a ser escuchado es una condición jurídica y social que se conjuga en función de la edad y madurez del mismo, aspectos determinantes para la 52 ONU: Migración y derechos humanos. Mejoramiento de la gobernanza basada en los derechos humanos de la migración internacional, Ginebra, Oficina del Alto Comisionado de la ONU, 2013. 53 “Los funcionamientos (functionings) son las diversas cosas que una persona podría valorar ser y hacer, como ser feliz, estar adecuadamente alimentada y gozar de buena salud, así como tener respeto propio y participar en la vida de la comunidad”. PNUD: Informe sobre Desarrollo Humano 2016 Desarrollo humano para todos, cit., p. 1 54 “Las capacidades (capabilities) son los diversos conjuntos de funcionamientos (ser y hacer) que puede lograr una persona”. PNUD: Informe sobre Desarrollo Humano 2016 Desarrollo humano para todos, cit., p. 2. 55 “La agencia (agency) o capacidad para actuar está relacionada con lo que una persona es libre de hacer y lograr cuando persigue los objetivos o valores que considera importante”. PNUD: Informe sobre Desarrollo Humano 2016 Desarrollo humano para todos, cit., p. 2. 56 PNUD: Informe sobre Desarrollo Humano 2016 Desarrollo humano para todos, Nueva York, PNUD, 2017, p. 1. 57 “La identidad individual en consonancia con la colectiva” es una expresión que parte de la idea de la construcción social de la identidad individual a partir de los cambios producidos por la influencia de la identidad colectiva, por su contexto. 58 PNUD: Informe sobre Desarrollo Humano 2016 Desarrollo humano para todos, cit., p. 8. 59 UNICEF: Convención sobre los Derechos del Niño, pp. 12-14. 20 preparación y aplicación de políticas. El art. 12 de la CDN (1989), pone de manifiesto la condición jurídica de menor, donde se debe tener en cuenta su “capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado” 60 en relación con el ejercicio de sus derechos, también en función de los derechos derivados que pueden estar limitados por su situación de vulnerabilidad y de dependencia 61 , sobre todo en el ámbito de procedimientos administrativos, legales o judiciales. A este respecto, como señala el Comité de los Derechos del Niño en la Observación Nº12 (2009), se indica que la interpretación de este derecho se ve obstaculizado “por muchas prácticas y actitudes inveteradas y por barreras políticas y económicas” 62 . Por ello, es primordial atender al art. 6 de la CDN (1989) en el que se reconoce el derecho intrínseco a la vida del menor, así como la obligación de los Estados Parte de garantizar su supervivencia y el desarrollo del mismo. También se debe hacer referencia a los art. 23, 24, 28 y 29 de la CDN (1989) donde se expone la necesidad de garantizar la salud y la educación del menor, independientemente de su condición y en consonancia con las capacidades nacionales 63 . De esta manera, se reconoce la obligación del Estado parte de afianzar el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, adecuados (art. 27 CDN) 64 , especialmente en las situaciones de exclusión, explotación o abandono (art. 39 CDN) 65 . Este imperativo como función primordial del Estado también queda reflejado en la Observación general conjunta núm. 4 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y también en la núm. 23 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos de los niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno. Es decir, se resume que “todo niño, en todo momento, tiene un derecho fundamental a la libertad y a no ser detenido como inmigrante” 66 , sobre todo 60 ONU: Observación General Nº12. El derecho del niño a ser escuchado, Ginebra, CRC/C/GC/12, Comité de Derechos del Niño, 20 de julio de 2009., p. 11, párrafo 30. 61 ONU: Observación General Nº12. El derecho del niño a ser escuchado, p. 8, párrafo 18. 62 Ibid., p. 6, párrafo 4. 63 UNICEF: Convención sobre los Derechos del Niño, pp. 18-23. 64 Ibid., pp. 21. 65 Ibid., pp. 26. 66 ONU: Observación general conjunta núm. 4 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y núm. 23 (2017) del Comité de los Derechos del Niño 21 en los casos de MENAS, ya que la entrada y estancia irregular de un menor no pueden tener consecuencias similares a la comisión de un delito 67 . Por consiguiente, los Estados deben garantizar el interés superior del niño a través de su protección y asistencia como ya se expuso en la Observación Nº6 (2005) 68 . Es importante atender a las necesidades de los menores con edades entre los 15 y los 18 años, ya que muchas veces son considerados adultos o mantienen un estatuto migratorio ambiguo 69 . La Observación General Nº4 y Nº23, además hace hincapié en las garantías procesales y el acceso a la justicia de los menores, así como el derecho a la identidad individual y la nacionalidad, la vida familiar, salud y nivel de vida adecuado y educación, pero no menos importante la protección contra todas las formas de violencia y abuso. En este último apartado se relaciona el contexto de la migración internacional, en concreto en situación irregular, al ser especialmente vulnerables a las situaciones de “maltrato, el secuestro, el rapto y la extorsión, la trata, la explotación sexual, la explotación económica, el trabajo infantil, la mendicidad o la participación en actividades criminales e ilegales” 70 . Estas situaciones están presentes en todas las fases de la migración, desde el origen hasta el destino, e incluso en el retorno, tanto por parte de agentes estatales como no estatales. Hay que destacar la situación especialmente vulnerable de las niñas con fines de explotación sexual 71 . Pero también se recuerda que el trabajo de los menores con edad para trabajar debe estar condicionado bajo las mismas normas y derechos que los aplicados a los nacionales 72 . La protección especial de los menores en el plano universal está además garantizada por un mecanismo que permite presentar ante el Comité de los Derechos del Niño denuncias o comunicaciones por parte de (o en su nombre) personas o grupos sujetos a la “jurisdicción de un Estado parte que afirmen ser víctimas de una violación por el Estado sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno, CMW/C/GC/4−CRC/C/GC/23, 16 de noviembre de 2017, párrafo 5. Recuperado de: https://www.refworld.org.es/docid/5bd788294.html 67 Ibid., párrafo 10. 68 Ibid., párrafo 11. 69 Ibid., párrafo 3. 70 Ibid., párrafo 39. 71 Ibid., párrafo 41. 72 Ibid., párrafo 45. 22 parte de cualquiera de los derechos enunciados (…)” 73 en el CDN (1989), en los Protocolos facultativos relativos a la participación de niños en los conflictos armados, y también en relación con la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Por último, hay que indicar que, en el caso de España, la Convención entró en vigor el 5 de enero de 1995 a través de un instrumento de ratificación por el que el Estado declara su disconformidad con los párrafos 2 y 3 del art. 38 de la Convención, es decir, con el límite de quince años a parir del cual los menores pueden participar en los conflictos armados 74 . El Protocolo facultativo sobre el procedimiento anteriormente mencionado, fue firmado el 28 de febrero de 2012, ratificado el 3 de junio de 2013 y entró en vigor tres meses después como se establece en el art. 19 del Protocolo. Desde entonces, el Comité de los Derechos del Niño ha recogido los informes presentados por el Estado español de acuerdo con el seguimiento sobre la implementación, respeto y salvaguarda de los derechos de los menores en el país. Un ejemplo de ello son las Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de España del 28 de febrero de 2018. En este documento, el Comité de los Derechos del Niño recomienda medidas urgentes sobre “la asignación de recursos (párr. 9), la no discriminación (párr. 15), los niños privados de un entorno familiar (párr. 28), el nivel de vida (párr. 38), la educación (párr. 40) y los niños solicitantes de asilo y refugiados y los niños extranjeros no acompañados (párrs. 