Reconocimiento de filiación en testamento y reclamación de alimentos

Revista de Derecho Civil http://nreg.es/ojs/index.php/RDC ISSN 2341-2216 vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017) Estudios, pp. 77-124 RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Julia Ammerman Yebra y Mónica García Goldar Investigadoras predoctorales de Derecho Civil Universidad de Santiago de Compostela TITLE: Recognition of a child in a will and maintenance claims RESUMEN: El presente trabajo versa sobre el reconocimiento de hijos no matrimoniales en testamento y las consecuencias que de tal reconocimiento se derivan frente a la herencia del causante. De entre ellas nos centraremos en la obligación de proporcionar alimentos que habría tenido en vida el causante con su hijo, postulando que el acreedor de los alimentos o quienes los satisficieron en el lugar del deudor tienen un derecho de crédito frente a la herencia del causante. Para ello analizaremos tanto la institución del reconocimiento en testamento, como la regulación y la reciente jurisprudencia en materia de alimentos debidos a los hijos menores de edad. Todo ello nos llevará a defender, de acuerdo con el principio de interés superior del menor, la necesidad de un replanteamiento de la cuestión a la luz de las soluciones ofrecidas en el marco del derecho comparado, a fin de establecer la retroactividad del deber de prestar alimentos a menores. ABSTRACT: This paper deals with the recognition in a will of out-of-wedlock children and the consequences concerning the inheritance of the testator. Within those consequences, we will focus on the obligation of providing maintenance the testator would have had with his child when he was alive, defending that the creditor or those who had satisfied the debts in place of the debtor, have a credit right against the testator’s inheritance. We will analyze the recognition in a will institution, the recent case law related to children’s maintenance, and the regulation in comparative law. That will take us to defend, in accordance with the best interests of the child, the need for an urgent review of our laws in order to establish the retroactive effect in the duty of providing maintenance to children. PALABRAS CLAVE: reconocimiento, testamento, filiación, alimentos, menores, retroactividad, deudas de la herencia. KEY WORDS: recognition, will, filiation, maintenance, minor children, retroactivity, inheritance debts. SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: EL TESTAMENTO COMO INSTRUMENTO APTO PARA DECLARACIONES DE TODO TIPO. 2. CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL EN TESTAMENTO. 3. REQUISITOS PARA LA EFICACIA Y VALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO TESTAMENTARIO DE LA FILIACIÓN. 4. PROBLEMAS QUE EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EN TESTAMENTO PUEDE PLANTEAR. 4.1. La capacidad para testar es sutilmente diferente a la capacidad para reconocer. 4.2. La eficacia post mortem del reconocimiento. 4.3. La eficacia limitada del reconocimiento testamentario cuando hay filiación contradictoria. 4.4. La irretroactividad de ciertos efectos importantes relativos a la filiación. 5. LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA COMO EFECTO DEL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EN TESTAMENTO. 5.1. La obligación alimenticia en general. 5.2. Alimentos derivados de la filiación: el deber de los padres hacia sus hijos menores. 5.3. La controversia entre el artículo 148 CC y el artículo 39.3 CE. La jurisprudencia del TC y del TS respecto del deber de alimentos a los hijos menores. 5.4. Posibilidades de JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 78 reclamación del hijo. 5.4.1. Derecho del hijo menor a reclamar los alimentos que le son debidos. 5.4.2. Acción de resarcimiento de daños ex artículo 1101 CC. 5.5. Derechos de terceros que hayan satisfecho la deuda. 5.5.1. Pago por tercero y condictio de regreso. El artículo 1158 CC in fine. 5.5.2. Gestión de alimentos. El artículo 1894.I CC. 5.5.3. Acción de daños del artículo 1902 CC. 6. CONFIGURACIÓN HIPOTÉTICA DE LA DEUDA DE ALIMENTOS A CARGO DE LA HERENCIA EN EL CASO DE RECONOCIMIENTO TESTAMENTARIO DE FILIACIÓN. 7. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN: EL TESTAMENTO COMO INSTRUMENTO APTO PARA DECLARACIONES DE TODO TIPO El testamento es el único instrumento admitido por el Código Civil español1 para declarar de manera inequívoca cuáles son nuestros deseos o instrucciones para después de la muerte2. Sus orígenes se remontan al Derecho romano, donde se definió 1 JORDANO BAREA (1999), p. 3. En ciertas normativas autonómicas se admiten otros instrumentos, como los pactos sucesorios, los codicilos o las memorias testamentarias. En concreto, en el País Vasco se admiten los pactos sucesorios (artículo 18 Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco). En Cataluña son posibles los codicilos y memorias testamentarias (arts. 421 y ss) y los pactos sucesorios y donaciones mortis causa (arts. 431 y ss. del Libro IV del Código Civil de Cataluña, Ley 10/2008, de 10 de julio). En Galicia se contempla la validez de los pactos sucesorios en los artículos 209 y ss. de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil. En Aragón también se admiten los pactos sucesorios en los artículos 377 y ss. del Decreto legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba el Código del Derecho foral. En Navarra, la Ley 1/1973, de 1 de marzo, de compilación del Derecho civil foral prevé la admisibilidad de los codicilos (ley 194), las memorias testamentarias (leyes 196-198), la donación mortis causa (ley 320), y los pactos sucesorios (ley 172 y ss.). Por último, El Decreto legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba la compilación de Derecho civil de las Islas Baleares regula el codicilo (art. 17) y los pactos sucesorios (arts. 72 y ss.) En el marco normativo que establece el Código Civil, los pactos sucesorios no están permitidos (vid. ad ex. art. 816) y a la hora de regular un instrumento válido en el que disponer mortis causa, sólo se menciona el testamento, pues el art. 672 CC expresamente señala que «toda disposición que sobre institución de heredero, mandas o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados [...], será nula si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos prevenidos para el testamento ológrafo». A este respecto, DE LAMA AYMÁ (2016), pp. 56 y ss., recoge las dos diversas teorías que se han defendido, a saber: la de aquellos que entienden que las memorias testamentarias han sido prohibidas, y la de aquellos que consideran que la remisión al testamento ológrafo se refiere únicamente en cuanto a la forma exigida de forma tal que las memorias seguirían estando permitidas. CAÑIZARES LASO (2014), p. 826, considera que las cédulas o memorias testamentarias sí serán un instrumento sucesorio válido «cuando por sí mismas constituyan un testamento ológrafo», pero maticemos que, tal y como ha exigido el Tribunal Supremo en la STS de 29 de septiembre de 1956, deberán ser protocolizadas. En esta STS se puede leer «el Código Civil no prohíbe en absoluto las memorias y cédulas testamentarias, como hace con el testamento de mancomún y con el testamento por comisario, [...], pero si bien permite la subsistencia de dichas memorias y cédulas, no es con el carácter y efectos que les daba la antigua jurisprudencia, sino como un nuevo testamento, revestido de todas las formalidades del ológrafo [...].Es indispensable para la eficacia de las cédulas, papeles privados y memorias testamentarias, que éstas se eleven a instrumento público o se protocolicen…». 2 Nos referimos aquí a una declaración genérica o disposición relativa a cuestiones familiares o del patrimonio propio, pues a sensu contrario sí existen ciertos instrumentos en los que es posible un concreto mandato o contrato post mortem; esto es, un mandato o contrato cuya prestación ha de llevarse a efecto una vez acaecida la muerte. El ejemplo clásico de este tipo de mecanismos es el seguro RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 79 como «una justa declaración de nuestra voluntad de aquello que una persona quiere que sea hecho después de su muerte»3; si bien, por aquel entonces las exigencias del negocio testamentario eran más rigurosas que hoy día. En efecto, el testamento nació como negocio en el que necesariamente el causante debía incluir la institución de heredero4. Y no sólo eso, sino que «en el Ius civile, la heredis institutio debía encabezar el testamento de tal forma que las disposiciones que precedieran a la institución de heredero se consideraban nulas»5. Este rigorismo inicial está completamente superado, de forma que se admite no sólo toda cláusula testamentaria distinta a la institución de heredero, sino también que el testamento no contemple dicha institución en absoluto6. El testamento, instrumento sucesorio por antonomasia, es definido en el artículo 667 CC como «el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos». Del tenor literal del artículo podría interpretarse que el testamento ha de tratarse, necesariamente, de un negocio de carácter dispositivopatrimonial7. Mas esto no es así; la jurisprudencia8 y la doctrina9 han flexibilizado esta definición un tanto castiza de la ley, y han defendido de manera reiterada la validez de de deceso mediante el cual, a través del pago de una póliza, se contrata una serie de prestaciones a realizar después de la muerte propia, como puede ser la incineración o sepultura. 3 Traducción de DÍEZ PICAZO (1967), p. 183, de la definición de MODESTINO: voluntatis nostrae iusta sententia de eo quod quis post mortem suam fieri velit (D. 2, 1, 1, 1). 4 TORRES GARCÍA (1977), p. 28, señala que estas definiciones clásicas se tacharon de incompletas, pues no hacían referencia a la necesidad de la institución de heredero. 5 CAÑIZARES LASO (1990), p. 19. 6 Nos referimos, una vez más, al Código Civil español, pues por ejemplo, el artículo 423-1 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, señala que «el testamento debe contener necesariamente institución de heredero». 7 En este sentido, CAÑIZARES LASO (1990), pp. 53 y ss., entiende que este artículo 667 CC se puede interpretar de tres formas distintas: 1) el artículo define de forma vinculante el testamento; 2) el artículo es un precepto enunciativo del normal contenido del testamento, y 3) el artículo es una norma vinculante respecto de la disposición de bienes para después de la muerte. 8 Destacan dos sentencias del Tribunal Supremo de la época post-Código Civil, de 6 de julio de 1914 y 8 de julio de 1940, en las que se pone de manifiesto la no pérdida de la naturaleza de testamento en aquel que sea meramente revocatorio. En la última de las sentencias citadas se dice «...de otros preceptos del mismo Código resulta que está equiparado al testamento propiamente dicho, el mero acto revocatorio de un testamento anterior que no supone directamente ninguna disposición sobre los bienes aunque implique disposición de modo indirecto al abrir paso a la sucesión legítima, siempre que se hayan observado en aquél las solemnidades necesarias para testar (art. 738) así como se admite también que puedan consignarse en el testamento disposiciones que no tengan relación directa con los bienes…». 9 Los primeros comentaristas del Código Civil criticaron ya desde el principio el encuadramiento del testamento como acto dispositivo. En este sentido, VALVERDE Y VALVERDE (1916), p. 56, entendió que «el legislador tiene un concepto estrecho del testamento, puesto que sólo concibe al testamento como un instrumento de disposición de bienes, siendo así que hay algo más que eso en el testamento, y no es raro que el disponer de la fortuna sea una cosa accidental, siendo lo principal, declaraciones que afecten a la conciencia y al deber moral, como revelaciones de paternidad, reconocimiento de deudas, confesiones religiosas, etc., etc.». Sobre el amplio contenido patrimonial o extrapatrimonial que puede tener el testamento, vid. TORRES GARCÍA (1977), pp. 51 y ss.; OSSORIO MORALES, (2001), p. 23; TORRES GARCÍA/GARCÍA RUBIO, (2014), pp. 53 y ss.; DOMÍNGUEZ LUELMO, (2016), p. 392. JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 80 las disposiciones testamentarias de carácter no dispositivo10. Especial mención requiere la STS de 22 de diciembre de 196411 en la que se desestimó la nulidad del reconocimiento de filiación en testamento que pedía el recurrente, al entender este que el instrumento otorgado no era en realidad testamento, pues no contenía disposición de bienes para después de su muerte, ni ninguna otra mortis causa. El Alto Tribunal consideró que «como quiera que la jurisprudencia viene reconociendo como testamentos aquellos en que expresada la voluntad de testar se determine el reconocimiento de un hijo natural o el nombramiento de tutor, etc., aparece evidente que el de referencia debe calificarse como tal con toda la fuerza que le concede el artículo 741 del Código y no puede prosperar el recurso». De todos modos, y aun cuando la doctrina y la jurisprudencia se mostraban plenamente consolidadas en este sentido, la Ley 11/198112 vino a confirmar la admisibilidad del testamento de contenido puramente extrapatrimonial al reformar precisamente el artículo 741 CC que trata sobre el reconocimiento testamentario de la filiación13. Una vez superadas, por tanto, las antiguas exigencias que recaían sobre el testamento –inclusión de la institución de heredero y contenido patrimonial de todas o algunas de las disposiciones testamentarias–, podemos afirmar que nos encontramos ante un momento de verdadera libertad testamentaria; no nos referimos aquí a la falta de límites sobre esta libertad, sino a que cualquier persona puede otorgar testamento declarando, con efectos para después de la muerte, lo que desee o considere oportuno. Se pone de manifiesto, así, el marcado carácter del testamento como instrumento válido para declaraciones de todo tipo14. ROYO MARTÍNEZ ya defendía que el testamento pudiese contener «toda clase de manifestaciones de voluntad unilateral, 10 Como señala GARCÍA RUBIO (1989), p. 93, el término «disposición testamentaria» no debe confundirse con el de «acto de disposición», pues «mientras este último se define como el acto capaz de producir una modificación jurídica directamente incidente sobre el patrimonio de su autor, aquél alude a una realidad mucho más genérica, refiriéndose a los preceptos destinados a regular la suerte del propio patrimonio en el tiempo posterior a la muerte del testador». 