La representación sucesoria en el derecho común, especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria

UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO COMÚN LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN EL DERECHO COMÚN. ESPECIAL ATENCIÓN A SU APLICACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA Trabajo de investigación inédito realizado por la Licenciada Marta Madriñán Vázquez, bajo la dirección de la Catedrática de Derecho civil Prof. Dra. Mª. Paz García Rubio y el Profesor Titular Prof. Dr. Javier Lete Achirica, para la obtención del grado de Doctora en Derecho Fdo.: Marta Madriñán Vázquez Vº Bº de los Directores de la Tesis Doctoral ÍNDICE ÍNDICE………………………………………………………2 ABREVIATURAS……………………………………….......8 INTRODUCCIÓN…………………………………………...11 PARTE PRIMERA. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA HISTORIA CAPÍTULO PRIMERO ORÍGENES DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN I. PUEBLOS ANTIGUOS……………………………….......16 II. DERECHOROMANO…………………………………....17 1. El ius civile………………………………………………....17 2. Derecho pretorio……………………………………………20 3. Derecho imperial…………………………………………....24 4. Derecho justinianeo………………………………………...26 III. DERECHO GERMÁNICO……………………………..31 1. Época antigua……………………………………………….32 2. Período Franco……………………………………………...35 3. Edad Media…………………………………………………35 4. Época Moderna……………………………………………..38 CAPÍTULO SEGUNDO LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL. DEL FUERO JUZGO AL CÓDIGO CIVIL I. EL FUERO JUZGO……………………………………….41 II. EL FUERO VIEJO DE CASTILLA……………………..45 III. EL FUERO REAL (1252-12559)………………………..45 IV. LAS SIETE PARTIDAS (1256-1263)…………………...48 V. ÉPOCA MODERNA, DE LAS LEYES DE TORO A LA NOVÍSIMA RECOPILACIÓN………………………52 VI. PERIODO CODIFICADOR. PRECEDENTES DEL CÓDIGO CIVIL………………………………………...56 PARTE SEGUNDA FENÓMENO SUCESORIO Y DERECHO DE REPRESENTACIÓN CAPÍTULO PRIMERO FASES DEL FENÓMENO SUCESORIO I. DESIGNACIÓN Y FASE DE APERTURA……………64 II. LA VOCACIÓN Y LA DELACIÓN…………………...68 1. Distinción entre categorías conceptuales…………………...68 2. Presupuestos de la vocación………………………………..73 A) La personalidad……………………………………..74 a) Coexistencia entre causante y causahabiente…...75 b) Institución de heredero bajo condición suspensiva……………………………………….77 c) Vocación a favor del nasciturus………………...95 d) Vocación del no concebido……………………..98 B) Incapacidad relativa e indignidad……………….....107 III. LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA: SISTEMAS DE ADQUISICIÓN……………………………………115 IV. TRANSMISIÓN DEL IUS DELATIONIS…………...122 CAPÍTULO SEGUNDO EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN. INSTITUCIÓN TÍPICA DE LA SUCESIÓN INTESTADA I. CONECPTO DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN………………………………….131 II. FUNDAMENTO……………………………………….137 III. NATURALEZA JURÍDICA: TERORÍAS DOCTRINALES Y CRÍTICA………………………...141 1. La representación en sentido técnico-jurídico…………..141 2. Teorías doctrinales y crítica……………………………..143 A) Teoría de la ficción legal…………………………...144 B) El derecho de representación como subrogación legal………………………………………………...147 C) Teoría de la “sustitución ex lege”………………….150 D) Teoría de la conversión………………………….....157 E) Teoría de la vocación colectiva…………………….160 F) Teorías de la vocación indirecta: Teoría de la vocación en parte per relationen y de la delación indirecta…………………………………………….161 IV. PRESUPUESTOS DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN………………………………….164 1. Presupuestos objetivos…………………………………..164 A) Premuerte del representado, comoriencia y ausencia declarada………………………………………..….170 a) La premuerte…………………………………...170 b) La comoriencia del de cuius y del representado…………………………………....171 c) La representación sucesoria en el supuesto de ausencia declarada …………………………….175 B) El artículo 929 del Código civil: desheredación e incapacidad………………………………………...178 2. Presupuestos subjetivos. El parentesco…………………191 V. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA…………………………………………...199 1. Consideraciones generales………………………………199 2. Sustitución jurídica del representado por el representante…………………………………………….204 3. División de la herencia por estirpes……………………..209 A) Llamamiento a varios herederos del mismo grado..........................................................................210 B) Estirpe única………………………………………213 PARTE TERCERA EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTADA I. INTRODUCCIÓN……………………………………..217 CAPÍTULO PRIMERO EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN ANTES DE LA REFORMA DE LA LEY DE 13 DE MAYO DE 1981 I. POSICIÓN DOCTRINAL…………………………….226 II. PANORAMA LEGISLATIVO……………………......242 III. CONCLUSIÓN………………………………………...263 CAPÍTULO SEGUNDO LA REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTADA TRAS LA REFORMA DE LA LEY DE 13 DE MAYO DE 1981 I. EL ARTÍCULO 814.3 DEL CÓDIGO CIVIL…….....265 1. Introducción……………………………………………265 2. El precepto antes de la reforma de la Ley 11/1981 de 13 de mayo…………………………………………………….266 3. El artículo 814 tras la reforma de la Ley 11/1981 de 13 de mayo…………………………………………………….272 A) Supuestos de hecho del artículo 814.3º………........283 B) Alcance subjetivo del artículo 814.3º…………........289 C) Alcance objetivo del artículo 814.3………………...293 II. INCIDENCIA DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR EN EL JUEGO DEL ARTÍCULO 814: SUSTITUCIÓN TESTAMENTARIA Y DERECHO DE ACRECE…..313 1. Derecho de representación y sustitución……………………………………………….314 A) Derecho de representación y sustitución vulgar……………………………………………….316 B) Derecho de representación y sustitución fideicomisaria……………………………………....320 C) Sustituciones pupilar y ejemplar…………………………………………….321 2. Derecho de representación y derecho de acrecer……….…………………………………………..323 CAPÍTULO TERCERO EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA RESERVA DEL ARTÍCULO 811 DEL CÓDIGO CIVIL I. LA RESERVA LINEAL DEL ARTÍCULO 811 C.C………………………………………………………323 A) Naturaleza jurídica……………………………………..325 B) Engranaje de la reserva lineal en el Código civil…………………………………………………329 II. APLICACIÓN DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN A LA RESERVA DEL ARTÍCULO 811 DEL CÓDIGO CIVIL…………..…330 CONCLUSIONES………………………………………….341 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………...357 ABREVIATURAS A.A.M.N …………………………….Anales de la Academia Matritense del Notariado A.C.………………………………….......................................................Actualidad Civil A.D.C.……………………………….........................................Anuario de Derecho civil A.D.G.R.N……….Anuario de la Dirección General de Registros y del Notariado art. Arts.………………………………………………………………artículo y artículos B.O.E.………………………………………………………….Boletín Oficial del Estado Cc…………………………………………………………………………...Código civil CCJ.C.……………………………………....Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil cit.…………………………………………………………………………………. citado C.J.C………………………….Jurisprudencia civil. Colección publicada por la R.G.L.J. Cfr.……………………………………………………………………………confróntese Comentarios EDERSA………………………………….Comentarios al Código civil y Compilaciones forales dirigidos por M. Albaladejo García Comentarios Ministerio…………………..Comentarios del Código civil Ministerio de Justicia Coord. ………………………………………………………………………...coordinado ed.………………………………………………………………………………….edición E.J.E……………………………………………………...Enciclopedia Jurídica Española lib.……………………………………………………………………………………libro Nov. Rec.………………………………………………………...Novísima Recopilación núm. núms…………………………………………………………….número y números op. cit. …………………………………………………………………………obra citada pág. págs.………………………………………………………………..página y páginas RDCA……………………………………………….Revista de Derecho Civil Aragonés RCDI…………………………………………...Revista Crítica de Derecho Inmobiliario La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 16 CAPÍTULO PRIMERO ORÍGENES DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN I. PUEBLOS ANTIGUOS A pesar de que el derecho de representación en materia sucesoria adquiere su verdadera configuración jurídica en Roma, ya se puede hablar de su existencia en ciertos pueblos antiguos1. En Egipto, fruto de la idea absoluta de copropiedad familiar, que rigió probablemente hasta los tiempos de Darío I, imperaba la igualdad perfecta entre todas las personas llamadas a la sucesión. De este modo, dado que existía el derecho de representación, los hijos y descendientes heredaban por estirpes partes totalmente iguales2. D´AGUANNO3, hace referencia al sistema sucesorio de otros pueblos de Oriente en los que se vislumbra la posible existencia del derecho de representación. Así por ejemplo, destaca la India, pueblo muy semejante al egipcio en lo que a la materia de sucesiones se refiere. En éste, en donde la herencia se dividía por partes iguales entre los miembros de la familia, el reparto tenía lugar entre los hijos legítimos y sus descendientes. Además, aparece aquí un modo curioso de representación producida cuando un hijo menor, autorizado, engendraba un hijo con la mujer del hermano mayor difunto, en cuyo caso, la división debía hacerse entre este hijo, que representa a su padre, y su padre natural que era al mismo tiempo hijo suyo. El representante, hijo de la viuda y del hermano menor, no podía sustituir al heredero principal, que era el hermano 1 Consecuentemente, al hablar de la evolución histórica de dicha institución, propia del Derecho de Sucesiones, existe una tendencia a tomar como punto de partida, en lo relativo a sus orígenes, al pueblo romano, en donde se crea la, hasta nuestros días discutida, expresión “ius repraesentationis”. 2 Así lo expone J. D´AGUANNO, La génesis y la evolución del Derecho Civil según los resultados de las ciencias antropológicas e histórico-sociales, trad. por Pedro Dorado Montero, Madrid, La española Moderna, s.f., págs. 480 y ss. 3 J. D´AGUANNO, op. cit., págs. 482 y ss. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 17 mayor premuerto, en el derecho que este tenía a deducir una porción de la herencia además de la parte sencilla que le tocaba, en la cual sí le sustituía al representarlo. II. DERECHO ROMANO 1. El ius civile En Roma, el fenómeno sucesorio se encuentra en estrecha relación con la organización familiar, consecuentemente irán produciéndose ciertas modificaciones en las sucesiones paralelas a los cambios sufridos en la concepción del núcleo familiar. Esta primera etapa del Derecho Sucesorio se caracteriza por su dureza y formalismo. En este periodo rige en Roma la idea de la familia agnaticia, o lo que es lo mismo la familia civil, fundada en la potestad del pater familias, la cual comprende, empezando por los hermanos, a todos aquellos que, de no haber muerto su antecesor común, estarían bajo una misma patria potestad; en contra de la cognaticia o natural, basada en los vínculos de sangre que vendrán a regir en épocas posteriores. Ello se debe al sentido que en esta época se da a la familia, concebida como un grupo de personas sometidas, todas ellas, a la potestad del mismo pater familias independientemente del vínculo sanguíneo que los una lo cual va a influir notoriamente en materia sucesoria4. Por lo que respecta al Derecho de Sucesiones, lo que se pretendía, en esta primera etapa, era la continuidad de la familia agnaticia. Así pues, el heres más que suceder en el traspaso de los bienes dejados por el difunto, lo que hacía era continuar la potestad familiar. De este modo, a la muerte del pater familias su posición era ocupada 4 En este sentido, señala F. SCHULZ, (Derecho romano clásico, trad. por J. Santa Cruz Teijeiro, Barcelona, 1960, pág. 210), que los heredes sui eran aquellos que se “hallarían in potestate o in manu del de cuius si éste viviese todavía”. No se exige, por lo tanto el parentesco de sangre, así, la uxor in manu y el filius adoptivus pertenecen a los sui y no son consanguíneos; contrariamente a ello, un hijo emancipado del de cuius es consanguíneo de éste, y no corresponde a la clase de los suus. En la misma línea destacan J. ARIAS RAMOS y J. ARIAS BONET (Derecho romano, vol. II, 17ª ed., Madrid, 1984, pág. 829) “Lo que determina la condición de heres suus no es el vínculo biológico o de sangre sino la potestas. Un extraño adoptado es heres suus, un hijo procreado por el decuius, pero emancipado, o una hija que ha contraído matrimonio cum manu no lo son”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 18 por sus hijos y su uxor in manu de tal suerte que así se aseguraba “la continuidad de la familia, la prosecución del culto a los dioses domésticos, y también la subsistencia unitaria de la empresa agrícola de la casa (...)”. 5 En lo que respecta al orden de suceder,6 cuando el pater moría intestado, en primer lugar eran llamados a la herencia los heredes sui. Dentro de este grupo se entendían comprendidos aquellos descendientes del causante que estuviesen bajo su potestad directa, ya sea por adopción, por nacimiento o por conventio in manum. En su defecto, serían llamados a la herencia los agnados más próximos, es decir, todos aquellos que se encontraban sometidos a la potestad del mismo pater familias o bien que lo estarían si éste no hubiera faltado, ya sea por muerte, ya por cautividad; y en su ausencia los gentiles, es decir, aquellos que formaban parte de la gens a la que pertenecía el difunto. Entre los heredes sui, quienes sucedían al causante directamente, sin necesidad de aceptar la herencia y sin posibilidad de proceder a su renuncia debido al principio semel heres, semper heres, la sucesión tenía lugar por cabezas, es decir, ésta era repartida por igual y sin distinción de sexos, pero en el supuesto de que alguno de ellos, hubiera premuerto, o hubiera salido de la familia por emancipación7, sus descendientes 5 Cfr. M. KASER (Derecho romano Privado, 5ª ed., trad. por J. Santa Cruz Teijeiro, Madrid, 1968, pág. 299). En la misma línea, P. JÖRS / W. KUNKEL (Derecho Privado Romano, trad. a la segunda edición alemana por L. Prieto Castro, Barcelona, 1937, págs. 436, 437). dejan patente la idea de sucesión de la potestad familiar en frases como las que siguen, “La sucesión de los sui heredes resulta así no otra cosa que la transformación del derecho que en la comunidad familiar pertenecía a cada uno de los descendientes más próximos, latente durante la vida del padre de familia, en poder doméstico pleno sobre sus propias mujeres y descendientes y sobre su cuota del patrimonio familiar (...). Rastros de esta sucesión antigua de la potestad doméstica se conservan hasta los tiempos históricos en el derecho hereditario de los sui heredes. Pero no transcurre mucho tiempo sin que el concepto de la sucesión se reduzca a más estrechos límites. En lugar de la idea de la división de la familia y de la sucesión de la potestad doméstica, la herencia se concibe en tiempos más modernos como un traspaso a los herederos de los bienes dejados por el difunto. (...) La transformación de la antigua sucesión de la potestad familiar en sucesión meramente patrimonial se efectúa (...)”. 6 XII TABLAS, V, 4- “Si intestato moritur, qui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto”, 5- “Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento”. Dicho orden de suceder queda latente a su vez en GAYO, 3. 1-17. 7 Los emancipados no formaban parte de la categoría de herederos de propio derecho con lo cual carecían de derecho alguno en la herencia de su ascendiente. (Cfr., GAYO, 3. 19. Statim enim emancipati liberi nullum ius in hereditatem parentis ex ea lege habent, cum desierint sui heredes esse.). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 19 más directos pasarían a ocupar su lugar alcanzando éstos la categoría de “sui iuris”8. Así pues, en estos supuestos, la sucesión tendría lugar por estirpes y no in capita9. El derecho de representación existía pues en esta época10, si bien, no era conocido como tal, ya que el hecho de ocupar en la sucesión el lugar de un descendiente se denominaba la successio in locum11; a través de ésta, la sucesión tenía lugar, tal y como se mencionó en el párrafo anterior, in estirpes y no in capita12. Los heredes sui no podían ser silenciados, o lo que es lo mismo preteridos, en el testamento. El testador tenía la obligación de mencionarlos, ya sea para desheredarlos, teniendo en cuenta que la desheredación de los hijos sometidos a la potestad del pater al tiempo de redactar el testamento debía de hacerse nominativamente mientras que los 8 Esto sólo ocurría con respecto a los descendientes por línea masculina, pues a los de la línea femenina no les era de aplicación por cuanto, a pesar de que las mujeres también se hacían “sui iuris”, éstas no alcanzaban jamás la categoría de “Pater”. 9 En este sentido, se puede leer en GAYO, 3. 7-8. 7. Igitur cum filius filiaue et ex altero filio nepotes neptesue extant, pariter ad hereditatem uocantur; nec qui gradu propior est, ulteriorem excludit; aequum enim uidebatur nepotes neptesue in patris sui locum portionemque succedere. Pari ratione et si nepos neptisue sit ex filio et ex nepote pronepos proneptisue, simul omnes uocantur ad hereditatem. 8. Et quia placebat nepotes nepteuse, item pronepotes proneptesue in parentis sui lucum succedere, conueniens esse uisum est non in capita, sed in stirpes hereditatem diuidi, ita ut filius partem dimidiam hereditatis ferat et ex altero filio duo pluresue nepotes alteram dimidiam; item si ex duobus filiis nepotes extent et ex altero filio unus forte uel duo, ex altero tres aut quattuor, ad unum aut ad duos dimidia pars pertineat et ad ters aut quattuor altera dimidia. (7. Así pues, cuando quedan un hijo o una hija y los nietos y nietas de otro hijo, son llamados juntamente a la herencia, y el que está más próximo en grado no excluye al más remoto, pues parece equitativo que los nietos y las nietas sucedan en el lugar y en la porción de su padre. Por idéntica razón, si hay un nieto o una nieta hijos de un jijo varón, o un bisnieto o una bisnieta hijos de un nieto varón, todos son llamados a la herencia simultáneamente. 8. Y puesto que se estimó justo que los nietos y las nietas, así como los bisnietos y las bisnietas sucedieran en el lugar de su padre, pareción conveniente que la herencia fuera dividida no por cabezas, sino por estirpes, de tal manera que el hijo obtenga la mitad de la herencia y los dos o más nietos hijos de otro hijo la otra mitad; asimismo, si hay nietos hijos de los dos hijos, pero de un hijo sólo uno o quizá dos, y del otro tres o cuatro, media parte pertenece al uno o a los dos y la otra mitad a los tres o a los cuatro.). 10 Este derecho de representación tenía lugar entre el grupo de los sui, pero no entre los agnados. Por lo que respecta a éstos, el agnado de grado más próximo excluye al más remoto, y si hubiera varios del mismo grado, sucederán per capita y no per estirpes. (F. SCHULZ, op. cit., pág. 211.). 11 La denominación de “derecho de representación tendrá lugar, por la influencia de las “Coutumes” francesas a partir de la Baja Edad Media ( A. D´ORS, Derecho Privado Romano, 9ª ed., Pamplona, 1997, pág. 322 n. 3). 12 La sucesión in estirpes supone un efecto lógico de la aplicación del derecho de representación con la cual se pretende evitar que aquellos sujetos que heredan por representación, no reciban más de lo que recibiría su ascendiente, denominado representado, si viviera. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 20 demás sui podían ser desheredados sin necesidad de ser designados nominativamente (inter ceteros), ya para instituirlos en cuota mayor o menor. Consecuentemente, la preterición producía la nulidad del testamento, dando lugar a su inexistencia desde el primer momento para el supuesto de que el preterido hubiera sido un hijo varón, lo cual llevaría a la apertura de la sucesión abintestato. En el supuesto de que el heredero preterido hubiera sido una hija, un nieto o una nieta, el testamento debería ser rectificado a fin de dar entrada en el mismo al omitido en la cuota abintestato, para el supuesto que concurriera con otros sui, o bien en la mitad de la herencia frente a herederos extraños. 2. Derecho pretorio El cambio que el Derecho sucesorio sufrirá en esta nueva etapa no es más que el fruto de la pérdida de la potestas, en la que se basaba la familia romana durante el ius civile, así como de la importancia que, frente a la agnación, comienza a poseer el vínculo de sangre. Consecuentemente, por razones de equidad y justicia, el Pretor, separándose del derecho civil, en aras de enmendar las injusticias de la ley, va a llevar a cabo ciertas modificaciones introduciendo un nuevo sistema sucesorio más adecuado a las circunstancias. En este sentido, aparece un nuevo llamamiento denominado bonorum possessio13. Además, teniendo en cuenta que la emancipación no disminuye el cariño del padre hacia su hijo emancipado, resulta insólito que por este hecho deba sufrir un detrimento en la herencia. Así, se reconoce al hijo emancipado el derecho a recibir la herencia de su padre, a través de la bonorum possessio unde liberi. 13 En el Derecho Pretorio, el Pretor cuenta con recursos jurisdiccionales a través de los cuales concede la posesión de los bienes de una herencia a determinadas personas, la bonorum possessio, la cual “vino a superar las limitaciones formales del antiguo derecho, y a favorecer a los parientes de mera cognación”. Generalmente, el ofrecimiento de los bienes que forman parte de la herencia, se hace a los mismos herederos civiles, pero puede hacerse a otras personas a las que el ius civile no llamaba, en cuyo caso la bonorum possessio suele ser provisional, en tanto en cuanto, da preferencia al heredero civil que reclame la herencia (“bonorum possessio sine re”). Sin embargo, en ciertas ocasiones el Pretor llega a defender al bonorum possessor contra el mismo heres civil (“bonorum possessio cum re”). (Vid. A. D´ORS, op. cit., pág. 316). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 21 El Derecho Pretorio, sin embargo, no supone un cambio radical, pues el derecho civil lejos de ser abolido en su totalidad, convivirá con el ius honorarium el cual en ciertas ocasiones modificará el ius civile, en otras suplirá sus deficiencias, y en muchas otras, la bonorum possessio irá dirigida a hacer efectivo el derecho civil14. El nuevo llamamiento en la sucesión intestada seguirá, en el Derecho Pretorio, el siguiente orden de preferencia: 1º. “Unde liberi”, este primer grupo se corresponde con aquellos que el Derecho anterior consideraba como “heredes sui”. Se incluyen también, tal y como se señalaba supra, a los hijos legítimos emancipados del difunto o bien que hubieran quedado libres del poder paterno a través de cualquier otra capitis deminutio. Se consigue pues, la equiparación entre ambos como fruto de la búsqueda de igualdad sobre la base de la equidad y justicia que se pretende en esta época. 15 Sin embargo, Por lo que respecta a los emancipados, si bien éstos van a ser llamados a la herencia del pater familias en aras al principio de igualdad, el Pretor 14 Todo ello dará lugar, según manifestaciones de P. JÖRS / W. KUNKEL (op. cit., pág. 440), a “un sistema sucesorio completamente abigarrado, que de una parte se inspira en los principios antiguos de la comunidad familiar y de la agnación, y de otro en el nuevo del parentesco cognaticio y en el vínculo matrimonial. En esencia, se trata de una ordenación que satisfizo en considerable medida las necesidades que el derecho sucesorio estrictamente civil dejaba desatendidas, pero al cual faltaba mucho en claridad orgánica.”. 15 Cfr., GAYO. 3, 26. Nam liberos omnes qui legitimo iure testate parentis mortis tempore fuissent, siue soli sint siue etiam sui heredes, id est qui in potestate patris fuerunt, concurrant. (En efecto, el pretor llama a la herencia a todos los que carecen de derecho conforme a la ley igual que si hubieran estado bajo la patria potestad de su padre en el momento de la muerte, ya estuvieran solos, ya concurran con los herederos bajo la patria potestad.). Dentro de los emancipados, llamados en esta etapa por el Pretor, se encuentran no sólo los hijos emancipados del difunto, sino que también se incluyen, su descendencia legítima, en el supuesto de que el emancipado hubiera premuerto, la descendencia legítima que hubiera nacido después de que la emancipacion se produjera, los hijos dados en adopción y después emancipados por el adoptante, los hijos tenidos por el causante antes de ser emancipado él y que quedaron bajo la potestad del abuelo. Quedan excluidos los hijos adoptados y luego emancipados por el causante, y los hijos dados en adopción y luego no emancipados (Cfr. GAYO. 2, 136, 137). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 22 entendía que esta igualdad sería injusta por cuanto los hijos que se habían quedado bajo la potestad doméstica, al contrario que los emancipados, no habían podido formar su propio patrimonio y es por ello que se impondrá a éstos últimos el deber de aportar el valor activo de su patrimonio para el cómputo del caudal hereditario, en la medida que éste venga a perjudicar al resto de los liberi. Es lo que se denomina collatio emancipati y supone los orígenes de lo que hoy en día entendemos por colación. . En defensa de este primer grupo, el Pretor les ofrece durante un año, para el supuesto de que un liberi hubiera sido preterido, la bonorum possessio contra tabulas. La desheredación debía ser hecha nominatum respecto de los descendientes varones, cualquiera que fuese su grado, tan sólo se admitía la exheredatio inter ceteros para las mujeres. Si la preterición es de un hijo que se haya bajo su potestad, el testamento será considerado nulo por el pretor quien concederá a todos los herederos llamados por él en la clase under liberi la bonorum possessio intestati, si es de una hija o unos nietos sui, o bien de un emancipado, caerán las instituciones de heredero por cuanto serán consideradas nulas, pero se respetarán las sustituciones pupilares y las desheredaciones así como también, ciertos legados que gravarían proporcionalmente las cuotas de todos los liberi que hayan obtenido la bonorum possessio. 2º. “Unde legitimi”, eran llamados en defecto de los anteriores y se corresponden con los herederos abintestato de la etapa precedente, con lo cual, y siguiendo el mismo orden que en el ius civile, el llamamiento sería el siguiente, en primer lugar los “heredes sui”, en segundo lugar, los agnados y por último los gentiles, siendo preferidos los unos a los otros por este mismo orden. 3º. “Unde cognati”, figuran dentro de esta clase los parientes consanguíneosdel causante por línea masculina y femenina hasta el sexto grado de línea colateral, y hasta el séptimo grado, tan sólo los hijos de bisnietos de los bisabuelos del causante. Los más La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 23 próximos en grado excluían a los más remotos y si existían varios parientes del mismo grado, la herencia se dividía por cabezas. 16 4º. “Unde vir et uxor”, en último lugar y en defecto de todos los anteriores, el Pretor concedía la bonorum possessio al cónyuge supérstite siempre y cuando el matrimonio hubiera subsistido a la muerte del causante. Los liberi, que formaban la primera clase, eran preferidos a los demás, pero cuando éstos no querían adquirir la bonorum possessio, los legitimi, que constituían la segunda clase, podían pedir la herencia y después de éstos, los cognados y el cónyuge superviviente sucesivamente; esto se denominaba successio ordinum, la cual no era reconocida en el Derecho civil. Asimismo, dentro de los cognados, eran preferidos los más próximos al causante en grado a los más lejanos, pero si los primeros no adquirían la herencia, ésta pasaría a aquellos que se encontraban inmediatamente después, lo cual se denominaba successio gradum17. Por lo que respecta al derecho de representación, teniendo en cuenta que las reglas aplicables a la sucesión abintestato de los “unde liberi” son las mismas que regían para los sui, este derecho será de aplicación únicamente para aquéllos. No obstante, en el supuesto de los emancipados tiene lugar un conflicto, ya que el Pretor entendía justo y adecuado, en caso de concurrencia de emancipados e hijos de éstos, otorgar la bonorum possessio a los ascendientes puesto que estaban vivos. Contrariamente, el ius civile daba preferencia a los segundos, que deberían representar a sus ascendientes. Dicho conflicto será solventado por la denominada “nova clausula 16 En consecuencia, se puede afirmar, tal y como señalan J. ARIAS RAMOS y J. A. ARIAS BONET (op. cit., pág. 832), “El parentesco de sangre penetra por el portillo de este edicto en la sucesión mortis causa abintestato”. 17 C. MAYNZ (Cours de Droit Romain, t. III, 4ª edic., Bruxelles, 1877, págs.217-219) entiende que esta terminología, usada entre los intérpretes modernos, “no es conforme al espíritu de la legislación romana, por cuanto dichos términos parecen indicar que hay dos especies de sucesiones, cuando la idea de la sucesión es una (…)”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 24 Iuliari de conjugendis cum emancipato liberis eius”18. Ésta supone, en opinión de Schulz, una excepción establecida por el Edicto al principio de representación, a través de la cual, se otorga al emancipado, la mitad de los bienes y a sus descendientes la otra mitad19. 3. Derecho imperial En este periodo, al igual que en el Derecho Pretorio, las reformas llevadas a cabo en la sucesión intestada, no afectarán en su totalidad al Derecho antiguo. Se trata de un periodo de convivencia entre lo anterior y ciertas modificaciones que, llevadas a cabo a través de Senadoconsultos y Constituciones, afectarán a cuestiones muy concretas del Derecho sucesorio.20 En el Derecho imperial, época en la que el matrimonio in manus comienza a desaparecer, se considera injusta la sucesión existente hasta el momento con respecto a la madre cuyo matrimonio había sido llevado a cabo sin manus, ya que en este supuesto la mujer era introducida en el tercer grupo pretorio, es decir, en el unde cognati. Para paliar esta situación, considerada como injusta, se crean dos senadoconsultos, el senatus 18 Esta cláusula supone una de las reforma llevadas a cabo por el Pretor, quien considerando justo y equitativo que al hijo emancipado del difunto le sea otorgada la “bonorum possessio”, crea un conflicto de preferencias habida cuenta que el “ius civile” imponía en estos casos que los descendientes más directos del mismo ocupasen su lugar en la herencia del pater. El Pretor solventa este problema a través de esta cláusula, y en virtud de la misma, se otorga la “bonorum possessio” tanto al emancipado como a sus descendientes correspondiendo una mitad al primero y la otra a los segundos. 19 F. SCHULZ (op. cit., pág 217 y 218) entiende que, sin lugar a dudas dicha cláusula de Juliano supone una excepción al derecho de representación para lo cual expone el siguiente ejemplo, “Supongamos que X ha emancipado a su hijo A y retenido bajo su potestas a sus nietos B y C. B y C son sui de X. A, B y C son sus liberi. De acuerdo con el principio de representación (...). Pero conforme a la nueva cláusula, los tres consiguen la bonorum possessio, A por una mitad y B y C por una cuarta parte cada uno (...)”. 20 Para J. ARIAS RAMOS y J. A. ARIAS BONET, “el Derecho imperial no operó una reforma sistemática de conjunto”, sino que se limitó a hacer ciertas modificaciones corrigiendo situaciones concretas lo cual llevó a cabo con cierto confusionismo, por cuanto se realizaron “dando categoría de heredes civiles a personas ligadas al difunto con parentesco basado en la procreación, no en la potestas, pero, al mismo tiempo, declarando que tales personas sólo serían herederos a falta de otras que no tenían derecho a la hereditas civil, sino solamente a la bonorum possessio, con arreglo al edicto de pretor. Entremezcló asícon una incoherencia en la construcción sistemática reveladora del rango que en la realidad social había adquirido el Derecho sucesorio pretorioel ius civile, que regía la hereditas, con el ius honorarium, que regulaba la bonorum possessio”. (Cfr., op. cit., pág. 834). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 25 consultum Tertullianum, de la época de Adriano, y el senatus consultum Orfitianum que data del año 178, a través de los cuales, la madre heredaría a los hijos y éstos a su madre y por ello se les consideraría dentro de la categoría de legitimi siéndoles otorgada la bonorum possessio unde legitimi21. Por lo que respecta al primero, el senatus consultum Tertullianum, éste concedía a la madre no agnada, esto es, aquella que no se hallaba in manu del padre del de cuius, el derecho de suceder a sus hijos muertos sin descendencia en la clase de los agnados, siempre y cuando gozara ésta del ius liberorum22, entrando en la herencia a partes iguales con las hermanas y excluyendo a los demás agnados (de tercer o ulterior grado) si bien se daba preferencia, sobre ella a los sui, a los liberi y también al padre y a los hermanos del causante. Contrariamente al anterior, el senatus consultum Orfitianum, obra de Marco Aurelio y de Cómodo en el año 178 d. C., estableció la sucesión de los hijos a la madre con preferencia a todos los agnados, suponiendo, al igual que el anterior, el derecho a la herencia civil abintestato a individuos que no forman parte de la familia civil del causante, adentrándose de este modo el principio de consanguinidad en la sucesión frente a la preferencia por la agnaticia. Este derecho otorgado a los hijos con respecto a su madre se extendió, mediante una Constitución de Teodosio y Arcadio, a favor de otros ascendientes por línea femenina y otra Constitución del emperador Anastasio elevó a los hermanos y hermanas emancipados del de cuius a la categoría de herederos civiles, cuando hasta el momento tan sólo eran llamados a la herencia mediante el edicto unde cognati, concurriendo así 21 A través de estos Senadoconsltos, se admitió por primera vez acoger a la herencia civil ab intestato a personas que no pertenecían a la familia civil del de cuius, pues el nexo entre una madre y sus hijos es independiente del matrimonio (Vid. P. F. GIRARD, Manuel élémentaire de Droit Romain, 6ª edic., París 1918, pág. 863). 