43 y 45)” 75 . El Comité reitera las recomendaciones para tomar las medidas necesarias y así asegurar los derechos y libertades de los menores, bajo una política y estrategia integrales tanto a nivel nacional como regional en diferentes contextos 76 . Una de las claves en las que se basan las medidas es la inversión pública, presupuestada con especificaciones y bajo el principio de equidad 77 . En referencia a la observación general Nº12 (2009), el Comité recomienda armonizar las leyes internas con 73 Recuperado de: https://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/onu/infancia/Protocolo-CRC- 2011.htm (consultado el 29 de abril de 2020). 74 JEFATURA DE ESTADO DEL REINO DE ESPAÑA: Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, BOE, núm. 313, de 31 de diciembre de 1990, páginas 38897 a 38904. Recuperado de: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1990-31312 75 ONU: Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de España, Comité de los Derecho del Niño, CRC/C/ESP/CO/5-6, 28 de febrero de 2018, pp. 17, párrafo 4. 76 Ibid., párrafo 6 77 Ibid., párrafo 9. 23 la Convención, particularmente el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, para asegurar la práctica del derecho del niño a ser escuchado. Además, se aconseja la inversión en la formación de los profesionales que estén implicados en los procesos, así como la investigación en cuestiones de mayor importancia 78 . C) Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del niño Las circunstancias en las que se encuentras los MENAS son muy variadas, a la vez que complejas y caracterizadas por la vulnerabilidad. La respuesta de los Estados ante la necesidad de los menores no acompañados se ha abordado desde el ámbito de la cooperación gubernamental y no gubernamental, tomando como base el interés superior del niño y poniendo a disposición de éste los recursos internos como se solicita en el art. 3.1 de la CDN 79 . El interés superior de la niñez es un concepto definido como “un derecho sustantivo, un principio jurídico fundamental e interpretativo y una norma de procedimiento” 80 y, por tanto, es aplicable a todo menor sin discriminación alguna y a las medidas tomadas por las instituciones públicas que le afecten. Este principio deriva, como ya vimos, del art. 3, párrafo 1 de la CDN (1989), donde se le otorga al niño “derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada” 81 , pero no se define expresamente este principio 82 . Es por ello por lo que, el Comité de derechos del Niño en su Observación general N.º 14 (2013) precisa que el objetivo del concepto es la búsqueda de soluciones para “resolver cualquier posible conflicto entre los derechos 78 Ibid., párrafo 17. 79 ACNUR: Directrices sobre políticas y procedimientos relativos al tratamiento de niños no acompañados solicitantes de asilo, Ginebra, febrero de 1997, p. 3. 80 ACNUR: Directrices para evaluar y determinar el interés superior de la niñez, noviembre de 2018, p. 25. 81 ONU: Observación General Nº14. sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), Ginebra, CRC /C/GC/14, Comité de Derechos del Niño, 29 de mayo de 2013, p. 3, párrafo 1. 82 El “interés superior del niño” ya se consagraba en la Declaración de los Derechos del Niño (1959) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979). ONU: Observación General Nº14. sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), p. 3, párrafo 2. 24 consagrados en la Convención o en otros tratados de derechos humanos” 83 , y ser flexible y adaptable al individuo con arreglo al contexto 84 . El Procedimiento del Interés Superior (en adelante BIP) es la herramienta de ACNUR “de varios pasos que incluye identificación, evaluación, planificación de la acción del caso, implementación, seguimiento y cierre del caso. Incluye, además, dos importantes elementos de procedimiento: la evaluación de interés superior 85 y la determinación de interés superior 86 ” 87 . La determinación del interés superior (en adelante DIS) es el principio que surge del art. 3 del CDN en el que se determina como una consideración primordial, debe tener un fundamento de aplicación sistemática en cualquier actuación de ACNUR en todos los casos que afecten a niños en general o a grupos específicos o cualquier actuación relativa a la competencia de esta agencia en cualquier procedimiento relacionado con los menores de forma individual 88 . Por su parte, la evaluación de interés superior (en adelante EIS) de las acciones que afectan a un niño de manera individual distingue tres situaciones: i) soluciones duraderas para niños refugiados no acompañados y separados; ii) el cuidado temporal para niños no 83 ONU: Observación General Nº14. sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), p. 10, párrafo 33. 84 ONU: Observación General Nº14. sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), p. 9, párrafo 32. 85 “EIS es la valoración efectuada, excepto cuando se requiere un procedimiento de DIS, por el personal que desempeña su actuación con respecto a niños y niñas individuales, concebida para asegurar que tal acción atribuya una consideración primordial al interés superior de la niñez. La evaluación puede ser realizada individualmente por parte de miembros del personal que posean la experiencia necesaria o en consulta con otras personas y requiere la participación del niño o niña” ACNUR: Directrices para evaluar y determinar el interés superior de la niñez, cit., p. 9 86 “DIS describe el proceso formal, dotado de garantías procedimentales estrictas, establecido para determinar el interés del niño o niña, especialmente en la adopción de las decisiones importantes que le afecten. Su función es facilitar la participación adecuada de los niños sin discriminación, involucrar a las personas responsables de la toma de decisiones en las áreas de especialización pertinentes y equilibrar todos los factores pertinentes a fin de evaluar la mejor opción”. ACNUR: Directrices para evaluar y determinar el interés superior de la niñez, cit., p. 9 87 ACNUR: Directrices para evaluar y determinar el interés superior de la niñez, cit., p. 9 88 ACNUR: Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del niño, Ginebra, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados Sección de Igualdad de Género, Niños y Desarrollo Comunitario División de Servicios de Protección Internacional, 2008, p. 20. 25 acompañados y separados en situaciones excepcionales; iii) y la posible separación contra la voluntad de éstos 89 (véase anexo 3). El ACNUR, por tanto, integra la categoría MENA dentro de las diversas situaciones en las que se encuentra el menor, y diferenciado de los refugiados, pero “que han sido separados, tanto de sus progenitores, como del resto de sus parientes y que no se hallen al cuidado de un adulto que, por ley o costumbre, sea el responsable de ello” 90 . En el caso de los menores no acompañados, el ACNUR debe tener una valoración integral de factores como la repatriación voluntaria, reasentamiento o integración local 91 , para así, poder evaluar el impacto fundamental de la situación del menor en su desarrollo. ACNUR establece un sistema que garantice una solución duradera apropiada y un protocolo para la aplicación de las medidas que se ajusten a tiempo y situación de este grupo, siempre y cuando la actuación de esta agencia sea coherente 92 . Consecuentemente, el DIS aplicado a estos menores se centra en la necesidad del niño de un cuidado temporal que se arraiga en los acuerdos existentes y sistemas ya operativos en una comunidad (véase anexo 4). Es decir, las medidas de cuidado descansan sobre la responsabilidad de los Estados y el ACNUR es el supervisor del menor para evitar los casos de riego para su vida e integridad física y mental 93 . Como bien resume el ACNUR: “El cuidado interino debe proporcionar a los niños no acompañados y separados los cuidados emocionales y físicos que sus padres normalmente les proporcionarían. Este entorno también debe asegurar que se aborden sus necesidades de salud y de educación. Es esencial que el ACNUR y sus socios supervisen cuidadosa y permanentemente estas medidas de cuidado y aseguren la protección y el bienestar del niño y el respeto de su interés superior. Este monitoreo también debe comprender la atención debida a los puntos de vista del niño y la existencia de un mecanismo confidencial de información y respuesta” 94 . 