11 RJ 1964/5906. 12 Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, que también modificó ampliamente normas del ámbito sucesorio, como podemos apreciar con la reforma del artículo 741 CC. 13 Así lo considera CAÑIZARES LASO (1990), p. 29, al señalar que «conforme a la nueva redacción del artículo 741, se admite expresamente por el Código Civil que el reconocimiento de un hijo puede ser el único contenido del testamento. Así, queda legalmente admitido el testamento cuyo contenido sea exclusivamente extrapatrimonial». En efecto, la redacción original del artículo 741 CC decía «el reconocimiento de un hijo (...) no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo», y con la reforma se añadió «o éste (el testamento) no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere». CAMACHO CLAVIJO (2015), p. 75 señala que es precisamente este artículo 741 CC uno de los preceptos del CC español que expresamente identifican al testamento como «negocio de contenido complejo y heterogéneo, formado por atribuciones patrimoniales y declaraciones no patrimoniales». 14 Incluido el derecho a testar de modo poco convencional, extraño o irracional, como señalan TORRES GARCÍA/GARCÍA RUBIO, (2014), pp. 89 y ss.; a excepción, claro está, de las declaraciones que sean contrarias a derecho, que se tendrán por no escritas (art. 767 CC). RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 81 que resultarán eficaces y amparadas por la forma y autenticidad del documento, p. ej., confesiones de delitos o de responsabilidades, reconocimiento de deudas, etc. Y aunque no sea lo normal, no es infrecuente que así suceda, porque al pensar en la muerte es natural que surja el deseo de reparar faltas celosamente ocultadas en vida o de mostrar indulgencia, para merecer así la divina»15. A nuestro parecer, la caracterización del testamento como instrumento en el que el testador pueda admitir o reconocer sus culpas, faltas, o pensamientos más íntimos es causa y consecuencia de la progresiva evolución del concepto testamento. De hecho, no ha de parecer extraño que el negocio testamentario se utilice en este sentido, máxime si tenemos en cuenta su idoneidad para la admisión de hechos que, prima facie, no van a tener repercusión hasta la muerte propia. Desde una perspectiva funcional es probable que el testamento siga evolucionando en esta línea personal, y es que ¿por qué no se habría de utilizar el testamento para reconocer una infidelidad o falta de la que uno se arrepiente? ¿Por qué no se habrían de expresar unas líneas de disculpa para el familiar o el amigo perdido por tantos años de distanciamiento? O sin llegar a los extremos en los que existan sentimientos de culpa, ¿por qué no habría de utilizarse el testamento para una declaración de amor y agradecimiento al cónyuge supérstite? ¿O por qué no se habrían de incluir consejos para los hijos o los nietos? En definitiva, las opciones que brinda el testamento son cuantiosas y muy valiosas, y nada impide que las personas las realicen, si así lo desean. 2. CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL EN TESTAMENTO Una vez aclarado el carácter expansivo del elenco de declaraciones que podemos realizar en testamento, conviene centrarnos en el tema que aquí nos preocupa, a saber, el reconocimiento de filiación no matrimonial en testamento. La filiación y la sucesión son dos aspectos del derecho civil íntimamente conexos. No en vano la filiación, cuando existe, se configura como la causa de mayor límite a la libertad de testar, pues las normas del Código Civil son claras a la hora de proteger, para algunos con demasiado ahínco, la porción de patrimonio que debe beneficiar a los hijos, en su condición de legitimarios. Además, el artículo 111 CC establece una sanción civil16 que afecta a ambas instituciones –sucesión y filiación–, al señalar que «quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor: 1) cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme. 2) cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición [...]». Este artículo viene a establecer una causa de indignidad 15 ROYO MARTÍNEZ (1951), p. 73. En la p. 130 añade «la previsión de la muerte no hace pensar únicamente en el destino ulterior de los bienes, sino también [...] en las responsabilidades contraídas, ocultas, tal vez, para los hombres, pero patentes a los ojos de Dios, y por consecuencia en la reparación debida (reconocimiento de hijos, de deudas, de delitos, etc.) en los sufragios y en la necesidad de obtener y otorgar indulgencia». 16 Así la define RIVERO HERNÁNDEZ (1993), p. 435. JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 82 genuina, y no una prohibición absoluta de suceder, pues el mismo artículo 111 CC señala que dicha restricción dejará de producir efecto «por determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad»17. Se ha dicho que la ratio de este precepto es de carácter eminentemente protector, para apartar de los hijos a quién no ofrece garantías de brindarles verdadera protección18. En efecto, esta razón explica perfectamente la exclusión de la patria potestad, pero no la exclusión de la herencia. A nuestro parecer, la exclusión del progenitor de la herencia del hijo o sus descendientes se encuentra en la privación al progenitor de beneficios económicos que provengan de una filiación que se produjo a consecuencia de la perpetuación de un delito sexual, o que ha sido reconocida contra su voluntad, en un acto de presumido desprecio. Volviendo al reconocimiento de la filiación en testamento, conviene matizar que esta opción se encuentra expresamente prevista en el artículo 741 CC, que señala «el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere». Para acometer su análisis, vayamos por partes. La primera nota a resaltar la encontramos en la primera parte del precepto: una vez realizado este reconocimiento, éste deviene irrevocable19. Lo que nos viene a decir es que el hecho de que el reconocimiento se haga en testamento no cambia la naturaleza per se 17 Conviene aclarar que esta facultad para dejar dicha exclusión legal sin efecto es la razón por la que hemos considerado que la misma es causa genuina de indignidad y no prohibición. Y es que lo mismo ocurre con las causas genéricas de indignidad establecidas en el artículo 756 CC, que dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento o si habiéndolas sabido después las remitiere en documento público (art. 757 CC). Por el contrario, tal facultad no existe cuando estamos ante una prohibición absoluta de suceder, en cuyo caso ni el testador ni el sometido a prohibición pueden hacer nada para dejar sin efecto la prohibición. La distinción entre indignidad y prohibición no es trivial, pues en el caso de la indignidad, y según afirma GARCÍA RUBIO (2016), p. 618, «el sucesor, aun adquiriendo la herencia, es privado de ella por la ley en castigo de los actos cometidos contra el difunto o contra su libertad de testar [...]. En la mayor parte de los casos, aunque no en todos, los bienes arrebatados al indigno van al Fisco, el cual no los recibe a título de herencia, pues el indigno conserva su cualidad de heredero aunque se vea privado de su contenido patrimonial». La diferencia, pues, estriba en que, mientras en el caso de la prohibición absoluta, el individuo sobre el que recae la prohibición pierde por completo la condición de successibile, esto es, pierde la posibilidad o expectativa de convertirse en sucesor; en el caso de la indignidad, el sucesor no sólo conserva su condición de successibile, sino que termina siendo, efectivamente, sucesor, aunque se vea privado del contenido patrimonial de la herencia. 18 MARTÍNEZ CALCERRADA, (1981), p. 21. 19 El rigor con que se aplica la irrevocabilidad del reconocimiento voluntario se aprecia claramente en la RDGRN de 21 de julio de 2010 (JUR 2011/314288), en la que se desestima el recurso contra un reconocimiento de hijo no matrimonial practicado por comparecencia ante el Encargado del Registro Civil por pruebas biológicas posteriores que contradecían la paternidad reconocida. La DGRN resolvió que la calificación realizada en su momento se había realizado correctamente y que «una vez realizada la aprobación pertinente no es posible dejar sin efecto el reconocimiento si no es acudiendo a la vía judicial». RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 83 irrevocable del reconocimiento de la filiación20. Esta irrevocabilidad general de la filiación se justifica por cuanto, «mientras la razón de la revocabilidad de las disposiciones testamentarias es la soberanía de la voluntad individual, el reconocimiento de la filiación –que no constituye una muestra de soberanía y excede de lo individual– obedece a razones de sentido familiar y aun social. [...] Porque, admitir una paternidad y asumir las consecuencias legales de este reconocimiento de la relación biológica puede depender de la voluntad, pero la subsistencia de un reconocimiento que, del plano biológico ha pasado al jurídico, es, por su propia naturaleza, indisponible»21. La segunda nota a destacar acerca del reconocimiento testamentario de la filiación es el reforzamiento de su eficacia, según podemos apreciar en la parte final del artículo 741 CC, a saber: «el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque [...] sean nulas las demás (disposiciones testamentarias) que contuviere». CAÑIZARES LASO observa oportunamente que en esta última parte del artículo se deja de hacer referencia al testamento como un «todo unitario» y se alude al resto de cláusulas testamentarias individualmente consideradas22. Esto nos lleva a realizar dos consideraciones; de una parte, resulta patente que el reconocimiento permanecerá eficaz aun cuando todas las demás cláusulas testamentarias devengan, individualmente consideradas, ineficaces; de otra parte, nos suscita el interrogante de qué sucedería si el testamento fuese, en conjunto, nulo. En este sentido se han sostenido posturas divergentes, pues mientras un sector de la doctrina entiende que la nulidad del 20 La doctrina se ha mostrado siempre a favor de esta tendencia legislativa, y los argumentos que se esgrimen por los autores son diversos. Así, NAVARRO AMANDI (1890), p. 175, señala «el reconocimiento de un hijo no es expresión de la voluntad del que lo otorga, sino confesión o declaración de un hecho. [...] Y una vez probado el hecho por declaración del padre, la voluntad de éste es impotente para que lo que ha sido deje de ser». ALBADALEJO (1951), p. 76, expone tres motivos en defensa de la irrevocabilidad del reconocimiento: 1) la seguridad del estado civil de las personas, que no puede quedar a merced de la voluntad del declarante, 2) la presunción de veracidad de la declaración de reconocimiento, y 3) el principio general de que nadie puede ir contra sus propios actos. BELTRÁN DE HEREDIA CASTAÑO (1964), en un trabajo realizado a raíz de la citada STS de 22 de diciembre de 1964, p. 184, y tras distinguir entre la naturaleza de negocio del testamento y de acto del reconocimiento, apunta que «la actividad volitiva se limita aquí a dar vida a una declaración de paternidad, pero una vez manifestada, las repercusiones legales tienen lugar de una manera automática con total independencia de la voluntad del que la emite». OSSORIO MORALES (2001), p. 368, señala que el reconocimiento del hijo natural que puede hacerse en testamento constituye una declaración de voluntad o negocio jurídico ocasionalmente unido a un testamento, pero que conserva su autonomía, y que al atribuir al hijo un estado de familia es por naturaleza irrevocable. CAMACHO CLAVIJO (2015), pp. 184 y 186, después de citar la normativa del CC español y del CCCat, que admite la posibilidad de que se reconozca a un hijo también en codicilo, pone de manifiesto que el «reconocimiento de filiación, como declaración de ciencia, es irrevocable e indisponible» en ambas normativas (arts. 741 CC y 422.8.2 CCCat), pues «los efectos del reconocimiento no resultan de la voluntad testamentaria sino de la ley». 