22 Premio concedido a las mujeres que habían tenido tres hijos o cuatro para el supuesto de que fueran libertas mediante el cual se les liberaba de la tutela de sus agnados y se les permitía disponer por testamentos. Esto formaba parte de las reformas políticas y sociales del emperador Augusto sobre la legislación del matrimonio, a través de la cual buscaba la regeneración de la población romana así como la detención del descenso de la población de Roma. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 32 familiar colectivo, que imperaba en los pueblos indoeuropeos, irá escindiéndose en grupos más pequeños cuando los hijos, al casarse formaban otro hogar.27 1. Época antigua En la época primitiva del Derecho germánico, la falta de la idea de propiedad individual conlleva a la imposibilidad de hablar de la existencia de un derecho sucesorio en sí, entendiendo por tal una pretensión individual sobre la herencia o sobre un patrimonio ajeno.28 Así, el patrimonio pertenecía a la denominada comunidad familiar o comunidad doméstica (Hausgemeinschaft). La idea de la casa se basaba en la potestad del señor denominada munt, quien la ejercía sobre todos los que se encontraban vinculados a la misma, es decir, mujer, hijos, hermanas solteras o viudas y criados. Sin embargo, esta potestad o munt ejercida por el señor de la casa, nada tenía que ver con los derechos sobre las cosas, pues éste, tan sólo tenía la propiedad sobre los criados no libres29. Por lo tanto, la mujer y los hijos, incluso encontrándose bajo la manus del señor, eran personas libres, miembros de la Sippe30 en la que la casa se encontraba encuadrada, 27 Cfr. L. GARCÍA VALDEAVELLANO, La Comunidad Patrimonial de la Familia en el Derecho Español Medieval, t. III, núm. 1 Salamanca 1956, pág. 16.) manifiesta que este era por lo general el tipo de familia germánica. 28 Tan sólo formaban parte del patrimonio separado de un individuo sus objetos de uso personal, entendiendo por tal, el atuendo de guerra (Heergewäte) en el caso del marido, el cual incluía vestidos, armas, caballo y para la mujer los vestidos y adornos (Gerade). Dichos objetos eran enterrados en la tumba con sus propietarios hasta la época franca en la que, debido a la influencia de la Iglesia, desaparecerá esta costumbre, de modo que el atuendo de guerra será deferido a los hijos o a los más próximos parientes de espada del marido y la Gerade a los más próximos parientes femeninos de la mujer, siempre y cuando, el causante no hubiera dispuesto de ello conforme a Derecho.(Cfr. H. PLANITZ, Principios de Derecho Privado Germánico, trad. de la 3ª edic. alemana por C. Melón Infante, Barcelona, 1957, pág.343). 29 La potestad o munt del señor de la casa en el Derecho germánico, supone un poder análogo a la “manus” que ejercía el pater familias en el Derecho romano. 30 La Sippe estaba formada por todos aquellos hombres y mujeres que habían sido engendrados por un padre troncal común en virtud del principio de agnación. Por lo que respecta al padre, ésta estaba formada por aquellos hijos nacidos de un matrimonio legítimo y acogidos por él, como padre, en la casa; por lo que respecta a la mujer, en este caso, también formaban parte de la Sippe su descendencia ilegítima. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 33 hasta tal punto que podían encontrar en ella la protección necesaria ante los posibles actos arbitrarios del señor. Por lo que respecta a la administración del patrimonio, el padre lo administraba y aprovechaba, ya que le era atribuido su derecho de disfrute; si bien, teniendo en cuenta que los bienes pertenecían, en régimen de propiedad colectiva a la casa (Gesammtehand), el padre sólo gozaba de una tenencia vitalicia (Gewere), pues, tal y como se dispuso en líneas anteriores, era desconocido el derecho de propiedad individual31. Así pues, el padre o señor sólo podía disponer del patrimonio con el consentimiento y cooperación de los hijos, incluso para disponer del suyo propio, se encontraba entorpecido por los derechos de expectativa de los más próximos herederos.32 En consecuencia, a la muerte de un miembro de la casa el patrimonio acrecía al resto de los comuneros; lo mismo ocurría si el fallecido era el señor de la casa, asumiendo su hijo, en este caso, la potestad doméstica. El patrimonio tenía que quedar en la comunidad doméstica, a no ser que ésta se hubiere extinguido, en cuyo caso, el Además, mediante lo que se denominaba otorgamiento o atribución de linaje (Geschlechtsleite), también podían llegar a formar parte de la misma, personas libres que no eran parientes de sangre. 31 En este sentido, apunta L. GARCÍA VALDEAVELLANO, (op. cit., págs. 20, 21). que la propiedad familiar de las comunidades domésticas de los germanos fue lo que los germanistas denominan una propiedad mancomunada o en “mancomún”, de modo que todos aquellos que participaban de la comunidad doméstica tenían un derecho real conjunto sobre el patrimonio familiar, el cual persistía cuando el padre moría y cuyo fundamento se basa en dos principios esenciales, a saber, el principio de que ninguno de los titulares de dicho derecho podía disponer total o parcialmente del patrimonio común, ya sea por un acto inter vivos, ya mortis causa, puesto que era necesario que todos actuasen reunidos y con “mano común”. El segundo principio era el de que el caudal relicto correspondiente a uno de los comuneros acrecía a la muerte de éste, al resto de los comuneros. 32 En virtud de los derechos de expectativa de los herederos, el patrimonio doméstico quedaba vinculado hasta tal extremo que tan sólo era posible disponer del mismo con el asentimiento de dichos herederos. Sin embargo, estos derechos de expectativa, que otorgaban seguridad a la pretensión sucesoria desaparecerán durante la Próxima Edad Media por lo que, en aras a otorgar una garantía a los herederos, se aceptó el Derecho Hereditario Forzoso de Roma, si bien sólo fue aceptado desde el punto de vista material. por lo tanto no existió en el Derecho germánico una obligación de nombrar expresamente en el testamento a los herederos, sino que, se otorgó a los herederos una cuota de la porción hereditaria legítima de las que no se les podía privar, en tanto en cuanto, dicha porción les era otorgada por la Ley como sucesores ab intestato. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 34 patrimonio revestiría a la Sippe, que realmente era la verdadera titular de los bienes de la Casa, a la cual repartía periódicamente las tierras para que los miembros de la misma las disfrutaran. En esta etapa, el cómputo de parentesco tenía lugar a través del denominado círculo parental, esencial en los primeros tiempos, y que supone el inicio de lo que más tarde llegará a ser el famoso sistema de parentelas imperante en el Derecho germánico33. El citado círculo parental estaba compuesto por los parientes de sangre incluyéndose en el mismo, aquellos parientes de sangre que procedían de la línea materna. Además, se podía distinguir el círculo estricto y el amplio. Por lo que respecta al primero, éste estaba formado por los hijos del señor de la casa, incluyendo ambos sexos; el padre y la madre y por último el hermano y la hermana. Esto era lo que se denominaba “las seis manos más vinculadas en la Sippe”. En este círculo estricto no se incluía a la mujer ni los demás descendientes. En un principio, consecuencia del principio de que los bienes constituían un patrimonio doméstico vinculado al círculo de la casa, la ordenación de la sucesión legítima tan sólo tenía lugar sobre los parientes citados supra34. Con la superación, dentro del círculo estricto, de la propiedad en mano común, se llegará a un orden de sucesión que, tan sólo tendrá lugar respecto al caudal relicto 33 El sistema de cómputo de parentesco denominado de círculos parentales constituyó el modo primitivo de computación, el cual, posteriormente derivó en el sistema de parentelas. Su vigencia perduró hasta la Edad Media, momento en el que fue transformado debido a la modificación de la organización familiar en la que la familia particular o familia en sentido estricto, la cual se apoyaba en la comunidad patrimonial, pasó a cobrar especial relevancia. Sin embargo, el antiguo sistema de computación por círculos parentales existió todavía en la Edad Media en los Derechos frisio y sajón. En este sentido , H. PLANITZ (op. cit., pág. 282) señala que también en los Derechos germánicos del Norte tuvo lugar el sistema de círculos parentales el cual operó en todos aquellos Derechos que se mantuvieron fieles a la situación antigua del modo más conservador. 34 H. PLANITZ, op. cit., pág. 347. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 35 mueble, en tanto en cuanto, los bienes inmuebles tan sólo se transmitían por herencia a los hijos varones, y que será el siguiente: hijo, hija, padre, madre, hermano, hermana. 2. Período Franco El Periodo Franco constituye una época de modificaciones debido, en primer lugar, a que el patrimonio, que hasta el momento había sido considerado como un patrimonio doméstico, en mano común, comienza a descomponerse en masas patrimoniales singulares.35 Además se puede observar que en esta etapa aparece un atisbo del derecho de representación, por cuanto, los nietos, hijos de los hijos premuertos del causante, serán llamados a la herencia de su abuelo concurriendo a la misma conjuntamente con sus tíos, y por lo tanto, en este supuesto, pasan a ocupar un lugar en el círculo estricto del que hasta ahora no formaban parte. Es por tanto en esta época cuando la propiedad doméstica comienza a perder su importancia, pasándose por lo tanto al círculo amplio, aunque tan sólo para el supuesto de que se hubiera agotado el círculo estricto y tan sólo, en un principio, para el caudal relicto mueble, pues en lo relativo a los bienes inmuebles, todavía en el Derecho Franco recaía sobre ellos el derecho de reversión de la Sippe. 3. Edad Media Con la Edad Media, las modificaciones sufridas por el Derecho Sucesorio serán todavía mayores que en el periodo franco. 36 35 La agrupación del caudal relicto en masas patrimoniales singulares hace imposible la subsistencia de la personalidad jurídica del causante al igual que sucedía en el Derecho Sucesorio romano. En el Derecho germánico, a pesar de la agrupación en masas singulares la sucesión tenía lugar en conjuntos patrimoniales por lo que se puede afirmar que se trata de una sucesión universal. (Vid., H. PLANITZ, op. cit., pág. 344). 36 La recepción del Derecho romano no va a introducir nada que sea fundamentalmente nuevo, de tal modo que, a pesar de que, durante esta etapa, fuera admitida, en el Derecho Sucesorio alemán, la sucesión La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 36 A pesar de que los Derechos Sajón y Frisio siguieron fieles a los principios antiguos, ya que el círculo estricto sigue colocándose con preferencia al amplio y la sucesión hereditaria es regulada conforme a la computación por círculos parentales,37 sin embargo, será común a todos los sistemas, la disolución del círculo estricto. Consecuentemente, lo decisivo en esta etapa será la familia particular o en sentido estricto (padre, madre e hijos), con lo que los descendientes cobrarán preferencia sobre los ascendientes y colaterales. De este modo los nietos y bisnietos serán preferidos antes que los padres y hermanos, dando lugar al abandono de la sucesión conforme al sistema de círculos parentales, que será sustituido por el denominado orden de parentelas. En virtud del mismo, la herencia pasará en primer lugar a los descendientes más próximos del causante, con lo que los hijos y demás descendientes serán los que constituyan la primera parentela, en segundo lugar, la herencia pasará a los descendientes de los padres, con lo que, éstos y sus descendientes (padres, hermanos, sobrinos y sobrinas, etc., del causante) son los que formarán la segunda parentela, a continuación pasa a la descendencia de los abuelos (los abuelos y sus descendientes forman la tercera parentela) y así sucesivamente. Los parientes de una parentela más próxima, excluyen a los parientes de parentelas más lejanas, y a su vez, dentro de una misma parentela, los parientes más próximos a la pareja de padres, excluyen a los más lejanos. En este periodo aparece el denominado “derecho de entrada” (Eintrittsrecht). A través del mismo, se conseguirán efectos análogos a los de la representación si bien este derecho se admitirá, en un principio, tan sólo en la primera parentela en la que los nietos, hijos de un hijo prefallecido del causante, concurrirán, con sus tíos, a la herencia hereditaria voluntaria bien por testamento, bien mediante un contrato sucesorio, ésta constituirá siempre una excepción, de tal manera que la regla general será la de la sucesión hereditaria legítima, la cual se apoya en el parentesco, por lo que no podrá fundamentarse en la voluntad presunta del causante. Además, el hecho de que el patrimonio fuera ahora transmitido por herencia como un todo, ello no supone una continuación unitaria de la personalidad del causante y en consecuencia, el postulado de Derecho romano nemo pro parte testatus pro parte intestatus será repudiado pudiendo coexistir, en el Derecho germánico, la sucesión hereditaria legítima y la voluntaria. (H. PLANITZ, op. cit., pág. 346). 37 Cfr. H. PLANITZ, op. cit., pág. 349. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 37 de su abuelo. Este derecho de entrada se extendió gradualmente a la segunda parentela, en donde los sobrinos del causante serían llamados a la herencia con sus tíos, si bien esto fue muy discutido. A pesar de que esta figura se asemeja un tanto al derecho de representación, la partición continuó llevándose a cabo “per capita” y no por estirpes, que es la que procedería si el efecto fuera representativo38. Junto a este sistema de ordenación sucesoria, pueden citarse también otros existentes en virtud de las peculiaridades de los respectivos derechos medievales: 1. Algunos derechos regulan la sucesión conforme al sistema de las tres líneas, en virtud del cual la herencia seguiría el orden de los descendientes, en primer lugar, ascendientes en segundo y por último los colaterales. Este sistema es el que imperó en aquellos regímenes que guardaban una mayor conexión con el Derecho romano. 2. Otros, basándose en la idea de que “el patrimonio discurre como la sangre”, “la herencia baja, no sube”, excluían a los ascendientes de la sucesión hereditaria, ya fuera del todo o por lo menos con respecto a los bienes inmuebles. 3. En tercer lugar, había ciertos Derechos que otorgaban a los hermanos un rango preferente con respecto a sus padres, especialmente, en el supuesto de que el causante y sus hermanos se encontraran económicamente independizados de sus ascendientes. 4. Algunos, ante la falta de descendientes, dividían el caudal relicto por mitad, correspondiendo, una de las mitades a los parientes paternos, y la otra a los maternos (Derecho Franco). 5. En los Derechos Frisio, Franco y Suizo, existía el denominado “derecho de recaída” para las fincas adquiridas por herencia. 38De esta partición llevada a cabo por cabezas es de donde se deriva el aforismo “Soviel Mund, soviel Pfund” (“Tantas bocas tantas partes”). (H. PLANITZ Vid., op. cit., pág. 350) La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 38 6. En ciertos Derechos, ante la falta de descendientes y ascendientes, los bienes hereditarios revertían a la parte del parentesco de la que procedían, “paterna paternis, materna maternis”, “El bien hereditario recorre de nuevo el camino por el que ha llegado” (Erbgut geht wieder den Weg, daher es gekommen). Dentro de la delación sucesoria normal, continuaba existiendo la postergación de la mujer con respecto al hombre, ya que ciertos Derechos daban preferencia a los parientes paternos. No obstante, dicha postergación comienza a desaparecer, y el Espejo de Sajonia mantendrá esta preferencia tan sólo para el círculo estricto; además, en las ciudades, a partir del siglo XIV, las hijas se irán equiparando a los hijos. Por otro lado, el vínculo sencillo fue pospuesto al doble y además se marcó, en todos los derechos medievales, el límite de la sucesión en el 7º grado de parentesco. 4. Época Moderna Es en esta etapa, la influencia que el Derecho romano venía ejerciendo da lugar a que el Derecho sucesorio intestado romano se convierta en Derecho común germánico. En consecuencia, serán herederos de primera clase los descendientes, de segunda los ascendientes, los hermanos de doble vínculo y sus hijos, de tercera los hermanos de vínculo sencillo y sus hijos, y de cuarta los parientes restantes, teniendo en cuenta, en todo momento, la proximidad de grado39. 39 Este orden de sucesión, instaurado por el nuevo Derecho común germánico, sólo ha regido en algunos derechos particulares del sur y del oeste de Alemania, pues en la mayoría ha sido modificado, sobre todo en lo relativo a la segunda clase de herederos, por medio de la inclusión del resto de los descendientes y la desconexión de los ascendientes más lejanos con relación a la segunda parentela. Progresivamente y siguiendo el Derecho común sajón, se configuró el sistema de las tres líneas, de modo que, atendiendo a la proximidad de grado, eran llamados, en primer lugar los descendientes, después los ascendientes, en defecto de los mismos todos los hermanos germanos así como los de vínculo sencillo y los hijos de hermanos, por último serán llamados los demás parientes colaterales (H. PLANITZ, op. cit., pág. 351). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 39 Así pues, será en la época moderna donde se introduzca el derecho de representación conforme el modelo romano, que tendrá lugar incluso en la segunda clase de herederos. Por lo que respecta a la representación sucesoria en sí, el Derecho germánico, al contrario de lo que ocurría en Roma, no contó nunca con un concepto unitario de la misma, si bien, y pese a su rebeldía por admitir dicho concepto, la evolución seguida del influjo que el Derecho romano ejerció en los derechos medievales, dio lugar a la admisión de formas especiales de vocación hereditaria en las cuales se conseguían los efectos representativos. 40 En base a ello, resulta curioso, como apunta MARTÍNEZ CALCERRADA, que este Derecho pueda llegar a obtener resultados que lleguen a coincidir aunque no en su totalidad, con la figura representativa en Roma, ya que aquél, tanto en lo que concierne a la devolución de la sucesión abintestato como al cómputo de parentesco, se basa en el sistema de parentelas tan distinto a la afección presunta del causante como al principio de proximidad en grado que reinaban en el Derecho romano. DE LA OLIVA DE CASTRO41, siguiendo el esquema de FICKER, expone las siguientes formas especiales de vocación representativa surgidas en los derechos medievales. Éstas, fruto de la ausencia de un concepto unitario al respecto en el Derecho germánico, se limitan tan sólo a uno o varios de los elementos integrantes del concepto de representación imperante en Roma: 40 Esta ausencia de un concepto unitario de la representación sucesoria va a influir notoriamente en aquellos derechos medievales de inspiración germánica, en los que se admitirán formas especiales de vocación representativa que se limitan sólo a uno o varios de los elementos integrantes de la representación existente en Roma, con lo que cada uno de ellos podría corresponder a un tipo particular de representación con autonomía propia, (A. DE LA OLIVA DE CASTRO, Diccionario de Derecho Privado, AA. VV.(dir., I. DE CASSO Y ROMERO / CERVERA / JIMÉNEZ-ALFARO), t. I Barcelona, reimpresión 1954, pág. 1493.). 41 Cfr. A. DE LA OLIVA DE CASTRO, op. cit., pág. 1493. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 40 La primera forma, tratada con anterioridad, es la que FICKER denomina “Derecho de entrada”. A través del mismo, se permite la concurrencia a la sucesión de un pariente más lejano con otros más próximos al de cuius, con lo que se produce la entrada de un heredero más lejano en el grupo sucesorio más próximo, la cual en un principio tan sólo podía tener lugar en la primera parentela si bien con posterioridad pasó a tener aplicación en la segunda. Este derecho de entrada o Eintrittsrecht determina el hecho de que los sobrinos, hijos de hermanos prefallecidos sean llamados a suceder con los hermanos que todavía viven, es decir, se les reconoce preferencia a éstos con respecto a los tíos en la posición y porción que correspondería a sus padres si siguieran vivos. En el supuesto de inexistencia de hermanos, no habría lugar al derecho de entrada, consecuentemente, no habrá lugar a la preferencia de los sobrinos de modo que, por ejemplo, si no existen hermanos del de cuius, los sobrinos gozarán de los mismos derechos que sus tíos si existieran y heredaran solos, contrariamente a los que sucedería sobre la base de un concepto unitario de representación, en cuyo caso, tendrían aquéllos preferencia en la sucesión. La segunda “forma representativa”, si bien puede tener lugar con el derecho de entrada, nada impide que actúe con independencia del mismo. Ésta supone el que ciertos herederos gocen de la misma preferencia que gozaba su ascendiente premuerto. FICKER la llama Vorfolgerecht (“Derecho de preferencia sucesoria”), a través del cual, los sobrinos son llamados inmediatamente después de los hermanos del causante, en su representación, con preferencia con respecto a sus tíos. Por último, la tercera de las formas representativas es aquella que da lugar a la partición por estirpes, lo cual denominaba FICKER Stammrecht o Stammteilung. Esta podía ligarse a las dos anteriores, pero también cabría la posibilidad de un Eintrittsrecht o un Vorfolgerecht, donde la división de la herencia tuviera lugar por cabezas, o bien, que un Stammrecht fuera independiente de cualquier derecho de entrada o de preferencia sucesoria. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 41 CAPÍTULO SEGUNDO. LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL. DEL FUERO JUZGO AL CÓDIGO CIVIL I. EL FUERO JUZGO El Fuero Juzgo, nuestro primer gran texto legal, otorgado por el pueblo visigodo, mantiene constantes los contactos que, por primera vez, se producen entre el Derecho romano y el germánico42. Para la elaboración de este código, los seguidores de Eurico y Alarico, modificando y uniendo lo pasado con lo nuevo, se basaron en la Lex wisigothorum y en la Lex romana, con lo que el Fuero Juzgo cuenta como fuentes con el Derecho romano antijustinianeo, las Costumbres godas, las leyes de Eurico y Alarico, y los cánones conciliares. Su importancia fue de tal índole, que la observancia del mismo, se extendió, incluso tras la invasión, por otros reinos a parte del de Castilla, si bien a partir del siglo XIII, comenzó a ser considerado como derecho antiguo y supletorio. El Derecho de Sucesiones fue regulado por el Fuero Juzgo en su libro IV, que al igual que el Derecho romano, estableció que la sucesión legítima sólo podía tener lugar en defecto de la testamentaria, en tanto en cuanto aquella era supletoria de esta última. 43 Asimismo, dicha sucesión fue sometida a un riguroso orden de llamamientos rigiéndose por los principios de legitimidad y mayor proximidad de parentesco. En este sentido, 42 En este sentido, señala F. DE CASTRO Y BRAVO (Derecho Civil de España, parte general, tomo I, Valladolid, s. f., págs. 105 y 106) que “Las corrientes jurídicas germánica y romana aparecen así por primera vez, fundidas en un nuevo Derecho en la tentativa de realizar la unidad nacional. (…)”. 43 En cuanto a las relaciones del Fuero Juzgo con el Derecho romano D. ALCALDE PRIETO (Introducción al Derecho Civil Español, Valladolid, 1889, pág. 119) afirma que, en lo relativo a la sucesión intestada, los llamamientos que se llevan a cabo coinciden con los establecidos por Justiniano en su día, si bien, se diferencian en que en el Fuero, no se admite el derecho de representación, ni se menciona la descendencia ilegítima, así como en que tras el séptimo grado de colaterales llama al cónyuge supérstite, y en caso de que se trate de un monje o clérigo será llamado su monasterio o iglesia. Además, apunta también este autor que en cuanto a la reserva de bienes, ésta se establece con una mayor latitud que la legislación romana. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 48 IV. LAS SIETE PARTIDAS (1256-1263) Obra polémica por lo que a título, autor y fecha de promulgación respecta, Las Partidas, comenzadas bajo la inspiración de San Fernando, fueron concluidas por Alfonso X El Sabio62. Sin embargo, no adquirirán realmente fuerza de ley, si bien supletoria, durante el reinado de Alfonso XI, quien llevó a cabo la reforma de las mismas63. Las Partidas dieron lugar a un periodo de transacción entre las dos legislaciones, patria y romana. Respondían al ideal católico de la Edad Media. Si bien, sus leyes se apoyaron, en gran medida en textos romanos, el contenido de sus disposiciones se halló impregnado del espíritu católico. 64 En materia sucesoria, las Partidas han supuesto una vuelta al Derecho romano y más concretamente a la etapa justinianea. Consecuentemente, en la sucesión abintestato Fuero permitiera el derecho de representación entre colaterales. A su vez, D. ALCALDE PRIETO (op. cit., pág. 157), si bien no entra en materia, deja entrever la inexistencia de la representación sucesoria entre estos parientes, cuando, al hablar del orden sucesorio, afirma que el derecho de representación era admitido por el Fuero Real con relación al primer orden de llamamientos, es decir, los descendientes, rigiendo para el segundo, formado por los ascendientes, el de troncalidad, y en último lugar, en lo que respecta a los parientes de línea colateral, regirá la preferencia del doble vínculo. 62 F. DE CASTRO, op. cit., pág. 107. 63 A pesar de las distintas posturas doctrinales al respecto así lo estima ALCALDE PRIETO,( cfr. op. cit., pág. 161) afirmando con respecto a esta obra, que “la época en que pudo recibir y realmente recibió fuerza de ley, si bien supletoria, fue en el reinado de D. Alfonso XI, en cuyo célebre Ordenamiento (1348) se lee lo siguiente: “é los pleitos é contiendas que se non pudieren librar por las leyes de este nuestro libro é por los dichos fueros, mandamos que se libren por las leyes contenidas en los libros de las Siete Partidas, que el rey D. Alfonso nuestro visabuelo, mandó ordenar como quier que fasta aquí non se falla que sean publicadas por mandado del rey, nín fueron habidas por leys”. 64 Si bien Las Partidas se apoyan, en numerosas ocasiones en el Derecho romano, su espíritu es diferente. En este sentido, sus disposiciones se encuentran impregnadas del espíritu católico, encarnan los sentimientos básicos que inspiraron al pueblo español, se señalan como fuentes de las mismas al Fuero y costumbres de España; además, incluso en las materias técnicas, en las cuales parece que se ha conservado de un modo más fiel la doctrina romana, se pueden observar ciertas desviaciones debidas a instituciones o costumbres no romanas. (Vid., F. DE CASTRO, op. cit., págs. 107-109). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 49 se siguió el mismo orden de llamamientos a la herencia que en dicha etapa, estableciendo tres órdenes de llamamientos65: En primer lugar, eran llamados a la sucesión los descendientes. Respecto a ellos, se siguió el criterio de descender mientras hubiera parientes pertenecientes a esta línea. Además, se otorgó la consideración de nacido, a efectos sucesorios, al que lo hubiera hecho, tras la muerte de su ascendiente, con las consideraciones legales, y aplicando a los hijos el modo de sucesión in capita y a los nietos, concurrieran o no con hijos, el de sucesión in stirpes. En segundo lugar, y en defecto de los anteriores, eran llamados los ascendientes66, entre quienes podían producirse las siguientes hipótesis: padres solos, en el supuesto de que no hubiera ni descendientes ni hermanos del hijo difunto. En este supuesto, el padre y la madre heredaban por partes iguales o, ante la falta de uno de ellos le correspondía al otro la totalidad de los bienes; padres con hermanos sucediendo in capita con independencia de la línea; abuelos solos, al no existir los anteriores sucediendo por líneas y los de cada línea, si fueran dos, se distribuyen su parte por cabezas; y por último, sucesión de abuelos con hermanos, en cuyo caso la herencia se distribuía entre todos por cabezas. Ante la falta de todos los anteriores, eran llamados a suceder, como último orden, los colaterales. En defecto de todos ellos, no habiendo parientes dentro del 65 Ley II, Titulo XIII, P. VI. “Quantos grados son de parentesco. Tres grados, e liñas son de parentesco. E la una es de los descendientes, assi como de los fijos, e de los nietos, e de los que descienden por la liña derecha. La otra es de los ascendientes, assi como el padre, o el auuelo, e los otros que suben por ella. La tercera es de los de trauiesso, assi como los hermanos, e los tios, e los que nascen dellos: e de cada uno dellos diremos adelante, en las leyes que se siguen, de cómo pueden heredar los unos a los otros, muriendo sin testamento”.(Vid., Las Siete Partidas del muy noble rey Don Alfonso X El Sabio, glosadas por GREGORIO LÓPEZ, t. III, Madrid 1844, pág. 216). 66 Con respecto a los mismos, Las Partidas suponen una reproducción del Derecho romano novísimo, especialmente de la Novela 118. (Vid F. SÁNCHEZ ROMÁN, op. cit., vol. 3º, pág. 1624). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 50 décimo grado, era llamado el cónyuge viudo y en último lugar se llamaba a la Cámara Real67. Se mantuvo también el criterio romano de división de la herencia por los métodos in capita, in stirpes e in lineas. Así pues, el derecho de representación, que se encontraba regulado, al igual que el resto de materias relativas al Derecho de Sucesiones, en la Partida VI, y más concretamente en las leyes comprendidas en el Título XIII, que trataba de la sucesión intestada, supuso prácticamente una reproducción justinianea, pues dicho derecho fue admitido de un modo indefinido en la línea descendente68. 67 Ley VI, Título XIII, P. VI. “Como se pueden heredar los hermanos, que no son de padre, e de madre: e otrosi, quien puede heredar a aquel que muere sin testamento. Hermanos de padre tan solamente, e otro de madre, auiendo aquel que muriesse sin testamento, si non dexasse otro pariente ninguno, que heredasse lo suyo, de los que descienden, o suben por la liña derecha; estonce dezimos, que en tal caso como este, el hermano que le pertenesciesse a este atal de padre tan solamente, esse heredara todos los bienes del defunto, que le vinieren de parte de su padre; e el hermano que le pertenesciesse de parte de la madre, esse heredara otrosi todos los bienes que le vinieren de parte de su madre: e los bienes que atal defunto como este ouiesse ganado por otra manera qualquier, amos los hermanos sobredichos los partiran egualmente. E sobre todo esto dezimos, que si alguno muriesse sin testamento, que non ouiesse parientes de los que suben, o descienden por la liña derecha, nin ouiesse hermano, nin sobrino fijo de su hermano; que destos adelante, el pariente que fuere fallado que es mas cercano del defunto fasta en el dezeno grado, esse heredara todos sus bienes. E si tal pariente non fuesse fallado, e el muerto auia muger legirima quando fino, heredara ella todos los bienes de su marido: esso mimo dezimos del marido, que heredara los bienes de su muger en tal caso como este. E si por auentura, el que assi muriesse sin parientes non fuesse casado, estonce herdara todos sus bienes la Camara del Rey.” 68 Ley III, Título XIII, P.VI. “Como el padre, o el auuelo muriendo sin testamento, deue el fijo, o el nieto heredar los bienes del. Muriendo el padre, o el auuelo sin testamento, o alguno de los otros que suben por la liña derecha, el fijo o el nieto que nasciesse de otro su fijo, ganan e heredan todos los bienes del finado, quier sean varones, quier mugeres maguer aquel que murio sin testamento, ouiesse hermano o otros parientes propincos de la liña de trauiesso. Pero dezimos, que quando algun ome muriesse sin testamento, dexando un fijo con nieto, fijo de algun su otro fijo, o de fija, que fuessen ya muertos amos a dos; el fijo, e el nieto heredaran la heredad del defunto egualmente. E non empesce al nieto, porque el tío es mas propinco del defuncto, porque aquella regla de derecho que dice: Que el que el mas propinco de aquel que fino sin testamento, deue auer los bienes del, ha logar, quando el finado non dexa ningún pariente de los descendientes. Otrosí dezimos, que si estos nietos fuessen muchos, nascidos de un padre, todos heredan en logar del padre con el tio, e auran aquella parte delos bienes del auelo, que auria el padre dellos si biuiesse. E si alguno muriesse sin testamento, en fincasse un nieto, de un su fijo que fuesse ya muerto, e de otro fijo que fuesse ya finado, le fincassen tres nietos o más; este uno solo, tanta parte aura en la heredad del auelo, como todos los otros sus primos; porque pocos o muchos que sean, fincan en logar de su padre, e heredan lo que heredaría si biuiesse”. (Las Siete Partidas (…), cit, págs. 216 a 224) La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 51 En cuanto a la posibilidad de que el derecho de representación fuera de aplicación entre ascendientes, éste derecho no tenía cabida entre ellos. Los abuelos heredaban tan sólo en defecto de padre y madre puesto que en la sucesión de los ascendientes, el más próximo en grado siempre excluía al más remoto. La partición de la herencia en este supuesto, se llevaba a cabo por mitades entre las líneas paterna y materna. Por lo que respecta a los parientes en línea colateral69, éstos heredaban en defecto de descendientes y ascendientes, siendo llamados los hermanos de cualquier sexo del difunto en concurso con sus sobrinos, hijos de otro hermano prefallecido, en representación del mismo. Por tanto la representación sucesoria se encontraba limitada en éstos casos a los colaterales de primer grado. La división de la herencia se llevaba a cabo, en estos supuestos, por estirpes, salvo en el supuesto de que concurrieran a la misma solamente sobrinos, hijos de hermanos fallecidos del causante, en cuyo caso, éstos sucederían a su tío por cabezas. 