89 Ibid., p. 22. 90 Ibid., p. 8. 91 Ibid., p. 23. 92 Ibid., pp. 30-31. 93 Ibid., pp. 34-35. 94 Ibid., p. 35. 32 E) Plan de acción sobre los menores no acompañados (2010-2014) El desafío que plantea el creciente número de menores extranjeros no acompañados que llegan al territorio de la UE hace que sea necesario un Plan conjunto con el objetivo de cohesionar procedimientos y establecer un mecanismo para la recogida de datos fiable y estable. Este enfoque se plantea desde el respeto de los derechos del niño, el interés superior del menor y bajo el principio de protección, y es por ello por lo que el Plan de acción, que conjuga los intereses de los Estados miembros y las organizaciones no gubernamentales, propone “tres vías de acción principales: prevención, programas regionales de protección, recepción e identificación de soluciones duraderas” 118 . Las deficiencias de las cifras recogidas anualmente en base al Reglamento sobre Estadísticas (2007) sobre menores extranjeros no acompañados, se propone que sean suplidas a través de la Red Europea de migración para el intercambio entre Estados miembros, y se propone que Frontex siga asumiendo la responsabilidad de analizar las rutas migratorias además de “análisis de riesgos relativos a los menores no acompañados que cruzan las fronteras exteriores” 119 y Europol, respecto a los datos sobre actividades delictivas 120 . Además, la Oficina Europea de Apoyo al Asilo realiza el seguimiento de la cuestión en casos de asilo y en cuanto a los países más afectados, y se encarga dela recopilación y análisis de datos de los países de origen de los menores. Dada la magnitud de la cuestión, el Plan de acción propone la promoción de actividades específicas de sensibilización tanto en origen como en tránsito para la identificación y protección temprana de los menores, así como la sensibilización ligada a las diásporas y la promoción de la protección de la infancia en el destino 121 . Por tanto, el plan tiene por objetivo la búsqueda de soluciones duraderas, siendo la primera acción el retorno y reintegración en el origen del menor. Dada la complicación de localizar con seguridad este origen, se establece la concesión del estatuto de protección internacional 118 COMISIÓN EUROPEA: Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Plan de Acción sobre los menores no acompañados (2010-2014), Bruselas, 6 de mayo de 2010, pp. 17, p. 3. 119 Ibid., p. 5. 120 Ibid., p. 4. 121 Ibid., p. 7. 33 que permita a los menores integrarse en el Estado miembro de residencia, y el reasentamiento como soluciones duraderas 122 F) Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo y al Consejo sobre Protección de los menores migrantes (2017) Como consecuencia del aumento de menores no acompañados que llegan a la UE desde el año 2015 y de su exposición a diferentes riesgos y “formas extremas de violencia, explotación, tráfico de seres humanos y abusos físicos, psicológicos y sexuales, antes y/o después de su llegada al territorio de la UE” 123 , la Comunicación sobre la Protección de los menores migrantes (2017) pretende establecer una serie de “medidas coordinadas y efectivas para dar respuesta a las carencias en la protección de menores y a las necesidades a las que estos se enfrentan” 124 . El enfoque de la UE se centra en abordar las rutas migratorias, reforzando la acción exterior en materia de cooperación con los países socios e integrar a los menores en las políticas internas. Esta prioridad se complementa con la necesidad de identificar a los menores y crear un marco eficaz de protección del menor en el destino, es decir, esta comunicación es el refuerzo del Plan de acción 2010-2014, donde además se especifican las soluciones duraderas en torno a la necesidad del acceso a la educación, atención sanitaria y psicosocial para la integración 125 . “Un acceso temprano y eficaz a una educación formal inclusiva, que abarque la educación y los cuidados de primera infancia, constituye una de las herramientas más importantes y potentes para la integración de los menores, fomentando las competencias lingüísticas, la cohesión social y el entendimiento mutuo” 126 . 122 Ibid., pp. 12-14 123 COMISIÓN EUROPEA: Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Protección de los menores migrantes, Bruselas, 12 de abril de 2017, pp. 19, p. 2. 124 Ibid., p. 3. 125 Ibid., pp. 10-13. 126 Ibid., p. 14. 34 CAPÍTULO TERCERO SITUACIÓN DE LOS MENORES NO ACOMPAÑADOS EN ESPAÑA 1. Marco jurídico La Constitución Española (1978) dedica el Título I al reconocimiento de los derechos y deberes fundamentales que bajo el art. 10, y concretamente en su apartado 2, interpretados “(…) de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. La Constitución establece en su art. 12 la mayoría de edad a los 18 años, lo que incide en el art. 39.4 dedicado a la protección de los menores conforme a los acuerdos internacionales. Con ello, art. 96 establece que los tratados internacionales publicados oficialmente en España forman parte del ordenamiento interno hasta su derogación, modificación o suspensión a través del procedimiento acorde con el Derecho internacional. De esta manera, el marco constitucional se liga a la Convención de los Derechos del Niño de la que se recupera el art. 2 por el que se consagra el principio de no discriminación, haciendo que prevalezcan los derechos del menor frente a las consideraciones de extranjería. La protección jurídica del menor se asienta en la Ley Orgánica 1/1996 por la que se modifica parcialmente el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en la que se señala su aplicación a menores de edad que se encuentren dentro del territorio español (art. 1), siendo primordial el interés superior de éste (arts. 2) 127 . A tal efecto, el mencionado texto consolidado hace hincapié en la edad del individuo como premisa para las actuaciones de protección de los poderes públicos. Concretamente, en el caso de los MENAS, el art. 12.4 expresa que cuando no se pueda establecer la mayoría de edad de una persona se le considera menor hasta que se le determine a través de pruebas médicas bajo el principio de celeridad 128 . Al igual que se hace hincapié en la protección del menor, también se debe hacer referencia a la Ley Orgánica 5/2000 reguladora de su responsabilidad penal bajo una naturaleza sancionadora aplicable a personas mayores de 127 JEFATURA DE ESTADO: Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, BOE N.º 15, de 17 de enero de 1996, pp. 39. Recuperado de: https://www.boe.es/buscar/pdf/1996/BOE-A-1996-1069- consolidado.pdf 128 JEFATURA DE ESTADO: Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil., cit., p. 14. 35 catorce años y menores de dieciocho en casos de “comisión de hechos tipificados como delitos o faltas por el Código Penal y las restantes leyes penales especiales” 129 , como se declara en el art. 1. Además, este mismo artículo en su apartado 2 hace referencia a los derechos reconocidos en la Constitución y el ordenamiento jurídico, así como en los tratados internacionales oficializados en el Estado. Las leyes orgánicas 1/1996 y 5/2000 descritas anteriormente, junto con el Código Civil, constituyen “el principal marco regulador de los derechos de los menores de edad, garantizándoles una protección uniforme en todo el territorio del Estado” 130 . Derivado de los cambios producidos se actualizan ambas legislaciones de acuerdo a las nuevas condiciones y necesidades del contexto y se consolidan en la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Además, cabe destacar las disposiciones relativas a extranjería en base a la actualización publicada el 4 de septiembre de 2018 sobre el Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Este decreto reserva el Título XI para los menores extranjeros y en concreto el capítulo III para los no acompañados, centrado en la definición de MENA y en la determinación de la edad (arts. 189 y 190, respectivamente), pero además se establece la competencia sobre el procedimiento de actuaciones relativas a la repatriación (arts. 191 a 195) o al tratamiento del menor en caso de imposibilidad de repatriación (art. 196), diferenciando las particularidades la autorización o no de la residencia una vez cumplida la mayoría de edad (arts. 197 y 198, respectivamente) 131 . Por último, el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados como resultado 129 JEFATURA DE ESTADO: Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Madrid, BOE N.