21 SANCHO REBULLIDA (1993), p. 1851. En sentido similar se pronuncia la doctrina italiana pues, entre otros, GALGANO (2009), p. 619, afirma que el reconocimiento de hijo tiene naturaleza de declaración de ciencia, no de voluntad. 22 CAÑIZARES LASO (1990), p. 250. JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 84 testamento no ha de afectar necesariamente al reconocimiento23; otro considera que, sea cual fuere la causa por la cual el testamento, en su conjunto, resultase nulo –falta de forma, falta de capacidad del otorgante o vicio del consentimiento–, dicha nulidad se extenderá también al reconocimiento de la filiación, por cuanto otorgada en testamento24. No obstante existen situaciones en las que el reconocimiento no perderá eficacia por efecto de una conversión ex lege, como ocurre en el reconocimiento otorgado en testamento cerrado nulo que puede reputarse testamento ológrafo válido si cumple los requisitos señalados en el artículo 715. 2 CC25. 3. REQUISITOS PARA LA EFICACIA Y VALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO TESTAMENTARIO DE LA FILIACIÓN Si algo se antoja evidente después de analizar la normativa es que el reconocimiento de hijo no matrimonial es un acto jurídico voluntario del reconocedor que requerirá, la mayoría de las veces, de consentimiento de alguna otra parte para que produzca efectos. Y es que una vez realizado el reconocimiento de hijo en testamento, la ley exige diferentes requisitos o consentimientos en atención a la situación del hijo reconocido para que este reconocimiento determine legalmente la filiación. Así, hay que distinguir según si el hijo es menor de edad o incapacitado, mayor de edad o ya ha fallecido. Respecto del primer supuesto (hijo menor de edad o incapacitado)26, el artículo 124 CC requiere consentimiento expreso del representante legal o aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido27, salvo en el caso 23 DURÁN RIVACOBA (1987), pp. 171-172 afirma que se adhiere al criterio manifestado por el Alto Tribunal en la STS de 8 de mayo de 1981 (RJ 1981/1986), en el que se desestimaba la pretensión de nulidad de reconocimiento de filiación realizado en testamento formalmente nulo. Pero la adhesión del autor citado tiene matices, pues considera que si la causa de nulidad del testamento se hallase en la violencia, intimidación o error, cabría pensar que estos vicios afectan también al reconocimiento mismo. 24 SERRANO GARCÍA (1988), p. 751, señala que el reconocimiento realizado en testamento inválido podrá «servir de base para pedir que se declare judicialmente la paternidad». CAÑIZARES LASO (1990), pp. 251 y ss., considera que «si el testamento es ineficaz estructuralmente, el reconocimiento no es eficaz como hecho en testamento, aunque siempre pueda valer como medio de prueba de la filiación». MARSAL GUILLAMET (2016), pp. 686-687, pone de manifiesto que la nulidad del testamento por defecto de forma arrastra la de todas sus disposiciones, incluido el reconocimiento de la filiación; y lo mismo si el testamento caduca, sin perjuicio de que la manifestación del testador pueda valer como prueba de la filiación. Sin embargo, el reconocimiento será eficaz si se declara nulo por preterición errónea de otro legitimario. 25 TORRES GARCÍA (2016), p. 482. 26 BARBER CÁRCAMO (2013), considera que las exigencias del artículo 124 CC se limitan a «quien tiene la condición de menor o incapacitado» cuando se produce el reconocimiento, considerando que yerra la RDGRN de 7 de noviembre de 2002 (RJ 2003/1055) al considerar que «la eficacia del reconocimiento [...] otorgado por quien siendo al tiempo del reconocimiento mayor de edad tenía doce años en el momento del nacimiento del reconocido, y su subsiguiente inscripción, queda subordinada a la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal». 27 RIVERO HERNÁNDEZ (1993), p. 472, considera que ambas opciones (consentimiento del representante legal y aprobación judicial) aparecen como alternativas y no excluyentes. Cree el autor que es «incomprensible el subordinar la eficacia del reconocimiento al consentimiento del representante legal RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 85 de que el reconocimiento se haya efectuado en testamento. Este trato de favor al reconocimiento testamentario se estudiará con más detenimiento en líneas posteriores. De otra parte, el artículo 123 CC señala, para el caso del reconocimiento de hijo mayor de edad, que este no producirá efectos sin el consentimiento expreso o tácito del reconocido. Este precepto ha dividido a la doctrina entre aquellos que lo justifican sobre la base de que la concesión de dicha facultad es «lógica consecuencia» de la mayoría de edad28, los que creen que así podrán impedirse los reconocimientos no veraces sin necesidad de tener que impugnarlos, y los que consideran que la filiación es un asunto harto importante como para dejarlo al arbitrio de las conveniencias o intereses del hijo reconocido29. En última instancia, el artículo 126 CC establece que el reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales. La redacción de este artículo es ciertamente confusa, y parece conducir a la idea de que el reconocimiento del fallecido sin descendientes será en todo caso inválido. Esta conclusión no parece del todo desatinada, toda vez que la determinación de la filiación, una vez muerto el reconocido, ya sólo puede aprovechar a su descendencia, si la tuviese. 4. PROBLEMAS QUE EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EN TESTAMENTO PUEDE PLANTEAR El reconocimiento de la filiación no matrimonial es un tema de dimensión controvertida. Su configuración como acto libre y voluntario30, sometido a la del menor o incapacitado, que casi siempre será el otro progenitor, cuya negativa obedecerá las más de las veces a egoísmo propio [...] más que a defensa del verdadero interés del hijo, a quien puede privar de padre». Por ese motivo, el autor considera que, denegado el consentimiento por parte del representante legal, nada impide que pueda recurrirse a la aprobación judicial. Y viceversa. Será posible el ulterior consentimiento del representante legal tras la negativa de la aprobación judicial. En definitiva, afirma RIVERO que la objetividad del juez puede subsanar el peligro que supone una denegación del consentimiento debida a motivaciones poco limpias. Nos parece importante, en este sentido, mencionar que el artículo 250 del Codice Civile italiano da un paso más allá en los resquemores puestos de manifiesto por RIVERO y ordena que el consentimiento no pueda ser denegado si el reconocimiento responde al interés del hijo. Además, el progenitor que quiera reconocer al hijo, y cuyo consentimiento del otro progenitor haya sido denegado, podrá recurrir al juez competente. 28 En este sentido, BELTRÁN DE HEREDIA CASTAÑO (1965), p. 185 considera que es «lógica consecuencia de la consciente valoración conseguida con la mayoría de edad, para poder sopesar su propio interés con respecto de la obtención de un título de estado, pues conviene no olvidar que en toda esta materia de la filiación, el interés superior familiar necesitado de protección y salvaguarda, gira en torno del menor, incapaz por sí solo de defenderse y actuar jurídicamente». 29 RIVERO HERNÁNDEZ (1993), p. 471. 30 BARBER CÁRCAMO (2013), pp. 189, señala, sobre la voluntariedad del reconocimiento, que «la jurisprudencia del siglo XX experimentó una evolución desde una interpretación estricta propiciada por la redacción de la Base 5ª de la Ley de 11 de mayo de 1888, que exigía no sólo la manifestación de paternidad, sino también el propósito deliberado de tener al hijo por reconocido, a otra más flexible, asentada ya a mediados del siglo XX que dejó de requerir tal voluntad como requisito para la validez del JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 92 que por razones de parentesco podrían tener intereses sucesorios en la herencia del reconocedor que la ley no protege. Esto nos conduce de nuevo a las críticas que algunos autores expresaban, en sede de reconocimiento de hijo mayor de edad, a la hora de dejar al único arbitrio del hijo reconocido la facultad de decidir si ese reconocimiento de la filiación producirá efectos o no. Y es que podría ocurrir que el hijo reconocido, por las razones que fuesen, impidiese (por acción negativa u omisión) que el reconocimiento determinase legalmente su filiación en perjuicio de sus descendientes; situación para la cual nuestro ordenamiento jurídico no prevé ninguna acción a favor de estos, ni ampara de forma alguna su posible menoscabo en términos sucesorios. 4.4. La irretroactividad de ciertos efectos importantes relativos a la filiación El reconocimiento de hijo, en términos generales, trae aparejados una serie de efectos jurídicos. Sin pretender hacer una enumeración exhaustiva de los mismos, sí mencionaremos algunos. Así, es indudable que el reconocimiento de hijo en testamento que deriva en una determinación legal de la filiación otorga derechos sucesorios al reconocido en virtud del artículo 807 CC, que designa como herederos forzosos a los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. Una vez reconocido el hijo y determinada legalmente su filiación, el reconocido podría pedir su porción de legítima, aun cuando el testador no se la hubiese asignado; tendrá, en su caso, también derecho a su participación en la sucesión intestada, en la parte del patrimonio que no hubiera sido dispuesta en testamento. Además, el artículo 109 CC señala que la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley. Asimismo, el artículo 110 CC establece el deber del padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, de velar por los hijos menores y prestarles alimentos. Respecto de todos estos efectos, el artículo 112 CC señala que «la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario». Es decir, los efectos de la filiación serán en general retroactivos, salvo cuando la norma específica diga lo contrario. Esto nos plantea la cuestión en la que vamos a detenernos a continuación acerca de la irretroactividad del derecho de alimentos para el supuesto de reconocimiento de hijo en testamento53; pues el artículo 148 CC, aplicable según la jurisprudencia, por remisión del artículo 153 CC tanto a los alimentos entre parientes stricto sensu, como a los alimentos de los menores de edad, señala que «la obligación de dar alimentos será exigible desde que 53 Apuntamos ya, que doctrina no es unánime sobre la irrectroactividad de los alimentos; así, por ejemplo, NANCLARES VALLE (2016), p. 617, considera que la regla in praeteritum non vivitur operante sobre derecho de alimentos «resulta incompatible con la retroacción de efectos»; en contra, BARBER CÁRCAMO (2016), p. 608, entiende que «si la obligación de alimentos en favor de hijos menores es más amplia y no aparece ligada a la subsistencia, sino a la responsabilidad por la nueva vida engendrada, debería no serle aplicable la irretroactividad establecida en el artículo 148 CC». RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 93 los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda». Sin embargo, esta irretroactividad de los alimentos que menciona el artículo 148.1 nos suscita bastantes dudas, lo que hace que nos planteemos qué posibilidades de reclamación patrimonial tendrán el hijo, la madre o un tercero que los hubiera satisfecho en lugar del progenitor, contra la herencia del difunto reconocedor o sus herederos más allá de las estrictamente sucesorias. El fundamento de la pretensión estará en la obligación de proporcionar alimentos que habría tenido en vida el padre biológico con su hijo ex artículo 39 CE y artículos 110 y 154 CC, pero que nunca llegó a satisfacer. Pasamos a un estudio más pormenorizado de la cuestión. 5. LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA COMO EFECTO DEL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EN TESTAMENTO 5.1. La obligación alimenticia en general Antes de establecer el elenco de acciones que consideramos que deberían ostentar unos y otros, conviene exponer sucintamente las principales características de la obligación legal de alimentos. Esta institución se encuentra regulada con carácter general en los artículos 142 a 153 del Código civil, y se fundamenta en el principio de solidaridad familiar, obligando a los parientes a atender las necesidades vitales que cualquiera de ellos tenga y no pueda satisfacer por sí mismo54. Los familiares que quedan sujetos a esta obligación legal son los cónyuges, ascendientes y descendientes en grado más próximo junto con los hermanos (arts. 143 y 144 CC), quienes contribuirán con una cuantía que deberá ser siempre proporcionada al caudal o medios de quien los proporciona y a las necesidades de quien los reciba (arts. 145 a 147 CC). Tradicionalmente se ha constituido como un derecho personalísimo, dado que no es renunciable ni transmisible a un tercero (art. 151 CC), y cuya obligación de suministro cesará, además de por la muerte del alimentista y otras causas establecidas en el artículo 152 CC, con la muerte del obligado (art. 150 CC). A primera vista, esta última causa de extinción podría suponer un escollo a nuestro estudio, pues si la obligación se extingue con la muerte del alimentante, en este caso el padre biológico, en principio podría parecer que ya no cabría plantearse ninguna acción de alimentos contra el caudal hereditario. Pero no necesariamente tendrá por qué ser así, pues como expondremos a continuación, respecto de los hijos menores la obligación alimenticia tiene particularidades que nos hacen replantearnos tanto las normas del Código civil como el tratamiento otorgado en el TC y en el TS, y con los que ya adelantamos no estar de acuerdo. 54 La obligación de alimentos derivada de estos artículos presupone siempre un vínculo de parentesco, por lo que no cabe confundirla con las obligaciones alimenticias que voluntariamente se pacten a favor de cualquier persona, ya sea a través de un negocio inter vivos o mortis causa. JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 94 5.2. Alimentos derivados de la filiación: el deber de los padres hacia sus hijos menores Aunque la ley impone un deber de alimentos derivado de la simple relación de parentesco y lo configura como una relación autónoma55, lo cierto es que respecto de los cónyuges –o relación análoga– y de los hijos encontraremos este deber integrado en un conjunto más amplio de derechos y deberes propios de la institución matrimonial y paterno-filial. De hecho, hoy se puede seguir manteniendo lo que ya en su día constató la doctrina: estos dos tipos de obligaciones alimenticias, tanto la derivada de una situación de convivencia matrimonial o análoga a la misma, como la debida a los hijos, en especial a aquellos concebidos fuera del matrimonio o una vez roto este, son las que prácticamente monopolizan los litigios en la materia56. Por tanto y en lo que aquí nos interesa, respecto de los hijos menores –así como de los hijos mayores de edad con discapacidad que, careciendo de recursos, continúan conviviendo en el domicilio familiar, según reciente doctrina jurisprudencial57– habrá unos deberes distintos y más exigentes que el de meros alimentos contenidos en los artículos 142 y siguientes58. La filiación, al atribuir la patria potestad sobre los hijos, cuya titularidad y ejercicio es conjunta entre los progenitores, da lugar a un complejo haz de derechos y obligaciones cuyo principal exponente es el deber de los padres que regula el artículo 154 CC de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, 55 MARTÍNEZ RODRÍGUEZ (2002), p. 44. 56 GARCÍA RUBIO (1995), p. 18. Entre la jurisprudencia reciente recaída sobre la materia se pueden citar las sentencias del TS 573/2016, de 29 de septiembre (RJ 2016/4457) y 574/2016, de 30 de septiembre (RJ 2016/4844) que se comentarán más adelante, además de la STS 600/2016, de 6 octubre (RJ 2016/4737). También entre las sentencias de las Audiencias Provinciales encontramos ejemplos, véanse las sentencias de la AP de A Coruña, secc. 4ª, 316/2016, de 27 septiembre (JUR 2016/227710); AP de Asturias, secc. 6ª, 266/2016, de 26 de septiembre (JUR 2016/226124); AP de A Coruña, secc. 5ª, 333/2016, de 26 de septiembre (JUR 2016/227401). 57 La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante STS 372/2014, de 7 de julio (RJ 2014/3540), equiparó, en lo que se refiere a los alimentos derivados de la patria potestad, la situación en la que se encuentran los menores de edad a la del hijo mayor de edad con discapacidad que, careciendo de recursos, continúa conviviendo en el domicilio familiar. El caso de autos trataba la situación de un chico de 27 años, con una discapacidad del 65% por trastorno esquizofrénico, en la que el padre solicitaba la extinción de la pensión alimenticia, pretensión que le fue concedida tanto en primera como en segunda instancia, bajo el razonamiento de que el hijo reunía los requisitos para acceder a una pensión de la seguridad social, y sin perjuicio de recibir alimentos al amparo de lo establecido en los artículos 142 y ss. del CC. El TS resuelve, no obstante, de forma contraria, citando la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, en la que se sustituye el modelo médico de la discapacidad por uno social y de derechos humanos. El alto tribunal no concibe que el caso enjuiciado se pueda reconducir al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y ss. del CC, pues no se está ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado. Por lo tanto, existiendo una discapacidad, el tribunal no considera posible resolver bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado, derechos que «en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores». 58 DELGADO ECHEVERRÍA (1993), p. 522. RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 95 educarlos y procurarles una formación integral59. Incluso aún sin ostentar la patria potestad, en virtud del artículo 110 CC los progenitores están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos60. La obligación de mantenimiento de los hijos menores comprende, por tanto, no solo lo «indispensable», sino también lo «superfluo», supuestas las posibilidades del progenitor61, y no está supeditado a la situación de necesidad del alimentista62. A este respecto, GARCÍA RUBIO destaca el diferente tratamiento que debe darse a la obligación de mantenimiento dependiendo de si se trata de mayores o menores de edad, cuando estamos ante situaciones de nulidad, separación y divorcio, o de hijos extramatrimoniales cuyos padres no viven juntos, en cuyo caso el progenitor que no viva con sus hijos quedará obligado al mantenimiento de los menores en los términos previstos en los artículos 110 y 154.1º CC, mientras que si son mayores de edad o emancipados, solo lo estará si los hijos se hallan en situación de necesidad (cfr. art. 143 CC). Se ha de puntualizar, como reconoce la jurisprudencia, que esa situación de necesidad de los mayores de edad podría derivar de la necesidad de educación e instrucción63. Este deber para con los menores se encuentra, además, reforzado en nuestra Constitución, que reconoce en su art 39.3 CE el derecho de los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, a recibir alimentos de ambos progenitores durante toda su minoría de edad, lo que comporta la obligación de los padres de asistir económicamente a sus hijos durante el mismo período64. El Tribunal Supremo ha calificado a la obligación de dar alimentos como una de las obligaciones «de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 CE, siendo además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.º CC»65. A esto habría que añadir que incluso privados de patria potestad, ex artículo 110 CC, los progenitores 59 ÁLVAREZ MERINO (2013), en http://www.elderecho.com/civil/Alimentos_de_los_hijos_menores- articulo_39-3-articulo_148-1-legislacion_tuitiva_de_los_derechos_del_nino_11_588805001.html [Consul ta: 26 octubre 2016]. 60 Ello es consecuencia lógica del carácter de función, y no de derecho subjetivo, que la patria potestad reviste, según BARBER CÁRCAMO (2016), p. 604. 61 GARCÍA GARCÍA (1984), p. 1004. Por su parte, YZQUIERDO TOLSADA (2016), p. 787, cuando habla del deber de alimentar previsto en el artículo 154 CC, estima que comprende todos los conceptos que el hijo requiera para su desarrollo y equilibrio mental y emocional, los gastos de defensa jurídica de su persona, etc. 62 Tampoco está sujeta la obligación a la posibilidad del alimentante, pues al progenitor le incumbe la obligación con independencia de su situación económica, y solo una situación en la que no sea capaz de atender a sus propias necesidades lo eximirían, temporalmente, de cumplir con la obligación. A este respecto, cuando se trata de progenitores que ingresan en prisión, el TS ha establecido como doctrina que la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho del ingreso si al tiempo no se acredita la falta de recursos para poder hacerlos efectivos (STS núm. 564/2014, de 14 octubre 2014, RJ 2014/4754). 63 GARCÍA RUBIO (1995), p. 25. 64 ÁLVAREZ MERINO (2013), disponible en http://www.elderecho.com/civil/Alimentos_ de_los_hijos_menores-articulo_39-3-articulo_148-legislacion_tuitiva_de_los_derechos_del_nino_11_ 588805001.html [Consulta: 26 octubre 2016]. 65 STS núm. 564/2014, de 14 octubre 2014 (RJ 2014/4754). JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 96 deben velar por los menores y prestarles alimentos. Por lo tanto, no estamos solo ante una obligación legal, sino que para los menores también adquiere el rango de derecho constitucional, lo que sin duda le da un matiz del que carece la genérica obligación alimenticia del artículo 142 CC. En esta línea, la Sala 2ª del TC ha tenido ocasión de resaltar las diferencias entre el derecho legal de alimentos de los parientes y el derecho constitucional de alimentos de los hijos menores en su sentencia 57/2005, de 14 de marzo de 2005. La cuestión discutida versaba sobre la posible lesión del derecho de igualdad debido a la diferencia de tratamiento fiscal en el IRPF entre las pensiones alimenticias a favor del cónyuge y demás parientes, y las que perciben los hijos. El TC sentencia que la imposibilidad de reducir la base imponible del IRPF en el importe de las anualidades fijadas como pensión por alimentos a favor de los hijos no supone un tratamiento discriminatorio respecto de los contribuyentes que satisfacen pensiones al cónyuge o a otros parientes distintos de los hijos, por lo que no existe una vulneración del derecho a la igualdad ni motivos para la concesión de amparo. La argumentación que utiliza para denegar el amparo es lo que nos interesa destacar aquí: en su fundamento jurídico sexto afirma que mientras que la prestación de alimentos a parientes tiene su razón de ser en una necesidad perentoria o de subsistencia, los alimentos de los hijos tienen su origen exclusivamente en la filiación, y la obligación de satisfacerlos no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad. Además, estos alimentos a los menores «deben acomodarse a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, hasta el punto de financiar no solo los gastos ordinarios de su mantenimiento sino también los de carácter extraordinario (tales como actividades extraescolares, etc.)»66. Pero sin duda la apreciación más relevante que realiza en esta sentencia el intérprete de nuestra Constitución es que «los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación (art. 39.3), ni precisan de demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos». Se interpreta, por tanto, que el derecho de alimentos de los menores se origina sin necesidad de demanda alguna, pues es el hecho de la filiación el que determina constitucionalmente la obligación. 5.3. La controversia entre el artículo 148 CC y el artículo 39.3 CE. La jurisprudencia del TC y del TS respecto del deber de alimentos a los hijos menores Es en este punto en donde surge la cuestión controvertida resuelta por el TS en sus más recientes sentencias, continuadoras del criterio establecido por el Pleno del TC en su 66 Formulado desde una perspectiva más amplia, dice el TS que «esta asistencia se extiende, estén o no en una situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (art. 10 CE y 154.2 CC) ». STS 742/2013, de 27 de noviembre (RJ 2013/7855). Aunque como veremos, esta sentencia, al igual que el resto de las emanadas del alto tribunal, resuelve a favor de la irretroactividad de la obligación alimenticia. RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 97 Auto 301/2014, de 16 de diciembre67, en el que se desliga de la apreciación hecha en la mencionada STC 52/2005, aunque la utilice y declare su compatibilidad con ella. Se trata de la determinación del momento de nacimiento de la obligación alimenticia. Pero antes de analizar lo dicho en estas resoluciones veamos qué es lo que establece nuestro Código civil al respecto. En principio, según se desprende de la primera frase del artículo 148 CC, la obligación de prestar alimentos será exigible «desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos». El problema aparece cuando, a continuación, establece que no se abonarán «sino desde la fecha en que se interponga la demanda». Esta regla parece disociar el momento de nacimiento de la obligación de alimentos de su exigibilidad: solo desde la interposición de la demanda judicial deberá el alimentante abonar la pensión, aunque el alimentista se encuentre desde antes en estado de necesidad, pues la resolución judicial que así lo declare no tendrá carácter retroactivo68. Tradicionalmente el fundamento de esta norma radicó en la máxima in praeteritum non vivitur, pues pasado el momento en que la prestación es actualmente necesaria y habiendo vivido el alimentista hasta entonces sin los alimentos que pide, el cumplimiento ya no es posible69. Pero como puntualiza DELGADO ECHEVERRÍA, la deuda es preexistente a la decisión judicial, y el acto del deudor legal de alimentos que voluntariamente provee a la necesidad del alimentista es un verdadero y propio cumplimiento. Es más, siendo la imposibilidad una consecuencia directa del incumplimiento, ella únicamente puede tener como efecto la liberación del deudor cuando este no sea culpable del incumplimiento, procediendo en caso contrario el resarcimiento de daños70. A esto último volveremos más adelante. 