69 Ley V, Título XIII, P. VI. “Como los hermanos, e los otros parientes de la liña de trauiesso, se pueden heredar los unos a los otros, quando mueren sin testamento. Fasta aqui mostramos en que manera los ascendientes, e los descendientes, deuen heredar entre si, quando alguno de ellos muriere sin testamento. E agora queremos dezir, como pueden heredar entre si, los que son de la liña dicha, de trauiesso; assi como los hermanos, e los tios, a los otros parientes que son en aquella mesma liña, muriendo alguno dellos sin testamento. E dezimos, que si alguno que assi muriesse sin testamento, non ouiesse de los parientes que suben, o descienden por la liña derecha, e ouiesse hermano, o hermana de padre, o de madre, o sobrino fijo de tal hermano, o de tal hermana que fuesse ya muerta; que el hermano, e el sobrino heredan los bienes de tal defunto egualmetnes: e maguer sean los sobrinos dos, o mas, nascidos de un hermano, o de hermana, non auran mas de la meytad de la heredad, e partirla han ellos entre si por cabeças egualmente. Mas si este que muriesse sin testamento non auiendo ascendientes, nin descendientes, ouiesse sobrinos de dos hermanos de parte de su padre, o de su madre, e fuessen los hermanos amos muertos, heredaran los sobrinos los bienes de su tio, e partirlos an entre si por cabeças egualmente. E sobre todo dezimos, que si este que assi muriesse, ouiesse otros hermanos, que non le pertenesciessen si non de parte de su madre, o de su padre, que estos, nin los fijos dellos, non deuen auer herencia del finado con los hermanos que le pertenescen de parte de padre e madre, nin con los fijos dellos, si los padres fuessen muertos.” (Las Siete Partidas (…), cit, págs.225, 226). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 52 V. ÉPOCA MODERNA, DE LAS LEYES DE TORO A LA NOVÍSIMA RECOPILACIÓN. Las 83 leyes de Toro, han supuesto el asentamiento del Derecho patrio sobre una base tan sólida que el Derecho Español, a través de ellas, ha conseguido su centro de equilibrio entre las distintas e irreconciliables corrientes, romana y germánica. A raíz de la caída de las Partidas, que elaboradas con carácter general y con deseo de que sirvieran por igual para todos los Reinos, chocaron con las proliferaciones regionalistas de las Fueros y con el Derecho Feudal; los Reyes Católicos, movidos por una fuerte ambición nacional, encargaron, a finales del siglo XV, el denominado Ordenamiento Real, conocido también como Ordenamiento de Montalvo, al Doctor Alonso Díaz de Montalvo. Éste consistió en una compilación del Fuero Real, Leyes de Estilo y Ordenamiento de Alcalá, pero no lo llegaron a promulgar70. Posteriormente, las Cortes de Toledo elaboraron 83 Leyes, que fueron aprobadas en las Cortes de Toro, celebradas a propósito de la jura y proclamación de la reina Doña Juana. Estas leyes, casi todas acerca de instituciones de Derecho privado, confirmaron el sistema de transacción, iniciado legalmente por el Ordenamiento de Alcalá, y se encargaron de aclarar, enmendar y suplir el derecho anterior junto al Ordenamiento Real. Sin embargo, distaron mucho del pensamiento concebido por la Reina Católica. Además, dada su imposibilidad de satisfacer las necesidades que iban surgiendo en el área del derecho, las Cortes pidieron el mejoramiento de la legislación. Los trabajos para una nueva recopilación, fueron reanudados en 1532 por encargo de Carlos I al jurista, no muy conocido en aquella época, Pedro López de Alcocer. Sin embargo, no se consiguió terminar éste trabajo hasta 1567 por el licenciado Bartolomé de Atienza, fecha en la que, bajo el reinado de Felipe II, y tras haber sido 70 Realmente existen dudas, tanto acerca de que Díaz de Montalvo recibiera orden de los Reyes Católicos para llevar a cabo esta recopilación como acerca de que dicha obra hubiera sido promulgada. (Vid., F. TOMÁS Y VALIENTE, op. cit., pág. 267). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 53 revisada por el Consejo Real, fue promulgada la Nueva Recopilación. Si bien, dicha obra, no llegó a buen fin, pues lejos de corregir antiguas leyes o enmendar ciertos fallos, se limitó a reproducir y ampliar el sistema del libro de Montalvo; se llevaron a cabo numerosas ediciones de la misma. La primera tuvo lugar en 1745, fecha en la que se volvió a editar completada con un nuevo tomo bajo el nombre de Autos Acordados del Consejo. Las posteriores ediciones en 1772, 1775 y 1777 añadieron muy pocas novedades legislativas. Así pues, la necesidad de un Código bien ordenado llevó consigo el que Carlos III, a propuesta del Consejo, encargase a D. Manuel Lardizábal la elaboración de una compilación, consistente en coleccionar en un nuevo tomo de la Recopilación, todos los Autos Acordados publicados desde 1745. Dicho “Suplemento” de la Nueva Recopilación, presentado por Lardizábal al Consejo en 1785, no fue aprobado por éste al estimar la falta de ciertas cédulas así como, la recopilación de ciertos autos que estaban en desuso. Por tanto, planteándose la necesidad de una nueva edición, Carlos IV encomendó a D. Juan de la Reguera y Valdelomar la corrección y actualización del Suplemento quien anunció, una vez elaborado éste, que tenía el plan para llevar a cabo una Novísima Recopilación de las Leyes Españolas, trabajo que le fue encargado, ante su ofrecimiento, en 1802, con la ayuda de una Junta nombrada para tal efecto. Finalizado su trabajo, la Novísima Recopilación, que consistió en compilar, clasificar, revisar, reunir y presentar un único Código, fue promulgada por Real cédula el 15 de julio de 1805. La Novísima Recopilación, que reprodujo las Leyes de Toro, estableció como orden de prelación de fuentes la Recopilación, en primer lugar, seguido del Fuero Real, el Fuero Juzgo y los Fueros Municipales y por último Las Partidas, siendo subsidiarias de los anteriores. En materia de derecho de sucesiones, éste se reguló en el Título XX, del Libro X, “De las Herencias, Mandas y Legados”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 54 La ley I, que declaró en vigor la ley 6 de Toro71 y que, a su vez, fue también reproducida por la ley I, Título VIII, Libro V de la Nueva Recopilación, reguló el orden de suceder en línea recta, tanto en la sucesión testada como en la intestada, declarando al respecto quiénes eran herederos legítimos tanto en una como en otra.72 Así, el orden será el siguiente: en primer lugar heredarían los hijos y descendientes, reconociendo a favor de los segundos el derecho de representación sin limitación de grado. En su defecto, heredaban los ascendientes del causante en partes iguales, tanto los de una rama como los de la otra. Estos parientes, no gozaban del derecho de representación. La ley II, reguladora de la “Sucesión ab intestato de los hermanos del difunto, y de los sobrinos con los tíos in stirpem y no in capita”, declaró en vigor las leyes 7 y 8 de Toro. Éstas fueron también reproducidas por las leyes 4 y 5 del Título VIII, del Libro V de la Nueva Recopilación. En virtud de la ley 7 de Toro73, los padres y ascendientes del difunto excluían, en la sucesión abintestato, a sus hermanos, puesto que gozaban de preferencia en el orden de prelación establecido para la sucesión intestada. Por lo tanto, para heredar abintestato a un hermano no se podía concurrir a su con los padres o ascendientes.74 71 Ley VI de Toro, “Derecho y modo de suceder los ascendientes legítimos á sus descendientes, como estos á aquellos ex testamento y abintestato. (Ley 1ª, tít. XX, lib. X de la Nov. Rec.) Los ascendientes legítimos por su órden é línea derecha sucedan ex testamento é abintestato á sus descendientes, y les sean legítimos herederos, como lo son los descendientes á ellos en todos sus bienes de cualquier calidad que sean, en caso que los dichos descendientes no tengan fijos ó descendientes legítimos, ó que hayan derecho de les heredar; pero bien permitimos que no embargante que tengan los dichos ascendientes, que en la tercia parte de sus bienes puedan disponer los dichos descendientes en su vida, ó facer cualquier última voluntad por su alma, ó en otra cosa cual quisieren, lo cual mandamos que se guarde salvo en las ciudades é villas é lugares, do según el fuero de la tierra se acostumbran tornar los bienes al tronco ó la raiz á la raiz”. (S. LLAMAS Y MOLINA, Comentario crítico-jurídico-literal a las ochenta y tres Leyes de Toro, Barcelona, Banchs, 1974, Reprod. facs. De la ed. de Madrid, Imprenta de la Compañía de Impresores y Libreros del Reino, 1852, pág. 57). 72Al respecto manifiesta L. MARTÍNEZ CALCERRDA, (op. cit., pág. 88) que la conjunta ordenación de ambas sucesiones constituye una novedad insólita, sin precedentes hasta la fecha. 73 Ley VII de Toro. “Sucesión ab intestato de los hermanos. (Ley 2, título XX, lib. X de la Nov. Rec.) El hermano para heredar abintestato á su hermano no pueda concurrir con los padres ó ascendientes del defunto”. (S. LLAMAS Y MOLINA, op. cit., pág.62). 74 S. LLAMAS Y MOLINA (op. cit., pág. 62) apunta que los Reyes Católicos, mediante la presente ley, quisieron aclarar las posibles dudas que pudieran surgir debido a la controversia existente en la época La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 55 La ley 8ª75 consagró el derecho de representación a favor de los sobrinos en concurrencia con sus tíos, en cuyo caso, la masa hereditaria se partía por estirpes y no por cabezas.. En efecto, esta Ley establecía que los sobrinos podían concurrir a la herencia de sus tíos abintestatos con otros tíos vivos. 76 Esta ley silenció, sin embargo, las posibles consecuencias representativas que pudieran llegar a tener lugar para el supuesto que los distintos sobrinos del causante concurriesen solos y no con otros tíos a la herencia. Ello dio lugar, nuevamente, a una controversia por parte de la doctrina siendo partidarios unos de que la herencia se repartiera igualmente por estirpes, mientras que otro sector doctrinal, entendiendo que, en este caso, los sobrinos heredaban por derecho propio y no por representación, la división de la herencia, entre ellos, había de llevarse a cabo por cabezas77. entre Las Partidas, que admitían a los hermanos en concurso con los padres a la sucesión intestada del hermano, y el Fuero Real, el cual, apartándose del derecho civil, tan sólo llamaba a los padres y ascendientes a la herencia, y sólo en defecto de los mismos, eran llamados los hermanos del difunto. 75 Ley VIII de Toro. “Sucesión ab intestato en que los sobrinos concurren con los tíos. (Ley 2, tít. XX, lib. X de la Nov. Rec.) Mandmos que sucedan los sobrinos con los tios abintestato á sus tios, in stirpem, y no in capita”. (S. LLAMAS MOLINA, op. cit., pág. 62 76 Se restableció, por tanto, la tradición germana de llamar a los hermanos con los sobrinos, hijos de otro hermano premuerto, viniendo a la herencia los primeros in capita y los segundos in stirpes. (F. SÁNCHEZ ROMÁN, op. cit., vol. 3º, pág. 1627). 77 Entre este grupo de autores, cabe destacar, entre otros, a J. Mª MANRESA Y NAVARRO (op. cit., págs. 94 y 95), quien estima que, en contra de lo que ciertos comentaristas entendieron, engañados, bajo su punto de vista, por el “alcance y efectos lógicos del derecho de representación”, en la práctica prevaleció la opinión de que concurriendo sólo sobrinos, no se podía hablar de derecho de representación, por lo que éstos, que heredaban por derecho propio con lo que la división de la herencia tendría lugar por cabezas; todo lo cual, entiende este autor, es más conforme con el texto legal. En esta misma línea se encuentra S. LLAMAS Y MOLINA (op. cit., págs. 65 y 66). quien entiende que el derecho que Justiniano otorgó, en el capítulo III de la novela 118, a los sobrinos, hijos de hermanos fue tan sólo un privilegio, entiende, este autor, conveniente resaltar las siguientes palabras: “si autem defuncti fratres fuerint, et alterius fratris aut sororis premortuorum filii, vocabuntur ad hereditatem isti, cum de patre et matre thiis masculis, et foeminis, et quanticumque fuerint, tantam ex hereditate percipient portionem, quantam eorum parens futurus esset accipere si superstes esset.”, en las que se manifiesta de un modo claro y decisivo que en el caso de que el difunto no deje hermanos y sí sobrinos, el derecho de representación dejará de tener lugar y la herencia deberá partirse por cabezas, habida cuenta que el privilegio sólo se otorga en el supuesto de que los sobrinos concurran a la herencia con sus tíos. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 56 VI. EL PERIODO CODIFICADOR. PRECEDENTES DEL CÓDIGO CIVIL La historia de la codificación española, hasta la tardía promulgación del Código civil con fecha de 24 de julio de 1889, fue definida por Tomás y Valiente como “la larga historia de una frustración”. Ésta supuso una lenta sucesión de proyectos, incompletos en ocasiones y derrotados en otras, que ocasionó que, fuera de Castilla, durante casi la totalidad del siglo XIX, siguieran en vigor las fuentes escritas o consuetudinarias de sus ordenamientos jurídicos forales. Mientras, en Castilla se continuó con la aplicación de las normas contenidas en las Partidas, Ordenamiento de Alcalá, Leyes de Toro o en la Novísima Recopilación de 1805, utilizadas con frecuencia por las distintas sentencias del Tribunal Supremo anteriores a 1890.78. En materia de representación sucesoria, los antecedentes prelegislativos del actual Código civil ponen de manifiesto algunas de las diferencias existentes con el mismo al regularla. Esta figura sucesoria, silenciada por el Proyecto de 182179, encuentra sus primeros precedentes en el Proyecto de 1836.80, que ubica el derecho de representación en el Capítulo III, Título I, del Libro IV relativo a las sucesiones legítimas o intestadas 78 Cfr. F. TOMÁS Y VALIENTE., op. cit., págs. 536 y 537. 79 Producto del deseo de codificar, surgido en el trienio liberal, con el Proyecto de 1821, enormemente influenciado por el Code francés de 1804, se intentó un Código civil de amplio contenido y del cual, sólo llegaron a redactarse los 476 primeros artículos. Éstos comprendían el Título Preliminar y los dos primeros libros, “De los derechos y de las obligaciones de los españoles en general” y “De los derechos y de las obligaciones según la diferente condición doméstica de las personas” respectivamente. El Proyecto se caracterizó por otorgar un valor supremo a la Ley como fuente del Derecho y por la inadmisión de los distintos derechos forales posibilitándose, tan sólo, la conservación de varios usos y costumbres mediante las cuales se gobernaban en algunas provincias ciertas clases de intereses debiendo el legislador mencionarlas así como fijar sus límites con precisión. (Vid., F. TOMÁS Y VALIENTE., op. cit., págs. 538 y 539) 80 Se trata de un texto amplísimo, que consta de 2.458 artículos divididos en cuatro libros precedidos de un título preliminar, cuya redacción, encargada dentro del período absolutista por el monarca Fernando VII, mediante Decreto de 9 de mayo de 1833, fue elaborada por el abogado madrileño M. Mª. Carbonero. Se finalizó, debido a la muerte del abogado, el 5 de enero de 1834, por una comisión nombrada el 29 de enero de 1834 para finalizar la obra. Ésta estaba integrada por E. Tapia, T. Vizmanos y J. Ayuso. El proyecto fue presentado por esta comisión a las Cortes el 16 de noviembre de 1836. (Vid., F. TOMÁS Y VALIENTE, op. cit., pág. 540). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 57 (artículos 2.218 a 2.223). Tras aportar una definición del derecho de representación,81 éste se admite sin límites en la línea recta descendente, y en la línea colateral82 no sólo a favor de los hijos de hermanos, como lo hace el Código, sino que será de aplicación también a los nietos de aquéllos en concurrencia con sus tíos. La creación en 1843 de la Comisión General de Codificación provocó un impulso notorio en los trabajos realizados para la redacción del Código civil. 83 Tras la aprobación del plan general del Código, se llevaron a cabo otra serie de trabajos posteriores, que fueron ya obra de otra comisión nombrada en 1846 cuya sección civil era presidida por Bravo Murillo y cuyos miembros fueron cambiando a lo largo de los cinco años que duró la elaboración del Proyecto de 1851.84 Éste recogió en buena medida la doctrina tradicional e influyó decisivamente en la elaboración del Código civil. El Proyecto de 1851, fundamental en la historia jurídica de nuestro país, constituye el antecedente inmediato del Código civil, en tanto en cuanto, las posteriores discusiones llevadas a cabo sobre la obra de Codificación giraron en torno a las 81 El Proyecto de 1836, a diferencia del Código civil que regula directamente los efectos de la representación sucesoria, aporta una definición de dicha institución en el artículo 2.219, en virtud del cual, “Entiéndese por representación la subrogación que la ley declara en ciertos casos, de una o varias personas, en el lugar y derechos de otra, que ha muerto natural o civilmente, y de quien aquéllas proceden”. (Artículo copiado de la Crónica de la Codificación Española, 4. Codificación Civil, vol II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1970, por J. F. LASSO GAITE., pág. 299). 82 Artículo 2.223, “La representación sólo se extiende en la línea colateral a los hijos y nietos de los hermanos del difunto, cuando concurren con sus tíos; y por consiguiente, la herencia que correspondiere a éstos se dividirá en tantas partes como estirpes hubiere. La herencia se dividirá por mitad entre los ascendientes de ambas líneas y de un mismo grado: la parte correspondiente a cada línea se subdividirá con igualdad entre los que pertenezcan a una misma”. (J. F. LASSO GAITE, Crónica de la Codificación (…) cit., pág. 299). 83 Esta Comisión creada por Real Decreto de 19 de agosto de 1843 y compuesta por diecisiete juristas bajo la presidencia de Manuel Cortina, fue disuelta por Real Decreto de 31 de julio de 1846 tras haberse fijado las bases generales de la codificación. En virtud de las mismas eran de aplicación los nuevos Códigos a las distintas provincias sin menoscabo de los derechos adquiridos, y haberse redactado los libros I, II y parte del III, de un Proyecto de Código civil. (Cfr. F. DE CASTRO, op. cit., pág. 153). 84 El 5 de mayo de 1851 se presentó al Gobierno el Proyecto del Código civil, que iba firmado por J. Bravo Murillo, F. García Goyena, considerado el principal autor del proyecto, C. Antón de Luzuriaga y J. Mª. Sánchez Puig. (Vid., F. TOMÁS Y VALIENTE, op. cit., págs. 540, 541). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 64 CAPÍTULO PRIMERO FASES DEL FENÓMENO SUCESORIO I. DESIGNACIÓN Y FASE DE APERTURA El estudio del fenómeno sucesorio es esencial a nuestros efectos, por cuanto en él convergen una serie de conceptos de incidencia directa en la estructura y naturaleza jurídica del derecho de representación. 108 La designación precede la fase intermedia del fenómeno sucesorio, denominada herencia deferida (vocación y delación), que tiene lugar entre la apertura y la adquisición de la herencia. Así pues, afirma VATTIER FUENZALIDA, la designación, la apertura, vocación y delación, constituyen “otros tantos presupuestos del derecho de representación, en el que ofrecen una fisonomía peculiar”.109 La designación, hecha por ley o testamento, supone la determinación de la persona destinataria de la herencia, así como de la atribución realizada a su favor. Por tanto, la designación entendida en su doble vertiente subjetiva y objetiva – individualización del sucesor y determinación del quantum asignado al mismoconstituye un factor esencial en el proceso sucesorio (sin ella no habría vocación ni delación) que precede siempre a la apertura de la sucesión. 108 La alusión al fenómeno sucesorio, definido por C. VATTIER FUENZALIDA (El derecho de representación en la “sucesión mortis causa”, Madrid, Montecorvo, 1986, pág. 21) como “las fases o etapas por las que discurre el proceso por virtud del cual el sucesor pasa a ocupar el puesto que ha quedado vacante por la desaparición del de cuius”, es elemental en nuestro trabajo por cuanto, tal y como afirma el autor (op. cit., pág. 35 y ss.), “El derecho de representación se da en el campo del fenómeno sucesorio y despliega sus efectos en medio del mismo”. 109 Cfr. op. cit., pág. 41. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 65 Sin embargo el designado, antes de la apertura de la sucesión carece de derecho o expectativa alguna de suceder al causante. En efecto, la posibilidad de revocación del testamento implica la permisibilidad de que se lleven a cabo cambios en la designación hasta el momento de la muerte del causante. Consecuencia lógica de esta variabilidad que caracteriza a la designación es que ésta no adquiere valor jurídico sino tras la apertura de la sucesión, momento que se tiene en consideración para determinar quien puede suceder, tal suerte que, premuerto el designado, éste no puede suceder y por ende no puede ser llamado a la herencia.110 Constituye ésta la teoría dominante en nuestra doctrina al plantearse la autonomía de la designación dentro del fenómeno sucesorio. En este sentido, NICOLÒ atribuye decisiva importancia a la vocación otorgando a la designación un segundo plano.111 Verdaderamente, si la designación es anterior a la apertura de la sucesión, los designados carecen de derecho alguno toda vez que el artículo 657 Cc dispone: “Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”. Por tanto, será una vez muerto el causante (o en su caso tras la declaración de fallecimiento), cuando la designación adquiere relevancia jurídica al nacer el derecho a heredar del designado.112 Sin embargo, es en este momento cuando, deja de ser 110 R. Mª ROCA SASTRE, “La designación…”, cit. 1962, pág. 737, idem “La designación, la vocación y la delación sucesorias”, en Estudios sobre Sucesiones, t. I, Madrid, Instituto de España, 1981, pág. 134; P. BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, “Naturaleza jurídica del acrecimiento hereditario”, RDP, 1955, pág. 1126; L. ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho de Sucesiones, t. I, 2ª edic. revisada, ampliada y puesta al día, Barcelona, Bosch, 1995, pág. 145; J. M. GARCÍA GARCÍA, La sucesión por derecho de transmisión, Madrid, Civitas, 1996, pág. 154. 111 R. NICOLÓ “La vocazione ereditaria directa e indirecta”, Annali Messina, 1934, pág. 16 entiende que la designación es un elemento de hecho que por si solo carece de relevancia jurídica, un presupuesto de hecho de la vocación irrelevante de cara al fenómeno sucesorio. En la misma línea se encuentra R. DE RUGGIERO (Instituciones de Derecho Civil, vol. II Derecho de obligaciones, Derecho de familia, Derecho hereditario, trad. 4ª ed. italiana por R. Serrano Suñer y J. Santacruz Teijeiro, Madrid, Reus, 1931, pág. 984) quien, omitiendo la designación, habla directamente de vocación hereditaria como el llamamiento hecho por la ley o por el testador voluntariamente a una persona determinada para que recoja la herencia, el cual es virtual hasta el momento de apertura de la vocación en el que la vocación pasará a ser efectiva. 112 Esta parece ser la postura adoptada, entre otros por J. L. LACRUZ BERDEJO (Elementos de Derecho Civil V, Derecho de Sucesiones conforme a las leyes de 13 de mayo de 7 de julio de 1981, Barcelona, Bosch, 1981, pág. 41) quien, si bien no de un modo explícito, sí se pude entender implícitamente de sus palabras. En efecto, al hablar del fenómeno sucesorio manifiesta, sin ni siquiera aludir a la designación, que éste consta de cuatro fases, siendo la primera la apertura de la sucesión, que tiene lugar con la muerte, y subraya “La sucesión de una persona se abre siempre y forzosamente en el momento de su La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 66 designación para convertirse en vocación o lo que es lo mismo, llamamiento del sujeto a la herencia. Es por ello que, tal como manifiesta la generalidad de nuestra doctrina, ha de negarse la autonomía de la designación dentro del fenómeno sucesorio. Un sector minoritario, partidario de la de la tesis expansiva, apoya por el contrario que la designación constituye un momento autónomo y esencial del fenómeno sucesorio, por cuanto absorbe la vocación y da lugar a su efecto esencial que es la delación. Según esta postura, la designación constituye el momento clave de la sucesión. Destaca en este grupo GARCÍA-BERNARDO LANDETA, quien mantiene que la designación “constituye el título jurídico para toda adquisición por causa de muerte”. Añade además, que no es cierto que la designación cobre relevancia jurídica tras la muerte del causante, ya que en determinados supuestos, como el de representación sucesoria o la sustitución vulgar, la designación cobrará relevancia jurídica antes de la muerte del causante, por cuanto una designación anterior frustrada sirve de pauta para fijar el contenido de los derechos hereditarios de los llamados en su lugar.113 Sin embargo, esta última teoría denomina designación a lo que la gran parte de la doctrina considera vocación. En efecto, la designación, como se señaló más arriba, carece de relevancia antes de la apertura del fenómeno sucesorio, ya que puede ser cambiada en cualquier momento hasta la muerte o declaración de fallecimiento del de cuius, que se cuando adquiere relevancia. Pero en ese momento deja de ser designación para convertirse en vocación, siendo ésta la que realmente despliega sus efectos. 114 En el supuesto del derecho de representación, entre otros que se ubican dentro de lo que se denomina designación indirecta, manifiesta GARCÍA-BERNARDO muerte; no antes ni después (…)”. Es el artículo 657 Cc el que deja claro que el fallecimiento de una persona determina la apertura de la sucesión. 113 Cfr. A GARCÍA-BERNARDO LANDETA, “Designación “mortis causa”, vocación hereditaria y adquisición automática”, RDN. abril-junio, 1959, págs. 87 a 89. Idem en La legítima en el Código civil, 2ª ed., Madrid, Colegios Notariales de España, 2006, págs. 142 y ss. 114 C. VATTIER FUENZALIDA, op. cit., págs. 46 y ss. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 67 LANDETA, que la designación produce ciertos efectos incluso antes de la muerte del causante.115 En contra VATTIER FUENZALIDA manifiesta que los supuestos de designación indirecta son irrelevantes antes de la apertura de la sucesión. Así, en el caso de nuestro instituto, lo esencial y característico es la vocación y delación, no la designación. Sin embargo, afirma el citado autor, la designación presenta una “fisonomía peculiar”, por cuanto coexisten dos designaciones, una a favor del representado, que no llega a desplegar sus efectos, y otra a favor del representante, siendo esta última la única que deviene eficaz al momento de la apertura de la sucesión, por estar inserta en la vocación. Por tanto, aunque hay dos designaciones virtuales, sólo interesa la que se dirige al representante al ser ésta la única eficaz. Otra particularidad consiste en que la designación del representante es siempre legal, frente a la del representado que puede ser hecha tanto por testamento como por la ley. Esto es así, independientemente del tipo de sucesión en el que actúe la representación. En caso contrario, ésta se confundiría con la sustitución vulgar.116 Por lo que se refiere a la apertura de la sucesión, considerada como la primera fase del fenómeno sucesorio,117 se produce con la muerte de una persona o su declaración de fallecimiento,118 y significa que las relaciones jurídicas de la misma han 115 A GARCÍA-BERNARDO LANDETA, “Designación “mortis causa”, vocación...” cit., pág. 49. 116 C. VATTIER FUENZALIDA, op. cit., pág. 50. 117 X. O’ CALLAGHAN MUÑOZ, Compendio de Derecho civil, t. V, Derecho de sucesiones, 6ª ed., Madrid, Dijusa, 2007, pág. 44. 118 La declaración de fallecimiento pone fin a la situación de ausencia legal equiparándose con la muerte. Esto se desprende del artículo 195 Cc que dispone: “Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario. Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 68 quedado vacantes, sin titular, de tal suerte que se convierten en herencia a la espera de un sucesor.119 Si bien ha sido objeto de discusión doctrinal el que la apertura forme o no parte del fenómeno sucesorio, cuestión sobre la que nos posicionamos afirmativamente por entender que la apertura constituye la primera fase del citado fenómeno,120 la cuestión no incide de manera relevante en el objeto de nuestro estudio por lo que no entraremos a analizar con detenimiento el fondo del asunto. 121 II. LA VOCACIÓN Y LA DELACIÓN 1. Distinción entre categorías conceptuales Entre la fase de apertura, que tiene lugar con la muerte o declaración de fallecimiento del de cuius, y la de adquisición de la herencia, tienen lugar dos momentos 119 El artículo 657 del Código civil, (“Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”) aunque literalmente no lo dice, quiere expresar la idea de que lo que determina la apertura de la sucesión es la muerte de una persona. Sin embargo, el hecho de que la apertura de la sucesión coincida con la muerte no nos debe llevar a la equiparación de ambas, pues esta última tan sólo es el hecho que la produce. De hecho, también la declaración de fallecimiento produce la apertura de la sucesión, pues pone fin a la situación de ausencia legal equiparándose a la muerte, todo lo cual se desprende del artículo 195 del Código civil. En virtud del mismo, “Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario. Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario.” 120 Así lo manifiesta también el TS en numerosas sentencias. En efecto, según la STS de 4 de mayo de 2005 (RJA núm. 340) el fenómeno sucesorio comienza con la apertura de la sucesión. Dicha sentencia dice así: “En las fases del fenómeno sucesorio, tránsito del patrimonio del causante al heredero, se parte de la apertura de la sucesión, momento inicial producido por la muerte del causante (…)” 121 En contra de nuestra opinión se encuentran autores como M. ALBALADEJO GARCÍA “La sucesión “iure transmissionis”, ADC, julio-septiembre 1952, t. V, fascículo III, pág. 915) que entiende que la apertura es un antecedente lógico del fenómeno sucesorio y no un momento esencial del mismo. Estima a su vez este autor que la base de la discusión radica en el significado que se le otorgue al fenómeno sucesorio, en tanto en cuanto, si por el mismo se entiende la transmisión mortis causa, la apertura forma parte de éste, lo cual no ocurrirá si por fenómeno sucesorio se entiende la adquisición mortis causa. En la misma línea se encuentra también R. NICOLÓ (op. cit., pág.10) quien considera la apertura de la sucesión, no como un momento autónomo del fenómeno sucesorio, sino como un hecho que condiciona la eficacia, un presupuesto esencial un antecedente lógico de su existencia actual. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 69 esenciales del fenómeno sucesorio: la vocación y la delación, ya que éstos ponen fin a la denominada herencia deferida. 122 Ambos conceptos han sido estudiados profundamente por la doctrina italiana. Sin embargo, no siempre se ha llegado a resultados satisfactorios al mezclar en ocasiones ambas figuras sin deslindarlas suficientemente. En este sentido se ha hablado de la delación como “aspecto objetivo de la vocación” pero construyendo ambas dos aspectos del mismo fenómeno.123 Sin embargo, hay quienes las diferenciaron claramente al considerar la vocación como “fuente o título de la sucesión”, y la delación como “derecho a la herencia”, que puede no coincidir en el tiempo con aquélla.124 Para nuestra doctrina tradicional, ambos momentos no se distinguían, de tal suerte que tanto el llamamiento al sucesor a la herencia como la posibilidad de aceptarla o repudiarla, se concentraban en una misma fase del fenómeno sucesorio denominada delación de la herencia.125 Será la doctrina moderna la que supere esta idea distinguiendo ambos conceptos.126 122 La distinción entre vocación y delación ha sido objeto de la doctrina moderna, pues, en la antigüedad no se distinguían, los dos eran una misma cosa. Así por ejemplo, A GARCÍA-BERNARDO LANDETA, (“Designación “mortis causa”, vocación...” cit., págs. 81 y ss.) afirma en lo relativo a la vocación y la delación, que ambas constituyen dos modos de denominar al mismo fenómeno jurídico, “dos términos que tienen idéntico contenido”. 123 R. NICOLÓ, “La vocazione ereditaria diretta e indiretta”, Raccolta di Scritti, I, Milano, 1980, págs. 3 y ss.; A. CICU, Derecho de sucesiones, Parte General, Bolonia, 1964, pág. 92. 124 L. CARIOTTA-FERRARA, Le Successioni per causa di morte, Parte Generale, I, Napoli, 1958, págs. 76 y 77. 125 Cfr., entre otros: M. ROYO MARTÍNEZ, Derecho Sucesorio, “mortis causa”, Sevilla, Edelce, 1951, págs. 59 y 60; A. GARCÍA-BERNARDO LANDETA, (“Designación “mortis causa”, vocación...” cit., pág. 81) manifiesta al respecto que “se trata de dos denominaciones del mismo fenómeno jurídico, es decir, dos términos que tienen idéntico contenido”; F. CLEMENTE DE DIEGO (Instituciones de Derecho Civil Español t. III Derecho de sucesiones, ed. revisada y puesta al día por A. de Cossío y A. Gullón, Madrid, 1959, pág. 27) entiende que la delación es el llamamiento que otorga el título de preferencia para adquirir la herencia que se puede hacer de dos modos, por voluntad del hombre manifestada en el testamento o, a falta del primero, por disposición de la ley”. 126 Cfr. J. L. LACRUZ BERDEJO, cfr. Derecho de sucesiones, Parte General, “Tratado teórico-práctico de Derecho civil”, de J. L. LACRUZ y M. ALBALADEJO, V-1, Barcelona, 1961., págs. 131 y 156 y ss. También en Elementos... cit., 1981, págs.42 y 43., donde afirma que la vocación “es el llamamiento de todos los posibles herederos en el momento de la muerte del de cuius por voluntad de éste o, en todo caso, de la ley”, sin embargo, la delación consiste en palabras de este autor en el ofrecimiento de la herencia; La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 70 Así, la vocación consiste en el llamamiento de todos los posibles herederos en el momento de la muerte del causante, ya sea por su voluntad o por la ley. Este llamamiento puede ser actual o virtual, a un heredero de primer grado o a otros, para el caso de que el primero no llegase a suceder.127 Consecuentemente, todos aquellos cuya relación con el de cuius suponga una expectativa de llegar a ser herederos, son llamados en el momento de la muerte, es decir, son destinatarios de la vocación. No sólo las personas instituidas por el testador, sino también, todos aquellos que en virtud de la ley puedan suceder al causante siempre y cuando sean aptas legalmente para sucederle al momento de la muerte. 