º 11, 13 de enero de 2000, pp. 37. Recuperado de: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-641 130 JEFATURA DEL ESTADO: Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, Madrid, BOE n.º 180, 29 de julio de 2015, pp. 71. Recuperado de: https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-8470-consolidado.pdf 131 MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA: Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, Madrid, BOE N.º 103, 30 de abril de 2011, pp. 163. Recuperado de: https://www.boe.es/buscar/pdf/2011/BOE-A-2011-7703-consolidado.pdf 36 de acuerdos entre diferentes organismos: Ministerio del Interior, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Fiscalía General del Estado y el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. La implicación de diferentes ministerios españoles demuestra la magnitud de la cuestión presentada, teniendo como base los “principios y normas contenidos en los instrumentos jurídicos internacionales sobre derechos del menor ratificados por España” 132 , así como las Observaciones Generales N.º 6 y N.º 14 del Comité de Derechos del Niño. A través de esta resolución se establece una política orientada al retorno del menor a su país de origen, bien con su familia o en un centro de acogida 133 . La aprobación del Protocolo tiene por objeto coordinar la intervención de todas las instituciones y administraciones del Estado para la identificación y creación de una base de datos llamada Registro de Menores Extranjeros No Acompañados (en adelante, RMENA) para hacer eficiente el sistema de protección 134 . Este acuerdo centra sus objetivos en la identificación del menor, siendo imprescindibles la documentación (si la hubiere), pruebas de ADN bajo el consentimiento informado para hallar una relación materno-filial, y la determinación de la edad. Dado que los principios rectores del acuerdo se asientan en el interés superior del menor, el Protocolo además se aplica a todos los menores extranjeros en situación de riesgo, bien por haber entrado de manera clandestina en el territorio o en situación de desprotección, distinguiendo aquellos menores al que le sea de aplicación el régimen de la UE o aquellos provenientes de terceros países. 2. Proceso por el que pasa el menor desde la localización en España El proceso migratorio tiene un carácter dinámico y multifactorial, por lo que el proceso por el que pasa el menor es incierto hasta que es encontrado por las autoridades pertinentes en el país de destino. A partir del momento en el que se encuentran en el territorio de destino se inicia el proceso de repatriación, del que se distinguen cuatro fases: 1. Fase de localización: comprende desde la detección del menor por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado hasta su puesta en disposición por las autoridades 132 MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA: Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, Madrid, BOE N.º251, 16 de octubre de 2014, pp. 26, p. 2. Recuperado de: https://www.boe.es/boe/dias/2014/10/16/pdfs/BOE-A-2014-10515.pdf 133 Ibid., exposición quinta del anejo, p. 2. 134 Ibid., Capítulo I, apartado primero, p. 5. 37 de protección de menores, como se dispone en el art. 35 de la Ley de Extranjería y del que se puede extraer que la documentación y la edad son criterios determinantes para su tratamiento 135 . En los casos donde los menores no están documentados o sea de dudosa fiabilidad, la autoridad competente debe obtener determinada documentación en el país de origen, como por ejemplo el certificado de nacimiento, residencia, pasaporte, o antecedentes penales 136 . Las autoridades que detectan al menor deben poner en conocimiento a los servicios autonómicos como autoridad competente para su protección, y bajo el conocimiento y supervisión del Ministerio Fiscal 137 . La coordinación de la actuación se dispone en el Protocolo Marco de Menores Extranjeros No Acompañados, documento que además incide en la determinación de la nacionalidad, parentalidad y edad, como se ha indicado antes. Por ello, tras el registro del supuesto menor en el RMENA, es trasladado a un centro de protección o a un centro de primera acogida mientras dure la determinación de la edad. Es el Ministerio Fiscal quien se coordina con el Servicio de Infancia para ubicar al menor, una vez cerrado el expediente. 2. Fase de investigación: una vez localizado el menor y puesto bajo la primera acogida para su protección se inicia un procedimiento para esclarecer la identidad y situación de desamparo. Dependiendo de la Comunidad Autónoma, este período es más corto o largo, por ejemplo, en el caso de Galicia la ratificación de la situación de desamparo y adopción de tutela se tramita en torno a diez días 138 . Tomando como base el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, en esta fase es determinante investigar el origen familiar del menor dado que el objetivo principal de las autoridades es la reagrupación familiar. El Real Decreto 2393/2004 por el que se aprueba 135 JEFATURA DEL ESTADO: Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, Madrid, BOE N.º10, 12 de enero de 2020, pp. 50, p. 21. Recuperado de: https://www.boe.es/buscar/pdf/2000/BOE-A-2000-544-consolidado.pdf 136 BRAVO ARTEAGA, A., SANTOS GONZÁLEZ, I., DEL VALLE,J: Revisión de actuaciones llevadas a cabo con menores extranjeros no acompañados en el Estado Español, Oviedo, Grupo de Investigación en Familia e Infancia (GIFI), octubre de 2010, p. 53-54. Recuperado de: https://www.observatoriodelainfanciadeasturias.es/documentos/menas.pdf 137 MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA: Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009., cit., art.190, pp. 118-119. 138 BRAVO ARTEAGA, A., SANTOS GONZÁLEZ, I., DEL VALLE,J: Revisión de actuaciones llevadas a cabo con menores extranjeros no acompañados en el Estado Español., cit., p. 71. 38 el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, distingue tres situaciones de actuación: (i) la repatriación para la reagrupación, (ii) tutela por parte de los servicios de protección de menores; (iii) permanencia en España tutelada por el servicio de protección de menores 139 . La entidad pública de protección debe recoger la mayor información posible sobre la familia del menor, pero en la mayoría de los casos la búsqueda da pocos resultados o el interés superior del menor no se garantiza en la reagrupación 140 . 3. Fase de toma de decisiones y ejecución: una vez registrado el menor en las bases de datos correspondientes y se ha determinado la situación en la que se encuentra, la actuación de las autoridades se centrará en el retorno al origen o la estancia en España, dadas las tres posibilidades mencionadas anteriormente según el Real Decreto 2393/2004. Vistas las dificultades que plantea la reagrupación familiar, según el Protocolo de Menores Extranjeros No Acompañados aquellos individuos que no pueden ser repatriados quedan bajo la legislación nacional, la cual regula “la concesión de permisos de residencia por motivos humanitarios, compasivos u otros” 141 . Con ello, “se concederá un estatuto jurídico a los menores no acompañados que les reconocerá como mínimo los mismos derechos y la protección de que disfrutaban anteriormente, y se les buscará un alojamiento idóneo. Los menores deberían recibir ayuda en el proceso de su integración adecuada en la sociedad de acogida” 142 . Como se ha visto, la identidad del menor es fundamental para su tratamiento. El valor jurídico en la concepción moderna del derecho de la identidad recae en la distinción entre la identidad primaria, o los datos invariables de la persona, y la identidad dinámica o las características cualitativas individualizadoras, aunque derivadas del contexto 143 . La 139 MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA: Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, BOE N.