67 BOE núm. 29, de 3 de febrero de 2015. 68 Incluso no pocas Audiencias Provinciales estaban llevando los efectos a un momento posterior al de la interposición de la demanda: en concreto, a aquel en el que recae la sentencia en primera o segunda instancia (SAP de Pontevedra, secc. 6ª, de 13 de julio de 2015 (JUR 2015/194520); SAP de Cádiz, secc. 5ª, de 9 de julio de 2014 (JUR 2015/197572)). Pero desde las SSTS 162/2014, de 26 de marzo (RJ 2014/2035) y 688/2014, de 19 de noviembre (RJ 2014/6196) –reiterado recientemente en las SSTS 487/2016 de 14 julio (RJ 2016/2970) y 600/2016, de 6 de octubre (RJ 2016/4737)– se ha fijado como doctrina que la pensión alimenticia se debe desde la interposición de la demanda si estamos ante la primera resolución que fija la pensión, mientras que cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación de medidas, la resolución desplegará su eficacia desde que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda. No obstante podría haber excepciones cuando se acreditase que el obligado al pago ha hecho frente a la pensión durante ese tiempo, lo que, sin alterar esta doctrina, retrotraería los efectos a un tiempo distinto, evitando con ello pagar dos veces. 69 DELGADO ECHEVERRÍA (1993), p. 536. También del mismo autor, en su actualización a LACRUZ BERDEJO (2010), p. 25 y ss. Por sí misma no significa sino la necesidad de que las prestaciones de alimentos se hagan a tiempo debido y anticipadamente, y la inutilidad de que se realicen posteriormente. LACRUZ BERDEJO (2010), p. 25, citando a CICU. 70 LACRUZ BERDEJO, actualizado por DELGADO ECHEVERRÍA, (2010), pp. 24-25. JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 98 No obstante de la regulación anterior del artículo 112.I CC71 parece inferirse que la obligación del padre y de la madre de prestar alimentos a los hijos menores de edad nace y es exigible desde el nacimiento del hijo, aunque la filiación no esté entonces legalmente determinada72. Y si a ello añadimos lo dicho en la sentencia del TC 52/2005 respecto al artículo 39.3 CE sobre el derecho a la percepción de los alimentos por el mero hecho de la filiación, no sería insensato pensar que los alimentos debidos a hijos menores constituirían un régimen aparte del establecido en el artículo 148 CC, siendo factible exigir el cumplimiento de la obligación alimenticia desde un momento anterior a la interposición de la demanda e, incluso, desde el nacimiento del hijo. Esta discusión fue la que llevó a que se plantease la cuestión de inconstitucionalidad núm. 1525-2014 sobre la potencial contradicción del artículo 148 CC, párrafo primero, in fine, con la obligación de los progenitores de prestar alimentos a los hijos menores, que dimana del artículo 39.3 CE y se extiende a toda su minoría de edad. El órgano proponente sostenía que este supuesto requería una solución especial y no la general prevista en el artículo 148 CC, habida cuenta de las diferencias entre el derecho de alimentos entre parientes y la obligación constitucional de alimentos a los hijos menores, sosteniendo la inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 148 in fine debido a que se trata de un precepto preconstitucional. Pero el TC, calificando la cuestión como notoriamente infundada, resolvió inadmitiéndola mediante el Auto 301/201473. Los magistrados razonan que la retroactividad solicitada en los casos de menores no serviría al interés superior del menor, ya que «los alimentos no se orientarían a la asistencia al menor, el fin del artículo 39.3 CE, pues el menor ya fue asistido y sus necesidades de todo orden fueron cubiertas. Y si no lo fueron, los alimentos reclamados retroactivamente no servirían para cubrirlas ya» (FJ 4º). Por lo tanto, entienden que la retroactividad se estaría orientando a resarcir al progenitor cumplidor frente a una deuda generada a su favor por el progenitor incumplidor. Además, concluye que en los supuestos de cumplimiento forzoso, «una delimitación temporal de la exigibilidad de los alimentos parece proporcionada para evitar una situación de pendencia, difícilmente compatible con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)». Disiente sobre esta argumentación el magistrado D. Antonio Xiol Ríos, único miembro del Tribunal que formula un voto particular al Auto mencionado. Su juicio sobre el asunto merecerá que más adelante nos detengamos en él. 71 El artículo 112.I del Código Civil dispone que «La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquellos y la Ley no dispusiere lo contrario». 72 Así lo ve BARBER CÁRCAMO (2016), p. 608, al entender que la obligación de alimentos no está en este caso ligada a la subsistencia, sino a la responsabilidad por la nueva vida engendrada, motivo por el cual no debería serle aplicable la irretroactividad derivada de la aplicación del artículo 148 CC. 73 Se lamentan de que la cuestión no llegase a salvar el férreo control previo de admisión, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (2015) y AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ (2015), p. 13. RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 99 También el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina mayoritaria de este Auto, declaró en sus recientes sentencias de 29 y 30 de septiembre de 201674 que, determinada judicialmente la filiación paterna de un menor, no pueden reclamarse del padre alimentos con efectos que se retrotraen al tiempo anterior a la interposición de la demanda alimenticia, pues la norma del artículo 148 CC es también de aplicación a la obligación de alimentos a los hijos menores, por mandato propio del artículo 153 CC. El TS señala que la limitación del artículo 148 CC es compatible con el régimen de alimentos a menores, pues «lo que el legislador ha querido con tal disposición es proteger al deudor de alimentos, evitando que le sea reclamada una cantidad elevada de dinero (hasta cinco años de pensiones, a tenor del art. 1966.1ª CC), a quien podía desconocer o dudar razonablemente que era, o por qué importe era, deudor de alimentos»75. Aunque puntualiza que «el legislador ordinario bien podría haber añadido un nuevo párrafo al artículo 153 CC, que exceptuase la aplicación de lo que ese precepto siempre ha dispuesto a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores» concluye que, no habiéndolo hecho así, la Sala debe mantener la doctrina jurisprudencial que se venía aplicando hasta entonces76. Mostramos nuestra disconformidad con tal razonamiento, puesto que estamos ante obligaciones diferentes que consecuentemente necesitan soluciones diferenciadas77. Por un lado, tenemos una obligación fundamentada en el principio de solidaridad familiar y en el binomio necesidad/posibilidad, y por otro, un deber constitucional de asistencia a los hijos menores en el que debe primar el interés superior del menor. Como ya vimos, no es algo nuevo que tanto doctrina78 como jurisprudencia79 distingan ambas obligaciones, ya que aun cuando en los dos casos se trata de obligaciones 74 SSTS 573/2016, de 29 de septiembre (RJ 2016/4457), y 574/2016, de 30 de septiembre (RJ 2016/4844). 75 FJ 3º punto 6 de la STS 574/2016, de 30 de septiembre (RJ 2016/4844). 76 FJ 3º punto 3 de ambas sentencias. La doctrina jurisprudencial a la que se refiere son las SSTS 918/1993, de 5 de octubre (RJ 1993/7464); 328/1995, de 8 de abril (RJ 1995/2991); 917/2008, de 3 de octubre (RJ 2008/7123); 402/2011, de 14 de junio (RJ 2011/4527); 653/2012, de 30 de octubre (RJ 2012/10129); 742/2013, de 27 de noviembre (RJ 2013/7855); 746/2013, de 4 de diciembre (RJ 2013/7879), y 688/2014, de 19 de noviembre (RJ 2014/6196). 77 De hecho y aunque resuelva de manera contraria, el TS llega a afirmar en el FJ 2º, punto 3, de la sentencia 742/2013, de 27 de noviembre (RJ 2013/7855), que a la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad, tampoco le son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes. También la STS de 5 de octubre de 1993 (RJ/1993/7464), estableció que el derecho de los hijos menores no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes. 78 Entre otros, GARCÍA GARCÍA (1984), p. 1004; DELGADO ECHEVERRÍA (1993), p. 522; GARCÍA RUBIO (1995), p. 43; MARTÍNEZ RODRÍGUEZ (2002), p. 49-50, YZQUIERDO TOLSADA (2016), p. 787; BARBER CÁRCAMO (2016), p. 606. 79 La STS 918/1993, de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993/7464), en su FJ 2º, ya fue muy clara al respecto: en primer lugar el artículo 39.2 CE distingue entre la asistencia debida a los hijos «durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda». Y además, el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia (así, art. 145.3º) y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 100 legales de contenido alimenticio entre personas unidas por una relación de parentesco, ahí acaba toda identidad. Incluso se ha dicho que la diferenciación ya parece justificada a priori por su distinta colocación en el CC80; el deber de alimentar a los hijos menores se encuentra integrado en un conjunto más amplio de deberes que aparecen vinculados a la patria potestad ex artículo 154 CC, por lo que no es hasta producida la mayoría de edad cuando puede entrar en juego, nunca antes respecto a los padres, la estricta obligación alimenticia de los artículos 142 y ss., que surgirá en caso de necesidad, su cuantía será proporcionada a los medios del alimentante, y solo será exigible desde el momento de dicha necesidad y abonable desde la interposición de la demanda81. Por lo tanto, solo subsidiariamente se debería de aplicar el régimen general de alimentos entre parientes, como así se deduce de lo dispuesto en el artículo 153 CC, que señala esta subsidiariedad respecto a «lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate»82. Más claro resulta aún el CCCat, el que en su artículo 260.2 señala específicamente que «los deberes de asistencia entre cónyuges y entre padres e hijos se regulan por las disposiciones específicas y, subsidiariamente, por las previstas en el presente Código», lo cual supone una clara constatación legal de su independencia respecto de la obligación alimenticia general83. No obstante, el TS84 entiende que esta supletoriedad es la que faculta, precisamente, que el artículo 148.1 CC sea aplicable en este caso, algo con lo que no estamos en total acuerdo por varias razones. Este deber para con los hijos menores, además de encontrarse recogido en el artículo 154 CC, y tener sustento constitucional en el artículo 39.3 CE, es proyección del artículo 18.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, en el que se establece que «Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño». También en el artículo 27 de dicha Convención se reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual y social, incumbiéndoles «a los padres u otras personas encargadas del niño la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño», y (art. 110 CC), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. 80 GARCÍA GARCÍA (1984), p. 1004. De todas formas opinamos que esta distinción sistemática es mínima, cuando debería de ser la tónica general en toda la regulación alimenticia a menores. 81 GARCÍA GARCÍA (1984), p. 1005. De hecho, esta autora señala que «tanto el deber de mantenimiento como la deuda alimenticia estricta se mantienen incólumes cualesquiera que sean las vicisitudes de la relación conyugal», entendiendo que aún en caso de no existir el artículo 92 CC (»la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos»), seguiría siendo así. 82 MARTÍNEZ RODRÍGUEZ (2002), p. 49. 83 MARTÍNEZ RODRÍGUEZ (2002), p. 50. 