128 Por su parte, la delación, no constituye un llamamiento, sino que es “la atribución de la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, que reconoce la ley a aquellos que han recibido una vocación efectiva”.129 Se inicia cuando nace la posibilidad de aceptar la herencia. Supone un paso más, pues consiste en el ofrecimiento de la herencia a quien o quienes habiendo sido convocados por disposición del testador, o bien por ley se encuentran en primer término dentro del orden de posibles sucesores. No sólo hay una persona determinada y existente que es llamada a la herencia, sino que además puede aceptar. Por tanto la característica de la delación es la posibilidad inmediata de suceder.130 Por consiguiente, la delación constituye una consecuencia de la C. VATTIER FUENZALIDA, op. cit., págs. 55 y 56; M GITRAMA GONZÁLEZ Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. XIV, dirigidos por M. ALBALADEJO, EDERSA, Madrid, 1989, págs. 3 y 4), quien afirma que la doctrina moderna distingue ambos momentos y que la delación es “la atribución a una persona del derecho de suceder mortis causa”, y la vocación equivale al “llamamiento de los posibles sucesores en el momento de la muerte del de cuius, por la voluntad sea de éste, sea de la Ley; J. L. DÍEZ PICAZO/A. GULLÓN, Sistema de Derecho civil IV, 10ª ed., Madrid, Tecnos, 2006, pág. 301; X. O’CALLAGHAN MUÑOZ, op. cit., págs. 45 y 46. 127 Cfr. J. L. LACRUZ BERDEJO, Derecho de sucesiones… cit., pág. 131; J. L. DÍEZ PICAZO/A. GULLÓN, op. cit., págs. 301 y 302. 128 Por lo tanto, además de los testados, también son vocados todos los posibles herederos intestados hasta el último posible, es decir, el Estado. 129 J. M. GARCÍA GARCÍA, La sucesión… cit., pág. 155. Afirma este autor que “la delación no es un llamamiento, sino que es la atribución de la facultad de acepar o repudiar la herencia o el legado, que reconoce la ley a aquellos que han recibido una vocación efectiva”. 130 Cfr. J. L. LACRUZ BERDEJO, Derecho de sucesiones… cit., pág. 131. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 71 vocación en cuanto que para que la herencia pueda ser ofrecida a un sujeto, éste ha tenido que ser llamado con anterioridad. La delación concede al vocado el derecho de aceptar o repudiar la herencia (ius delationis). Abierta la sucesión, el fenómeno sucesorio se desenvuelve a través de la vocación y la delación. Sin embargo, ambos difieren entre sí. Lo que sí ocurre es, como afirma LACRUZ BERDEJO, que la delación presupone la vocación, pero no al contrario.131 En virtud de la primera, resultan llamados todos los posibles sucesores del causante, con arreglo al testamento o a la ley. La vocación es, por tanto, el llamamiento in abstracto a una eventual sucesión. Sin embargo, para que una persona sea heredero, no es suficiente que sea llamada sino que la herencia le debe ser ofrecida para su aceptación. Así, por la delación se ofrece al llamado el ius delationis, es decir, el derecho a adquirir la herencia mediante su aceptación.132 Vocación y delación suelen coincidir en el tiempo dándose lo que ROCA SASTRE denomina vocación con delación inmediata. En estos casos normales, ambos tienen lugar al momento de la apertura de la sucesión a favor, como veremos luego, de un llamado que reúna los requisitos exigidos para poder ser tal. Al mismo tiempo se dará paso a la delación dirigida al mismo.133 Consecuentemente, como afirma LACRUZ BERDEJO, “hay vocación, de una vez para siempre, en el momento que se es llamado a la herencia, aunque no se acepte o no haya oportunidad de aceptarla. La delación se inicia –en cambiocuando nace la oportunidad de aceptar la herencia, y termina con la aceptación”. Por tanto, una vez abierta la sucesión, las vocaciones se dirigen 131 Cfr. Derecho de sucesiones… cit., pág. 157. 132 Cfr. C. VATTIER FUENZALIDA, op. cit., pág. 63; J. L. LACRUZ BERDEJO, Derecho de sucesiones… cit., pág. 157. La STS de 9 de diciembre de 1992 (RJA núm. 10130) dice literalmente “el derecho de aceptar o repudiar (ius delationis) (…)”. 133 R. Mª ROCA SASTRE, “La designación…”, cit. 1962, págs. 746 y 147, y “La designación…”, cit., 1981, págs. 142 y 143; J. L. LACRUZ BERDEJO, Derecho de sucesiones... cit., pág. 156. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 72 simultáneamente a todos aquéllos que son aptos para suceder al causante, mientras que la delación surge sólo en el momento en que el llamado puede aceptar.134 Sin embargo, hay excepciones a estos supuestos normales en los que vocación y delación no coinciden en el tiempo, a saber, llamamiento bajo condición suspensiva y sustitución vulgar. En el primer caso, pendiente la condición, el llamado condicional adquiere la vocación, sin embargo no va a ser delado, ya que la delación se retrasa hasta el momento en que la condición se cumpla. Es lo que se denomina delación diferida. En cuanto al segundo supuesto, también aquí hay vocación a favor del sustituto vulgar, sin embargo ésta encuentra subordinada su eficacia a que el llamado en primer lugar repudie, la delación es sucesiva y surge una vez que la repudiación se cumpla.135 Dejando a un lado la sustitución vulgar para el supuesto de renuncia, la cuestión no es tan clara cuando la sustitución opera en los casos en que el primeramente instituido no puede aceptar la herencia, ya sea por premuerte, ya por incapacidad. En ambos casos, entendemos que nos encontramos ante el supuesto normal de vocación con delación inmediata, pues de forma semejante a lo que ocurre, como se expresa a continuación, respecto a la representación sucesoria, el premuerto o incapaz no es vocado. En este caso de sustitución vulgar, sin embargo, no será la ley, sino la voluntad del causante, la que determina el llamado a la herencia. Consecuentemente, el premuerto o incapaz de suceder no es vocado, pues no cumple los presupuestos necesarios de aptitud al respecto, de tal suerte que la vocación se dirige directamente al sustituto desencadenándose de modo simultáneo a la vocación, la delación a su favor en el 134 J. L. LACRUZ BERDEJO, Derecho de sucesiones... cit., págs. 157 y 161. También, R. Mª ROCA SASTRE, “La designación...”, cit. 1962, págs. 744 y ss., id. “La designación...”, cit. 1981, págs. 146 y ss. 135 F. JORDANO FRAGA, La sucesión en el “ius delationis” una contribución al estudio de la adquisición sucesoria “mortis causa”, Madrid, Civitas, 1990, págs. 190 y ss.; C. VATTIER FUENZALIDA, op. cit., pág. 64; J. M. GARCÍA GARCÍA, La sucesión… cit., pág. 156.; R. Mª ROCA SASTRE, “La designación…”, cit. 1962, págs. 760 y ss., y “La designación…”, cit., 1981, págs. 143 y ss. Como se estudiará más detenidamente, la no coincidencia temporal entre vocación y delación, en el supuesto concreto de un sujeto llamado bajo condición suspensiva, admitiendo que tiene lugar la vocación quedando la delación aplazada o suspendida hasta que la condición se cumpla constituye el sentir general de nuestra tradición jurídica frente a quienes entienden que, por el contrario, también existe delación a la que denominan “delación condicional”. Vid. también, “La designación...”, cit. 1981, págs.. 144 y ss. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 73 momento de apertura de la sucesión. Así pues entendemos que en estos casos de sustitución vulgar, tiene lugar la vocación con delación inmediata. Si bien el derecho de representación presenta una fisonomía peculiar, no pertenece a estos supuestos especiales. Su estructura se encuadra en la hipótesis normal de vocación con delación inmediata pues, el representado carece de aptitud legal para ser llamado, por haber premuerto o ser incapaz de suceder, y por tanto no puede haber vocación a su favor. Así, la vocación se dirige, por obra de la ley, directamente al representante al momento de apertura de la sucesión y simultáneamente se desencadena, a favor del mismo sujeto la delación.136 2. Presupuestos de la vocación El estudio de los presupuestos exigibles para que la vocación tenga lugar es esencial. En efecto, el hecho de que nuestro instituto opere cuando el llamado en primer lugar premuere, es incapaz o ha sido desheredado, conlleva la necesidad de averiguar si la falta de vocación con respecto a este sujeto ha de ser considerado como un presupuesto necesario y exigible para que tenga lugar la representación sucesoria.137 136 C. VATTIER FUENZALIDA, quien afirma que la peculiaridad de la representación radica en el modo en que opera la sucesión iure repraesentationis, sobre todo en lo relativo a la determinación del representante y del quantum que se le ofrece (vid. op.cit., págs. 66 y 67). En este sentido, entiende que, dada la imposibilidad del representado para suceder, la herencia se ofrece directamente al representante, por lo que hay una vocación directa y una delación indirecta en el sentido de que supone la existencia de un llamamiento legal al representante por un quantum predeterminado por el que habría correspondido al representado, cuyo llamamiento no ha tenido lugar (pág. 63). 137 Al respecto, C. VATTIER FUENZALIDA (op. cit., pág. 36) entiende que tanto la vocación como la delación no tienen lugar en los supuestos en los que su destinatario premurió al de cuius o bien es incapaz de sucederle con lo que pasan ex lege al representante mediante la técnica de la vocación y delación indirectas. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 80 que el Código civil no permita, según lo dispuesto en el artículo 990 Cc,154 que la aceptación y la repudiación de la herencia se realicen bajo condición parece presuponer que no habrá delación mientras esta esté presente. Si bien es cierto que la norma está pensando en otra situación, entendemos que no por ello deja de ser aplicable a este supuesto, ya que desde el instante en que el ofrecimiento de la herencia es condicional, también la aceptación o repudiación de la misma se encuentra sujeta a un hecho incierto y por lo tanto a una condición. Lo mismo se desprende del citado artículo 991 Cc, que constituye uno de los fundamentos esenciales para negar la viabilidad de la delación condicional, al exigir que el llamado, para poder aceptar o repudiar la herencia, ha de estar “cierto (...) de su derecho a la herencia”. Por lo tanto, de la norma se deduce que el llamado a la sucesión bajo condición suspensiva, no estará cierto de su derecho hasta el momento en el que dicha condición se cumpla.155 Es esencial distinguir, que el artículo 991 Cc es de aplicación tan sólo a la condición suspensiva, no a la institución sujeta a término, aunque este fuera incierto, puesto que es la incertidumbre del hecho que ha de acontecer lo que da lugar a su aplicación. Asimismo aludimos, para fundamentar nuestra teoría, al artículo 758 Cc, que en relación al momento a que hay que atender para calificar la capacidad del llamado a la sucesión ya sea como heredero ya como legatario, establece como regla general, en su párrafo primero, que “se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate”. No obstante, el párrafo tercero de este precepto añade una exigencia cuando el llamado lo ha sido bajo condición suspensiva, dado que en este caso “se 154 Art. 990 Cc: “La aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente”. 155Precisamente el artículo 991 Cc, es uno de los preceptos esenciales en los que se basa la doctrina para argumentar que la delación queda diferida hasta que la condición se cumpla. En este sentido se manifiesta, entre otros, F. JORDANO FRAGA (op. cit., pág. 199) al afirmar que “es sólo lo dispuesto en el artículo 991 Cc y normas concordantes, el único (pero decisivo) obstáculo que impide el acogimiento en nuestro Derecho del planteamiento de la delación condicional desde el momento de la apertura de la sucesión”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 81 atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición”,156 todo lo cual parece indicar que éste es el momento en el que habrá una delación eficaz.157 Este precepto, que hace referencia al momento en que habrá de calificarse la capacidad del heredero o legatario, en su último párrafo, referido la sucesión bajo condición suspensiva, exige para calificar la capacidad no sólo que ésta se tenga al momento de la muerte del causante, sino que “además”, el llamado debe ser capaz en el momento en que la condición se cumple. Por lo tanto, si no es capaz en este instante, no cabe llamamiento, o lo que es lo mismo, no habrá delación. También el artículo 912 del Código civil158 sirve de argumento para negar la delación antes de que la condición se cumpla, pues si este precepto entiende en su párrafo tercero que se abre la sucesión legítima por haber faltado la condición, esto supone que no tuvo lugar la transmisión, consecuentemente, tal como señalábamos en párrafos anteriores, si ésta no tuvo lugar es porque no se adquirió, pendiente la condición, ningún derecho. Consecuentemente, se puede concluir, en coincidencia con nuestra doctrina mayoritaria ya citada y jurisprudencia vista del Tribunal Supremo, que pendiente la condición, la delación queda diferida o suspendida en tanto dicha condición no se cumpla. 156 La condición a la que se refiere este precepto es, sin duda, la suspensiva, pues si bien no lo especifica expresamente, cuando la condición es resolutoria, “el llamado lo es sin más al morir el causante, y le basta ser capaz entonces” (M. ALBALADEJO GARCÍA, Comentarios… cit., pág. 252). 157 En este caso, la capacidad es exigida en dos momentos, a la muerte del testador y “además” en el momento en que la condición se cumpla (M. ALBALADEJO GARCÍA, Comentarios… cit., págs. 252, 253; S. DÍAZ ALABART, Comentarios... cit., pág. 1876). Al respecto, F. JORDANO FRAGA (op. cit., pág. 193, nota. 237) estima que si bien el hecho de que se exija la capacidad no sólo al momento de la muerte del causante sino también al tiempo de cumplirse la condición podría dar lugar a pensar que no es totalmente consecuente con el hecho de que la delación se produzca sólo en el momento del cumplimiento de la condición, esto no es una objeción grave pues el Código civil exige capacidad para suceder al momento de la apertura de la sucesión, para adquirir la expectativa de delación; y capacidad de suceder al momento del cumplimiento de la sucesión para adquirir la delación efectiva. 158 Sobre el artículo 912 Cc vid., Mª PAZ GARCÍA RUBIO, La distribución de toda la herencia en legados. Un supuesto de herencia sin heredero, Madrid, Civitas, 1989, págs. 312 y ss. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 82 No han faltado, sin embargo, autores que defienden la facultad de aceptar o repudiar la herencia desde el momento de la apertura de la sucesión y antes de que la condición se cumpla. Destaca en esta línea parte de la doctrina italiana sostenedora de la delación condicional. En virtud de esta teoría, sus defensores afirman que el llamado a la sucesión de una persona es titular del ius delationis desde la apertura de la sucesión, sin necesidad de esperar para ello que la condición se cumpla, aún cuando la eficacia y validez del ejercicio de la delación quedará supeditada a que aquélla termine por producirse.159 Se sirven, para fundamentar su teoría, de la aplicación analógica de lo dispuesto para el negocio condicional, así como en razones de seguridad jurídica. En este sentido, afirma CICU que la oferta de transmisión de la propiedad en el negocio inter vivos hecha bajo condición suspensiva no impide que ésta sea aceptada y el negocio venga a perfeccionarse, si bien sus efectos se suspenden al momento en que la condición se verifique. Así pues, el destinatario de la oferta del contrato condicional será titular de una “delación contractual condicional” que le permite aceptarla o rechazarla con anterioridad al cumplimiento de la condición. Además, añade que no hay un interés ni individual ni social en que la inseguridad inherente al evento puesto como condición, se agrave por la incertidumbre sobre la decisión que tome el llamado. Por el contrario, sí hay un interés en que cuando éste no quiera aceptar, sea sin más eliminada incluso la 159 Vid., L. FERRI, Rinunzia e rifiuto nel Diritto privato, Milano, 1960, págs. 81 a 84, “La offerta o delazione puó essere subito accettata o rifutata anche se faltta sotto condizione sospensiva (...). La dottrina dominante accoglie per la delazione ereditaria la soluzione opposta (...). Ora io penso che, nonostante l´indubbio valore di tale argomento, si debba ritenere possibile e valida un´accettazione inmediata (e, quindi, anche un rifiuto) di un´ereditá devoluta sotto condizione sospensiva.”, también en “Disposizioni generali sulle successioni : dell'apertura della successione, della delazione e dell'acquisto dell'eredità della capacità di succedere, dell'indegnità... : art. 456-511”, en Commentario del Codice Civile SCIALOJA/BRANCA. libro secondo, 3ª ed., Bologna-Roma, 1997, págs. 162 y sig. y 240 y ss.; A. CICU, Le successioni, parte generale, 3 ed., Milano, 1947, págs. 27 a 29. No obstante, la mayoría de la doctrina italiana se muestra contraria a esta tesis, ya que estiman que el llamado bajo condición suspensiva no tiene derecho de aceptar la herencia sino sólo una expectativa de éste, que se hará efectiva cuando aquélla haya sido verificada (cfr., U. NATOLI, La amministrazione dei beni ereditari, t. I, Milano, 1947, pág. 324). En este sentido, afirma L. BARASSI (Le successioni per causa di morte, 3ª ed., Milano, 1947, pág. 414) que, “La delazione all´erede é sopesa e per conseguenza il chiamato all´ereditá non puó né accettare né renunciare”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 83 inseguridad inherente al evento. Consecuentemente, no ve razón para excluir que de un modo análogo, instituido un heredero, bajo condición suspensiva, el llamado pueda aceptar o renunciar mientras la condición está pendiente.160 El artículo 990 Cc, sin embargo impide la aplicación por analogía en materia sucesoria de lo previsto para las obligaciones condicionales, al establecer la imposibilidad de aceptar o repudiar la herencia condicionalmente. Además, si bien es cierto que en los negocios inter vivos llevados a cabo bajo condición, el negocio existe antes de que la condición se cumpla, no lo es menos, que éste no producirá sus efectos sino cuando ésta tenga lugar. Por lo tanto, si en los negocios mortis causa, la delación es un efecto de la institución, entonces, ésta no se producirá hasta el cumplimiento de la condición. Todo lo cual viene dispuesto por el artículo 1114 Cc, que en relación a las obligaciones condicionales y de aplicación a la institución de heredero y legatario, en virtud de lo establecido en el 791161 del mismo texto legal, dispone lo siguiente: “En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición”.162 En cuanto a las manifestadas razones de seguridad jurídica, esta teoría es criticada por JORDANO FRAGA al afirmar que resulta incongruente el admitir que el llamado a la herencia pueda repudiarla antes de que se cumpla la condición pero no aceptarla, ya que “aceptación y repudiación de la herencia son indisociables como 160 A. CICU (op. cit., pág. 28), “non vi é niente nella legge che escluda in questo caso l´applicazione dei principî propî del negozio condiciónale. L´offerta di trasferimento de proprietá ni negozi inter vivos, fatta sotto condizione sospensiva, non impedisce che essa venga accettata ed il negozio venga cosí a perfezionarse, rimanendone in sospeso gli effetti, ma proproducendosi frattanto alcuni effetti destinati a preservare quelli definitive. Non v´é ragione per escludere che análogamente, istituto un erede sotto condizione, il chiamato possa accettare o rinunziare in pendenza della condizione: non vi é un interesse né individuale né sociale a che l´incerteza inerente all´evento posto in condizione si aggravi dell´incerteza sulla decisione da prendersi dall´istituito; vi é invece un interesse evidente a che, ove l´istituito non intenda accettare, sia senz´altro eliminata anche l´encertezza inerente all´evento”. 161 Art. 791 Cc: “Las condiciones impuestas a los herederos y legatarios, en lo que no esté prevenido en esta sección, se regirán por las reglas establecidas para las obligaciones condicionales”. 162 Cfr. M. ALBALADEJO GARCÍA, Comentarios… cit., pág. 257. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 84 manifestaciones de un mismo poder: el ius delationis, y han de seguir, por tanto, necesariamente la misma suerte”. Consecuentemente añade este autor, o se admite que hay delación condicional de modo que abierta la sucesión podrá ser la herencia aceptada o repudiada antes de que la condición se cumpla; o por el contrario, pendiente la condición, no habrá delación hasta que se cumpla y consecuentemente no procede ni la aceptación ni la repudiación.163 Asimismo, esta doctrina parte, para fundamentar su tesis, del hecho de que el Derecho italiano, admite la posibilidad de que los futuros padres acepten donaciones hechas a favor de los nascituri, como eventuales representantes.164 Así, si en este supuesto existe, abierta la sucesión, una delación condicional que permite aceptar o repudiar la herencia con anterioridad a la verificación de la condicio iuris, entonces esto mismo ha de poder sostenerse cuando se trata de una conditio facti. La cuestión no es extrapolable a nuestro Derecho, el cual, previendo para el supuesto de donaciones hechas a nasciturus que éstas sean aceptadas por quienes le representarían legalmente (art. 627 Cc), la norma no es de aplicación analógica en materia sucesoria según se fundamentará más adelante. Por otra parte, el propio Derecho italiano cuenta, tras la entrada en vigor del Código civil de 1942, con un argumento a favor de la delación condicional, ya que el artículo 139 de sus disposiciones transitorias, regula la transmisibilidad para los herederos de los instituidos condicionalmente en testamento, si éstos mueren a partir de una fecha determinada pero sin que haya sido verificada la condición suspensiva. 165 No 163 Cfr. op. cit., págs. 198 y 199. 164 Art. 320 Cc it.: “I genitori congiuntamente o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestá, rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e en amministrano i beni (...)”. Art. 784.2 Cc it.: “L´accettazione della donazione a favore di nascituri, benché non concepiti, é regolata dalle disposizioni degli articoli 320 e 321”. 165 La entrada en vigor del Código civil italiano de 1942 ha venido a derogar los artículos del Código de 1865 que establecía, para los instituidos testamentariamente bajo condición suspensiva, ya sea en la herencia, ya en legados, la intransmisibilidad de todo derecho a sus herederos si éstos morían tras abrirse la sucesión del testador, primer causante, y antes de cumplirse la condición. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 85 obstante, el mismo texto legal cuenta con un obstáculo normativo a tal posibilidad, habida cuenta que éste cuenta el plazo de caducidad para el ius delationis, en el supuesto de llamamientos realizados bajo condición suspensiva, no desde el momento de apertura de la sucesión, sino a partir del momento en el que la condición se cumple.166 La existencia o no de delación condicional es resuelta de modo contradictorio por los artículos 759 y 799 Cc Tomamos como punto de partida el artículo 759,167 que se ocupa de la institución de heredero o legatario bajo condición suspensiva. De la lectura de la norma se desprende que el instituido no adquiere derecho a la sucesión si no sobrevive al cumplimiento de la condición, de tal suerte que si muere antes, “no transmite derecho alguno a sus herederos” aunque hubiera sobrevivido al causante.168 Por lo tanto, los herederos del llamado, que muere antes del cumplimiento de la Art., 139 Disp. Tr. Cc it.: “I diritti derivanti da una disposizione testamentaria sotto condizione sospensiva si trasmettono agli eredi dell´onorato, se questi muore dopo il 21 aprile 1940 senza che la condizione si sia verificata”. L. FERRI (Rinunzia cit., págs. 82 y 83) estima que de este precepto se extrae el argumento fundamental a favor de la tesis de CICU. De lo dispuesto en él, se deduce que en el caso de institución de heredero o legatario sujeta a condición suspensiva, existe ya una delación incluso antes de que se verifique la condición, pues prevé la transmisión a los herederos, como cuando muere el llamado que no está sujeto a condición suspensiva (art. 479 Cc it.). Añade además que la validez de la tesis de CICU es confirmada por el hecho de que el Código civil de 1942 no ha reproducido los artículos 853 a 862 del Código del 65 que precisamente excluían la transmisión de la delación condicional. 166 Art. 480.2º Cc it.: “Il diritto di accetare l´ereditá si prescrive in dieci anni. Il termine decorre dal giorno dell´apertura della succesione e, in caso d´istituzione condizionale, dal giorno in cui si verifica la condizione”. 167Art. 759 Cc: “El heredero que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos”. 168 Si bien el texto del precepto no especifica de qué tipo de condición se trata, resulta inadmisible entender que el artículo 759 Cc hace referencia a la condición resolutoria. Este es el sentir general de nuestra doctrina que alude al respecto que “Tal deducción es inadmisible; pugna con la naturaleza y efectos de lo que en Derecho se ha entendido siempre como condición resolutoria.”, (M. ISABAL, “La doctrina de las condiciones en Derecho y los arts. 759 y 799 del Cc”, RDP, 1926, pág. 180). En el mismo sentido se manifiesta, entre otros, M. ALBALADEJO GARCÍA (Comentarios… cit., pág. 256) “el artículo se refiere, aunque no lo diga expresamente a la institución bajo condición suspensiva. (…) es obvio, ya que por el propio modo de ser de las cosas no cabe que sea de otro modo, puesto que como el papel de la condición resolutoria, si se cumple, es poner fin a la situación existente, ocurre que el caso de resolución no cabe en el artículo presente, que se refiere a la sucesión no producida aún, que está pendiente de la condición (suspensiva) puesta, no a la sucesión que ya producida y habiéndola tomado el heredero (que habría sobrevivido al testador que lo instituyó sin condición suspensiva)está amenazada de resolución.”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 86 condición no reciben derecho alguno, ya que mientras ésta no se cumple, el instituido no recibe derecho a la herencia y, consecuentemente, no puede transmitirlo. 169 No obstante, surge la duda de si lo señalado, aparentemente con tanta claridad, en el artículo 759 Cc pueda no ser cierto, en cuyo caso la solución a adoptar en este punto sería la opuesta, ya que existe otro precepto legal que literalmente dispone exactamente lo contrario. En efecto, el artículo 799 Cc establece que “La condición suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique”. El intento de salvar la aparente contradicción ha dado lugar a la elaboración de distintas teorías al respecto por parte de la doctrina. Sin ánimo de entrar en un análisis exhaustivo de las mismas, conviene señalar que fundamentalmente se pueden concentrar en dos grandes grupos claramente diferenciados, a saber, aquélla que postula la existencia de una contradicción entre ambos preceptos, distinguiendo dentro de la misma aquéllos que abogan por la preeminencia del artículo 759 en base a razones históricas fundamentalmente y quienes por el contrario, son partidarios de dar primacía al 799, ya que ello implica una mejor interpretación de la voluntad del causante quien, parece que, en el supuesto de que la condición se cumpla, prefirió al instituido bajo condición y a sus sucesores que a los legitimarios;170 y una segunda teoría, mayoritaria 169M. ALBALADEJO GARCÍA, Comentarios... cit., págs. 255 y 259. 170 J. SAPENA (“La transmisibilidad de los derechos condicionales y la voluntad del testador”, RGLJ, T. 197, 1954, pág.36) se muestra contundente en sus conclusiones afirmando, tras una exposición de las distintas teorías surgidas en relación con esta antinomia, que “sólo una conclusión segura encontramos: que se mantiene la antinomia; que los artículos debatidos no nos proporcionan base suficiente para sostener la preponderancia de uno ni de otro (…) El ordenamiento legal puso en plano de igualdad dos reglas absolutamente contradictorias, sin conceder ventaja a una o a otra; por ello es inútil buscar la solución dentro del mismo exclusivamente”; F. SÁNCHEZ ROMÁN (op. cit., vol. 1º, págs. 613 y 614), que califica el artículo 799 como un precepto “desdichado, que nunca debió figurar en el Código”, entiende que con dicho precepto, el Código civil incurre en “una contradicción tan clara como pocas se pueden encontrar”, y habida cuenta que no puede admitirse que el artículo 799 derogue el 759 por su ubicación, así como tampoco cabe conciliar ambos ya que se excluyen, es necesario decidirse por uno, entendiendo preferido el 759 pues éste “mantiene la verdadera doctrina en este punto”. M. GITRAMA (La administración… cit., págs. 31 y 32) sin entrar a profundizar sobre las distintas teorías existentes al respecto de estos preceptos, en principio contradictorios, deja constancia de que prevalece el artículo 759 La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 87 entre nuestra doctrina y jurisprudencia, que afirma que los artículos 759 y 799 del Código civil lejos de contradecirse, son absolutamente conciliables, pues cada uno de ellos es aplicable a supuestos diferentes.171 Asimismo, autores como PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER, partiendo de la existencia de una antinomia absoluta e irremediable entre los artículos 759 y 799 Cc, entienden que la única solución lógica es la de prescindir de ambos preceptos, ya que ambos se destruyen con lo que será necesario recurrir a aquellos que serían aplicables en el supuesto de no existir ninguno. Por lo tanto, habida cuenta que el artículo 791 Cc, en tanto en cuanto remite a las reglas de las obligaciones condicionales, habría de aplicarse el artículo 1114 del Código civil. Consecuentemente, la solución sería la de prevalencia del artículo 759. Sin embargo, afirman estos autores que “para una consideración más profunda, la solución es precisamente la contraria, porque si bien es cierto que mientras penda la condición no se tiene un derecho perfecto, no lo es menos que se adquiere inmediatamente un derecho de expectativa, que nada puede frustrar sino el incumplimiento de la condición, y que este derecho de expectativa con la limitación de su carácter eventual se transmite por el instituido a sus herederos, como formando parte del patrimonio de aquél, siempre, claro está, que la muerte del instituido no influya, ya por su naturales o ya por la presumible intención del testador, sobre el cumplimiento de la condición haciéndolo imposible (…)”.172 Por nuestra parte, nos inclinamos, coincidiendo con la mayoría de la doctrina y la teoría dominante del Tribunal Supremo, por la tesis partidaria de la no contradicción lo cual, entiende el autor, “es prueba palpable de que el heredero instituido bajo condición suspensiva carece de la cualidad de heredero en tanto que la condición no se cumpla”. También R. Mª ROCA SASTRE (Estudios de Derecho Privado II, Madrid, 1948, pág. 84) otorga preferencia al artículo 759 afirmando al respecto que “en el régimen del Código civil la regla general es la establecida en su art. 759, y que una especie de excepción la constituye el art. 799 del mismo cuerpo legal”. 171 M. ISABAL, “La doctrina de las condiciones en Derecho y los arts. 759 y 799 del Cc”, RDP, 1926, pág. 186. 172 B. PÉREZ GONZÁLEZ - J. ALGUER, Anotaciones… cit., 1981, págs. 698 y 699. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 88 entre ambos preceptos, a pesar de que de su tenor literal la solución parece ser otra.173 En líneas generales, se puede afirmar que el artículo 759 Cc hace referencia, si bien el precepto no lo dice expresamente, a la condición suspensiva, y por otro lado, a pesar de la redacción poco afortunada otorgada al artículo 799 del mismo texto legal, parece hacer referencia, no a esta condición sino al instituido a término suspensivo certus an, incertus quando.174 173 SSTS de 4 de marzo de 1952 (RJA, núm. 491) “sería de aplicación lo estatuido en el artículo 759 del Código civil y no (…) ni el 799, que, no obstante su tenor literal, alude a situaciones jurídicas “certus an incertus quando”, más bien que a una condicionalidad propiamente dicha”, de 20 de octubre de 1954 (RJA, núm. 2636) “Que el artículo 799 del Código civil dispone, en efecto que la condición suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos aun antes de que la condición se cumpla; y para salvar la contradicción que existe con lo dispuesto en el artículo 759 del mismo Código, (…), ha de entenderse que en el primero de dichos artículos no se emplea la palabra condición en su sentido estricto, sino que hace referencia a un término o plazo, cuyo vencimiento se determina por el fallecimiento de una persona, que necesariamente ha de acaecer, aunque se ignore cuándo, y cuyo efecto, mientras el vencimiento no llega, es suspender la efectividad de la institución, pero sin impedir la creación de derechos a favor del instituido transmisibles a sus herederos desde el fallecimiento del testador”, de 6 de diciembre de 1957 (RJA, núm. 3574) “y para salvar la contradicción que existe con lo dispuesto en el artículo 759 del propio Código, según el cual el heredero o legatario que muera antes que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos ha de entenderse que en el primero de dichos artículos no se emplea la palabra condición en su sentido estricto sino que hace referencia a un término o plazo, cuyo vencimiento se determina por el fallecimiento de una persona, que necesariamente ha de acaecer, aunque se ignore cuando y cuy efecto, mientras el vencimiento no llega, es suspender la efectividad de la institución, pero sin impedir la creación de derechos a favor del instituido, transmisibles a sus herederos desde el fallecimiento del testador”; de 26 de enero de 1959 (RJA, núm. 443) “el artículo 799 no obstante su tenor literal, alude a situaciones jurídicas certus in incertus cuando, más bien que a una condicionalidad propiamente dicha”, de 28 de febrero de 1959 (RJA, núm. 1496), de 5 de julio de 1966 (RJA, núm. 3671) y 22 de enero de 1969 (RJA, núm. 199), de 3 de noviembre de 1989 (RJA, núm. 7847), “No resulta de aplicación el art. 799 del Código civil, como se aduce en el motivo tercero, ya que tal precepto, no obstante emplear el término «condición», se refiere, como ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, no a la verdadera condición sino al término «incertus quando»”,de 17 de febrero de 1994 (RJA, núm. 1623) “Pero en punto al art. 799 del Código civil, es sabido que con manifiesto error de expresión se refiere a las disposiciones a plazo o término técnicamente diciendo o condición impropia que por ello no es aplicable al caso de autos sino muy especialmente el art. 759 del mismo texto legal, relativo a las propias o verdaderas condiciones suspensivas consistentes en un evento que puede o no acontecer cual es el de la existencia de descendencia propia”. En esta misma línea se manifiesta la Dirección General de Registros y del Notariado, entre otras, en las RRDGRN de 25 de abril de 1931 (RJA, núm. 2029) y 4 de febrero de 1980 (RJA, núm. 507). 