º 6, 7 de enero de 2005, pp. 99. Recuperado de: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2005-323 140 BRAVO ARTEAGA, A., SANTOS GONZÁLEZ, I., DEL VALLE,J: Revisión de actuaciones llevadas a cabo con menores extranjeros no acompañados en el Estado Español., cit., p. 74. 141 COMISIÓN EUROPEA: Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Plan de acción sobre los menores no acompañados (2010 - 2014), Bruselas, 6 de mayo de 2010, p. 14. 142 Ibid., p.14 143 FERNÁNDEZ SESSREGO, C: Derecho a la identidad personal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 248 39 protección jurídica de la identidad individual está reconocida en las constituciones de los Estados, a pesar de los diferentes alcances conceptuales y formas de expresión, siendo un elemento natural protegido por el Derecho 144 que la integran en el estado a través de la identificación con la identidad colectiva. Por consiguiente, “la dinámica de la identidad se traduce en la dinámica de la pertenencia” 145 , y es por ello por lo que las concepciones sobre la dignidad y los derechos se encuentran inherentes en la dimensión jurídica, bajo la condición de reconocimiento 146 . En el caso de los menores, la identidad se forma a través de una identidad dinámica relacionada con la vulnerabilidad, característica que conforma una colectividad reconocida por el derecho. Este reconocimiento social tiene una dimensión comunitaria, lo que se expresa a través de los instrumentos como se puede observar en la ilustración 4. Ilustración 4. Tabla resumen sobre los instrumentos universales y europeos que recogen los derechos que derivan en la identidad. Fuente: elaboración propia. La identidad de los MENAS distingue las dimensiones primaria y dinámica, siendo la primera condicionante de la segunda. El manual EASO es la guía práctica sobre la evaluación de la edad, utilizada como herramienta para la implementación del interés 144 Ibid., p. 255-256. 145 GRANADO HIJELMO, I: “Identidad nacional y convergencia jurídica: un desafío para el derecho comparado”, Revista electrónica de Derecho, Universidad de La Rioja, N.º. 0, Junio de 2002, p. 72 146 Ibid., p. 74-75. 40 superior del menor desde un enfoque multidisciplinar 147 . El interés superior del niño con objeto de evaluar la edad está relacionado con el principio de garantías procesales dirigidas a los menores. Teniendo en cuenta las circunstancias y necesidades específicas de este grupo, debe sustentarse en el derecho del menor a ser informado y poder tomar las decisiones, bajo el procedimiento legal interno de cada Estado. De ahí que sea necesario el consentimiento informado del menor bajo los principios de confidencialidad y la protección de sus datos. Durante todo el procedimiento se han de tener en cuenta las circunstancias específicas en las que se encuentre el menor, evaluando los efectos sobre el mismo 148 . La edad es una característica innata de la identidad que determina la relación entre el individuo y el Estado, implicando derechos y obligaciones específicas 149 y por ello, el art. 7 de la CDN establece la obligatoriedad de inscribir a todos los individuos al nacer otorgándoles una nacionalidad. Las bajas tasas de registro en los países de origen pueden ser una de las causas por las que los MENAS llegan al destino sin documentación 150 . “Por ejemplo, solo el 68% de los países, territorios y áreas registran al menos el 90% de los nacimientos ocurridos. Además, para el registro de defunciones, solo el 55% de los países, territorios y áreas tienen al menos un 90% de cobertura” 151 . Los países con un sistema de registro menos continuado y completo se concentran sobre todo en el continente africano, como se muestra en la ilustración 5, la última actualización de la División de Estadística de la ONU. 147 OFICINA EUROPEA DE APOYO AL ASILO: Guía práctica de la EASO sobre evaluación de la edad, Segunda edición, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2019, pp. 128. DOI: 10.2847/190492 148 Ibid., p. 24. 149 Ibid., p. 17. 150 Según datos de la ONU existen numerosos obstáculos en el registro civil (registro de las tendencias poblaciones), como por ejemplo la falta de infraestructuras o leyes que lo hagan obligatorio. La disponibilidad de los registros, por tanto, depende del nivel de desarrollo de los sistemas, lo que según la ONU hoy en día mantiene grandes deficiencias. Recuperado de: https://www.who.int/es/news-room/factsheets/detail/civil-registration-why-counting-births-and-deaths-is-important (Consultado el 03 de mayo de 2020). 151 DIVISIÓN DE ESTADÍSTICA DE LAS NACIONES UNIDAS: Estadísticas demográficas y sociales. Registro Civil y Estadísticas Vitales, 2017. Recuperado de: https://unstats.un.org/unsd/demographicsocial/crvs/ (Consultado el 03 de mayo de 2020). 41 Ilustración 5. Mapa del índice de registro por países actualizado en diciembre de 2017. Fuente: División de Estadística de las Naciones Unidas. Respecto al número de MENAS encontrados en territorio español hay que señalar que fundamentalmente son detectados por vía marítima en pateras u otras embarcaciones frágiles como se detalla en las Memorias Anuales de la Fiscalía General del Estado. A partir de estos datos, la ilustración 6 muestra que la mayoría de los menores no están acompañados por un tutor, habiendo una gran diferencia entre los grupos de acompañados y no acompañados desde el año 2016. Ilustración 6. Gráfico del número de menores encontrados en las costas españolas (2011-2019) según los datos recogidos en las Memorias Anuales de la Fiscalía General del Estado. Fuente: elaboración propia. El procedimiento por el que pasan los menores encontrados produce que la distribución geográfica de éstos en el territorio español sea desigual. Como muestra la ilustración 7, 48 pruebas de diagnóstico de la edad en España, como consecuencia de la organización cohesión progresiva de los registros y de los procedimientos, como por la tendencia paralela de las migraciones de menores. Se puede observar que más de la mitad de los expedientes solicitados por las autoridades pertinentes son declarados menores de edad. Esto es así por el principio de del interés superior del menor, por el que ante un caso dudoso o con grandes márgenes de error se declara al individuo menor de edad. El porcentaje anual de mayores de edad es muy bajo, si tenemos en cuenta los expedientes de edad que se archivan por cuestiones relacionadas con la voluntad del supuesto menor de hacerse las pruebas, así como de falta de medios técnicos 181 . Ilustración 8. Número de menores del Registro MENA (RMENA) en el período 2013-2018 a través de los datos ofrecidos en las Memorias anuales de la Fiscalía General del Estado. Fuente: elaboración propia. El interés superior del menor recae por tanto en la determinación de su edad cronológica, lo que incide directamente en su tratamiento dentro del Estado de destino, pero también en las condiciones de su posible retorno. Las normas y procedimientos comunes a los Estados europeos dedicada a los nacionales de terceros países en situación irregular de 2008, procuró la necesidad de establecer acuerdos de readmisión comunitarios y bilaterales a través de la cooperación internacional 182 . La garantía de un 181 FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO: Memorias de la Fiscalía General del Estado 1883- 2012, Madrid, Ministerio de Justicia, 2012. 