84 FJ 3º punto 3, de la STS 573/2016, de 29 de septiembre (RJ 2016/4457). RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 101 se establece como obligación de los Estados Partes el que tomen «todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres y otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño […]». Por tanto, que el menor fuese asistido por uno de los progenitores no excluye la obligación que tenía el otro progenitor de contribuir, también, a los alimentos a los que el menor tenía derecho según el caudal respectivo de cada uno. Así lo entiende también el Magistrado D. Antonio Xiol Ríos, que, como ya dijimos, fue el único miembro del tribunal que formuló voto particular al Auto del Pleno del TC 301/2014. En el punto 4 de su argumentación opina que el hecho de que la necesidad de alimentos hubiera sido cubierta por el cónyuge custodio, por otro pariente o por cualquier otro medio, no impide afirmar que la obligación constitucional de asistencia existía con carácter previo a la presentación de la demanda y permanece vigente con independencia de cualquier otra consideración mientras entre el alimentante y alimentista haya una relación de filiación y el alimentista sea hijo menor de edad del alimentante. Trasladando este razonamiento a nuestro caso, que recordamos se refiere al deber de proporcionar alimentos que habría tenido el causante que reconoce a un hijo en testamento, es obvio que la obligación alimenticia existía con carácter previo a dicho reconocimiento, y que esta obligación no fue cumplida en vida por el causante. Lo que nos llevará, como a continuación veremos, a postular el derecho tanto del hijo como del progenitor o tercero que se haya hecho cargo de la asistencia del menor, a reclamar, con los límites de la prescripción, aquellas cantidades de las que el causante no se hizo cargo. 5.4. Posibilidades de reclamación del hijo 5.4.1. Derecho del hijo menor a reclamar los alimentos que le son debidos85 En primer lugar debemos dejar claro que el titular del derecho de alimentos es el hijo menor del testador reconocedor y que, por tanto, a él corresponderá la acción para reclamarlos. No obstante, por su minoría de edad, será su representante legal (normalmente la madre) quien esté legitimada, en nombre del niño, para solicitar la cuota alimenticia debida que, de aprobarse, se consideraría deuda de la herencia. Y ello porque, al contrario de lo que defiende el TC en su Auto y el TS en las sentencias comentadas, sí vemos argumentos que defiendan la incompatibilidad entre la limitación del artículo 148.1 CC y la reclamación de alimentos por hijos menores, entendiendo que debería de prevalecer el interés superior del menor frente a ella, pues esta limitación libera al progenitor del cumplimiento de un deber constitucional del que 85 Dejaremos fuera de análisis –pues no se consideraría deuda de la herencia– el derecho que puede tener el hijo, sea menor o mayor de edad, a reclamar alimentos a las personas a que corresponda según el elenco ordenado del artículo 144 CC, ya que con el establecimiento de la nueva filiación seguramente haya nuevos familiares a los que reclamar un crédito alimenticio. JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 108 mera notificación o comunicación de la situación de necesidad, pero no se exige que después se interponga demanda, como sí pasa en el Código civil italiano103. Este código da un paso más, estableciendo en el apartado segundo del artículo 237-5 una excepción a la regla general para el supuesto de alimentos debidos a los hijos menores, pudiéndose solicitar los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un periodo máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos. La razón de esta excepción la encontramos en el preámbulo de la Ley catalana 25/2010104, que está pensando en los casos de violencia familiar y de violencia de género, supuestos en los que se entiende que los alimentos no se reclamaron antes por causa imputable al obligado a darlos, por lo que se estima necesario dar un tiempo adicional a la víctima para poder reclamarlos. Pero como bien señala la doctrina, podrían darse otros casos de imposibilidad transitoria no culpable, por ejemplo cuando se trate del secuestro internacional de un menor, o la desaparición del obligado105. Por último, y en lo que aquí interesa, esta norma podría tener aplicación en los casos de reconocimiento de menores, donde el menor reconocido podría reclamar los alimentos, aunque siempre dentro de los límites previstos por la norma106. Siguiendo la regulación catalana y volviendo al caso del causante que reconoce a su hijo en testamento, nos encontraríamos con que el hijo sería acreedor de la herencia del padre, pues como ya razonamos, la reclamación no se hizo por causa imputable únicamente al reconocedor, que no hizo nada por cumplir con su deber en vida. Por ello, el representante legal del hijo menor de edad podría reclamar, en nombre del niño, los alimentos debidos en el año anterior a la reclamación judicial o extrajudicial contra la herencia de su padre. Si bien la solución dada por el CCCat sigue siendo bastante restrictiva, lo cierto es que da un paso adelante con respecto a la regulación del CC, avanzando en la dirección que consideramos correcta y acercándose a las posibilidades de reclamación de alimentos debidos a menores con efectos retroactivos a la interposición de la demanda que, como vimos, permiten muchos de nuestros ordenamientos vecinos. 5.4.2. Acción de resarcimiento de daños ex artículo 1101 CC Aunque en principio y según la máxima «in praeteritum non vivitur», será inútil la prestación de alimentos tardía, DELGADO ECHEVERRÍA observa que, cuando la 103 RUDA GONZÁLEZ, A. (2014), p. 999. En el Código civil italiano, artículo 445, solo se devengan los alimentos («costituzione in mora dell’obbligato») desde la fecha de reclamación extrajudicial cuando en los siguientes seis meses a esta se interpone demanda. 104 Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. 105 RUDA GONZÁLEZ, A. (2014), p. 1001. 106 RUDA GONZÁLEZ, A. (2014), p. 1002. RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 109 imposibilidad de cumplimiento es una consecuencia directa del incumplimiento, siendo el deudor culpable del mismo –que en este caso del reconocimiento de la filiación en testamento ya dijimos que lo era– procederá resarcir los daños causados por el citado incumplimiento. Este autor apunta, no obstante, que el resarcimiento no irá equiparado a la medida de la prestación que falta, ya que bien o mal el alimentista ha vivido, por lo que el daño resarcible se debe contemplar en la diferencia entre el nivel de vida efectivo y aquel a que hubiera tenido derecho mediante la prestación del alimentante: en los sufrimientos, siquiera morales, que ha experimentado, o en el daño patrimonial representado por las deudas contraídas con la finalidad alimentaria107. Ello podría suceder perfectamente en el caso estudiado: el niño reconocido pudo no haber recibido la misma asistencia que sí recibieron otros hijos del causante, por ejemplo al privársele la asistencia a actividades educativas o lúdicas por razones económicas. Por ello, entendemos perfectamente admisible la acción del artículo 1101 CC, derivada del incumplimiento de la obligación legal de alimentos, solicitando el resarcimiento de los daños efectivamente causados por no haber recibido los alimentos en su día, que podrá ejercitar en nombre del hijo su representante legal. 5.5. Derechos de terceros que hayan satisfecho la deuda Como vimos, el hijo sería acreedor de los alimentos debidos y de la indemnización de los daños causados por el incumplimiento. Si fuese menor, sería su representante legal el legitimado para reclamarlos. Pero llegados a este punto, cabe ahora plantearse las acciones que a su vez podría ostentar la madre pagadora u otros terceros – frecuentemente abuelos o parejas de la madre– que pudieran tener derecho al reintegro de las cantidades satisfechas por el mantenimiento del niño, que el padre reconocedor no cumplió. 5.5.1. Pago por tercero y condictio de regreso. El artículo 1158 CC in fine En primer lugar, la madre o representante legal del menor debería poder solicitar el reembolso de las cantidades debidas anteriores a la interposición de la demanda de alimentos, por la vía del declarativo correspondiente en ejercicio de la acción de reembolso de conformidad con el artículo 1158 CC. En él se establece en su último inciso que el que pague por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. Por lo tanto, estaríamos ante un derecho de crédito de un progenitor frente al otro. Es ilustrativa al respecto la sentencia número 92/2009 dictada por la Sección 5ª de AP Asturias de 18 de marzo de 2009, la cual establece en su FJ 2º que si es un progenitor el que llega a atender en solitario con su patrimonio privativo los gastos derivados del deber alimentario consecuente con la generación y la patria potestad, no se aprecia 107 LACRUZ BERDEJO, en su actualización por DELGADO ECHEVERRÍA (2010), p. 25. JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 110 razón para negar su derecho de reembolso o reintegro108. Aunque esta es la solución que consideramos más sensata, no fue este el parecer del TS en las ya citadas sentencias 573/2016 y 574/2016, pues entiende que no cabe ninguna petición de reembolso de cantidades cuyo pago no puede ser exigible, o como remarca, «cuyo pago ya no podría ser exigido». Lo justifica con base en el artículo 148 CC in fine, diciendo que esta norma ha querido proteger al deudor de alimentos frente al acreedor de los mismos, denegándole acción para exigir los alimentos correspondientes al período transcurrido entre la fecha en que se produjo el supuesto de hecho generador de la obligación (el nacimiento del hijo, en este caso), y la fecha en que se interpuso la demanda109. Pero de nuevo reiteramos que, en nuestra opinión, en el caso de los hijos menores el supuesto requiere una solución especial y no la general dimanante del artículo 148.1 CC. Tanto la regulación dada en nuestro CC, como la interpretación hecha en este tema por el TS sorprenden en un ordenamiento jurídico como el nuestro en el que el interés superior del menor constituye uno de los pilares que en los últimos tiempos ha adquirido mayor solidez, en especial tras la promulgación de la LO 8/2015, que ha modificado el artículo 2 de la LOPJM introduciendo el principio –ya considerado novedosamente como verdadero derecho subjetivo del menor110– y asegurando así el 108 Respecto de los gastos de embarazo y parto, GARCÍA RUBIO (1995), p. 224, señala que cuando se hayan satisfecho todos los gastos por la madre durante su embarazo y no le haya reclamado nada al padre, cesará el derecho de alimentos del hijo frente al padre pero nacerá en favor de la madre un derecho de regreso frente al otro por la parte que a este correspondería. Sería en tal caso un crédito no alimenticio. 109 FJ 2º, punto 5, STS 574/20016, de 30 de septiembre (RJ 2016/4844). Más sorprendentes son aún los razonamientos de las sentencias de este caso recaídas en primera instancia y apelación, recogidos en su FJ 1º, punto 8. Sentencian que antes del momento de interposición de la demanda no existía ninguna obligación del padre cuyo pago fuese asumido por la madre, pues esta viene obligada legalmente, en base al artículo 154 CC, a la prestación alimenticia de su hijo menor en toda su extensión, por lo que esa atención por ella dispensada lo ha sido por una obligación propia y no como pago de una deuda ajena. No habiendo ninguna norma que reconozca el derecho de reintegro al obligado que voluntariamente ha prestado alimentos, no procede su reembolso. Aunque este razonamiento al TS le parezca «inexacto», dice que no podría haber prosperado la demanda tampoco en el caso de que la pretensión se hubiese fundado en el artículo 1145.II CC, sobre la base de considerar solidaria la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, ni tampoco si se hubiese fundado en una aplicación analógica de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 145 CC, sobre la base de considerar mancomunada aquella obligación. 