174 M. ALBALADEJO GARCÍA, Comentarios… cit., págs. 260 y ss., S. DÍAZ ALABART, Comentario del Código civil, t. I, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, pág. 1877; L. DÍEZ PICAZO/A. GULLÓN, (op. cit., pág. 357) se muestran partidarios de la tesis mayoritaria, no sin puntualizar que, en todo caso, la voluntad del testador debe prevalecer, por lo que éste podría ordenar la transmisibilidad pese al artículo 759 Cc La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 89 Efectivamente, el artículo 759 recoge el espíritu y la norma del Derecho de Roma y de nuestro Derecho histórico. En virtud de aquél cuando la institución de heredero era condicional, la delación quedaba diferida hasta que se hiciese efectiva, consecuentemente, el llamado que fallecía antes no adquiría nada y por tanto nada podía transmitir.175 Esta misma teoría fue recogida en nuestro Derecho histórico y así consta en el artículo 620.3º del Proyecto de 1851, en el 758 del Anteproyecto y en el 759 del actual Código civil. Sin embargo, si nos adentramos en la historia en busca de los antecedentes del artículo 799 Cc, el único precepto válido para su apoyo, que se encuentra en Las Partidas, hace referencia al término incierto.176 Tras la ausencia de un precepto similar en el proyecto de 1851, el artículo 799 fue introducido por el proyecto de 1882.177 Éste, lejos de ser fruto de nuestra ciencia, ha recogido los artículos 1041, 854 y 1810 de los códigos francés, el italiano de 1865 y el portugués respectivamente.178 175 Vid., entre otros, P. BONFANTE, Instituciones de Derecho romano, trad. De la 8ª ed. Italiana por L. BACCI y A. LARROSA, revisada y puesta al día por F. CAMPUZANO HORMA, Madrid, Reus, 1929, pág. 600. 176 Ley VIII, Tít. IV, P. VI. : “(…) Pero casuales condiciones y a, que son de tal natura, que maguer sean puestas, non embargan el establecimiento del heredero. E esto seria, como si dixesseel testador: Establezco a fulano ni heredero, si cras naciere el sol; o si dixese: Fago mi heredero a tal ome, si muriere, non señalando fasta que tiempo. Esto es, por razon que tales condiciones como estas, tan sin dubda son, e tan ciertas, que en todas guisas son. E por ende, luego que son puestas, vales el establecimiento del heredero, e non se embarga, nin de aluenga por ellas”. 177 Efectivamente, el artículo 886 del Anteproyecto en virtud del cual, “La condición que, según la intención del testador, no hace más que suspender el cumplimiento de la disposición, no impedirá que el heredero o legatario adquiera el derecho y le transmita a sus herederos aun antes de haberse verificado la condición”, no se refiere a la verdadera condición a la cual hacía referencia el artículo 758 del mismo texto legal. Además, aquél es una copia de preceptos extranjeros que no hacen referencia a la misma. 178 Art. 1041 Cc francés.: “La condition qui, dans l´intention du testateur, ne fait que suspendre l´exécution de la disposition, n´empêchera pas l´héritier institué, ou le légataire, d´avoir un droit caquis et tranmissible á ses héritiers” Art. 854 Cc italiano de 1865: “Ldizione la quale, secondo la mente del testatore non fache sospendere l´esecuzione della disposizione, non impedisce che l´erede o il legatario abbiano un diritto acquistato e transsmissibile oi propi eredi anche prima delle verificate condizioni”. Artículo 1810 Cc portugués: “A condição que apenas suspende per certo tempo a execução de disposição não impedirá que o herdeiro ou o legatario aduira direito a herença ou ao legado el o possa transmitir a seus herdeiros”. El actual artículo 799 de nuestro Código civil supone una copia de estos preceptos que en realidad no se referían a la verdadera condición. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 96 En este sentido, el hecho de que la eficacia del llamamiento al nasciturus dependa de que se verifique el nacimiento con los requisitos del artículo 30 del Código civil, nos lleva a afirmar que existe una clara asimilación entre este llamamiento y el producido bajo condición suspensiva. Es por ello que, tal y como expusimos al hablar del llamamiento a la sucesión bajo condición suspensiva, una vez abierta la sucesión y antes de que tenga lugar el nacimiento, hay un llamamiento o vocación al concebido, pero no habrá una delación eficaz sino cuando la condicio iuris se cumpla.192 Asimismo, coincidiendo con la mayoría de nuestra doctrina,193 entendemos que la delación a favor del concebido no tiene lugar, ya que, no es aplicable analógicamente, en materia de sucesiones, la solución prevista por el Código civil en su artículo 627 Cc aplicación de la convención, que atribuye derechos al niño “inmediatamente” después de su nacimiento. En este sentido vid., M. ALBALADEJO GARCÍA, Desde el instante en que nace, todo niño es persona e inscribible en el Registro, ed. RDP, 1997. Este autor entiende expresamente que el plazo de 24 horas establecido por la Ley para que el nacido adquiera personalidad y pueda ser inscrito se encuentra derogado. Resulta interesante al respecto la crítica que lleva a cabo de la RDGRN de 3 de septiembre de 1996 (RJA, núm. 1846) confirmando el auto judicial que denegó la inscripción en el Registro civil de un nacido por haber fallecido dentro de las seis horas siguientes al parto. (pág. 30 y ss.). 192 Es postura dominante en nuestra doctrina la asimilación entre el llamamiento al nasciturus y el realizado bajo condición suspensiva, lo cual impone una misma solución consistente en la situación de pendencia de la delación, en tanto en cuanto, como afirma M. ALBALADEJO GARCÍA (Curso de Derecho Civil V, Derecho de Sucesiones, Barcelona, Bosch, 1982, pág. 77) “hasta que no nazca y viva veinticuatro horas enteramente desprendido de la madre, se produce una situación de pendencia que si el concebido llega a ser persona, se resuelve a su favor como si lo hubiese sido desde que fue engendrado, y que si no llega a serlo, se resuelve como si nunca hubiese sido concebido, por lo que su llamamiento a la sucesión resultaría ineficaz desde un principio por falta de sujeto que lo hubiese recibido.”. También J. L. LACRUZ BERDEJO (cfr., Derecho de sucesiones... cit., pág. 242) quien tras afirmar que el derecho a suceder al nasciturus es indiscutible, éste no consolidará su derecho a la herencia hasta que se cumpla las condiciones legales del artículo 30. Hasta ese momento, “hay llamamiento a su favor, pero sólo bajo una condicio iuris de efectivo nacimiento y vitalidad. Llamamiento, pues, equiparable a la vocación condicional. No hay en cambio delación.”; y F. JORDANO FRAGA (vid., op. cit., págs. 203 y ss.); R. Mª ROCA SASTRE, “La designación...”, cit. 1981, pág. 148. 193 La práctica generalidad de la doctrina aboga por la no aplicación analógica del precepto relativo a las donaciones en materia sucesoria, entendiendo que supone un argumento más en el que apoyar su postura de no existencia de la delación a favor del concebido no nacido. En este sentido cabe señalar, entre otros, a: J. L. LACRUZ BERDEJO (Derecho de sucesiones ... cit., pág. 242), F. JORDANO FRAGA (Vid., op. cit., págs. 203 y ss.), M. ROYO MARTÍNEZ (op. cit., pág. 45) quien le da una importancia especial y decisiva al entenderlo como el fundamento esencial de la no existencia de delación en este supuesto (“Resulta más dudoso, sin embargo, que pueda existir delación, propiamente tal, a favor de un nasciturus, pues si bien es indudable que cabe llamamiento eficaz, no reproduce el Código en los preceptos que consagra a la sucesión mortis causa la regla contenida en el artículo 627 aplicable a las donaciones (…)”). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 97 para las donaciones. 194 Efectivamente, a diferencia de lo que ocurre en materia de donaciones, en Derecho sucesorio la herencia a la que es llamada el nasciturus no puede ser aceptada ni repudiada, antes de nacer, por quienes le representarían legalmente en el supuesto de que tuviera lugar el nacimiento. Pese a la inexistencia en nuestro Código de una norma que prevea en materia sucesoria, lo contrario a lo establecido por el artículo 627 Cc para las donaciones,195 el artículo 991 Cc imposibilita una aplicación analógica, ya que en virtud del mismo, no es posible aceptar ni repudiar la herencia sin estar cierto, no sólo de la muerte del causante, sino de tener derecho a la misma. 196 Por lo tanto, si consideramos que esta situación se asimila al llamamiento bajo condición suspensiva, la delación no será eficaz hasta el momento en que la condición 194 Art. 627 Cc, “Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento”. Sin embargo, el Derecho foral navarro prevé expresamente la posibilidad de aceptación o repudiación de la herencia a la que es llamado el nasciturus por quienes serían, a su nacimiento, los representantes legales del mismo, en tanto en cuanto ésta se remite a las leyes 63 y 65 relativas a la patria potestad. En este sentido, la Ley 154 en sus párrafos primero y tercero dice literalmente que “Las disposiciones a título lucrativo, por actos inter vivos o mortis causa, pueden hacerse a favor del concebido, e incluso a favor de los hijos aún no concebidos de persona determinada que viva al tiempo de la donación o al de la muerte del testador. (…) La aceptación de estas disposiciones y la defensa de los intereses de los hijos, en cuanto a los bienes objeto de la liberalidad, se regirán por lo dispuesto en las leyes 63 y 65”. 195 Sin duda, el legislador pudo haber incluido un precepto similar para el supuesto de sucesiones. Sin embargo, este artículo probablemente sea más necesario en donaciones dada la importancia que cobra la aceptación en esta materia. En efecto, si bien es cierto que la exigencia de la aceptación para el perfeccionamiento del contrato de donación ha sido un tema discutido por la doctrina, en el que no vamos a entrar por no ser éste un tema necesario para la elaboración de nuestra investigación, del tenor literal de algún precepto del Código civil sí se desprende la necesidad de la aceptación para el perfeccionamiento. En este sentido, el artículo 623 reza “La donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario”. En la misma línea se manifiesta el artículo 629 cuando establece que “La donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación”; también el 630 que exige la aceptación del donatario, “so pena de nulidad”, ya sea por sí mismo, o bien a través de persona autorizada con poder para ello. 196 F. JORDANO FRAGA (op. cit., págs. 204 y ss.) “Si no existieran el artículo 991 Cc y las normas con él concordantes, pienso, por todo lo ya dicho, que no habría inconveniente alguno en aplicar analógicamente a la sucesión mortis causa la norma del artículo 627 Cc (…) Pero la vigencia del artículo 991 Cc y sus normas concordantes, hace que la asimilación indudable entre el llamamiento al nasciturus (cuya eficacia pende de la verificación del nacimiento con los requisitos del artículo 30 Cc: condicio iuris) y el suspensivamente condicionado, conduzca a que la solución en Derecho español deba ser, con la doctrina mayoritaria, en los dos casos la misma: abierta la sucesión y antes de su nacimiento, hay un llamamiento o vocación al concebido: (…) pero no hay una delación eficaz hasta que la condicio iuris se cumpla: hasta que el concebido nazca con los requisitos del artículo 30 Cc, momento sólo en el cual –por estar ciertos del derecho del nacido a la herencia, ex artículo 991 Ccsus representantes legales pueden aceptar (o repudiar) la herencia en su nombre”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 98 se cumpla, pues sólo en este momento el llamado estará cierto de su derecho, y sus representantes legales podrán aceptar en su nombre. En conclusión, abierta la sucesión y antes del nacimiento, hay un llamamiento o vocación a favor del concebido, pero la delación quedará diferida a la espera de que se cumpla la condicio iuris, es decir, hasta que el concebido nazca con los requisitos del artículo 30 Cc197 En este lapso de tiempo, la herencia quedará en administración “en la forma establecida para el juicio necesario de testamentaría”.198 d) Vocación del no concebido Más complejo es el tema de la capacidad del concepturus, es decir, que el que ni siquiera ha sido concebido a la muerte del de cuius, pueda ser llamado a la sucesión del mismo, en previsión de que algún día llegue a existir. A diferencia del concebido y no nacido que, en cuanto futuro ser humano, es digno de protección, el nondum conceptus no es nada y consecuentemente no puede, en principio, adquirir derechos ni ser titular de los mismos. En estos términos se manifiesta ROCA SASTRE cuando afirma que “los no concebidos al tiempo de la muerte del testador o intestado son incapaces absolutos para suceder por testamento o sin él, teniendo, pues, tan sólo tal capacidad los nacidos o los concebidos al tiempo de la muerte del testador que nazcan después con las 197 Lógicamente esta misma solución es aplicable, además, al nacido en tanto en cuanto no hayan transcurrido veinticuatro horas desde que se separó del seno materno momento, es decir, hasta que no se cumplan los requisitos del artículo 30 Cc, momento en el cual el sujeto llamado adquiere personalidad. (Vid. ALBALADEJO, Curso de Derecho Civil…, cit., pág. 77). 198 El Código civil lo establece de este modo en el artículo 965, en virtud del cual, “En el tiempo que medie hasta que se verifique el parto, o se adquiera la certidumbre de que éste no tendrá lugar, ya por haber ocurrido aborto, ya por haber pasado con exceso el término máximo para la gestación, se proveerá a la seguridad y administración de los bienes en la forma establecida para el juicio necesario de testamentaría”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 99 circunstancias de la ley”.199 Sin embargo, la posibilidad de que le sean atribuidos derechos sucesorios es un tema discutido por la doctrina.200 Nos hallamos lógicamente en el terreno de la sucesión testamentaria, ya que en la sucesión intestada carece de sentido plantearse la posibilidad de existencia de vocación y delación a favor del nondum conceptus, pues la ley no llama a la sucesión de una persona a quien ni siquiera ha sido concebido al momento de su muerte. Tradicionalmente la doctrina negaba la capacidad del concepturus para suceder. En este sentido, y a pesar de que el Derecho español carezca de una regulación expresa al respecto, se ha argumentado que dicha prohibición se desprende de la relación armónica de los artículos 29, 745 y 758, todos ellos del Código civil, de donde surge el principio de que si la capacidad para suceder ha de apreciarse al tiempo de la apertura de la sucesión, y ésta coincide con la muerte del causante, de todo ello se deduce que quien ni siquiera ha sido concebido carece de capacidad por falta de existencia.201 199 R. Mª ROCA SASTRE, “Eficacia de los llamamientos sucesorios a favor de los “nascituri”, RDP, Madrid, mayo 1946, pág. 317; id. “Eficacia de los llamamientos sucesorios a favor de los “nascituri”, Estudios sobre Sucesiones, t. I, Madrid, Instituto de España, 1981, págs. 244 y ss. 200 Vid. J. M. LETE DEL RÍO, Derecho de la persona, 4ª ed., revisada y puesta al día por J. Lete Achirica, Madrid, 2000, págs. 61 y 62. 201 En este sentido se manifiestan, entre otros, J. M. MANRESA Y NAVARRO (Comentarios al Código civil Español, t. VI, Madrid, Reus, 1903, págs. 12 y ss.), quien entiende que, si bien es cierto que nuestro Código carece de un precepto expreso que prohíba el derecho a suceder del nondum conceptus, éste no es necesario, ya que el art. 29 Cc exige el nacimiento o la concepción para que surja la personalidad civil, con lo cual es indudable que el no concebido no puede tener capacidad para suceder, también F. SÁNCHEZ ROMÁN (vid., op. cit., vol. 1º, pág. 253 a 255) “La incapacidad para suceder del no concebido al tiempo de la muerte del testador, resulta indudable de la combinación y sentido de todos los textos legales del Código antes expresados (…) por lo tanto, los no concebidos al tiempo de la muerte del testador ó intestado son incapaces absolutos para suceder por testamento o sin él”. También comparte esta opinión R Mª ROCA SASTRE (“Eficacia…”, cit. 1946, págs. 313 y ss., y “Eficacia…”, cit., 1981, pág. 250) quien concluye, al respecto, que de la combinación de varios preceptos del Código civil, y en especial de los artículos 29, 745 y 758, resulta indudable que los no concebidos a la muerte del causante “son incapaces absolutos de suceder por testamento o sin él”. La jurisprudencia también se ha manifestado en esta línea destacando, al respecto la STS de 29 de noviembre de 1935 (C.J.C, 1935, t. 221, núm. 64) que estima que es principio general en materia de sucesiones que quien al tiempo de la muerte del causante no ha sido concebido, carece de capacidad para suceder, lo cual se desprende de la relación armónica de los artículos 29, 745 y 758 del Código civil. J. L. DÍEZ PASTOR (“Las disposiciones testamentarias a favor de los no concebidos”, AAMN, t. VI, Madrid, 1952, págs. 2 y 553) muestra su disconformidad en contra de la tesis favorable a entender como principio fundamental del Derecho La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 100 Supone éste uno de los argumentos fundamentales que han servido de base a GONZÁLEZ PALOMINO para quien los que no existen al abrirse la sucesión, ni siquiera como concebidos, carecen de capacidad para ser beneficiarios de la herencia. 202 Al respecto, estima este autor que el artículo 758 Cc, en su párrafo primero, determina que para calificar la capacidad sucesoria es necesario atenerse al momento de la muerte, y si bien el párrafo tercero del mismo precepto legal alude, en relación a la institución o legado condicional, “al momento en que se cumpla la condición”, este momento no es por sí solo decisivo, ya que el hecho de que este artículo incluya la palabra “además”, implica el que ambos requisitos sean cumulativos. Por lo tanto, aunque el concepturus tuviera capacidad en el segundo momento, al no existir, no lo habría podido tener en el primero.203 Sin embargo, esta teoría no ha dejado de tener detractores. Destaca especialmente DÍEZ PASTOR, partidario de la institución directa como heredero o legatario del nondum conceptus. Estima que el artículo 758 Cc no ha sido bien sucesorio la necesidad de existencia del llamado al momento de la apertura de la sucesión. Alega al respecto que nuestro Código civil no expresa en su articulado el supuesto principio en virtud del cual, la sucesión hereditaria se limita a las personas que han nacido antes de la muerte del testador, ni tampoco la prohibición de que el no concebido suceda como heredero, sino que ambos “se obtienen por inducción de preceptos particulares, que tienen cada uno su finalidad concreta en un círculo de ideas alejado de aquellos, mediante una cierta interpretación que ni es la única posible ni siquiera la más probable”. Al respecto, M. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, (Compendio … cit., pág. 47) mantiene que, dejando a parte la excepción de las sustituciones fideicomisarias, el artículo 758 Cc conduce a una solución negativa, ya que si la capacidad del heredero o legatario debe ser calificada al tiempo de la muerte del causante, respecto al no concebido, que tan sólo es una entelequia, resulta imposible postularse capacidad alguna; A. J. VELA SÁNCHEZ, (“El derecho de representación: cuestiones prácticas”, Homenaje al Profesor L. Puig I Ferriol, vol. II, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, pág. 2495. Expone la posibilidad de que a tenor del art. 9 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, el marido o compañero more uxorio hubieran consentido previamente en escritura pública o testamento que su material reproductor pudiera ser usado en ellos seis meses siguientes a su fallecimiento. Al respecto y en contra de los que niegan la posibilidad de que tenga cabida el derecho de representación porque es necesario al menos estar concebido al momento de la muerte del primer causante, manifiesta que, para la virtualidad de la filiación post morten, el reconocimiento de sus efectos debe ser interpretado de forma extensiva así, no sólo quedaría declarada la filiación matrimonial o no matrimonial del nacido por estas técnicas, sino que también tendría todos los derechos derivados de la misma, entre ellos los sucesorios, como si hubiera sido concebido en vida de su padre o del primer causante. 202 J. GONZÁLEZ PALOMINO, op. cit., págs. 158 y 159. 203 Cfr., op. cit., págs. 158 y ss. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 101 entendido, pues éste está incluido en una sección del Código referente a problemas de la capacidad que no plantea el no concebido, quien no es y por lo tanto no puede ser capaz ni incapaz ya que esta clasificación sólo puede ser atribuida a personas existentes. Este autor concluye al respecto que “el no concebido no plantea ningún problema de capacidad, porque de lo que no es nada se puede predicar (...) no será posible admitir al no concebido en los supuestos del artículo 758 (...)”.204 Por otra parte, el Código civil, a diferencia de otros países,205 no recoge expresamente esta prohibición, lo que nos puede llevar a afirmar que la tesis tradicional tan sólo supone interpretaciones dadas por los autores a determinados preceptos cuya finalidad consiste en regular otro tipo de materias diferentes. En este sentido, 204 Cfr. J. L. DÍEZ PASTOR, “Las disposiciones testamentarias a favor de los no concebidos”, AAMN, t. VI, Madrid, 1952, págs. 553 a 558. Coinciden con este autor, entre otros, M. ALBALADEJO GARCÍA (Comentarios... cit., págs. 247 y 248) al entender que el artículo 758 Cc cuando afirma que “Para calificar la capacidad de heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate”, no pretende prohibir la sucesión a aquellos que no existen todavía que puedan llegar a existir en el futuro pues este precepto “exige la capacidad, y nadie puede ser capaz sino existiendo”. Del mismo modo destaca S. DÍAZ ALABART (Comentario ... cit., pág. 1875), que en su comentario a este precepto apunta que éste puede resultar engañosa pues cuando dice que “para calificar la capacidad (...) se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate”, con ello no se está refiriendo a las personas incapaces por inexistencia a la muerte del de cuius y que puedan existir después, ya que a éstos, se les exige que tengan capacidad en el momento en el que tengan que heredar y no a la muerte del causante. En efecto, éste es el momento en el que se exige la capacidad del concepturus, pues es el momento en el que por existir, cumpliendo los requisitos del Código civil para que se le pueda considerar persona, habrá tenido lugar la condición que, entendemos, existe en el llamamiento a la herencia del no concebido. Consecuentemente, si la capacidad no le es exigida hasta entonces es porque precisamente hasta ese momento no se hará efectivo el llamamiento, es decir, no tendrá lugar la delación. 205 En efecto, a diferencia de lo que ocurre en nuestro Derecho, existen legislaciones en ciertos países que regulan específicamente la prohibición de que el no concebido pueda ser llamado a la herencia del de cuius. Así por ejemplo, entre otros, se encuentran, el Código civil Francés que en el art. 906, en virtud del cual “Pour éter capable de recevoir entre vifs, il suffit d’être conçu au moment de la donation. Poru éter capable de recevoir par testament, il suffit d’être conçu à l’époque du décès du testateur. Néamoins, la donation ou le testament n’auront leur effet qu’autant que l’enfant sera né viable”, recoge una prohibición expresa e inflexible con respecto al concepturus. También el Derecho italiano impone la necesidad de haber sido concebido en aras a determinar si una persona tiene capacidad para suceder. En este sentido, el art. 462 C. civ. it.: “Capacità delle persone fisiche. – Sono capaci di sucederé tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione. Salvo prova contraria, si presume concepito al tempo dell’apertura della successione chi è nato entro i trecento giorni dalla morte della persona della cui successione si trata. Possono inoltre ricevere per testamento i fligi di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti”. El último párrafo de este precepto mantiene una norma especial que permite suceder a los hijos inmediatos de una persona viva al tiempo del fallecimiento del testador, aunque no estuvieran concebidos que fue introducida por el Código de 1865. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 102 coincidimos con DÍEZ PASTOR en su crítica, antes aludida, relativa al argumento de la exigencia de existencia para poder ser llamado a la sucesión en base al artículo 758 Cc No obstante, el Código civil prevé expresamente la posibilidad de que el concepturus pueda ser llamado a la sucesión del causante de un modo mediato, acudiendo, para ello, a la utilización de la denominada sustitución fideicomisaria reconocida por la práctica totalidad de la doctrina como límite a la regla en virtud de la cual, el que no ha sido concebido carece de capacidad para ser llamado a la herencia por falta de existencia.206 Admitido este modo de llamar a la herencia al concepturus, cabe ahora plantearse si éste puede ser llamado de forma inmediata, de tal suerte que, no sea 206 En efecto, la posibilidad de instituir heredero a un no concebido mediante la sustitución fideicomisaria se desprende, sin lugar a dudas, del tenor literal del artículo 781 del Código civil, en virtud del cual, “Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador”. En este sentido se manifiesta el TS en sentencia de 29 de noviembre de 1935 (C.J.C, 1935, t. 221, núm. 64), citada supra, en cuanto establece “Que si bien es cierto que del sistema general del Código civil, y sobre todo de la armónica relación de los artículos 29, 745 y 788, despréndese el principio de que el ser que no se halla todavía concebido al tiempo de la muerte del causante, carece de capacidad para suceder, por falta de existencia, no lo es menos que esa regla tiene un límite impuesto por el juego de determinadas instituciones jurídicas, principalmente las sustituciones fideicomisarias, merced a las cuales puede el testador instituir a personas futuras, llamándolas como segundos herederos”. En la misma línea se manifiesta, entre otras, la resolución de 22 de marzo de 1939 por entender que la única institución que reconoce derechos sucesorios a los no concebidos es la sustitución fideicomisaria. También hay en nuestra doctrina autores que se manifiestan en esta línea, destaca al respecto, J .GONZÁLEZ PALOMINO (La enajenación de bienes pseudo-usufructuados, Conferencia desarrollada en la Semana Notarial de Santander, verano de 1948, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1950, pág. 65) afirma con rotundidad que “sólo por el mecanismo de la sustitución fideicomisaria y al amparo del artículo 781 en cuanto es excepción del 758, pueden llegar a adquirir la herencia los no concebidos al tiempo de la muerte del causante”. Esta misma teoría es defendida por A. GARCÍA-BERNARDO LANDETA (“Preterición…” cit., pág. 91), en lo que se refiere al concepturus, entiende que “en nuestro Derecho positivo no puede plantearse puramente, sino embebido en la sustitución fideicomisaria; en otras palabras, la designación del los concepturi en el Código civil puede lograrse con eficiencia jurídica por vía de sustitución fideicomisaria, no de institución o sustitución vulgar”. J. L DÍEZ PASTOR (op. cit., págs. 557 y ss.), por su parte, se muestra contrario a esta teoría al entender que el fideicomisario a quien sucede es al causante y no al fiduciario, éste no cubre el vacío entre la muerte del causante y el nacimiento del concepturus, todo lo cual le lleva a afirmar que “Eliminado por cualquier causa el fiduciario, el derecho del sustituto queda incólume, éste entra en la herencia como heredero directo, porque la sustitución fideicomisaria expresa implica tácitamente la vulgar, lo que supone que, cualquiera que sea la interpretación que aceptemos del artículo 758, el no concebido puede siempre llegar a suceder como heredero directo”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 103 necesario acudir para ello a la interposición de un primer heredero, denominado fiduciario, que reciba la sucesión y la transfiera después a aquél. La mayor parte de la doctrina, así como las sentencias más recientes del Tribunal Supremo, no encuentran inconveniente alguno en superar la concepción clásica, manteniendo una tesis favorable a la posibilidad de que el causante pueda llamar a la herencia de un modo directo a personas que no están concebidas al momento de su muerte.207 Negar que se lleve a cabo lo dispuesto en las disposiciones testamentarias a favor del concepturus, sería ir en contra de la voluntad del testador, que siempre y cuando sea lícita, es decir, no contradiga las normas de carácter coactivo, referentes a la legítima y no vaya en contra de la moral o las buenas costumbres, será la única ley en la sucesión voluntaria prevaleciendo su interpretación sobre cualquier precepto de carácter dispositivo. Además, también hay, en sentido contrario, preceptos en virtud de los cuales se puede afirmar que nuestro Derecho permite el llamamiento sucesorio al concepturus. En efecto, el Código civil excepciona la nulidad de las disposiciones a favor de persona incierta siempre y cuando, por algún evento pudiera resultar cierta.208 207 Son partidarios de esta tesis, J. L. DÍEZ PASTOR (vid., op. cit., págs. 547 a 584 también en “Apéndice pseudopolémico”, AAMN, t. VI, Madrid, 1952, págs., 589 a 628), M. ALBALADEJO GARCÍA (Curso ... cit., pág. 81) afirma con rotundidad que “queda clara la admisibilidad de que puedan suceder directamente al causante las personas físicas aún no concebidas a su muerte”, L. DÍEZ PICAZO - A. GULLÓN (vid. op. cit., pág. 432, nota. 1). La STS de 28 de noviembre de 1986 (RJA, 1986, núm. 6622), si bien se refiere a un supuesto de persona jurídica, dice literalmente que “La doctrina científica no ve obstáculo alguno en que los “concepturus” sean declarados herederos, no ya sólo por vía indirecta de la sustitución, sino también por la vía directa de la institución”. En el mismo sentido y reproduciendo estas palabras se manifiesta, entre otras, la STS de 9 de febrero de 1998 (RJA, 1998, núm. 609) que entiende no haber obstáculo alguno en que “el «concepturus» sea declarado heredero, no ya sólo por la vía indirecta de la sustitución, sino también por la vía directa de la institución”. 208 Efectivamente, nuestro Código civil establece una excepción a la nulidad de las disposiciones testamentarias hechas a favor de persona incierta en su artículo 750, que dice expresamente que “Toda disposición a favor de persona incierta será nula, a menos que por algún evento pueda resultar cierta”. En base a este precepto, J. M. LETE DEL RÍO (op. cit., pág. 62) aboga, frente a la tesis clásica, por admitir la institución de heredero o legatario del “no concebido” de modo directo siempre que éste sea identificable concluyendo al respecto, “por ejemplo: el hijo que tengan tales personas; pues, en esta caso, no podrá considerarse nula dicha institución por tratarse de persona incierta, ya que el artículo 750 del Cc exceptúa el supuesto de que “por algún evento pueda resultar cierta”. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1963 (RJA, núm. 1996) “en nuestro Derecho Positivo no existe prohibición alguna respecto a la posibilidad de suceder mortis causa de las personas no nacidas ni todavía engendradas, siempre que sean de algún modo identificables o identificadas en su existencia real como tales personas”. En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las RRDGRN de 27 de diciembre de 1982 (RJA, núm. 8065 ) “(...) en nuestro Derecho positivo y en base al artículo 745.1º, en relación con los 29, 30 y 758, así como 781, 783 y 785, no existe prohibición alguna respecto a la posibilidad de suceder mortis-causa de las personas no nacidas ni todavía engendradas, siempre que sean de algún modo identificables e identificadas en su existencia real como tales personas, pues en otro La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 104 Consecuentemente, frente a la tesis tradicional, debe admitirse la efectividad de la institución de heredero o legatario del nondum conceptus, institución que tendrá carácter condicional. En consecuencia, será aplicable al caso artículo 801, “se pondrán los bienes de la herencia en administración hasta que la condición se realice o haya certeza de que no podrá cumplirse”.209 Existe, sin embargo, otro modo directo de instituir heredero o legatario al no concebido sin necesidad de poner la herencia en administración. Esta fórmula, muy común en la práctica, consiste en una disposición directa a favor del no concebido con previo usufructo a favor de otra u otras personas.210 En este sentido, el Tribunal Supremo había dado por buenas estas disposiciones en las que se llama al usufructo a una persona y a la nuda propiedad a los hijos que el usufructuario dejase al morir y que caso la institución –en este supuesto, el legadopor ser a favor de un sujeto incierto sería ineficaz, sin que obste a ello el que el testador los haya concretado no en forma específica, sino genéricamente con tal de que exista certeza del beneficiario” y la ya citada RDGRN de 29 de enero de 1988 (RJA, núm. 316) cuyo tercer fundamento de derecho manifiesta expresamente que “hay también llamamientos a favor de “nondum concepti” los cuales (…), son posibles en nuestro ordenamiento (…), siempre que los favorecidos sean identificables”. 