182 PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA: Directiva relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, Diario Oficial de la Unión Europea, 2008/115/CE, 24 de diciembre de 2008, párrafo 7. Recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008L0115&from=FR 49 retorno sostenible se sustenta en la existencia de sistemas de “asilo justos y eficientes que respeten plenamente el principio de no devolución” 183 . La Directiva relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en consonancia con el Derecho comunitario y el derecho internacional, define el retorno en el art. 3, como el proceso de vuelta voluntario o forzoso al país de origen, uno de tránsito o un tercer país siempre bajo la cooperación 184 , excepto en el caso de los menores donde prima su interés, la posibilidad de reagrupación familiar y la salud de éstos, como se expone en el art. 5 185 . Por tanto, el retorno de los MENAS queda sujeto a estas condiciones (art. 10) 186 El Plan de acción sobre los menores no acompañados para el período 2010-2014, incitó a los Estados a no incluir a los MENAS ante la posibilidad de no aplicar la Directiva de 2008 en relación con el cruce irregular de las fronteras 187 . Las garantías “jurídicas y los derechos fundamentales reconocidos en la legislación nacional, la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas y los instrumentos del Consejo de Europa” 188 permiten que la directiva no excluya a este grupo. Además, en base al Plan de acción 2010-2014 se reconoce la posibilidad de conceder a los menores el estatuto de refugiado o de protección subsidiaria dada su situación particularmente vulnerable, con el objetivo de reintegrarle en el destino 189 . Esta protección blindada por la legislación de la UE, permiten enfocar la cuestión migratoria de los menores hacia la cooperación transfronteriza abordando las causas que motivan la migración en sí misma. Por tanto, a través de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la protección de los menores migrantes de 2017, se plantea: “abordar la persistencia de conflictos violentos y, a menudo, prolongados, los desplazamientos forzosos, las desigualdades en los niveles de vida, la escasez de 183 Ibid., párrafo 8. 184 Ibid., p. 4. 185 Ibid., p 5. 186 Ibid., p. 6. 187 PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, Plan de acción sobre los menores no acompañados (2010-2014), Bruselas, Comisión Europea, 06 de mayo de 2010, pp.17. Recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0213:FIN:ES:PDF 188 Ibid., p. 13. 189 Ibid., p. 14. 50 oportunidades económicas y la falta de acceso a servicios básicos mediante un esfuerzo continuo para erradicar la pobreza y la privación y desarrollar sistemas integrados de protección de menores en terceros países” 190 . Las actuaciones concretas para desarrollar mecanismos de protección del menor en terceros países centran su atención en la trata y la explotación a lo largo de las rutas migratorias 191 . Los Estados miembro deben establecer procesos duraderos hacia la prevención de la desprotección, y garantizar la integración temprana de los menores con políticas desde el nivel europeo hasta regionales y locales, donde colabore la población civil 192 . C) Sexo Los datos sobre la distribución de los MENAS en función del sexo en España indican, como puede observarse en la ilustración 9, que la tendencia migratoria de MENAS ha aumentado en los últimos años en ambos sexos, siendo superior la migración de los menores varones. El análisis en función de la diferencia cuantitativa entre la migración de niños y niñas debe ser individualizada para conocer qué factores de expulsión y atracción se encuentran en cada caso, además de la situación o el contexto en el origen. Por ello, esta diferencia entre los sexos debe tener en cuenta un punto de vista geográfico, ya que la nacionalidad más común entre los menores es marroquí, por lo que se encuentra un factor de migración de proximidad facilitado por la situación geoestratégica del Mar Mediterráneo. También se debe tener en cuenta desde una perspectiva económica y social en el origen que puede relacionares con el análisis desde la perspectiva de género. 190 COMISIÓN EUROPEA: Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. La protección de los menores migrantes, Bruselas, 12 de abril de 2017, p.4. Recuperado de: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/ES/COM-2017-211-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF 191 Ibid., p. 5. 192 Ibid., p. 13 a 16. 51 El análisis de las migraciones de menores en función del sexo puede abordarse desde la perspectiva de género enlazado con factores macro sociales y socioculturales debido a la diferencia de roles en las sociedades origen y destino. Estos factores influyen en el análisis en cuanto a por qué hay un mayor número de niños que migran en comparación con las niñas, derivado de las demandas del sistema económico 193 . Los diferentes roles de género influyen en los movimientos migratorios de manera que las mujeres parten de restricciones estructurales que limitan su movilidad, dado que ellas son las que soportan en general una carga excepcionalmente mayor en el origen derivado de la economía no remunerada, la economía familiar. De forma complementaria, la migración de niños puede verse relacionada con la tendencia tradicional de la migración del varón adulto, trasladando la responsabilidad al menor derivado de las estrategias familiares, es decir, el menor está motivado por el entorno familiar, pero con protagonismo se empieza a construir una agencia individual, a través de su autonomía a partir del momento en que comienza el proceso migratorio 194 . 193 TORRADO MARTÍN-PALOMINO, E: “Las migraciones de menores no acompañados desde una perspectiva de género”, Dilemata, N.º 10, pp. 65-84, p. 68. Recuperado de: file:///C:/Users/delro/Downloads/DialnetLasMigracionesDeMenoresNoAcompanadosDesdeUnaPerspe- 4032328.pdf 194 GIMÉNEZ,C: “Familias en la inmigración: su integración con la sociedad receptora”, en Borobio, D., Familia e interculturalidad, Salamanca, Colección Estudios Familiares, N.º 13, 2003, p. 133. Ilustración 9. Gráfico de distribución por sexo de MENAS en el período 2011-2019 a través de los datos ofrecidos en las Memorias anuales de la Fiscalía General del Estado. Fuente: elaboración propia 52 D) Nacionalidad El factor geográfico es el elemento clave para entender el origen de los menores hacia España (y Europa), siendo la región de África Occidental desde donde parten la mayoría de los migrantes 195 . Como ya hemos indicado, Frontex (2019) identifica tres rutas principales entre el continente africano y el europeo: occidental, oriental y central. Los movimientos de migrantes en África Occidental se caracterizan principalmente por la movilidad intrarregional siendo nueve veces superior a las extra-africanas que se dirigen hacia Europa o EE. UU. 196 . Las migraciones con destino a España pueden ser por vía marítima o terrestre, principalmente. De acuerdo con el Informe quincenal del Ministerio del Interior sobre la inmigración irregular (2019), en 2019 el total de inmigrantes que llegaron a España por vía terrestre fue de 6.345 personas (6,7% menos que en 2018), cuyos destinos fueron Ceuta (21,44%) y Melilla (78.55%). Esta ruta representa el 19,51% de las migraciones. La ruta marítima es la que tiene más afluencia, ya que fue utilizada por 32.513 personas (49,4% menos que en 2018), siendo el destino principal la península y las Islas Baleares donde llegó el 67,62% de inmigrantes, seguido de Canarias (8,3%) y Ceuta y Melilla (4,65%). Por tanto, los datos muestran que las migraciones desde la región de África Occidental hacia España son minoritarias en comparación con aquellas que se realizan a través de las fronteras cercanas, o desde distancias cercanas, en la zona del Sahel 197 . Por ello, Marruecos y Argelia son los orígenes de las migraciones más probables, y es por ello por lo que el número de MENAS en España de nacionalidad marroquí y argelina es tan superior al resto de nacionalidades como se puede ver en la ilustración 10. También se ha de analizar el hecho de las migraciones de menores con otras nacionalidades pero que parten desde los territorios cercanos que se han mencionado, siendo cualitativamente (y también cuantitativamente como hemos visto) más complejas que las migraciones de 195 ALVEAR TRENOR, B: Los flujos migratorios actuales en África Subsahariana: el predominio de la migración intra-africana sobre la extra-africana, Real Instituto Elcano, Documento de Trabajo N.