110 Así, VARELA CASTRO, 2016, pp. 20 y ss., defiende que el interés del menor es un derecho subjetivo, lo que implica que se le reconoce a su titular un espacio o esfera de libre actuación y desenvolvimiento, además de su correspondiente protección y defensa. Más específicamente, lo cataloga como derecho de la personalidad, pues estos ofrecen a su titular un espacio de libertad y desarrollo de dicho interés en los distintos ámbitos de su vida. Tomando el ejemplo que pone el autor, y trasladándolo al caso alimenticio, si el art. 154.2 CC prescribe que la patria potestad se ejerce siempre en beneficio de los hijos, y si tal beneficio –interés del menor en recibir los alimentos que le son debidos durante su minoría de edad– es ahora un derecho, se podrá decir que el menor tiene el derecho, su derecho, a exigirle a sus padres, tanto en la esfera privada de su convivencia como ante los tribunales, que ejerzan la patria potestad en su interés y, del mismo modo, podrá exigir a terceros que no perjudiquen el ejercicio de la patria potestad conforme a ese interés. RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 111 respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor y su desarrollo integral111. Y sorprende aún más si tenemos en cuenta lo establecido en otros ordenamientos mucho más liberales pero que, aun permitiendo holgadamente el pago por tercero sin derecho de reembolso por quien ha pagado voluntariamente, exceptúan de esta regla precisamente la deuda alimenticia, pudiendo reclamar el tercero de quien resulte ser el verdadero deudor alimenticio. Este es el caso del derecho estadounidense. En el tercer Restatement en materia de Law of Restitution se recoge el principio según el cual «no da lugar a restitución el beneficio impuesto voluntariamente y no solicitado, a menos de que las circunstancias de la transacción justifiquen la intervención del demandante en ausencia de contrato», lo que está sirviendo de advertencia sobre la actitud restrictiva hacia los casos en los que se paga una deuda ajena112. Se parte de la idea de que la intervención sobre la esfera de otro ha de estar justificada por un contrato o una posterior ratificación, y fuera de estos dos casos solo en circunstancias excepcionales se puede justificar esta intervención: cuando peligre la vida, salud (§ 20) o bienes propiedad del demandado (§21), o cuando se trate del cumplimiento de un deber ajeno (§ 22). Centrándonos en este último caso de quien cumple con un deber ajeno, vemos que el § 22 solo justifica su «derecho de restitución» para evitar un enriquecimiento injusto en tres supuestos, siendo uno de ellos, precisamente, el haber proporcionado alimentos (necessaries) para evitar un daño inminente de quien los recibe113. 111 La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha definido legalmente lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la Observación general nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, habían ido construyendo sobre el concepto de interés superior del menor. La citada ley modifica el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, dotando al interés superior del menor de un contenido triple: en primer lugar, como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra parte, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Y es, además, una norma de procedimiento. En definitiva, el interés superior del menor se proyectará sobre toda situación en la que intervenga un menor, desde aquellas en que se ejerciten potestades de representación legal o judicial del menor (NIETO ALONSO, 2016, pp. 20-21, considera el interés superior del menor como «criterio hermenéutico general» cuando se ejercitan tales potestades), hasta la situación aquí contemplada sobre la obligación alimenticia que, derivada de la patria potestad, tienen los padres hacia sus hijos menores. 112 DEL OLMO GARCÍA (2016), p. 29. 113 Literalmente, dice el § 22: «Performance of Another’s duty. [...] 2. Unrequested intervention may be justified in the following circumstances: [...] b) the claimant may be justified in performing another’s duty to furnish necessaries to a third person, to avoid imminent harm to the interests of the third person». El comentario (Restatement, vol. 1. p. 311) que hacen los redactores del ALI incluso va más allá, cuando dejan claro que el demandado no puede quedar en peor posición que la que tenía respecto del deber que el tercero ha cumplido, a menos de que estemos ante un incumplimiento de un deber de alimentos o de un deber de interés público, en los que el remedio no se determina por el enriquecimiento experimentado por el demandado, sino por lo razonablemente gastado en la ejecución del deber que pesaba sobre el demandado (DEL OLMO GARCÍA, 2016, p. 32, que justifica esta figura aludiendo a la responsabilidad del demandado en el incumplimiento de su deber). De aquí podríamos deducir que la JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 112 Queda claro, pues, que para el derecho estadounidense el hecho de haber satisfecho unas cuotas alimenticias no debidas genera un derecho de reembolso a favor del quien efectivamente las ha pagado. En definitiva, un argumento más para sostener que la interpretación más consistente con el Derecho comparado, de las posibles en nuestro ordenamiento sería aquella en que el progenitor que hubiese sufragado todos los gastos alimenticios del hijo tuviese un derecho de reembolso frente al otro, pues los gastos corresponderían a ambos. 5.5.2. Gestión de alimentos. El artículo 1894.I CC Por otra parte, no será inusual que un tercero (pareja de la madre, abuelos, tíos, etc.) se haya hecho cargo del cuidado del niño durante los años previos al reconocimiento por su padre biológico. Aquí la acción que cabría plantearse sería la de gestión de alimentos del artículo 1894.I CC, referido al supuesto en que un sujeto presta alimentos a otro sin estar obligado a ello, pero existiendo una deuda alimenticia exigible que corresponde a otra persona. El artículo dice literalmente: «cuando, sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraño, este tendrá derecho a reclamarlos de aquel, a no constar que los dio por oficio de piedad y sin ánimo de reclamación». Por lo tanto, en nuestro caso la acción la interpondría el tercero contra el caudal hereditario del padre que reconoce al menor. En opinión de destacada doctrina, la prestación de alimentos por un tercero en los casos del artículo 1894.I CC da derecho a reclamarlos del obligado siempre que concurran los presupuestos para el nacimiento de la obligación, aunque el alimentista no hubiese interpuesto demanda114. El primero de estos presupuestos será que efectivamente exista un deber de alimentos entre parientes. El segundo, que el gestor o tercero no sea el obligado de primer rango a darlos (o de ningún rango, pues el tercero podría no estar entre los parientes del art. 143 CC). Y en tercer lugar, que quien lleve a cabo la gestión carezca de animus donandi, es decir, que los entregue sin ánimo de liberalidad. Respecto a este último requisito debe apuntarse que la jurisprudencia suele presumirlo si los alimentos son entregados por parientes115. El problema, no obstante, podría surgir en cómo se interprete el inciso «sin conocimiento del obligado a prestar alimentos» que algunos entienden como requisito para permitir el reembolso de los gastos del solvens, pues según la interpretación tradicional se estaría refiriendo al desconocimiento que el obligado tiene respecto al pago efectuado por un tercero, en cuyo caso esta norma entra en concurrencia con lo deuda de la herencia vendrá determinada por lo efectivamente gastado por el tercero en alimentar al menor, independientemente de que hubiese sido más de lo que quizá hubiese pagado el padre reconocedor, siempre y cuando lo invertido en alimentos haya sido una cantidad razonable, atendiendo a todas las circunstancias del caso. 114 DELGADO ECHEVERRÍA (1993), p. 535. 115 SÁNCHEZ JORDÁN (2016), p. 1331, citando las SSTS de 7 de marzo de 1932 (RJ 1932/947), y 25 de septiembre de 1968 (RJ 1968/3959). RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 113 establecido en el artículo 1158 CC. No obstante, en el artículo 1894 CC se entendería que, dadas las peculiaridades del supuesto y la finalidad tuitiva de la vida que presenta la norma, debe concederse el reembolso al solvens incluso contra la formal oposición del obligado, como un caso de gestión válida prohibente domino (ex art. 1158-III CC)116. Pero otra interpretación sería que el desconocedor fuese el propio extraño, el solvens, quien podría ignorar que había un obligado a prestar los alimentos117, por lo que, conociéndolo a posteriori, tendría derecho a reclamar la restitución de las cantidades destinadas a la satisfacción del alimentista118. Aquí cabe hacer un inciso y considerar el caso de aquel que cría a unos hijos ajenos por ocultación o desconocimiento de la verdadera paternidad biológica119, y que en el momento en el que se entera solicita la devolución con carácter retroactivo de los alimentos entregados al menor. Esta cuestión, aún sin haber sido planteada en términos de reconocimiento de filiación en testamento, ha llegado finalmente al Tribunal Supremo, que ha resuelto por sentencia 202/2015, de 24 de abril, de manera contraria a las peticiones de reembolso de estos terceros por lo pagado en concepto de alimentos mediante el ejercicio de una condictio indebiti, rechazada sobre la justificación de que no pueden concederse efectos retroactivos ni a la obligación alimenticia ni a aquello que no sea favorable al menor cuando se determina tardíamente la filiación120. La cuestión había sido motivo de discrepancia en las Audiencias Provinciales hasta que fue dictada la anterior sentencia, pues mientras que algunas consideraban que las reclamaciones de los alimentos abonados a quien se creía hijo debían realizarse por el cauce del artículo 1895 CC, otras sostenían que era el artículo 1902 CC el que debía aplicarse; el TS se acoge a una tercera interpretación, que también habían seguido un tercer grupo de Audiencias, entendiendo que en tanto no se declarase que el tercero resultaba no ser el padre, no sería de aplicación el cobro de lo indebido, pues hasta entonces era debido. No podemos compartir enteramente esta opinión del TS, ni tampoco lo dicho en el voto particular formulado por dos de sus magistrados121, pues sí entenderíamos recuperables los pagos efectuados (al igual que los autores del voto particular, pero en 116 ANDRÉS SANTOS (2010), p. 2037; SÁNCHEZ JORDÁN (2016), p. 1332. 117 LASARTE ÁLVAREZ (1991), p. 1954. 118 Siguiendo esta segunda interpretación encontramos que en la legislación alemana se prevé expresamente esta acción en materia de alimentos a menores. El § 1607.3º del BGB establece un derecho de reembolso a favor del pariente o tercera persona que ha criado un hijo ajeno, creyéndolo propio, contra el verdadero deudor de alimentos. 119 Para un estudio más detenido sobre la cuestión, vid. PÉREZ GALLEGO (2015), pp. 141- 175. 120 FJ 2º, punto 3 b) y c), de la STS 202/2015, de 24 de abril (RJ 2015/1915). 121 Los Magistrados D. Antonio Salas Carceller y D. Francisco Javier Orduña Moreno sí entienden que la situación descrita se ajusta a la previsión legal contenida en el artículo 1895 CC, que regula el cuasicontrato de cobro de lo indebido, habiéndose producido un supuesto de indebitum ex causa. Añaden que la solución adoptada por la sentencia no solo impide el resarcimiento del daño frente a la madre, sino también frente al verdadero padre, en el caso de que llegara a ser conocido. JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 114 contra del parecer mayoritario del TS), pero no frente a la madre del menor122 (al contrario que los magistrados discrepantes123), ni tampoco con base en la condictio indebiti del artículo 1895 CC (de conformidad con lo dicho por el TS124). En nuestra opinión el sujeto que se creyó padre debe dirigir su acción, como ya expusimos, contra el verdadero deudor de la obligación alimenticia que él satisfizo, esto es, el padre biológico. Para ello creemos que la acción será la del artículo 1894.I CC, y no la del 1895 CC, pues esta última tendría que dirigirse contra el acreedor, que sería el niño titular de alimentos (y no la madre), motivo por el cual tal acción no podría prosperar, ya que el interés superior del menor estaría por encima de la pretensión de resarcimiento del que hizo el pago indebido. Por último, cabe hacer mención al CCCat, en el que encontramos una previsión específica sobre prestación de alimentos por terceros en el artículo 237-11. En virtud de este artículo el tercero que haya prestado alimentos cuando el obligado a ello no lo haya hecho, podrá repetir contra él o sus herederos las pensiones correspondientes al año en curso y al año anterior, más los intereses legales, y subrogarse de pleno derecho, hasta el importe señalado, en los derechos que el alimentante tenga contra la persona obligada a prestarlos, salvo que consten que se dieron desinteresadamente y sin ánimo de reclamarlos. Por lo que de nuevo el CCCat está dando un paso, aunque a nuestro juicio todavía pequeño, en la dirección que creemos correcta, permitiendo reclamar al verdadero obligado las pensiones alimenticias pasadas, aun con el límite de un año. 5.5.3. Acción de daños del artículo 1902 CC Por último, también entendemos que tendría cabida la acción del artículo 1902 CC, pudiendo solicitar iure propio tanto el progenitor custodio como un tercero que se haya 122 Otra cosa será que el que se creía padre pueda pedir resarcimiento de daños morales a la madre, por la ocultación de su no paternidad respecto a los que tenía por sus hijos, cuestión que, como sabemos, tampoco es pacífica en la jurisprudencia. La primera sentencia de la jurisprudencia menor que estimó responsabilidad civil extracontractual del artículo 1902 CC fue la SAP de Valencia, secc. 7ª, 597/2004, de 2 de noviembre (AC 2004/1994), que concedió al demandante una indemnización por el daño moral sufrido, diciendo que si bien la infidelidad no es indemnizable, sí lo es la procreación con ocultación a su cónyuge. Aunque no se dice explícitamente, parece ser esta la opinión del TS en la citada sentencia 202/2015, pues ese había sido el parecer de la sentencia de primera instancia del caso. 123 Estos llegan a afirmar «la responsabilidad patrimonial de la mujer respecto de una obligación de alimentos que cobró, sin causa para ello, y con incumplimiento de su deber de patria potestad a prestarlos íntegramente». En primer lugar, cabe alegar que los alimentos cobrados no eran para ella, sino para el menor, pues el derecho es de este, y en segundo lugar que en todo caso no tendría la obligación de prestar ella los alimentos «de forma íntegra», pues como ya se ha reiterado es una obligación compartida con el otro progenitor. 