209 Cfr. M. DE LA CÁMARA, Compendio… cit., pág. 48. Esta tesis coincide con la orientación última del Tribunal Supremo partidaria de prescindir de la sustitución fideicomisaria por entender que lo dejado por el testador a la persona futura debe ponerse en administración hasta que ésta sobrevenga aplicando los artículos 801 a 804 a la situación de pendencia producida. En este sentido se pronuncia la STS 4 de febrero de 1970 (RJA, núm. 524) “(...) pues sin necesidad de encuadrar la voluntad testamentaria, por encima de sus palabras, en una de las instituciones del derecho sucesorio como la “sustitución” fideicomisaria que es lo que propugna una parte de la doctrina y la sentencia de este Tribunal de 5 de marzo 1944 (RJA, núm. 303) lo que hay que hacer es dar paso a una situación de “pendencia” en cuanto al titular de la nuda propiedad, (...); y que en el caso de herencia “pendente conditione” están reguladas por los arts. 801 al 804 del C. c., con remisión expresa de este último al 186 del mismo cuerpo legal; que es lo que se alega en el motivo tercero del recurso con la finalidad, perfectamente justificada, de poner de relieve que la mencionada cláusula no es contraria a derecho, que ha de ser estimado pues al no existir de momento un titular efectivo de la nuda propiedad, la Ley habilita medios para proveer a la administración de la herencia o de la parte de ella sometida a condición durante la vacancia”. Este mismo criterio lo recoge y desarrolla, para un supuesto similar, la STS 17 de marzo de 1934 (RJA, núm. 466). 210 J. L. DÍEZ PASTOR (“Las disposiciones testamentarias...”, cit., pág. 567) señala esta opción como de gran utilidad y que ha sido empleada constantemente. Sin embargo, no por ello niega que sea posible la simple institución, sino que respecto a ésta, entiende que “aunque sea posible, no es útil ni está en uso (...)”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 105 podrían no haber sido todavía concebidas al fallecer el testador.211 Tesis ésta que, en palabras de DE LA CÁMARA, si bien resulta “sumamente discutible, hay que darla por buena”. La herencia, añade deberá estar en administración hasta que se sepa si el llamado nacerá o no. Por ello, ya que la adquisición de la herencia no puede demorarse indefinidamente, las disposiciones a favor de los no concebidos presuponen que la disposición testamentaria determine las circunstancias necesarias para identificar al futuro y posible heredero y marque un límite temporal a la vigencia del llamamiento.212 La viabilidad de la citada fórmula ha sido negada por GONZÁLEZ PALOMINO. Para el autor no puede concebirse un usufructo sin nuda propiedad, y en el supuesto estudiado no existe nuda propiedad por cuanto el no concebido no puede ser titular de dicho derecho así como de ningún otro, de tal modo que la única posibilidad de dar eficacia, en este sentido, a la voluntad del testador se encuentra en la utilización de la sustitución fideicomisaria.213 Nuevamente destaca DÍEZ PASTOR en su crítica hacia la teoría de GONZÁLEZ PALOMINO por entender que si bien es cierto que el usufructo requiere la existencia de la nuda propiedad, éste no deja de ser un problema puramente teórico.214 Además, no se puede admitir que en el presente supuesto no exista nuda propiedad, simplemente el testador lo que hace es constituir un usufructo por vía de legado e instituir herederos bajo condición suspensiva lo cual tal y como se ha estudiado está 211 SSTS de 24 de marzo de 1930 (RJA, núm. 791), 17 de marzo de 1934 (RJA, núm. 466), 6 de marzo de 1944 (RJA, núm. 303). 212 M. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Compendio… cit., pág. 48. 213 J. GONZÁLEZ PALOMINO, cfr., “Diagnóstico…”, cit., págs. 156 a 165. 214 J. L. DÍEZ PASTOR (“Las disposiciones...” cit., págs. 568 a 570) entiende efectivamente se trata de una afirmación puramente teórica y que si bien es cierto que el usufructo es un contenido potencial de la nuda propiedad, dicha afirmación no puede “inducir la correlativa, no hay usufructo sin nuda propiedad”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 112 El Código civil, sin embargo, parece apartarse de esta tradición histórica al calificar, en primer lugar, la indignidad como una “incapacidad para suceder”. En efecto, la regulación de la indignidad tiene lugar en la Sección titulada “De la capacidad para suceder por testamento y sin él”, cuyo primer artículo, el 744 establece literalmente que: “Podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por ley”, y acoge bajo dicho concepto, entre otros, los artículos reguladores de la indignidad. Asimismo, existen numerosos artículos cuya literalidad pone de relieve esta calificación jurídica.232 Además, nuestro texto legal utiliza el término “incapacidad” para referirse indistintamente a la incapacidad y a la indignidad233. También se refieren a la indignidad los artículos 758 Cc relativo al momento en que se ha de calificar la capacidad del llamado a la herencia, que se refiere a las causas del 756; el artículo 164.2º Cc, que relativo a la administración de los bienes de los hijos, exceptúa de la administración paterna entre otros supuestos “los (…) que no hubieran podido heredar por causa de indignidad (…)”; y el artículo 929 en cuanto dispone que “No podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad” Pese a que a primera vista parece pues indiscutible la naturaleza jurídica de la indignidad para suceder, la cuestión no es tan clara pudiendo concluir como hace MENA-BERNAL ESCOBAR que la indignidad “no impide que el indigno llegue a ser heredero mediante la aceptación, sin embargo sirve de base para excluirle de la herencia. Así pues, vista la indignidad más que como una incapacidad como una causa de exclusión de herencia (…) el Código contiene una incorrecta o inexacta calificación jurídica de la indignidad”.234 232 Art. 756 Cc: “Son incapaces de suceder por causa de indignidad (…)”. De igual manera, el artículo 852 Cc manifiesta que: “Son justas causas para la desheredación (…), las de incapacidad por indignidad para suceder (…)”. 233 Los artículos 760 (“El incapaz de suceder, que contra la prohibición de los anteriores artículos (…)”), 761 (“Si el excluido de la herencia por incapacidad (…)”) y 762 Cc (“No pude deducirse acción para declarar la incapacidad (…)”) hacen alusión a la indignidad. 234 Mª J., MENA-BERNAL ESCOBAR, op. cit., págs. 42 y ss. En la misma línea, R. Mª. ROCA SASTRE, entre otros, pone de manifiesto el hecho de que la indignidad no impide al indigno que pueda aceptar la herencia y por ende llegar a ser heredero (Vid. Notas al Derecho de sucesiones… cit., pág. 176. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 113 Varios son los argumentos que con acierto expone la citada autora a lo largo de su obra.235 En efecto, en el texto legal a tratar se pueden vislumbrar cierta confusión y mezcolanza, pues se puede observar como los preceptos reguladores indistintamente de la incapacidad propiamente dicha y de la indignidad confunden figuras jurídicas distintas como son “incapacidades relativas”, “incapacidades absolutas” e “indignidad”. Por otro lado, los artículos 760 y hablan de “incapacidad”, “prohibición” y “exclusión” como términos sinónimos cuando tal sinonimia no es tal. Si no fuera poco, el Código civil, en ciertos preceptos otorga a la indignidad ciertos efectos jurídicos que presuponen la existencia de capacidad para suceder en el indigno. Se trata de los artículos 757 y 762 Cc El primero establece que “Las causas de indignidad dejan de surtir efecto (…)” con lo que se permite al llamado, que ha incurrido en alguna de ellas, que pueda adquirir la herencia de la que, de otra forma, se vería privado. Verdaderamente, si esto es así resulta evidente que se presupone la capacidad del indigno para suceder. También el segundo precepto aludido presupone la capacidad del indigno para heredar, pues si en virtud del mismo, “no puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz está en posesión de la herencia o legado” se está constituyendo una situación jurídica como inatacable, y consecuentemente se le está reconociendo capacidad para ello. Lo expuesto no deja duda de que el indigno es delado y por tanto puede llegar a ser heredero. Sin embargo, coincidiendo con LACRUZ BERDEJO, apoyamos también la existencia de delación cuando concurre alguna causa de incapacidad relativa. En efecto, no se puede negar que, en lo referente a las incapacidades relativas, el Código civil utiliza expresiones como “serán nulas” o “no producirán efecto” las disposiciones testamentarias hechas a favor del incapaz, pero no se puede olvidar que las deficiencias terminológicas se encuentran patentes en numerosos preceptos del 235 Cfr. Mª J., MENA-BERNAL ESCOBAR, op. cit., págs. 38 y ss. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 114 mismo.236 Además, tal como apunta el citado autor, “en el Código civil los términos de ineficacia o nulidad se emplean asimismo para designar la simple anulabilidad, género en el cual puede incluirse la ineficacia originaria o sobrevenida de la vocación del indigno o del incapaz stricto sensu”.237 Además, tal y como fundamenta el último grupo de autores al que hemos hecho referencia, tanto la incapacidad como la indignidad, en cuanto se encuentran reguladas en la misma sección del Código civil, han de compartir los mismos efectos de tal suerte que los artículos 760 y 762 de este texto legal son de aplicación a ambos supuestos.238 El artículo 760 prevé que el incapaz o el indigno entre en posesión de los bienes hereditarios. Por su parte, el artículo 762 que es de aplicación tanto al indigno como al relativamente incapaz, responde claramente al principio potest capere sed non retinere, ya que éste permite interponer la acción de incapacidad tras la entrada en posesión de los bienes por parte del incapaz, lo cual implica, una vez deferida la herencia. La delación producida será, eso sí, claudicante, en tanto en cuanto el derecho que se adquiere a la herencia está sujeto a resolución, en cuyo caso, los bienes 236 Así por ejemplo, en repetidas ocasiones habla el Código civil de heredero cuando el sujeto al que se refiere es tan sólo un llamado a la herencia, pues para ser heredero es preciso que se haya aceptado la herencia. 237 J. L. LACRUZ BERDEJO, Derecho de sucesiones... cit., pág. 267. 238. Así se estableció ya de un moco más claro en el Proyecto de 1851 en el que el precepto equivalente al actual artículo 762 Cc, incluía expresamente ambos supuestos (artículo 622 del Proyecto de 1851, “El indigno ó incapaz que hayan entrado en posesión de los bienes contra lo dispuesto en los artículos anteriores, están obligados á restituirlos con todos los frutos y rentas que de ellos hayan percibido, y con las accesiones que hayan tenido los mismos bienes”. Al respecto L. DÍEZ PICAZO - A. GULLÓN, op. cit., pág. 423, “que existe una delación al incapaz que puede hacerse firme e inatacable lo demuestran los artículos 760 y 762, en cuanto que contemplan el supuesto de que entren en posesión de los bienes hereditarios (porque han aceptado la sucesión) y la firmeza de su delación cuando transcurren cinco años desde aquella entrada y no se ha ejercitado acción para declara la incapacidad”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 115 adquiridos habrán de ser restituidos y todo quedará como si hubiera nulidad ab initio, es decir como si nunca hubiera existido la delación.239 Así pues, huelga señalar, como manifiesta ALBALADEJO, que la solución otorgada a esta polémica carece de trascendencia práctica, “porque, en todo caso: por un lado aunque fuese verdad que el indigno recibió delación, cuando se impugne por indignidad su sucesión, aquélla se entenderá borrada retroactivamente, y, por otro lado, aunque sea verdad que no recibió delación, pasado el tiempo durante el que puede ser atacada la sucesión del indigno, éste no cabe que sea removido de ella, y conservará los bienes”.240 III. LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA: SISTEMAS DE ADQUISICIÓN La adquisición de la herencia, constituye la última fase del denominado fenómeno sucesorio, pues con ésta se pone fin a la vacante producida por la muerte de una persona, siendo cubierta por quien adquiere la herencia que se le defiere, que en nuestro sistema jurídico, tiene lugar mediante la aceptación de la misma.241En este sentido manifiesta VATTIER FUENZALIDA, el derecho de representación se da, concretamente en la etapa denominada herencia deferida, y por tanto en una etapa anterior a la adquisición de la herencia. Consecuentemente, nuestro instituto se muestra insensible al sistema de adquisición de herencia que quiera seguirse, a saber, romano o germánico.242 239 Gracias a estos efectos retroactivos, la existencia de delación a favor del incapaz y del indigno no afectan a la viabilidad de la representación sucesoria lo cual se estudiará con más detenimiento en su epígrafe correspondiente. 240 M. ALBALADEJO GARCÍA, Curso de Derecho civil …, cit., pág. 83 241 Es importante la aclaración de nuestro sistema jurídico porque no en todos se consuma la adquisición de la herencia a través de la aceptación sino tan sólo en aquellos basados en el sistema romano. Así, en los ordenamientos jurídicos de influencia germánica no es necesaria la aceptación de la herencia para su adquisición, sino que ésta tiene lugar por el solo hecho de la muerte del de cuius siendo esencial para que dicha adquisición no se produzca que tenga lugar la repudiación. 242 Cfr. op. cit. págs. 35 y ss. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 116 Si bien no pretendemos llevar a cabo en este epígrafe un estudio detallado de la adquisición de la herencia, sí entendemos necesario aludir a la misma en este encuadre sistemático ya que, la existencia de un sistema de adquisición que opera ipso iure a la muerte del causante puede dar lugar a plantearse la existencia de delación en el mismo, lo cual influiría además, en el estudio del ius transmissionis en relación con este sistema hereditario. En efecto, el denominado sistema germánico ha planteado dudas doctrinales en torno a la representación sucesoria. El hecho de que la adquisición germánica opere “ipso iure”, es decir, por la sola muerte del causante y sin necesidad de aceptación ha llevado a plantearse a la doctrina si realmente existe delación en este sistema adquisitivo y consecuentemente si en éste es puede hablar de derecho de representación.243 Partiendo de que la adquisición de la herencia consiste en la ocupación, por un nuevo titular, de la vacante producida a la muerte de un sujeto determinado, se distinguen, dos sistemas de adquisición mortis causa: la adquisición por aceptación y la adquisición ipso iure. Respecto del primero, conocido como sistema romano, como bien se expuso más arriba, éste no plantea duda alguna en relación con la existencia de la delación. Efectivamente, en virtud del mismo, el llamamiento a la herencia atribuye a quien ha sido llamado la posibilidad de aceptarla o repudiarla, con lo que la delación no otorga la cualidad de heredero sino que supone un ofrecimiento de la posibilidad de adquirir de tal suerte que será el delado, el que voluntariamente aceptará o repudiará la herencia a la que ha sido llamado. 243 Al respecto no se muestra conforme VATTIER FUENZALIDA (op. cit., pág. 36) quien entiende que el derecho de representación se muestra insensible ante el sistema de adquisición de herencia ya que rige lo mismo en el sistema romano de adquisición por aceptación que en el sistema germánico de adquisición ipso iure. Afirma este autor que lo que realmente ha llevado a dudar de la existencia de la representación sucesoria en el Derecho alemán no es el sistema de adquisición de herencia sino el sistema de parentelas adoptado por este ordenamiento en materia de sucesión ab intestato. Ver en este sentido a J. BINDER, Derecho de sucesiones, traducción y anotaciones de Derecho español por J. L. Lacruz Berdejo, Barcelona, Labor, 1953, pág. 161, nota 1. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 117 La cuestión es diferente cuando rige el sistema germánico, pues la eficacia del llamamiento atribuye al llamado la cualidad de heredero. Sin embargo, esto no debe llevar a la errónea conclusión de que el sistema germánico carece de delación,244 pues esta cualidad atribuida tiene un carácter provisional, habida cuenta, existe también en este sistema de adquisición la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia,245 con la salvedad de que la aceptación supone aquí, valga la redundancia, una repudiación a la posibilidad de repudiar la herencia. El llamado, en caso de repudiar dejará de ocupar la posición de heredero que tenía desde la apertura de la sucesión y sus efectos se retrotraen al momento de la muerte del causante. No obstante lo expuesto, parece que el tipo de sistema adquisitivo no afecta al derecho de representación que, como se manifestó, tiene lugar en un momento lógico y cronológico anterior a la adquisición. Así pues, la sucesión por representación tendrá lugar independientemente del sistema que haya de seguirse. Por lo tanto, el sistema germánico no excluye la representación, pues la adquisición ipso iure de la herencia no produce la inexistencia de la delación. Aquí también el sujeto es llamado, si bien el llamamiento coincide en el tiempo con la adquisición por lo que no requiere aceptación. 244 Efectivamente, coincidimos con F. JORDANO FRAGA (Vid., op. cit., págs. 47 y ss.) quien elabora esta idea y admite la existencia del ius delationis en el sistema germánico concluyendo, al respecto, que en el sistema germánico, si bien la apertura de la sucesión coloca al llamado en la posición de heredero, es un heredero provisional, en tanto en cuanto, en este sistema también “la adquisición de la herencia depende de la voluntad del llamado: de ahí el carácter provisional de su investidura de la cualidad de heredero del causante (y, consecuentemente, de la titularidad de las relaciones hereditarias), que significa que con tal investidura el llamado recibe simultáneamente la posibilidad de rechazarla si así lo quiere. Por tanto, la adquisición definitiva de la herencia es, también aquí, resultado que depende de la voluntad del llamado a la sucesión: de no haber querido usar, pudiendo hacerlo, la facultad de repudiar la herencia deferida”. M. ALBALADEJO GARCÍA (La sucesión … cit., pág. 917) se pronuncia en contra de admitir la existencia del ius delationis en un sistema como el germánico, en el que la herencia es adquirida ipso iure al afirmar que “Si nosotros entendemos por ius delationis del derecho a ser sucesor –a adquirir la herenciano podemos admitir que exista tal ius en el sistema de adquisición ipso iure, en el que lo tiene el que ya es sucesor provisional, es precisamente un derecho a dejar de serlo repudiando”. En esta misma línea se posiciona A. GARCÍA-BERNARDO LANDETA (“Preterición…” cit., pág. 90), quien afirma que “en los sistemas sucesorios de filiación germánica no se conoce el término delación, pues esta institución es incompatible con la adquisición automática que consagran”. 245 En efecto, el heredero designado no se encuentra obligado a asumir la herencia sino que éste voluntariamente decidirá si quiere o no ser heredero (THEODOR KIPP, Derecho de Sucesiones, t. V del Tratado de Derecho Civil de Ennercus, Kipp y Wolff. Anotado por R. Mª Roca Sastre, 2ª ed., al cuidado de L. Puig Ferriol y F. Badosa Coll, Barcelona, 1976, pág. 23). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 118 Dicho esto, y teniendo en cuenta que el derecho de representación establece una sola delación a favor del representante, que sucede al de cuius y no al representado (éste no es delado), el derecho de representación también es operativo en el sistema de adquisición germánico, en el que, al igual que en el romano, el premuerto o incapaz no llega a ser delado. Por lo dicho, el derecho de representación no se ve afectado por el debate doctrinal creado en torno al sistema de adquisición de la herencia. Sin embargo, es preciso recordar muy brevemente, la existencia de dos sistemas de adquisición de la herencia: 1º- El sistema denominado romanista, seguido por nuestra doctrina tradicional, dispone que la herencia se adquiere por su aceptación. Hasta ese momento el llamado no se convertirá en heredero. Así, entre la delación y la adquisición media un lapso de tiempo en el que no hay sucesor, sino tan sólo un sujeto llamado a serlo. Se dice que en este lapso la herencia está yacente.246 2º- Si bien la práctica totalidad de nuestra doctrina fue partidaria del sistema romanista, hay quien se decantó por el sistema germánico y por ende, mantuvo la adquisición ipso iure de la herencia. Según este sistema, el llamado a la herencia pasa a ser inmediatamente heredero, sin necesidad de aceptación expresa o tácita de la misma. 246 J. L. LACRUZ BERDEJO, Derecho de sucesiones, Parte General, “Tratado teórico-práctico de Derecho civil”, t. V, vol. 1º, de J. L. LACRUZ y M. ALBALADEJO GARCÍA, Barcelona, Bosch, 1961, págs. 134 y ss.; R. Mª. ROCA SASTRE, “La adquisición y la repudiación de la herencia en el Derecho común y en el Derecho foral”, Estudios de Derecho privado II, Sucesiones, Madrid, EDERSA, 1948, págs. 1 y ss.; M. ALBALADEJO GARCÍA, “La adquisición de la herencia en el Derecho español”, ADC, 1955, págs. 5 y ss.; F. SÁNCHEZ ROMÁN, op. cit., vol. 1º, págs. 21 y ss. y C. VALVERDE Y VALVERDE Tratado de Derecho Civil español, V, Derecho de Sucesiones, 4ª ed., Valladolid, Talleres Cuesta, 1939, págs. 497 y ss.; R. Mª ROCA SASTRE, “La adquisición hereditaria de la posesión”, Estudios sobre Sucesiones, t. I, Madrid, Instituto de España, 1981, págs. 169 y ss. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 119 Por tanto la aceptación no constituye un requisito esencial para adquirir la herencia, ya que ésta se adquiere de pleno derecho desde el momento de la delación. Esta segunda opción fue defendida por primera vez en nuestra doctrina por GARCÍA VALDECASAS, cuyo argumento principal en pro de su tesis lo constituye el artículo 661 Cc por cuanto establece que: “Los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones”. De la lectura del mismo resulta que el principio básico de la adquisición hereditaria se ajusta perfectamente al sistema germánico. Este precepto, unido a otros de corte germánica, a saber, el artículo 989 Cc, que prescribe la retroactividad de la repudiación, así como su carácter formal, y, sobre todo el artículo 440 del mismo texto legal, que regula la posesión civilísima, sirvieron de apoyo a este autor para defender su teoría sobre la adquisición de la herencia. En otro orden de cosas, la ausencia de regulación de la herencia yacente, cuyo único apoyo legal, muy pobre, por cierto, lo constituye el artículo 1934 Cc, demuestra que ésta no constituye una pieza fundamental en nuestro sistema de adquisición. Así, en nuestro Derecho, sólo en supuestos excepcionales se halla la herencia sin titular desde la apertura de la sucesión hasta que el heredero la adquiere, y son los casos en que la delación y simultánea adquisición se producen en fecha posterior a la muerte del causante.247 Esta tesis fue objeto de crítica detallada por parte de ROCA SASTRE, quien partidario del sistema romano de adquisición en nuestro Derecho, alega argumentos tales como, la retroactividad de la aceptación y la inexistencia de un plazo corto para la misma. Para rebatir los argumentos antes señalados, parte del artículo 661 Cc manifestando al respecto que éste nada resuelve sobre el tema por cuanto se trata de un precepto abstracto y general a todos los sistemas legislativos, que se refieren siempre al momento de la muerte del causante. En cuanto al argumento de la retroactividad de la 247 Cfr., G. GARCÍA VALDECASAS, “La adquisición de la herencia en Derecho español”, RDP, 1944, págs. 89 y ss.; vid. también, “De nuevo sobre la adquisición de la herencia (en defensa de una tesis)” RDP, 1951, págs. 991 y ss. En la misma línea, M. GITRAMA GONZÁLEZ, La administración… cit., pág. 32. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 120 repudiación, entiende el autor que hay que entenderla en el sentido del Código civil italiano que establece que “quien repudia la herencia es considerado como si nunca hubiera sido llamado a ella”. En lo relativo a la posesión civilísima del artículo 440 Cc, a juicio del autor, “el heredero no adquiere la posesión desde el momento de la delación, sino ni siquiera con la aceptación”. Por tanto, el heredero no adquiere la posesión sino cuando de hecho se posesiona de los bienes de la herencia. En este sentido, la existencia del interdicto de adquirir demuestra que el heredero no adquiere la posesión ipso iure, pues de lo contrario no se necesitaría dicho interdicto. Por último, defiende la existencia en nuestro Derecho de la herencia yacente, si bien reconoce su falta de regulación.248 Menos radical es la tesis mantenida por la profesora GARCÍA RUBIO, quien apunta la conveniencia de matizar o relativizar el principio de necesidad de la aceptación para la adquisición de la herencia. Manifiesta al respecto que la exigencia de una “voluntad efectiva del llamado”, si bien condición normal, no resulta esencial para adir la herencia. En este sentido, la existencia de diversos preceptos de nuestro Código civil que parecen contradecir este principio, han llevado a ciertos autores de nuestra doctrina a reconocer la adquisición ipso iure de la herencia, así como a introducir los discutibles términos de aceptación ex lege, forzosa, coactiva o presunta. Debido a la heterogeneidad de las normas mencionadas al hablar de estas categorías es preciso un tratamiento separado. Así, es innegable que determinados actos implican, objetivamente, una voluntad tácita de aceptar la herencia.249 Sin embargo en otras ocasiones la norma liga a una actividad –o pasividaddel llamado el efecto de la aceptación pura y simple de la herencia, sin que exista un comportamiento unívoco que implique la voluntad de aceptar, con lo que no se trata de una aceptación presunta o ex lege, sino de adquisición ex lege como sanción.250 Así pues, se puede concluir por un 248 Cfr. “La adquisición...” cit., págs. 249 Cfr. La distribución … cit.,, pág. 149. Incluye dentro de estos supuestos los artículos 999.3 in fine y 1000 Cc Se refiere también al silencio posterior al ejercicio de la acción interrogatoria (art. 1005 Cc) o a la reserva del derecho a deliberar (art. 1019 Cc). 250 Vid. op. cit., pág. 149. Se trata del supuesto de los artículos 1002 y 1018 Cc No existe, en estos casos un comportamiento unívoco que implique la voluntad de aceptar, sino un hecho jurídico, en el segundo artículo mencionado, o un acto en el primero, ante los cuales la ley reacciona sancionando a un sujeto con La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 121 lado que, en nuestro Código civil, el principio de adquisición de la herencia mediante la aceptación es relativo y presenta excepciones; por otro lado, carece de sentido en nuestro Derecho hablar de aceptación necesaria o presunta. Asimismo, resulta desafortunado hablar de aceptación forzosa o coactiva por cuanto estos términos contradicen el tenor del artículo 998 Cc251 Partiendo del argumento más fuerte con el que juega el sistema germanista, a saber, el artículo 661 Cc, LACRUZ BERDEJO establece que existen razones de más peso que reafirma la teoría romanista. En síntesis se trata de las siguientes: por un lado los antecedentes históricos son favorables al sistema romano. En segundo lugar, el conjunto de la regulación de la aceptación (preceptos muy detallados, plazo máximo para aceptar muy largo). Por último el carácter retroactivo de la aceptación al momento de la muerte del causante, sancionada en el artículo 989 Cc252 Sin entrar a fondo en la discusión, por no ser éste el objeto de nuestro estudio, nos posicionamos al respecto con la mayoría de la doctrina al mantener que la adquisición en nuestro Derecho sigue el sistema romano y por lo tanto requiere la aceptación. Si bien es cierto que la redacción de ciertos artículos de nuestro Código pueden llevar a confusión, no podemos obviar, sin embargo que nuestro Código civil adolece, en numerosas ocasiones de defectos en su redacción que conllevan a multitud de confusiones. Asimismo, con respecto al carácter retroactivo de la repudiación, éste no constituye un argumento en pro de la tesis germanista, sino todo lo contrario, ya que su finalidad es la misma que los efectos retroactivos de la aceptación, a saber, cubrir esa etapa de yacencia. Precisamente porque si no se aceptó o repudió hasta el momento la herencia no se entiende adquirida o no, es preciso acudir a la retroactividad para evitar ese lapso vacante. la adquisición pura y simple de la herencia. Por tanto, no se trata de una aceptación presunta o ex lege, sino de adquisición ex lege como sanción. 251 Mª. P. GARCÍA RUBIO, La distribución… cit., págs. 148 a 150. 252 Cfr., Derecho de sucesiones... cit., págs. 135 y 136. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 128 Consecuencia de lo expuesto es que en la representación el llamado a suceder deberá tener capacidad sucesoria respecto al primer causante que es a quien en realidad sucede con independencia de la capacidad respecto al representado. Por el contrario, en el instituto de la transmisión sucesoria, los favorecidos por ella han de tener capacidad en relación con el transmitente.273 Se cuestiona también la duda de si los herederos del llamado que ha muerto sin ejercitar el ius delationis, suceden a éste únicamente o si, por el contrario suceden a su vez al de cuius en el supuesto de que acepten la herencia de este último. Esta cuestión que se suscita es de gran importancia, por cuanto en ella radicará una de las principales diferencias entre el derecho de representación y el ius transmissionis. 274 El hecho es claro en el supuesto en el que opera el derecho de representación, pues éste tiene lugar cuando el llamado muere, deviene incapaz o es desheredado con anterioridad a la apertura de la herencia, de tal suerte que el que accede a la sucesión por derecho de representación sucede directamente al causante. Sin embargo, en el caso de que tenga lugar el ius transmissionis, se duda si el que accede a la herencia, al ejercitar el ius delationis aceptando la herencia del primer llamado, sucede directamente al primer causante, en cuyo caso nos encontraríamos ante dos sucesiones, o por el contrario, sucede al transmitente. En este sentido, no cabe duda de la existencia, en el ius transmissionis, de dos herencias, sin embargo, la doctrina discrepa si hay o no dos sucesiones: una respecto del transmitente y otra respecto del causante. 273 Cfr. R. Mª ROCA SASTRE, “El derecho de transmisión”… cit., pág. 299. 274 No hay duda, en este supuesto, sobre la existencia de dos herencias, es decir, por un lado la del primer causante, y por otro la del transmitente, que muere sin ejercitar el ius delationis, pasando la del primero a formar parte de la de este último. La cuestión radica, como bien apunta C. VATTIER FUENZALIDA (op. cit., pág. 228), en determinar, si hay dos sucesiones, una respecto del transmitente, y otra respecto del causante, cuestión ésta que sí es controvertida, puesto que si bien la primera sucesión no puede faltar, habida cuenta es el vehículo a través del cual los herederos del transmitente adquieren el ius delationis que corresponde a la herencia del de cuius, es discutida la existencia de la segunda sucesión. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 129 Al respecto, la postura tradicional se inclina por una respuesta negativa, pues entienden que los herederos del transmitente no lo son del causante ni han sido llamados por éste. En líneas generales entienden que el transmisario, recibe la herencia del primer causante porque el derecho a aceptarla, que no ha sido ejercitado por el transmitente, pasa a formar parte de su haber hereditario, transmitiéndose junto con los demás bienes que forman parte de la citada herencia.275 En esta línea se pronuncia LACRUZ BERDEJO, quien manifiesta que el transmisario recibe el derecho a aceptar la herencia, pero la ley no puede hacer que sea llamado, puesto que el primer causante no ha pensado en él, ni lo ha nombrado en el testamento. Así concluye que el transmisario “utiliza un derecho del transmitente que sólo es suyo propio en cuanto sucesor universal de éste”. Verdaderamente, no puede mantenerse que el transmisario actúa como verdadero heredero del primer causante, pues éste no lo designa en el testamento ni expresa su voluntad de que éste sea heredero.276 Por el contrario, otro sector doctrinal, con el que coincidimos, mantiene que existe una segunda sucesión, ya que los transmisarios, al ejercitar el ius delationis que les ha sido transmitido, adquieren la herencia del causante y por ende le suceden.277 En esta línea doctrinal, denominada por VATTIER FUENZALIDA como tesis de la doble capacidad,278 destaca la figura de ALBALADEJO para quien el transmitente es sólo “un órgano que transmitió el derecho a aceptar”. Así pues, resulta indudable que el transmitente, lo que transmite no es la herencia del primer causante, sino el derecho a 275 Vid. Entre otros: J. L. LACRUZ BERDEJO, Derecho de sucesiones... cit., págs. 167 y ss.; R. Mª ROCA SASTRE, “El derecho de transmisión”… cit., 294 y ss.; M. MIGUEL TRAVIESAS, “Sobre Derecho hereditario”, RDP, 1921, pág. 12. En el mismo sentido se manifiestan las RRDGRN de 20 de septiembre de 1967 (RJA, núm. 4367). 