º50, 27 DE NOVIEMBRE DE 2008, pp. 22, p. 4. Recuperado de: http://www.realinstitutoelcano.org/wps/wcm/connect/080530804f019822ba64fe3170baead1/DT50- 2008_Alvear_flujos_migratorios_Africa_Subsahariana.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=080530804f0 19822ba64fe3170baead1 196 Ibid., p. 5. 197 MINISTERIO DEL INTERIOR: Informe quincenal. Inmigración irregular, Madrid, 31 de diciembre de 2019. Recuperado de: http://www.interior.gob.es/prensa/balances-e-informes/2019 53 cercanía. Las dos rutas más comunes en las migraciones subsaharianas son la ruta costera del mediterráneo, por la que los niños migrantes se dirigen hacia las principales ciudades marroquíes, que confluye con las rutas desde Argelia, y la ruta transahariana, más peligrosa y larga ya que atraviesa Argelia hasta ciudades marroquíes 198 . 4. Identificación de principales causas de la migración y problemáticas A) En el origen La información sobre los países de origen de los MENAS es muy importante para conocer cada una de las situaciones individuales a las que se ha enfrentado el menor, y así gestionar los mecanismos de protección ajustados a sus necesidades. Las razones que impulsan la migración se caracterizan por ser multifactoriales, además de estar influenciado por el perfil de los menores (en función del sexo, edad y nacionalidad), pero podemos identificar tres elementos comunes que estimulan la migración: el contexto sociopolítico, la economía y la familia. Estos tres elementos deben analizarse teniendo en cuenta factores como la pobreza y la desigualdad, que puede servir como punto de partida 198 Disponible en: https://www.savethechildren.es/los-mas-solos (Consultado el 03 de junio de 2020) Ilustración 10. Gráfico de distribución de las nacionalidades de MENAS en el período 2012-2019 a través de los datos ofrecidos en las Memorias anuales de la Fiscalía General del Estado. Fuente: elaboración propia. 54 para contextualizar las principales problemáticas presentes en el continente, sabiendo que no es igual en todos los territorios del continente africano. La pobreza es definida por el Banco Mundial como “la incapacidad para alcanzar un nivel de vida mínimo” 199 ; hecho que puede medirse a través de diferentes indicadores basados en el consumo y calculados a partir de dos elementos: referido al “gasto necesario para acceder a un estándar mínimo de nutrición y otras necesidades muy básicas, y con la cantidad que varía de un país a otro y que refleja el costo que tiene la participación en la vida diaria de las sociedades” 200 . África es la región que está formada por “países de ingreso bajo, mediano bajo, mediano alto y alto, dieciocho de los cuales se consideran frágiles o están afectados por conflictos” 201 . Una de las características principales de África es la diversidad de las poblaciones en cuanto a su tamaño y distribución en el continente, que además se ve afectada por conflictos internos y transfronterizos 202 199 BANCO MUNDIAL, World Development Report 1990: poverty Washington DC: Banco Mundial, 1990. Págs. 26-27. 200 Ibid., Pág. 26. Para ello, debemos tener en cuenta que el resultado de los cálculos de la pobreza se ha categorizado según la línea universal de pobreza, como un elemento necesario para permitir agregaciones y comparaciones entre países 200 . Las últimas actualizaciones de la línea de la pobreza fueron en 2008 situando el límite en 1,25$ diarios y en 2015 en 1,9$ diarios. Este cálculo sobre las variaciones del consumo definía la pobreza en términos de ingresos, por lo que, en el año 2019, el Banco Mundial amplió la definición de pobreza hacia una concepción multidimensional y, con ello, integró otros factores que inciden en la pobreza: la desigualdad en el hogar, otras características multidimensionales, la línea de ingresos en países medios-bajos, línea pobreza social y línea de ingresos medios-altos. Con ello, a pesar de que el cálculo de la pobreza se basase en ingresos, se ha empezado a integrar una línea social ligada a la desigualdad. 201 BANCO MUNDIAL, El Banco Mundial en África. Referencia Web: Banco Mundial (s.f). Disponible en: https://www.bancomundial.org/es/region/afr/overview#2 (consultado el 26 de marzo de 2020). 202 BANCO MUNDIAL, El Banco Mundial en África., cit. Los últimos datos recogidos por el Banco Mundial indican que la tasa mundial de pobreza desde 1990 hasta el 2015 se ha reducido en un 10%, obteniendo los valores más bajos de la historia. Pero la tasa de pobreza en zonas sensibles por su fragilidad y por la presencia de conflictos, ascendió un 2% en 2015., en BANCO MUNDIAL, Resumen anual: el año 2018 en 14 gráficos. Banco Mundial, 21 de diciembre de 2018. Disponible en: https://www.bancomundial.org/es/news/feature/2018/12/21/year-in-review-2018-in-14-charts# (consultado el 28 de marzo de 2020). Por tanto, los datos indican que la pobreza extrema internacional se ha reducido, pero se prevé una tendencia de la concentración de ésta en África, concretamente al sur del Sáhara, debido a que las tasas de crecimiento son más lentas, como consecuencia directa de elementos derivados de los conflictos armados, el desplazamiento forzado, la prevalencia de enfermedades y la dificultad de acceder a un sistema sanitario estable, la deficiencia de las infraestructuras, los problemas con el agua y el saneamiento y el hambre, en CHILDREN INTERNATIONAL, La pobreza en África. Datos y estadísticas sobre la pobreza en África. Childran International, (s.f). Disponible en: https://www.children.org/es/pobreza-global/datos-sobre-la- pobreza/africa (consultado el 28 de marzo de 2020). 55 En el caso de los MENAS hemos identificado dos grandes grupos de procedencia, el primero y más numeroso corresponde a los territorios que se encuentran en el norte del Sahel occidental, y el segundo aquellos territorios al sur del Sahel occidental. Las nacionalidades más representadas en la migración MENA son marroquí y argelina, perteneciente al primer grupo y con un índice de desarrollo humano 203 (en adelante IDH) en 2016 alto y medio respectivamente. Los datos siguientes indican que Gambia, Costa de Marfil y Mali son los principales países de procedencia del sur del Sahel, con un IDH en 2016 bajo, excepto el caso de Guinea con un IDH medio 204 205 . Junto al contexto económico de la región se debe, además, examinar el contexto familiar en origen distinguiendo cuatro situaciones diferentes 206 : - Ambiente estable donde la situación económica familiar cubre las necesidades básicas y los menores no tienen que trabajar, por lo que es más probable la escolarización continuada. Este grupo está representado por, aproximadamente, el 10% de los menores. - Ambiente estable donde la situación económica presenta dificultades, lo que pone en duda la continuación de los estudios y es posible que tengan experiencias laborales tempranas. Este grupo está representado por, aproximadamente, el 40% de los menores. - Ambiente familiar inestable con una situación económica precaria, incidiendo directamente en el desarrollo del menor. Este grupo está representado por, aproximadamente, 35% de los menores. Además, hay que tener en cuenta el contexto histórico del continente, destacando los procesos de colonización, la deuda externa que supera el 30% del PIB (2010) y las condiciones climáticas, en OXFAM INTERMÓN, Pobreza en África: principales causas. Oxfam Intermón, (s.f). Disponible en: https://blog.oxfamintermon.org/pobreza-en-africa-principales-causas. 203 El IDH se expresa en valores comprendidos entre 0 y 1, donde la clasificación “muy alto” responde a un IDH superior a 0,8, alto entre valores comprendidos entre 0,7 y 0,8, medio entre 0,5 y 0,7, y bajo menor de 0,55. Consultado en: https://www.undp.org/content/undp/es/home/librarypage.html 204 Véase anexo 13 205 PNUD: Informe sobre Desarrollo Humano en África, PNUD, 2016. 