124 El TS destaca el riesgo que supondría trasladar al ámbito de las relaciones familiares determinadas acciones para fundar un derecho de crédito «al margen de las reglas propias que resultan de la filiación, de la propia consideración del matrimonio y de la familia y, en definitiva, de un entramado de relaciones personales y patrimoniales que no es posible disociar» (FJ 2º, punto 3 c) de la STS 202/2015, de 24 de abril (RJ 2015/1915). RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 115 hecho cargo del niño, una indemnización de daños tanto patrimoniales como morales por el incumplimiento consciente del obligado que, de aplicarse en caso de reconocimiento testamentario de la filiación, se consideraría deuda de la herencia. Señala la doctrina que incluso se podrían reclamar daños derivados del embarazo y/o parto, por ejemplo de índole moral o de interrupción de su formación profesional, cuando por ejemplo, el embarazo proceda del delito contra la integridad sexual125. 6. CONFIGURACIÓN HIPOTÉTICA DE LA DEUDA DE ALIMENTOS A CARGO DE LA HERENCIA EN EL CASO DE RECONOCIMIENTO TESTAMENTARIO DE FILIACIÓN No podemos concluir este estudio sin referirnos a las consecuencias que tendría el admitir que el hijo reconocido o su representante legal, o incluso el tercero que se hizo cargo de la manutención del reconocido en cuestión, estarían legalmente legitimados para ejercitar sendas acciones y resarcirse una vez acaecida la muerte del testador. Lo primero que debemos señalar, por obvio que parezca, es que al haber fallecido ya el testador-reconocedor, la cantidad reclamada se configuraría como deuda sucesoria. La categoría «deuda sucesoria» es amplia y genérica, pues engloba a cualquier tipo de deuda relacionada con la sucesión. En este sentido, es mérito esencial de la doctrina italiana el estudio minucioso de esta cuestión, habiendo teorizado CRISCUOLI126 sobre los cuatro principales tipos de deudas sucesorias. En primer lugar, este autor distingue las que llama deudas hereditarias, y que son aquellas deudas que ya existían en vida del difunto, y que no se extinguen con su muerte. En segundo lugar se encuentran las cargas de la herencia, que son aquellas que surgen a causa de la muerte del causante y consecuente apertura de la sucesión. Tradicionalmente se han incluido en esta categoría todos aquellos gastos relativos al funeral, los derivados de la administración de la herencia o del beneficio de inventario, o el importe devengado a consecuencia del impuesto de sucesiones. En tercer lugar, las obligaciones testamentarias son aquellas obligaciones, cargas o modos que impone el testador a cargo del heredero o del legatario. Por último, CRISCUOLI menciona una cuarta y última categoría, no existente en nuestro ordenamiento jurídico y por tanto, no recogida por nuestros juristas españoles127, que es aquella compuesta por las «obligaciones sucesorias asistenciales». Estas últimas se diferencian de las precedentes –obligaciones hereditarias–, por cuanto a que, mientras las obligaciones testamentarias nacen ex voluntas testatoris, las obligaciones sucesorias asistenciales nacen ex lege. En multitud de ordenamientos jurídicos vecinos128, y no tan vecinos129 se prevé la existencia y coercibilidad de estas obligaciones sucesorias asistenciales. 125 GARCÍA RUBIO (1995), p. 225. 126 CRISCUOLI (1980), pp. 9 y ss. 127 GARCÍA RUBIO (1990), pp. 171 y ss; GETE-ALONSO Y CALERA, (2016), 346 ss., recogen las tres categorías anteriormente mencionadas y omiten las obligaciones sucesorias asistenciales. 128 En Italia, CRISCUOLI (1980), pp. 42-49, incluyó dentro de esta subcategoría la asignación vitalicia a favor de los hijos no reconocibles (arts. 279 y 580 CCit), la asignación vitalicia a favor del cónyuge supérstite separado quien ya recibía alimentos del cónyuge antes de su fallecimiento (art. 548. 2 CCit), y JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 116 En el marco del derecho común español existe una deuda sucesoria que, por tener fundamento en causa distinta al deber de asistencia y haber nacido ya en vida del causante, consideramos que forma parte de la primera categoría -deudas preexistentes del causante que no se extinguen por su muerte-; se trata del supuesto planteado en el artículo 101 de nuestro CC, precepto que regula la pensión compensatoria y cuyo cometido principal es reajustar el desequilibrio económico en el que puede verse inmerso uno de los cónyuges tras la separación o el divorcio. Dicha pensión, dice el artículo mencionado, no se extinguirá por el solo hecho de la muerte del deudor, por lo que formará parte del pasivo sucesorio. La deuda sucesoria que establece este artículo es un tanto peculiar, pues el artículo 101.2 CC establece que los herederos «podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima»; por lo tanto, la especialidad de la deuda viene dada por la facultad atribuida a los herederos para pedir su reducción o supresión si la herencia es manifiestamente insuficiente para hacer frente a dicha deuda, o si dicha deuda pudiese perjudicar sus derechos legitimarios. Volviendo al tema objeto de este estudio, lo cierto es que de admitirse lo que nosotras venimos proponiendo nos veríamos obligadas a especular acerca de en qué tipo de la asignación que un juez puede reconocer en favor del ex cónyuge divorciado con cargo a la herencia (art. 9-bis Ley 898/1970 sobre el divorcio). 129 SCHWIND (2002), pp. 5-6, lleva a cabo un importante estudio comparado relativo a las obligaciones sucesorias asistenciales que no se extinguen con la muerte del deudor. Así, el autor señala que en Francia, la asistencia pactada en contrato debe ser asumida por la herencia. En Brasil, la obligación de prestar alimentos se transmite a los herederos del deudor (art. 1700 CC Brasil). En Alemania, el padre debe asistir a la madre por el período comprendido entre las seis semanas anteriores y las ochos posteriores al nacimiento del hijo, y esta obligación no cesa ni siquiera si muere antes del nacimiento (§1615n BGB). Además, el deber de asistir al ex cónyuge pasa a los herederos como deuda de la herencia, aunque con límite máximo en la cantidad que, de no haberse disuelto el matrimonio, le habría correspondido conforme a las normas de la sucesión legítima (§1586 BGB). En Austria, el heredero forzoso que ha sido excluido de la herencia por una razón legalmente justificable debe recibir una pensión de asistencia (§795 ABGB), y el cónyuge supérstite, aun cuando no sea heredero forzoso, tiene derecho a una pensión apropiada hasta que contraiga nuevo matrimonio, hasta el límite de lo que le hubiese correspondido conforme a las normas de la sucesión legítima (§796 ABGB). En Estados Unidos, la norma tradicional es que las obligaciones de asistencia se extingan con la muerte del deudor. No obstante, los estatutos de algunos Estados establecen que la pensión alimenticia, a falta de acuerdo, será exigible únicamente hasta la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha sido interpretado como una autorización para que en los decretos de divorcio sí se pueda establecer que el pago de la pensión continúe después de la muerte del obligado. Incluso en ausencia de dicha autorización estatutoria, la casuística reciente pone de manifiesto que los tribunales conceden pensiones alimenticias que continúan después de la muerte del obligado si el decreto de divorcio así lo previó específicamente, de forma tal que la pensión alimenticia se convierte así en una deuda sucesoria. Lo mismo ocurre con la pensión alimenticia a favor de los hijos: en principio, se extingue con la muerte del obligado. No obstante, continuará existiendo tras su muerte si el decreto de divorcio así lo estipula. En Inglaterra, las obligaciones asistenciales también cesan con la muerte del obligado. No obstante, un tribunal puede ordenar el pago de una cantidad neta con cargo a la herencia a favor de ciertos miembros de la familia u otras personas dependientes para quienes no se ha provisto ninguna disposición económico-patrimonial a su favor ni en testamento ni bajo las normas de sucesión intestada. RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EN TESTAMENTO Y RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 117 deuda sucesoria cabría subsumir la cantidad adeudada por alimentos no satisfechos en su día al hijo reconocido en testamento130. Si tenemos en cuenta que existe cierta prelación entre los tipos de deudas sucesorias –las testamentarias, en principio, están supeditadas a que exista activo sucesorio suficiente para cubrir el resto de deudas sucesorias131–, parece justificada nuestra cavilación. La respuesta a este interrogante no es sencilla y la única certeza es que no se trata de una carga de la herencia que surge a causa de la apertura de la sucesión. Se podría argumentar que la cantidad adeudada es una obligación testamentaria, pues lo cierto es que la filiación –que sería el fundamento en que se basase la pretensión de alimentos debidos–, habría sido legalmente determinada por reconocimiento voluntario en testamento. Desde una perspectiva funcional, y siempre suponiendo que la ley reconociese la viabilidad de las pretensiones que nosotras aquí defendemos, se podría equiparar el reconocimiento de la filiación con un reconocimiento tácito de deuda, pues lo uno llevaría aparejado lo otro. Mantener este criterio, no obstante, supondría afirmar que la deuda nace con el reconocimiento y no en el momento del nacimiento del hijo reconocido, lo cual no consideramos correcto. Por consiguiente y siguiendo la clasificación propuesta más arriba, ya sólo nos quedan dos posibilidades: obligación preexistente del causante u obligación sucesoria asistencial. Si tenemos en cuenta que, de una parte, la característica típica –aunque no esencial-, de las obligaciones sucesorias asistenciales que señalaba CRISCUOLI reside en que se trata de asignaciones o pensiones de carácter periódico y que, de otra parte, nosotras entendemos que la obligación de prestar alimentos nace (y valga la redundancia) en el momento de nacimiento del hijo en cuestión, parece sensato considerar que la cantidad total y fija adeudada se subsumirá en la categoría correspondiente a las deudas preexistentes del causante que no se extinguieron por su muerte. 130 Trataremos la cantidad adeudada como deuda sucesoria independientemente de cuál hubiese sido la acción que el ordenamiento jurídico reconociese y fuese ejercitada por el hijo reconocido, su representante legal o un tercero; y también con independencia de los conceptos que justificasen la cantidad final; esto es, con independencia de si tal cantidad incluye o no los gastos de parto y embarazo del artículo 142 CC, o de si la cantidad debida responde al derecho de la mujer gestante a reclamar alimentos cuando el testador que reconoce al nasciturus en testamento fallece antes del nacimiento (art. 964 CC). 131 Esta premisa es clara cuando existe beneficio de inventario, pues las obligaciones testamentarias deben reducirse si el haber hereditario no es suficiente para el pago de deudas sucesorias. Dicha reducción se llevará a cabo de acuerdo con el orden de preferencias establecido en el artículo 887 CC para los legados, que son las obligaciones testamentarias más características. En caso de aceptación pura y simple, la solución variará en atención a si adoptamos el criterio expuesto por los autores disidentes que defienden una separación de patrimonios (PEÑA 2009, LACRUZ 1981, GARCIA RUBIO 1989), o si por el contrario entendemos, como la mayoría de la doctrina, que cuando hay aceptación pura y simple, hay confusión de patrimonios. JULIA AMMERMAN YEBRA y MÓNICA GARCÍA GOLDAR Revista de Derecho Civil, vol. IV, núm. 1 (enero-marzo, 2017), Estudios, pp. 77-124 124 TORRES GARCÍA, T.F., El testamento ológrafo, Montecorvo, Madrid, 1977. TORRES GARCÍA, T.F./GARCÍA RUBIO, M.P., La libertad de testar. El principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad en el derecho de sucesiones, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2014. 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