276 Cfr. J. L. LACRUZ BERDEJO, Derecho de sucesiones... cit., págs. 167, 168 y 170. 277 M. ALBALADEJO GARCÍA “La sucesión…” cit., págs. 954 y ss.; C. VATTIER FUENZALIDA, op. cit., págs. 232 y ss. 278 Cfr. op. cit., pág.230. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 130 adquirirla. Por tanto, el transmisario sucede al transmitente en su herencia en la que se incluye el ius delationis. Ejercitado éste mediante su aceptación, aquél se convierte también en sucesor del primer causante.279 Esta segunda tesis se basa fundamentalmente en los siguientes argumentos. En primer lugar, la retroactividad de la aceptación del transmisario al momento de la muerte del primer causante, no permite admitir que el transmitente ha adquirido la herencia ni que la transmite, sino que según lo dispuesto en el artículo 1006 C.c, sólo puede transmitir el ius delationis, pero no la herencia. En segundo lugar, destaca la inexactitud de la afirmación según la cual el transmisario no puede ser heredero por no haber sido llamado por el causante. Por último se basan en que la capacidad para suceder se ha de apreciar respecto al causante ya que el transmisario adquiere el ius delationis correspondiente a la herencia de este último. Si acepta, es sucesor del de cuius y por tanto debe reunir los requisitos de capacidad exigibles para sucederle además de ser capaz de suceder al transmitente.280 Al respecto, VATTIER FUENZALIDA manifiesta ser ésta la teoría que responde a la estructura esencial del fenómeno de transmisión de la delación. Afirma al respecto que “el ius delationis objeto de la transmisión es lo que permite al transmisario no sólo adquirir aquella herencia, aceptándola, sino subentrar en todas las relaciones jurídicas transmisibles del causante, lo mismo activas que pasivas. Se debe a que hay aquí una auténtica sucesión que el transmisario sea el único responsable por las deudas del de cuius, supuesto que no acepta esta herencia a beneficio de inventario”. Además añade que la falta de un llamamiento del causante al transmisario no impide que éste pueda sucederle, dada la analogía que guarda esta situación con la sucesión legal del Estado que constituye una sucesión a título universal o de heredero en sentido técnico (artículos 913 y 956 y siguientes Cc). Verdaderamente, cuando el sucesor es el Estado por no haber otra persona con derecho para heredar al causante, esta sucesión se escapa de su voluntad, pues no habiéndolo nombrado, no estaba pensando en él. Sin embargo 279 Cfr. “La sucesión…” cit., págs. 953 y 954. 280 M. ALBALADEJO GARCÍA, “La sucesión…” cit., págs. 954 y 955. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 131 aquél adquiere la condición de heredero Por último, señalar que si el transmitente adquiriera la herencia del causante, aunque fuera de modo ficticio, se agotaría el ius delationis por lo que el derecho de transmisión carecería de objeto. Por tanto el transmisario sólo puede suceder al causante.281 Por último, en lo relativo al objeto, el quantum es determinado, en el derecho de representación, indirectamente por la ley, a base de la división por estirpes y de la obligación de colacionar. Sin embargo, en el supuesto del ius transmissionis, la ley defiere al transmisario la misma porción deferida al transmitente, además, en el caso de haber coherederos, ésta no se divide por estirpes ni puede variar por la colación por no existir en este caso esta obligación.282 CAPÍTULO SEGUNDO EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN INSTITUCIÓN TÍPICA DE LA SUCESIÓN INTESTADA I. CONCEPTO DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN El derecho de representación es definido por el artículo 924 Cc, en los siguientes términos “Llámase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar”. El concepto ha sido objeto de crítica generalizada por la doctrina, que tacha la redacción de la norma de oscura y confusa, por cuanto lleva a concluir que el representante sucede al representado, lo cual no es cierto. Además, se ha dicho de ella que es “errónea, excesiva e incompleta”, ya que no matiza con precisión ni el objeto del 281 C. VATTIER FUENZALIDA, op. cit., págs. 232 y 233. 282 M. ALBALADEJO GARCÍA, “La sucesión…”cit., pág. 956, nota 2. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 132 derecho ni los titulares del mismo.283 Ello impone la necesidad de un análisis exhaustivo del precepto a fin de conseguir un concepto claro que defina con exactitud y precisión la representación sucesoria284. Es principio general en nuestro Derecho que los parientes más próximos en grado al causante sustituyen a los más remotos (artículo 921.1 Cc). Sin embargo, al entrar en juego la representación sucesoria, los sucesores de una persona perteneciente al círculo de los parientes más próximos ocupan su lugar entre los primeros llamados cuando aquélla hubiera premuerto o no hubiera podido heredar –no si no quiere o repudia-. De ahí que la denominación “representación”, sea una terminología considerablemente impropia, ya que nada tiene que ver, tal como se señala luego, con la representación en sentido técnico.285 Por lo que respecta a los titulares de este derecho, la fórmula del artículo 924 Cc, al referirse a “los parientes de una persona”, utiliza un término muy genérico atribuyendo de forma indiscriminada y errónea tal derecho a todos los parientes de 283 V. GUILARTE ZAPATERO (Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, dir. M. Albaladejo, t. XIII, vol. 1º, Madrid, EDERSA, 1989, págs. 133 y 134 (En adelante Comentarios Edersa), entre otros entiende que “la fórmula del texto legal es poco afortunada, aun contemplándola con la mejor disposición; la idea que da del derecho de representación difícilmente puede calificarse de bastante exacta y clara, y por lo mismo de aceptable, si no matiza con precisión ni el objeto del derecho, ni los titulares del mismo” pues afirma este autor con relación a dicha definición que ésta “no es coherente con la propia fisonomía del instituto que aparece delineada por la regulación legal”. Ídem, entre otros, C. GONZÁLEZ CARRASCO, Comentarios al Código civil, coordinados por R. Bercovitz Rodríguez-Cano, 2ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2006, pág. 1116. Al respecto A. J. VELA SÁNCHEZ (op. cit., pág. 2486) que el artículo 924 Cc expone una idea aproximada de la figura aunque falla al dar a entender que el representante sucede al representado, cuando lo hace al primer causante, y cuando habla de todos los parientes en general cuando no todos pueden suceder por derecho de representación, o cuando se refiere tan sólo a los derechos del representado si en realidad el representante también asume sus obligaciones, en particular, la de colacionar. 284 Sin embargo, C. VATTIER FUENZALIDA (op. cit., nota nº 69, págs. 102 y 103) manifiesta que el precepto contiene un mínimo suficiente para dar una idea aceptable, aunque no sea clara del todo, del instituto. 285 Vid. entre otros, A. M. LÓPEZ - V. L. MONTÉS-E. ROCA, Derecho Civil V, Sucesiones, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pág. 81; V. GUILARTE ZAPATERO, Comentarios Edersa, cit., pág. 134; A. J. VELA, op. cit., págs. 2485 y 2486. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 133 quien no llega a suceder.286 Sin embargo, según se desprende de otros preceptos del Código civil, sólo los parientes en línea recta descendente y dentro de los colaterales, los hijos de hermanos, siempre y cuando, estos últimos, concurran a la sucesión con sus tíos, son llamados a la herencia en virtud del derecho de representación (artículos 925 y 927 Cc). Consecuentemente, sería más exacto y preciso concretar sobre qué sujetos será de aplicación este instituto. Así, debería suplirse el término “parientes” por descendientes e hijos de hermanos, o bien, teniendo en cuenta que el artículo 925 Cc lo especifica más adelante, bastaría con sustituirla por “determinados parientes” dejando, de este modo, por sentado que el derecho de representación no es de aplicación para todos los familiares del de cuius. 287 El precepto se muestra a su vez deficiente en lo que al objeto del derecho de representación se refiere288. En este sentido afirma el Código con respecto a los parientes, que éstos sucederán en “todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar”. Hace alusión por lo tanto, tan sólo a los derechos y a todos ellos, olvidándose de las obligaciones que pesan sobre el representante, quien deberá responder de las deudas del causante.289 Añadir también que la expresión “para sucederle”, utilizada por el artículo 924 Cc resulta defectuosa. Efectivamente, con ella, el precepto parece indicar que los parientes a los que se refiere suceden al sujeto que media entre ellos y el de cuius. Sin embargo aquéllos, a través del derecho de representación, son llamados directamente por la ley a la sucesión del causante, ocupando el lugar que habría ocupado el 286 MUCIUS SCAEVOLA (op. cit., pág. 307) expone la necesidad de especificar, al igual que lo hacen otros Códigos, las personas a quienes alcanza este derecho, o por lo menos “localizar o circunscribir la idea”. Vid. A. J. VELA, op. cit., pág. 2486; C. GÓNZÁLEZ CARRASCO, op. cit., pág. 1116. 287 Al respecto, vid., J. J. BURGOS BOSCH “El derecho de representación en la herencia testada”, Conferencia desarrollada en el Colegio Notarial de Barcelona en 1942, Barcelona, 1943, pág. 6. 288 Este supone, tal y como propugna MUCIUS SCAEVOLA (op. cit., págs. 308 y 309), nuevamente “el mismo defecto de que adolece el artículo en otro de sus elementos: un espíritu marcado de ponderación jurídica, un lenguaje amplio con exceso que conduce derechamente al error”. 289 A. J. VELA SÁNCHEZ, (op. cit., pág. 2486), entre las obligaciones, alude el autor expresamente la de colacionar (art. 1038.1º Cc). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 134 representado si viviera o hubiera podido heredar. Así resulta del artículo 928 Cc cuando establece que “No se pierde el derecho de representar a una persona por haber renunciado a su herencia”. Evidentemente, esto es así porque suceden directamente al causante.290 Al margen de la crítica expuesta, en la que la práctica totalidad de la doctrina coincide,291 los autores han elaborado distintas definiciones del instituto en función de su idea sobre la naturaleza jurídica. Sin embargo, carece de relevancia recoger las distintas definiciones formuladas al respecto. Lo que sí cabe destacar respecto a ellas, es que en general todas responden a la idea de señalar el aspecto subjetivo o el objetivo del derecho de representación. Según lo expuesto en el párrafo anterior, los partidarios de formular el concepto del derecho de representación desde un punto de vista subjetivo, que constituyen la doctrina mayoritaria, se centran en destacar la importancia decisiva del llamamiento ex lege al representante, lo cual conlleva que la esencia de la representación sucesoria radique en ideas tales como la de subrogación o bien la de sustitución de un sujeto por otro. Ubicado en esta línea manifiesta CLEMENTE DE DIEGO que el derecho de representación consiste en “una subrogación simultánea de una persona en el puesto de otra, a cuya virtud, siendo representante y representado dos personas físicas distintas ostentan, sin embargo, una misma personalidad jurídica”.292 En la misma idea, ROCA SASTRE define el derecho de representación como “el derecho que por vía de llamamiento directo y propio de la ley, tienen los hijos de un hijo premuerto al padre 290 C. CONZÁLEZ CARRASCO, op. cit., pág. 1120. En este sentido se manifiesta, entre otras, la STS de 18 de diciembre de 1908 (Jurisprudencia Civil, núm. 133, págs. 1061 y ss.) que establece que “los representantes no heredan al representado, sino al post-muerto”. 291 Algún autor, no obstante, de modo aislado ha considerado que la definición que el Código da a de nuestro instituto ofrece una idea exacta y bastante clara del mismo. En este sentido se manifiesta J. ARRIBAS, Explicaciones de Derecho civil, IV, Valladolid, s.f., pág. 510; acorde con este autor se manifiesta C. VATTIER FUENZALIDA (op. cit., págs. 102 y 103 y nota 69) quien en contra de las numerosas críticas surgidas en torno al concepto del derecho de representación, coincide con el citado autor en que “hay en el precepto un mínimo que basta para dar una idea aceptable, aunque no sea clara del todo, del instituto”. 292 F. CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones… cit., pág. 302. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 135 causante de ocupar, en la sucesión intestada de éste, en lugar de dicho hijo premuerto, el puesto que éste hubiera ocupado de haber vivido aún al tiempo de la delación y en la misma medida o cuota que le habría correspondido”.293 Otro sector doctrinal, en cambio, opta por atender al aspecto objetivo de la representación, o lo que es lo mismo, al objeto de la sucesión en el supuesto y en la forma de dividirse. Así se manifiesta LACRUZ BERDEJO al afirmar que “Lo característico del derecho de representación es que cuando se sucede con arreglo a él, los derechos de los representantes vienen determinados por relación al heredero de grado anterior”.294 No obstante, coincidimos con GUILARTE ZAPATERO en la necesidad de resaltar, a la hora de definir esta institución, ambos aspectos subjetivo y objetivo, de modo que se debe precisar, no sólo las personas a las que corresponde, sino también el objeto sobre el que recae y los casos en los que tiene lugar. Así pues, es preciso tener en cuenta, por un lado los eventuales titulares de este derecho, que corresponde a los parientes del causante en línea recta descendente hasta el infinito, y sólo a los de segundo grado en la colateral. Por otro lado, en cuanto al contenido, éste será el que habría correspondido al ascendiente del representante de no haber premuerto o si hubiera podido heredar. Consecuentemente, la herencia se divide por estirpes.295 De este modo, resulta apropiado el concepto que el citado autor hace del derecho de representación manifestando que éste se puede definir como “el que la ley reconoce a ciertos parientes y en cuya virtud les llama para suceder en vez de su ascendiente cuando éste premuere al causante o no ha podido heredarle, dividiéndose la herencia por estirpes”.296 293 R. Mª ROCA SASTRE, “El derecho de representación en la sucesión testada”, Estudios de Derecho Privado, II, Madrid, 1948, pág. 263. 294 J. L. LACRUZ BERDEJO, Anotaciones a J. BINDER, Derecho de Sucesiones, traducido de la 2ª ed. alemana y anotado conforme al Derecho Español por J. L. LACRUZ BERDEJO, Barcelona, Labor, 1953, pág. 163. Este sector doctrinal se apoya entre otras, en la STS de 18 de diciembre de 1908 (Jurisprudencia Civil, núm. 133, págs. 1061 y ss.), así como en la RDGRN de 14 de agosto de 1959 (A.D.G.R.N, 1959, págs. 55 a 68). 295 Cfr. Comentarios Edersa, cit., págs. 136 y 137. 296 V. GUILARTE ZAPATERO, Comentarios Edersa, cit., pág. 137. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 136 El derecho de representación tiene lugar cuando, al abrirse la sucesión, en principio tan sólo la intestada, el heredero legítimo no puede heredar, bien porque ha premuerto al de cuius, bien porque ha sido desheredado, o se trata de un sujeto incapaz de heredar. Teniendo en cuenta que se trata de un llamamiento a la herencia, se puede afirmar que una vez abierta la sucesión, tras la muerte de una persona, entra en juego la delación que en estos supuestos irá destinada a los descendientes o, en su defecto, hijos del hermano del que por premuerte, desheredación o incapacidad, no puede heredar. En efecto, partiendo de la idea de que uno de los requisitos esenciales de la delación es “que el designado sea apto para recibir la herencia, quedando excluidos el premuerto, el ausente, el incapaz, el indigno y el desheredado”,297 tanto el llamamiento a la herencia o vocación, como su ofrecimiento, o delación irán dirigidos, ante la imposibilidad de que tenga lugar con respecto al dispuesto en la ley, a los descendientes del incapaz de aceptar por premuerte, indignidad o desheredación. Dicho esto, la representación será una vocación especial por dos razones. En primer lugar, por los sujetos a los que se destina el llamamiento, en este supuesto, parece que el derecho de representación sucesoria sería una excepción del principio consagrado en nuestro Derecho consistente en que el pariente más próximo en grado excluye al más remoto, lo que no sucede en este caso.298 En segundo lugar, el modo en que este se lleva a cabo la sucesión, pues no será por cabezas, habida cuenta que este derecho da entrada a la sucesión por estirpes.299 La razón de que la representación tenga 297 A. GARCÍA-BERNARDO LANDETA, “Designación…” cit., pág. 80. 298 En efecto, es principio de la sucesión intestada en nuestro Derecho que el pariente más próximo en grado excluye al más remoto tal como lo establece el artículo 921 Cc, en virtud del cual, “En las herencias el pariente más próximo en grado excluye al más remoto, salvo el derecho de representación en los casos en que deba tener lugar. (...)”. Sin embargo, como se verá infra, hay quien ha manifestado que nuestro instituto, lejos de constituir una excepción al principio de proximidad de grado, supone una corroboración del mismo. 299 Art. 926 Cc: “Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 137 lugar por estirpes, se encuentra en evitar que los representantes reciban, gracias a este derecho, más que lo que le hubiese correspondido a su ascendiente, evitando así que los coherederos de aquel que no llegó a heredar sean perjudicados por ello, pues la muerte de una persona no debe perjudicar a sus coherederos. Si bien la doctrina no se ha puesto de acuerdo a la hora de tratar el tema, parece que en el derecho de representación tan sólo se da una vocación y un único ius delationis.300 De este modo, entendemos incorrecto admitir que “el derecho de representación es sencillamente el llamamiento indirecto efectuado por la ley a la estirpe de uno de los primeros llamados”.301 Creemos que el llamamiento se hará al representante directamente, y la delación, es decir el ofrecimiento de la herencia también, por cuanto el representado, premuerto, incapaz, o desheredado, o no existe o no puede aceptar, con lo cual no puede haber delación a su favor, y en caso de haberla, como se expresó en páginas anteriores, los efectos retroactivos de la incapacidad implican que se entienda que nunca hubo delación. II. FUNDAMENTO En relación al fundamento del derecho de representación existen dos tendencias opuestas, la primera, de carácter subjetivo, que admite a su vez dos variantes, y una segunda, de índole objetivo. Frecuentemente, el derecho de representación ha sido fundamentado por parte de la doctrina en las mismas razones en las que se apoya la sucesión intestada.302 Por lo 300 Dejando a salvo el comentado supuesto de la incapacidad que, como bien se expuso, no afecta a esta cuestión ya que, declarado incapaz el llamado, es como si nunca hubiera tenido lugar la delación. 301 A. M. LÓPEZ-V. L. MONTES-E. ROCA, op. cit., pág. 82. También A. J. VELA SÁNCHEZ (op. cit., pág. 2485) habla de un “llamamiento indirecto llamado derecho de representación”. 302 Sobre el fundamento de la sucesión intestada vid. M. PÉREZ ESCOLAR, El cónyuge supérstite en la sucesión intestada, Dykinson, Madrid, 2003, págs. 59 y ss. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 144 A) Teoría de la ficción legal Teoría de origen romanista, fue seguida por Pothier y plasmada en el Código francés en su artículo 739 conforme al cual “La représentation est une fiction de la loi, dont l´effet est de faire entrer les représentants dans la place, dans le degré et dans les droits du répresenté”. La presente tesis, ampliamente difundida por la doctrina anterior a la etapa codificadora ha quedado obsoleta siendo abandonada en la actualidad por la generalidad de la doctrina civilista. 321 Sus adeptos consideran esta figura como una ficción en virtud de la cual la ley atribuye al representante, sólo a efectos hereditarios, un mejor grado de parentesco del que realmente ostenta con relación al de cuius.322 Así pues, se considera que los hijos ocupan el grado de parentesco que corresponde al padre para suceder en vez de éste al causante. Alegan al respecto que la representación sucesoria finge lo que no existe al llamar al representante a una sucesión bajo el supuesto de ocupar un grado de parentesco que a él no le corresponde.323 Consecuentemente, se entiende respetado el 321 La doctrina española anterior al Código civil acogió la teoría de la ficción legal. Posteriormente la sustenta J. Mª MANRESA Y NAVARRO (op. cit., págs. 73, 74 y 82) en cuya opinión, “el pariente más próximo no siempre excluye al más remoto, sino que éste entra a compartir con aquél la herencia colocándose para ello, por ficción de la ley, en el grado que al efecto necesita”. Consecuentemente admite que hay herederos legítimos que heredar por derecho propio, en tanto en cuanto por el hecho de pertenecer a un orden preferente hallándose en el grado más próximo les corresponde la herencia, y otros que heredan por derecho de representación, es decir, adquieren los derechos que corresponderían a su ascendiente por el hecho de que a pesar de hallarse en un grado más remoto, ocupan el lugar o grado de dicho ascendiente. Este autor, si bien encuentra correcto el hecho de que el Código civil español no emplee en su definición, al igual que el francés la palabra ficción, no por ello niega que no se trate de esto, pues afirma que la palabra ficción “expresa una verdad de hecho” en tanto en cuanto, la ley no reconoce que algunos descendientes, aún dentro de su grado, tienen derecho a suceder en la herencia en concurrencia con otros parientes cuyo grado de parentesco es más próximo al causante, sino que la ley les reconoce a los parientes más lejanos ese derecho no como propio, sino por el hecho de que los mismos representan a parientes del grado llamado por la ley a suceder. Es de destacar que en nuestra doctrina moderna existe aún alguien que entiende el derecho de representación como una ficción por la que los representantes ostentan el mismo grado que el representado para acceder a la herencia del primer causante (A. J VELA SÁNCHEZ, op. cit., pág. 2486) 322 Consecuentemente se considera que los hijos, por ejemplo, ocupan el grado de parentesco correspondiente a su padre para suceder en vez del mismo al causante. 323 Esta teoría fue acogida positivamente por nuestra doctrina anterior al Código. Posteriormente la apoya, entre otros, J. Mª. MANRESA Y NAVARRO, Comentarios al Código civil Español, tomo VII, Madrid, REUS, 1914, pág. 57. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 145 principio de proximidad de grado. La ficción legal ha sido explicada también de otro modo entendiendo que el representado vive hasta después de la muerte del causante con lo que se produce una transmisión de su derecho a sus descendientes.324 En contra de esta teoría, de influencia afrancesada, se manifiesta la práctica totalidad de nuestra doctrina.325 Actualmente ha quedado obsoleta al ser correctamente superada, y decimos correctamente, porque entendemos que no se trata de una teoría válida, pues la ley no precisa recurrir a ficciones con el fin de crear esta figura sucesoria. 326 Lejos de entender que la ley a través del derecho de representación crea ficticiamente un pariente de grado mejor al que posee a efectos del llamamiento sucesorio, resulta más correcto afirmar que la ley crea una figura que supone una excepción al principio de proximidad de grado, siendo precisamente el mismo precepto que establece ese principio, el que a su vez se encarga de regular la salvedad del mismo, es decir, fija la excepción de dicho principio. 327 324 G. BAUNDRY-LACANTINERIE / A. WHAL (Traité théorique et pratique de Droit Civil. Des Successions, t. I, París 1905, págs. 258, 259) lo entienden de este modo, afirmando que la ficción consiste en mantener la existencia del representado hasta la muerte del de cuius. 325 Si bien el artículo 739 del Código de Napoleón y varios autores de Derecho intermedio han entendido el derecho de representación como una ficción legal, este instituto no puede ser calificado como tal, “no hay nada de ficción en el derecho de representación (…) esto no constituye una ficción legal, sino un beneficio legal de vocación o llamamiento directo sucesorio, en concurrencia con otros de grado más próximo al causante e inspirado en motivos de equidad (…)” (R. Mª ROCA SASTRE, “El derecho de representación …”, cit., pág. 263. 326 En la actualidad, y a pesar de que la denominación que el Code otorga al derecho de representación continúe utilizando la expresión “ficción”, esta teoría ha sido abandonada por la doctrina francesa prácticamente en su totalidad. En este sentido, los autores franceses entienden que el legislador no precisa acudir a una ficción, sino que la representación sucesoria supone un beneficio de la ley en virtud del cual un heredero que se encuentra en un grado de parentesco más lejano es admitido a recoger la parte que habría obtenido su padre o su madre premuertos en concurso con otros herederos más próximos en grado que él. (Entre otros, M. PLANIOL, Traité élémentaire de Droit Civil, 3ª ed. París 1905, pág. 331.). entre otros destaca en nuestra doctrina, V. GUILARTE ZAPATERO, Comentarios Edersa, cit., pág. 142; R. Mª ROCA SASTRE, “El derecho de representación…”, cit., pág. 263; C. VATTIER FUENZALIDA, op. cit., pág. 206. 327 En este sentido, el Código civil en el párrafo primero de su artículo 921 al afirmar que “En las herencias el pariente más próximo en grado excluye al más remoto, salvo el derecho de representación en los casos en que deba tener lugar.”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 146 Además, no es correcto admitir el hecho de que la ley cree un heredero de mejor grado, ya que el hijo seguirá siendo hijo al igual que el nieto seguirá siendo nieto. La ley no convierte al nieto en hijo, sino que establece que, en determinadas circunstancias, ciertas personas, que conservan, con respecto al de cuius, su grado de parentesco originario, sucederán al mismo en sus derechos y obligaciones en defecto de su ascendiente, el cual tendría que haber heredado primeramente, lo que no supone que ocupen su lugar, sino que tan sólo son llamados ante la falta del mismo.328 En otro orden de cosas, y en relación con la exposición que BAUNDRYLACANTINERIE y A. WAHL329 han llevado a cabo para explicar la teoría de la ficción legal, tampoco ésta debe ser considerada como válida. Ello daría lugar a lo que se denomina derecho de transmisión el cual no sólo es diferente al derecho de representación sino que además, ambas figuras de derecho sucesorio son incompatibles entre sí.330 El hecho de entender vivo al representado tras el momento de la muerte del causante daría lugar el derecho de transmisión en virtud del cual, muerto el llamado a la herencia sin aceptarla ni repudiarla, pasará a sus herederos el derecho de adquirirla aceptándola.331 El objeto de esta figura lo constituye la delación, ya que el ius delationis perteneciente al heredero que muere antes de aceptar o repudiar sufre un traspaso a los herederos del mismo. Contrariamente a lo expuesto, en la representación sucesoria no se transmite nada porque no hay segundo causante. El causante es uno y la herencia, ante la falta de un sujeto intermedio, es deferida directamente al representante con lo que la 328 Cfr. L. MARTINEZ CALCERRADA, op. cit., pág. 124. 329 G. BAUDRY-LACANTINERIE / A. WAHL, op. cit., págs. 258 y 259. 330 Teniendo en cuenta que la transmissio evita la vacancia en la herencia del primer causante, ello evita que se produzca la representación y la excluye de un modo definitivo (F. JORDANO FRAGA, op. cit., págs. 285 y 286). 331 Artículo 1006 Cc “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 147 delación así como la vocación, tienen lugar a favor del sujeto que pasará a ocupar el lugar en el que el representado debió de haberse encontrado sucediendo de este modo al de cuius directamente. B) El derecho de representación como subrogación legal Esta teoría, que surge y se desarrolla en el Derecho francés332 a partir del siglo XVII, tiene cierta prevalencia en nuestra doctrina anterior y posterior al Código.333 Se puede observar una cierta afinidad entre esta postura doctrinal y la teoría de la ficción legal,334 por cuanto aquélla afirma que, a través del derecho de representación, el representante se subroga, por ministerio de la ley, en el lugar y grado del representado, es decir, ocupa su lugar. Consecuentemente, aquél se coloca en un grado de parentesco que en realidad no le corresponde con el fin de obtener la parte de la herencia que correspondería a su ascendiente. En su formulación más moderna destaca la interpretación de BETTI, que construye la naturaleza jurídica de nuestro instituto como una aplicación de la subrogación. Según este autor, la subrogación en sentido amplio supone el ingreso de un 332 Si bien la teoría del derecho de representación como subrogación legal surgió en Francia en el siglo XVII, ésta se encuentra latente en la actualidad por cuanto el artículo 739 del Código entiende que hace entrar a los representantes en el lugar y grado del representado. 333 El Proyecto de 1851 entiende que el derecho de representación en materia sucesoria consiste en una figura análoga a la subrogación. En este sentido, el artículo 753 dispone que “La representación da a un pariente vivo los derechos que tendría otro ya difunto, si viviera, en cuyo lugar, grado y derechos se subroga” (F. GARCÍA GOYENA, op. cit., pág. 395). F. SÁNCHEZ ROMÁN (op. cit., vol. 3º, pág. 1700 y ss.), entiende la representación sucesoria, de naturaleza legal, como una subrogación ajena a la voluntad del heredero premuerto y representado, y afirma que “lo que se llama representación, no es en el fondo más que una subrogación o sustitución, cuya fórmula práctica consiste en que, premuerto el ascendiente intermedio le reemplacen u ocupen su lugar sus descendientes, que se dice en lenguaje jurídico, no muy apropiado, aunque de uso tradicional en leyes y tratadistas, que lo hacen por derecho de representación”. 334 J. J. BURGOS BOSCH (op. cit., pág. 8), tras afirmar que con el derecho de representación se produce una ficción legal, lo define con la siguiente frase, “Derecho de representación es el que tienen determinados descendientes para subrogarse en el lugar de un ascendiente premuerto, incapaz o desheredado, concurriendo a la herencia del ascendiente o hermano de este”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 148 sujeto en la posición jurídica ocupada con anterioridad por otra persona, o bien en la que ésta podría haber ocupado en la medida en que dicha posición estaba reservada para la misma.335 Dicho esto, el la representación sucesoria quedaría incluida en esta segunda modalidad. A través de este instituto, el representante subentra en la posición del sucesor premuerto, ausente o indigno, pero no en los derechos adquiridos anteriormente por éste, sino en los derechos que le habrían correspondido eventualmente en el supuesto de haber venido a la sucesión.336 En conclusión, manifiesta GUILARTE ZAPATERO, que muerto el representado, éste “transmitiría a sus descendientes su expectativa de llegar a suceder al causante; expectativa que, abierta la sucesión de éste, se consolida y se transforma en el derecho correspondiente a favor de aquéllos”.337 Como se manifestó arriba, esta segunda teoría se encuentra muy unida a la idea de ficción, ya que ambas se basan en colocar al representante en un lugar y grado que no le corresponden. Constituye esta la primera crítica a la tesis de subrogación por lo ya dicho sobre la imposibilidad de entender el derecho de representación como un supuesto en el que el representado ocupa un grado de parentesco que no le corresponde a efectos sucesorios. Al respecto, VATTIER FUENZALIDA manifiesta que esta teoría incurre en el grave error de suponer que hay una sucesión del representante al representado, lo cual es grave porque dicha sucesión ni existe ni puede existir.338 Entender el derecho de representación como una figura análoga a la subrogación resulta un tanto forzado, no sólo en lo relativo al concepto mismo de la subrogación, sino también en lo que respecta al campo de aplicación de dicha figura. En efecto, en relación a este último, la subrogación constituye una figura típica del Derecho de obligaciones regulador de determinados supuestos que se basan en actos inter vivos, con 335 E. BETTI, “Sulla natura giuridica della girata dei titoli all’ordine”, Rivista di Diritto Comérciale, 1927, I, págs. 565 y ss. 336 Cfr. Teoría general negocio jurídico, trad. y conc. por A. Martínez Pérez, Madrid, s.f., pág. 28; también en op. cit., pág. 567. 337 Cfr. op. cit., pág. 143. 338 Cfr. op. cit., pág. 211. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 149 lo que, desde este punto de vista, parece imposible la pretendida asimilación entre ambas figuras.339 Por otra parte, y partiendo de la citada concepción que BETTI da a la subrogación en aras a otorgar al derecho de representación una naturaleza análoga, también se puede afirmar que ello supondría crear forzosamente la similitud entre ambas figuras. Similitud imposible por cuanto, y tomando como punto de partida el concepto que este autor otorga a la subrogación, el derecho de representación supone una sucesión, es decir, el sujeto representante sucede directamente al de cuius340 lo cual es contrario a entender que éste ocupa el lugar o posición jurídica ocupada por otro con anterioridad. 341 En definitiva, se pude objetar, en síntesis a la teoría de la subrogación legal que los representantes no pueden ocupar una posición jurídica que otro sujeto ocupó virtualmente, es decir que realmente no ha existido. Verdaderamente, admitir lo contrario implica forzar demasiado la subrogación a fin de justificar la existencia de analogía entre ella y nuestro instituto. 