206 ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCÍA: Entre la represión y la protección. Menores Extranjeros no Acompañados en Andalucía (MENA), Sevilla, junio de 2006, pp. 48. Recuperado de: http://www.apdha.org/webanterior/media/informemena0606.pdf 56 - Los llamados “menores de calle”, separados de su núcleo familiar y en condiciones muy precarias en todos los ámbitos. Este grupo está representado por el 15% de los menores. Sumado a ello se debe incluir un elemento derivado de la “reducción ontológica (el ser), una reducción epistemológica (el conocimiento) y una reducción teológica (las creencias)” 207 originado en la historia, y concretamente durante y después del sistema colonial, y de actual sistema económico globalizado, que produce un imaginario africano sobre Europa como una tierra de oportunidad y riqueza. Este imaginario “(…) de la huida hacia el paraíso europeo atraería por igual a hombres, niños y mujeres (…)” 208 desde finales de los años 80 procedentes primero desde el Estrecho y después ampliando las rutas hacia las Islas Canarias en la década de los años 90 209 , hasta la actualidad. En el caso concreto de los menores, a partir del año 2003 ha evolucionado el fenómeno de la “paterización” hasta tomar mucha importancia en las rutas migratorias 210 , lo que consecuentemente ha ampliado el marco de la vulnerabilidad de cada menor. El análisis a cerca de la vulnerabilidad de los MENAS se centra en cuestiones derivadas de las características propias de cada experiencia migratoria, pero se debe destacar una característica muy importante de las migraciones actuales: las redes transnacionales que derivan de la globalización. La globalización permite comprender un mundo único configurado a partir de la interacción y dependencia, creando así relaciones que no sólo se concibe en términos locales, sino que éstas se extienden hacia una comprensión extraterritorial caracterizada por ser binomial donde se conjuga el tiempo y espacio bajo interconexiones con velocidades, escalas , alcances y complejidades muy diversas 211 . 207 NONGO, N.: Europa, “¿“paraíso” para los inmigrantes y para el imaginario colectivo africano?”, Bitácora Africana, Fundación Sur, 26 de marzo de 2014. Disponible en: http://www.africafundacion.org/spip.php?article16838 (consultado el 04 de junio de 2020). 208 GONZÁLEZ FERRERA, G., Y VERA BORJA, J. M.: África, 14 kilómetros al sur de Europa. Análisis de los flujos migratorios entre el Norte de África y el Sur de Andalucía, Sevilla, Junta de Andalucía, 2008, pp. 261, p. 12. Recuperado de: https://www.juntadeandalucia.es/export/drupaljda/1_1968_africa_14_km_al_sur_de_europa.pdf 209 Ibid., p. 12-13 210 ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCÍA: Entre la represión y la protección. Menores Extranjeros no Acompañados en Andalucía (MENA): op., cit., p. 14. 211 RIBAS MATEOS, N.: “Globalización y movimientos migratorios”, pp. 28-53, en RAMÍREZ FERNÁNDEZ, A., Y JIMÉNEZ ÁVEREZ, M., (coords): Las otras migraciones: la emigración de menores 57 A la vista de estas consideraciones, cabe subrayar que las principales problemáticas que enfrentan los menores desde el origen pueden ser identificadas a través de los diferentes instrumentos y herramientas jurídicas. En la actualidad, el principal marco jurídico internacional para la lucha contra la trata de personas, y concretamente contra la trata de menores son el Protocolo de Palermo (2000), el Convenio de Varsovia (2005) y la Directiva de la Unión Europea (2011). Según el art. 3 del Protocolo de Palermo se entiende por trata: “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos” 212 . A partir de esta noción básica, identificamos algunos problemas a los que se enfrentan los menores en cuanto al abuso, violencia o explotación en áreas de trabajo y sexualidad y pornografía, así como respecto a la cuestión de tráfico y/o consumo de estupefacientes, para los que se cuenta con los siguientes instrumentos jurídicos 213 : - Convenio 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, de 17 de junio de 1999. - Protocolo facultativo a la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía. - Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. marroquíes no acompañados a España, Madrid, Akal, Universidad Internacional de Andalucía, 2005, p. 28-30. 212 ASAMBLEA GENERAL, ONU: Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Nueva York, 15 de noviembre de 2000. Recuperado de: https://www.refworld.org.es/docid/50ab8f392.html 213 LÓPEZ RODRÍGUEZ, J., Y BENITO SÁNCHEZ, D.: “El fenómeno de la trata de menores de edad en los instrumentos jurídicos internacionales: avances y retos pendientes”, iQual. Revista de género e Igualdad, N.º 2, 2019, pp. 41-72. 64 explicado los diferentes métodos que evalúan no solo la apariencia física sino la psicosocial, a pesar de no haber un consenso a nivel internacional o regional europeo ya que cada Estado es el que decide que métodos emplear. La determinación de la edad cronológica es el criterio más usual e importante, pero no existe una correlación entre el desarrollo y la madurez física y esta categoría. Por tanto, a pesar de que la estimación de la edad a través de las radiografías de las articulaciones es el método más común, sin embargo, no hay que desconocer que presenta rangos de error muy amplios debido a la variabilidad individual. Además, hay de añadir que el procedimiento médico para la estimación de la edad cronológica debe tener en cuenta la variabilidad entre poblaciones, donde además se suman aspectos genéticos, nutricionales o derivados de la actividad física. En términos prácticos, la edad cronológica en el caso de los MENAS (cuando no se conoce fehacientemente) no es un dato central ya que los medios técnicos no posibilitan saber sin un amplio margen de error la edad, por lo que en caso de duda se declara al individuo menor de edad para proteger sus derechos como tal. El perfil de los menores que analizamos a través de los datos recogidos en España se puede simplificar en varones en edades que comprenden desde los quince a los diecinueve años, con orígenes nacionales principalmente desde el norte de África (destacando Marruecos y Argelia) y en menor número desde diferentes países subsaharianos (como desde Gambia , Guinea o Costa de Marfil). La diversidad y heterogeneidad de los individuos que conforman la categoría MENA no permite identificar específicamente las principales causas de la migración, pero como hemos explicado en nuestro TFM encontramos que los factores que impulsan la migración son los entornos sociopolíticos, la economía y la búsqueda de un futuro, y la familia, cada uno de ellos con sus características y motivaciones individuales. La característica principal, por tanto, es la motivación multifactorial que se puede conocer no sólo en destino, sino que también debe conocerse en origen. Este hecho es el que lleva a la cooperación internacional de diferentes actores transnacionales. 65 BIBLIOGRAFÍA A) Libros y artículos de revistas BRAVO ARTEAGA, A., SANTOS GONZÁLEZ, I., DEL VALLE,J: Revisión de actuaciones llevadas a cabo con menores extranjeros no acompañados en el Estado Español, Oviedo, Grupo de Investigación en Familia e Infancia (GIFI), octubre de 2010, p. 53-54. 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Cuadro resumen de los principales derechos del menor en plano universal: Fuente: elaboración propia 80 Anexo 11. Principales rutas migratorias hacia la UE (2019). Fuente: Frontex, Informe “Risk análisis for 2020”. Anexo 12. Direccionalidad entre el origen y el destino (UE) de las principales rutas del Mediterráneo (2019). Fuente: Frontex, Informe “Risk análisis for 2020”. 81 Anexo 13. Principales destinos de la UE en función del canal migratorio (2019). Fuente: Frontex, Informe “Risk análisis for 2020”. Anexo 14. Principales nacionalidades de menores en relación con los principales destinos europeos (2018). Fuente: Frontex, Informe “Risk análisis for 2019”. Anexo 15. Resumen de los métodos en uso durante los procesos de evaluación de la edad de los países de la UE en el período de2016-2017. Fuente: Guía EASO Anexo 16. Niveles de desarrollo humano en África en 2016. Fuente: PNUD: informe sobre Desarrollo Humano en África (2016).