339 Con esta misma idea se manifiesta C. VATTIER FUENZALIDA (op. cit., pág. 209) que entiende que esta categoría engloba supuestos concernientes principalmente al Derecho de obligaciones los cuales, por el hecho de basarse en actos inter vivos, se distinguen radicalmente del derecho de representación. Consecuentemente, afirma que la categoría es inaplicable al derecho de representación. 340 Si el representante sucede directamente al de cuius, no ha habido sucesión anteriormente, y si ésta no ha existido no se puede hablar de subrogación por cuanto, el representante no puede subrogarse en unos derechos que nunca han pertenecido a otra persona. 341 También F. SÁNCHEZ ROMÁN (op. cit., vol. 3º, pág. 1701) asemeja del derecho de representación a la subrogación afirmando que “(…) lo que se llama representación, no es en el fondo más que una subrogación o sustitución, cuya fórmula práctica consiste en que, premuerto el ascendiente intermedio le reemplacen ú ocupen su lugar sus descendientes (…)”, cuestión ésta que se debe debatir por cuanto en el derecho de representación, el representante no ocupa el lugar del representado, sino que se coloca en la posición que éste debió haber ocupado y no llegó a hacerlo, además, este autor, al igual que otros (J. L. LACRUZ BERDEJO, (Derecho de sucesiones ..., cit., pág. 191) asemeja el término subrogación al de sustitución siendo ambos diferentes. En la sustitución, el sujeto primeramente llamado, al igual que en la representación sucesoria, no llega a ocupar el puesto en el que es colocado el sustituto sucediendo directamente al causante. Contrariamente a este autor, entiende acertadamente R. Mª. ROCA SASTRE (El derecho de representación,… cit., pág. 262), que el hecho de decir que el nieto pasa a ocupar en la sucesión el mismo lugar que su padre premuerto “puede arrastrar a la falsa idea de que el derecho de representación implica una subrogación traslativa de derechos o una subentrada en un puesto sucesorio vacante, cuanto nada de esto se produce aquí”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 150 En resumen, contra esta tesis se pueden oponer tres razones fundamentales: en primer lugar, los representantes no pueden entrar en una posición jurídica que realmente no ha tenido lugar, ya que no tiene lugar la delación a favor del representado. En efecto, en el derecho de representación tan sólo tiene lugar un llamamiento a favor del representado que se produce el momento de la apertura de la sucesión, ya que el que habría correspondido al representante no puede tener lugar por premuerte, incapacidad o desheredación. Así pues, dado que este último llamamiento nunca existió, la posición jurídica del representando resulta inexistente, lo que implica la imposibilidad de un subingreso en la misma por parte del representante. En segundo lugar, partiendo de la idea de que el representante nada hereda, ha de concluirse que, si no hay sucesión, no puede haber subrogación. En tercer y último lugar, se puede manifestar en contra de esa teoría que al basarse en el subingreso, se acerca a la tesis de la ficción con lo que se da una idea errónea de la estructura de la representación sucesoria. La teoría de la subrogación da a entender que hay una sucesión del representante al representado, lo cual es erróneo ya que ésta ni existe ni ha existido nunca. Verdaderamente, en el supuesto de la representación no se trata de suceder al representado, sino al causante.342 C) Teoría de la sustitución ex lege La configuración de la naturaleza jurídica del derecho de representación como una sustitución ex lege constituye quizás la teoría dominante en nuestro país. En efecto, en nuestra doctrina impera la idea de que nuestro instituto –denominado en el Derecho aragonés “sustitución legal”343 - participa de la misma naturaleza que la sustitución 342 V.GUILARTE ZAPATERO, Comentarios Edersa… cit., pág. 143.; C. VATTIER FUENZALIDA, op. cit., págs. 210 y 211. 343 Ley 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte (BOA 4/03/1999). CAPÍTULO III “La sustitución legal”, Art. 19: “Salvo previsión en contrario del disponente, los descendientes de un llamado a título universal o particular o legitimario de grado preferente ocupan el lugar de éste en la sucesión o en la legítima por sustitución legal en los casos previstos en esta Ley”. Es la Compilación de 1967 la que introduce el término “sustitución legal” frente al de “derecho de representación” que ostentaba nuestro instituto hasta la época. La Ley 1/1999 opta, según establece el Preámbulo “por mantener para todos los supuestos la denominación que recibió esta figura en 1967 (por considerarla preferible a la de representación (…)” (Cfr. J. A SERRANO GARCÍA, “De las sucesiones en general. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 151 vulgar, aunque en este supuesto, en vez de la voluntad del testador, la sustitución es ordenada por ministerio de la ley. 344 En consecuencia, manifiestan sus adeptos, la naturaleza jurídica del derecho de representación coincide, con la de la sustitución vulgar,345 pues al igual que esta última, implica una vocación indirecta en virtud de la cual los designados suceden en lugar de otra persona.346 La diferencia radica en que, en el derecho de representación, el cambio de heredero no es previsto por el testador de modo voluntario, sino que es ordenado por la ley. Consecuentemente, ante la falta del primer llamado, éste es sustituido “ope legis” mediante un llamamiento a aquellos que forman su estirpe, manteniéndose inalterable la atribución patrimonial.347 Capítulos I a IV (artículos 1 a 39)”, en Ley de Sucesiones, Comentarios Breves por los miembros de la Comisión Aragonesa de Derecho Civil, Zaragoza, Librería General, S.A., 1999, pág. 25. 344 En esta postura se encuentran, entre otros, autores como M. ROYO MARTÍNEZ (vid., op. cit., pág. 192) quien afirma con rotundidad que “La llamada “representación” es una sustitución vulgar establecida por la ley”. Comparten esta tesis, F. CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones… cit., pág. 301; M. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, “El derecho de representación en la herencia testada y la preterición de herederos forzosos”, RDN, enero-marzo 1955, págs. 42 y 43.; L. MARTÍNEZ CALCERRADA, op. cit., págs. 134 y ss. 345 Vid. R. DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, vol. II, “Derecho de obligaciones, Derecho de familia, Derecho hereditario”, trad. de la 4ª ed. italiana por R. Serrano Suñer y J. Santa-Cruz Teijeiro, Madrid, Reus, 1931, pág. 1077. 346 Teniendo en cuenta que la vocación, en términos generales, constituye un momento esencial del fenómeno sucesorio consistente en el llamamiento actual o virtual de un determinado sujeto a la herencia, ésta será indirecta cuando un sujeto determinado, que habría venido a heredar no sucede efectivamente, bien porque no puede o no quiere, heredando otro en su lugar ya sea por voluntad de la ley ya por la del testador. Ello no implica que aparezcan diversas vocaciones sucesivas, pues el primer llamado no ha existido nunca, consecuentemente no ha sido vocado. 347 Sin embargo, la doctrina no es unánime al respecto. En contra de la analogía entre el derecho de representación y la sustitución vulgar se encuentran autores como C. VATTIER FUENZALIDA (Vid., op. cit., págs. 214 a 217), quien entiende que ambas figuras son profundamente diversas tanto en su estructura como en su función y sólo presentan una semejanza aparente en lo concerniente a su resultado práctico permitiendo el desplazamiento de la cuota hereditaria del representado, que equivaldría al instituido, al representante quien desempeñaría el papel del sustituto. En resumen esta teoría incurre en diversos defectos, a saber, imposibilidad lógica, diversidad de estructura, régimen jurídico diferente y parcialidad; J. L. LACRUZ BERDEJO (Vid., Derecho de sucesiones…. cit., pág. 190. En la misma línea se encuentra M. ALBALADEJO, (Curso de Derecho Civil V, Derecho de Sucesiones, Barcelona, 1982, pág. 74) concluyendo, al referirse a la comparación entre las dos figuras, que “Son distintas, aún dando por supuesto que en el caso que sea se alcancen iguales resultados por ambas”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 152 Esta tesis cuenta también con numerosos adeptos en la doctrina extranjera, y en especial entre los autores italianos. Entre estos, destaca fundamentalmente COVIELLO, su principal mantenedor, cuya teoría se expone en síntesis del siguiente modo. Resulta errónea la afirmación de la sucesión legítima tenga lugar por derecho propio y por derecho de representación, pues lo que existe es una vocación directa, en el caso de llamamiento inmediato al pariente más próximo, y otra indirecta, encuadrándose aquí la sucesión por representación. En la vocación indirecta, es la ley la que llama a la estirpe en sustitución de aquellos sujetos que si no hubieran premuerto, estuvieran ausentes o fuesen indignos, serían llamados a suceder en primer lugar. Así, la representación puede construirse como una sustitución ex lege de la descendencia al ascendiente que, habiendo sido llamado en primer grado, se encuentra en la imposibilidad de adquirir la herencia. Sin embargo, esto no implica que el representante no ejercite un derecho derivado sino que éste será originario. Se habla de vocación indirecta por cuanto sólo tiene lugar en el caso que el primer llamado a suceder al difunto se encuentre en la imposibilidad de adquirir la herencia y el segundo lo sustituye en virtud de la ley.348 Se ha dicho que la representación sucesoria, al igual que la sustitución es una vocación indirecta.349 Esta tiene lugar cuando un sujeto que habría venido a suceder no lo hace bien porque no puede o no quiere, en cuyo caso será otro el que herede en su lugar, en el supuesto de sustitución, porque esa es la voluntad del testador, y en la 348 Cfr. L. COVIELLO, Successione legittima e necessaria, 2ª ed., Edit. Giuffre, Milano 1938, págs. 95 y ss. Partidario de esta teoría se muestra también, entre otros R. DE RUGGIERO, vid., op. cit., pág. 1077. Respecto a la vocación indirecta, A. ALBANESE (op. cit., pág. 597) objeta que la vocación del representante no deriva de la del representado, al contrario, es autónoma. Puede haber vocación hacia el representado sin una llamada precedente cuando el representado muere antes de la apertura de la sucesión. 349 A. J. VELA SÁNCHEZ, (op. cit., pág. 2485) habla de llamamiento indirecto pero luego se inclina por la ficción. La vocación es autónoma pero con relación a otro llamamiento que no tuvo efectividad, es decir, la designación es indirecta en tanto en cuanto resulta de una anterior que ha sido frustrada, resultando igual tanto en las cargas como en las obligaciones. En este sentido entiende L. COVIELLO (op. cit., pág. 100) que el hecho de entender que cuando la ley habla de sucesión por derecho propio se refiere al caso en que un sujeto es llamado inmediatamente como el pariente más próximo no excluye que el representante ejerza también un derecho originario. Añade este autor al respecto que “La sola didefferenza sta in ciò che la sua vocazione é indiretta, in quanto ha luogo solo nel caso che il primo chiamato a succedere al defunto, trovasi nella impossibilitá di acquistare l´ereditá e il secondo si sostituisce al primo in virtú di legge”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 153 representación porque así lo establece la ley, hablando por ello de sustitución ex lege.350 Sin embargo, ello no supone que entre el causante y el sustituto o representante haya habido otra vocación, sino que entre ambos está la posición de otra persona. 351 En ocasiones, se ha concluido que el derecho de representación consiste en una sustitución o subrogación352 cayendo erróneamente en la equiparación de dos figuras que no guardan entre sí similitud alguna.353 Efectivamente, mediante la subrogación, un sujeto pasa a ocupar la posición jurídica en la que otro se encontraba con anterioridad, a diferencia de lo que ocurre con la denominada sustitución vulgar en la que el sustituto, ocupa un lugar que, si bien en un principio estaba destinado a otro, quedó vacante, de modo que hereda directamente al causante. Consecuentemente, y en relación con la crítica llevada a cabo con anterioridad en contra de la posible analogía entre representación sucesoria y subrogación, nuestro instituto consiste en una sustitución impuesta por la ley, y por ello puede denominarse sustitución ex lege. Resulta interesante, en este sentido, la identificación que de ambas figuras lleva a cabo la 350 En este sentido, M. ROYO MARTÍNEZ (op. cit., pág. 192) afirma que “La llamada “representación” es una sustitución vulgar establecida por la ley”. Al igual que lo que ocurre en la sustitución vulgar, el sustituto no recibe nada del instituido que nada llegó a heredar, sino que sucede directamente al de cuius exactamente porque el sujeto al que sustituye no heredó. En la misma línea L. COVIELLO (op. cit., pág. 100) afirma que “La rappresentazione quinde puó bene costruirsi come una sostituzione ex lege della discendenza al capostipite, che essendo chiamado in 1º grado trovasi nella impossibilidtá di raccogliere l`ereditá” 351 Efectivamente, tanto en el derecho de representación como en la sustitución no existe una vocación anterior a la del sujeto que realmente sucede al de cuius, salvo, como se ha dicho ya en el caso de sustitución por renuncia del instituido en primer lugar, que como ya se expresó al hablar de la delación, no sirve como argumento para negar la analogía entre ambas. Es por ello, que resulta un tanto extraño que J. L. LACRUZ BERDEJO (Derecho de sucesiones…. cit., pág. 190) sostenga, para negar la analogía, que no puede hablarse de sustitución en la vocación cuando no ha habido vocación, o bien ésta ha desaparecido ex tunc, para el primer llamado cuando precisamente es uno de los puntos en los que coinciden representación sucesoria y sustitución vulgar. 352 F. SÁNCHEZ ROMÁN (op. cit., vol. 3º, pág. 1701) afirma que “lo que se llama representación, no es en el fondo más que una subrogación o sustitución, cuya fórmula práctica consiste en que, premuerto el ascendiente intermedio le reemplacen u ocupen su lugar sus descendientes, (…), que lo hacen por derecho de representación”. En la misma línea se desenvuelve J. CASTÁN TOBEÑAS (Derecho Civil Español (…) cit., pág. 99). 353 Partiendo del sentido gramatical de la palabra sustitución, como colocación de una cosa o persona en lugar de otra, es lógico que ambos términos puedan ser confundidos. Sin embargo, en el lenguaje jurídico la sustitución hereditaria no supone lo mismo. En este sentido, A. DE LA OLIVA DE CASTRO (op. cit., t. II, pág. 3741) la define como “la designación de una persona para que reciba la herencia o legado a falta, o después, del primer llamado”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 256 puede ser la misma dado que, los presupuestos de hecho que dan lugar a dicha situación son radicalmente diferentes. Lo que sí resulta contradictorio en este supuesto es la diferencia de trato que nuestro Código prevé con respecto al caso de que los únicos parientes del causante sean sobrinos hijos de hermanos premuertos, en cuyo caso no habrá cabida para el derecho de representación, ya que, en la línea colateral se exige expresamente que, para que los sobrinos hereden por derecho de representación, es preciso que concurran a la herencia con algún hermano del causante. Así pues, concurriendo sólo sobrinos, éstos heredarán por partes iguales. Difícil justificación puede darse al diverso trato otorgado por la ley a los nietos, que al concurrir solos a la herencia de su abuelo, deben repartir la herencia por estirpes, con respecto a los sobrinos que en un supuesto similar, es decir, concurriendo solos a la herencia del tío, procederían a dividir la herencia por cabezas. Sin embargo, la razón fundamental que, sin duda ha inspirado a los tratadistas en contra de la representación en la sucesión testamentaria la constituye lo dispuesto en el artículo 766 Cc Al respecto ha manifestado BURGOS BOSCH que el precepto constituye “la negación más rotunda del derecho de representación en la sucesión testada” y lo considera “la contrafigura del derecho de representación” en la herencia testamentaria635. Esta norma, que erróneamente ha sido utilizado en numerosas ocasiones para desechar la aplicación de la representación sucesoria en el supuesto de la sucesión testamentaria, dispone que “El heredero voluntario que muere antes que el testador, el 635 J. J. BURGOS BOSCH, op. cit., pág. 11; R. Mª. ROCA SASTRE (“El derecho de representación…” cit., pág. 268) critica estas manifestaciones afirmando al respecto que “si este precepto constituyera el único obstáculo para la representación sucesoria en la herencia testamentaria, ésta debería admitirse en el Código civil”; L. SIERRA BERMEJO, op. cit., pág. 451 La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 257 incapaz de heredar y el que renuncia a la herencia, no transmiten ningún derecho a sus herederos, salvo lo dispuesto en los artículos 761 y 857”.636 Al respecto, se dice que como el texto de los artículos 761 y 857637 disponen para los casos del incapaz y del desheredado el derecho de sus hijos a suceder en la legítima, no hay duda de que el derecho de representación juega respecto a la legítima, y sin embargo, no opera cuando se trata del tercio de libre disposición.638 Tres son los supuestos contenidos en el artículo: premoriencia, incapacidad y renuncia a la herencia, refiriéndose explícitamente, en el supuesto de premoriencia al heredero voluntario, es decir, heredero designado en testamento. Por otra parte, añadir que de la letra del artículo, se desprende que al referirse a los incapaces y a los que renuncian a la herencia, en este caso, se incluyen tanto los herederos forzosos como los voluntarios. En efecto, a ello nos lleva la ausencia de la disyuntiva “o” para enlazar los supuestos referenciados. Esta cuestión se encuentra reforzada por la salvedad final del precepto así como por la referencia a los artículos 761 y 857. Así pues, en una interpretación del precepto se ha mantenido que la consecuencia lógica que se desprende del texto es que si el heredero voluntario premuere al testador, si hay incapacidad o renuncia del instituido, ya sea voluntario o forzoso, entonces, no habrá transmisión de derechos hereditarios y se producirá una 636 E. ESCOBAR DE LA RIVA, “El derecho de representación…” cit., págs. 206 y ss., no admite, sin embargo, que ese precepto constituya un obstáculo a la aplicación de la representación a la sucesión testada; R. NOVA SEOANE, op. cit., pág. 144, considera también el precepto como argumento para la citada aplicación, ya que considera que, según éste, “el heredero forzoso que muere antes que el testador, transmite sus derechos a los descendientes (...)”. 637 Art. 761 Cc: “Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima”.º Art. 857 Cc: “Los hijos del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima”. 638 E. GIMENEZ ARNAU, op. cit., pág.21. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 258 vacante en la herencia que abrirá paso, en ocasiones al derecho de acrecer y otras a la apertura del abintestato.639 Las numerosas incorrecciones del texto han ocasionado diversas interpretaciones de difícil solución. En este sentido resalta en primer lugar que éste se refiera al “heredero voluntario”, toda vez que el “heredero” que fallece antes que el testador no puede tener tal condición pues para ello se precisa haber aceptado la herencia. Asimismo, resulta incorrecta la alusión que hace a la desheredación (art. 857), puesto que ésta no ha sido incluida previamente entre los supuestos a excepcionar. Por último, y esta es la incorrección que más interesa, resulta también inexacto al presentar la representación como una excepción a la no transmisión de derechos sucesorios por el premuerto, incapaz o renunciante: resulta obvio, según lo dispuesto en el artículo 928 Cc que el representado nada transmite cuando opera el derecho de representación.640 Verdaderamente, con independencia de las distintas interpretaciones que se quieran hacer del texto, resulta inadecuado traer a colación este precepto en aras a la materia debatida, ya que nada tiene que ver con la misma ni ha sido dictado con vistas al derecho de representación. Efectivamente, el artículo 766 Cc lo que regula es el ius transmissionis, derecho éste que presenta, como bien se expuso en su momento, importantes diferencias con nuestra institución.641 En el derecho de representación, nada 639 L. SIERRA BERMEJO, op. cit., pág. 452. 640 Vid. A. GORDILLO CAÑAS, Comentario del Código Civil, t. I, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, pág. 1887. Respecto a las dos incorrecciones señaladas en primer lugar, el autor salva la primera si se sobreentiende el término instituido antes de referirse al heredero; por lo que respecta a la segunda de las incorrecciones señaladas supra, mantiene que la referencia hecha a la desheredación podría justificarse por la similitud existente entre sus causas y las de la indignidad. En cuanto a la tercera incorrección, manifiesta el autor que la finalidad de la norma se centra en proclamar el juego del derecho de representación en la sucesión testada limitado a la legítima y a los supuestos de indignidad y desheredación. 641 L. SIERRA BERMEJO, op. cit., pág. 453; M. DE LA CÁMARA, “El derecho de representación…” cit., págs. 15 y 16; R. Mª ROCA SASTRE, “El derecho de representación…” cit., pág. 269; En contra F. CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones… cit., pág. 305 afirma que: “El artículo 766 no se refiere, como a primera vista pudiera parecer al “ius transmissionis”, sino al “ius representationis”. (…) Ninguno de los supuestos contemplados por el artículo 766 (premoriencia, incapacidad, renuncia) significan que el instituido ha llegado a poseer el “ius delationis”, y en consecuencia lo transmiten al heredero. Por otra La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 259 se transmite. En efecto, la estirpe entra en la herencia no por vía de transmisión del derecho de su ascendiente, quien nada adquirió por haber premuerto, sino que es llamada directamente por la ley.642 Es principio universal que nadie puede transmitir más derechos que los que hubiera adquirido, por lo que el precepto resulta innecesario, ya que resulta obvio que quien premuere, deviene incapaz o renuncia a la herencia, nada adquieren, y por ende nada pueden transmitir.643 En conclusión, el precepto señalado proclama un principio de derecho sucesorio que podría haberse silenciado, ya que éste constituye la consecuencia lógica de las normas que regulan la delación y la adquisición de la herencia.644 Así pues, el artículo 766 Cc “resulta inocuo o irrelevante en este respecto”.645 Sin embargo, la irrelevancia del precepto no debe llevar a concluir que éste no se refiere a la transmisión, pues como bien afirma DE LA CÁMARA646, “La esterilidad de un precepto no autoriza para referirlo a un supuesto al que, en realidad, es ajeno”. En la representación sucesoria, contra lo que erróneamente parece manifestar el artículo 924 Cc, la descendencia no sucede al representado sino a quien este habría parte, sería innecesario que el citado precepto dijera que no transmite derechos quien no los ha adquirido.” En el mismo sentido se manifiesta el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de diciembre de 1952 (RJA, núm. 2430: “Que el artículo 766 del Código civil (…) más bien es contrario a la actuación del derecho de representación en la sucesión testamentaria, porque si bien literalmente se refiere al derecho de transmisión (…), puede muy bien entenderse, de acuerdo con un criterio comúnmente admitido, que el precepto ha querido referirse, (…) al ius representationis, puesto que resulta evidentemente estéril e innecesario, decir que no se transmite un derecho que no se ha podido adquirir”. 642 R. Mª ROCA SASTRE (“El derecho de representación…” cit., pág. 269) afirma que “Este precepto niega el ius transmissionis en estos casos; pero nada tiene que ver con el derecho de representación sucesoria (…) pues en el supuesto de actuación de este último derecho, la estirpe entra en la herencia intestada, no por vía de transmisión del derecho de su ascendiente, que por haber premuerto al causante no adquirió nada y, por tanto, nada puede transmitir, sino que la estirpe es llamada directamente por la ley.” 643 A. GORDILLO CAÑAS, op. cit., pág. 1887. En lo que respecta a las excepciones establecidas por remisión a los artículos 761 y 857 entiende el autor que ya encuentran en éstos su previsión legal y regulación suficiente; L. SIERRA BERMEJO, op. cit., pág. 453 644 M. DE LA CÁMARA, “El derecho de representación…” cit., pág. 15; ello no obstante, añade este autor, “no autoriza para referirlo a un supuesto al que, en realidad, es ajeno”. 645 R. Mª ROCA SASTRE, “El derecho de representación…” cit., pág. 269. 646 M. DE LA CÁMARA, “El derecho de representación…” cit., pág. 16. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 260 sucedido si viviera o hubiera podido heredar. Por lo tanto, nada se transmite a los representantes. Así resulta de lo establecido en el artículo 928 Cc, en virtud del cual, la renuncia a la herencia de una persona no hace perder el derecho a representarla sólo tiene explicación lógica si se entiende que no se sucede a esa persona sino que se coloca en su lugar y se hereda al ascendiente de aquélla. Además, pese a la alusión que el artículo 766 Cc hace a los artículos 761 y 857 Cc, hay que añadir que ello se debe al matiz equivocado que el art. 924 Cc otorga a la representación sucesoria. En efecto, en éste parece intuirse que los descendientes entran en la sucesión de un ascendiente, no por vocación propia, sino ejercitando un derecho transmitido por el padre premuerto. Sin embargo, nada hay en estos textos que lleve a pensar que constituyen excepciones a la no transmisión del derecho hereditario. Si algo se transmite en los artículos 761 y 857 Cc no es precisamente el derecho hereditario, sino, a lo sumo el derecho a ocupar el lugar del incapaz o desheredado en la sucesión del ascendiente no existiendo relación alguna entre éstos y aquél.647 Así pues, pese a que el precepto resulta el principal apoyo para quienes niegan el derecho de representación en la sucesión voluntaria, su exégesis no resulta concluyente.648 Es, según manifiesta SIERRA BERMEJO, la denominación impropia que se otorgó al derecho de representación la que dio lugar a la concepción errónea de esta figura como un derecho en virtud del cual los descendientes entran en la sucesión del ascendiente ejercitando un derecho transmitido por el padre premuerto y no por vocación propia y así es como la institución se nos presenta en el artículo 924, cuyo concepto equivocado justifica la excepción que el artículo 766 in fine establece al hacer referencia a los artículos 761 y 857 Cc En dichos preceptos no puede vislumbrarse que constituyan una salvedad a la no transmisión del derecho hereditario. Así, si algo se 647 L. SIERRA BERMEJO, op. cit., pág. 454: “(…) el primero regula el derecho de transmisión hereditaria y los segundos con toda claridad admiten el derecho de representación, en su verdadero concepto y no en el inexacto que literalmente entendido construye el artículo 924, puesto que lo que hacen es simplemente y en definitiva declarar suprimido un grado”. 648 Cfr. M. DE LA CÁMARA, “El derecho de representación…” cit., pág. 15. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 261 transmite, no es el derecho hereditario, sino el derecho a ocupar el lugar del incapaz o premuerto en la sucesión del ascendiente.649 Asimismo y por alusiones a los artículos 761 y 857 Cc, de los cuales se han servido para fundamentar la limitación del derecho de representación a la legítima en el supuesto de sucesión testamentaria, se ha afirmado que la tesis amplia no tropieza con la solución dada por éstos, pues “ni la expresión su derecho a la legítima, del 761, ni la calidad de herederos forzosos que el 857 atribuye a los hijos del desheredado, quieren decir que la participación cuantitativa que a estos hijos corresponde ha de estar limitada; lo que hacen tales artículos es reiterar una afirmación en cierto modo innecesaria (ya que se llega a ella igualmente por el camino del 807): la de que los hijos del incapaz o desheredado que fuese heredero forzoso son, a su vez, herederos forzosos”.650 Por su parte, el artículo 986 Cc establece que: “En la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y obligaciones”. Se recoge una lista completa de soluciones para el supuesto de incapacidad del heredero testamentario: sustitución vulgar, acrecimiento, herencia intestada. Sin embargo no se alude en ningún momento al derecho de representación como elemento del sistema651. No se puede alegar en este caso olvido por parte del legislador, lo cual se puede comprobar, como bien manifiesta BURGOS BOSCH652, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 922 Cc, ya que éste al tratar el acrecimiento en la sucesión intestada no omite que el derecho de representación se anteponga al acrecimiento653. 649 Vid. L. SIERRA BERMEJO, op. cit., págs.453 y 454. 650 E. GIMÉNEZ ARNAU, op. cit., págs. 27 y ss. 651 Vid. J. J. BURGOS BOSCH, op. cit., pág.12; A. DE ROVIRA MOLA, “Ámbito…”, cit., pág. 511 652 J. J. BURGOS BOSCH, op. cit., pág.12. 653 Art. 922 Cc: “Si hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 262 Otros preceptos que, avalan esta tesis negativa en un sentido semejante al ya expresado, ya que en ellos se refleja la ausencia de alusión al derecho de representación son: por una parte el artículo 912.3º Cc Este artículo, que hace referencia a la apertura de la sucesión intestada, establece en su párrafo tercero que ésta tendrá lugar cuando “falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer”. Así pues, se puede observar que el precepto establece en perfecto orden las instituciones que pueden entrar en juego cuando el instituido heredero premuere al testador: sustitución vulgar, derecho de acrecer, y en defecto de ambos, apertura de la sucesión intestada, omite no obstante alusión alguna al derecho de representación. En la misma dirección se ha argumentado que el artículo 913 Cc, a falta de herederos testamentarios, defiere la herencia a sucesores abintestato, sin aludir para nada al derecho de representación. 654 También ha servido de motivación el artículo 777 Cc, que, a propósito de las sustituciones salva expresamente los derechos legitimarios de los herederos forzosos del sustituido pero no hay una sola palabra que haga la misma defensa del derecho de representación que los descendientes de aquél tendrían respecto del resto libre de la herencia.655 No obstante, en contra de este argumento se ha manifestado que realmente el artículo 777 Cc, al impedir que se lleven a cabo sustituciones vulgares, si el sustituido tiene herederos forzosos, que perjudiquen la legítima, no supone que se desconozca el derecho de representación sino que el precepto simplemente pretende delimitar el área dentro del que se podrá ejercitar las facultades de libre disposición. Asimismo, el hecho de que el artículo 986 Cc no mencione el derecho de representación no debe interpretarse como una negación del mismo, sino como uno de tantos lapsus del legislador. Por último, que el artículo 912 Cc cuando ordena la apertura de la sucesión intestada en los supuestos de incumplimiento de condición, premoriencia o repudiación, 654 A. DE ROVIRA MOLA, “Ámbito…”, cit., pág. 511; J. J. BURGOS BOSCH, op. cit., pág.12. 655 A. DE ROVIRA MOLA, “Ámbito…”, cit., pág. 511. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 263 salve tan sólo los supuestos de sustitución o derecho de acrecer, sin mencionar al derecho de representación; tampoco resulta decisivo, pues de la lectura del precepto se puede observar que el legislador tan sólo está pensando en la sucesión voluntaria y no en la forzosa. En efecto, el propio Código, en caso de incapacidad de un heredero forzoso con descendientes, no abre la sucesión intestada sino que dicta para este caso el artículo 761 Cc656 III. CONCLUSIÓN Tras lo dicho, ha de concluirse que de un examen objetivo del Código civil, así como de la escasa jurisprudencia existente al respecto, la tesis que prevalece durante esta época es la de que, en materia de sucesión testamentaria, el derecho de representación sólo puede aplicarse a la legítima. Verdaderamente, esta teoría es la que más se ajusta a la exégesis de la ley. Consecuentemente, dado que la admisión se limita a la legítima, los hijos del hermano instituido en testamento que premuera al testador, o resulte incapaz, no recibirán nada, toda vez que éstos carecen de la condición de legitimarios. Sin embargo nosotros consideramos injusta esta solución, apoyando que el derecho de representación debería abarcar, en la sucesión testada, la totalidad de lo dejado por el testador al representado, a salvo las legítimas y siempre y cuando no haya dispuesto una sustitución vulgar. Por lo que entendemos que de lege ferenda es preciso una reforma que permita el juego de nuestro instituto cuando hay testamento. Ello debería ser así pues, como bien manifiesta GIMÉNEZ ARNAU, “la falta que supone la desheredación o la incapacidad son personalísimos. La culpa, como la pena, no se 656 L. SIERRA BERMEJO, op. cit., págs. 455 y 456. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 264 transmite a los herederos; y nada digamos de la premoriencia, que no entraña por parte del que premuere idea alguna de culpabilidad”.657 CAPÍTULO SEGUNDO LA REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTADA TRAS LA REFORMA DE LA LEY DE 13 DE MAYO DE 1981 Especial atención merece el artículo 814 Cc por cuanto la Ley de 13 de mayo de 1981, que introduce una modificación sustancial en el régimen de preterición, incluye un nuevo párrafo en el citado precepto, el cual ha sido objeto de especial atención por la doctrina por introducir el juego de la representación en la sucesión testamentaria. Así, el artículo 814. 3º dispone que: “Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente, y no se consideran preteridos”. Antes de comenzar a realizar un estudio detallado de la cuestión que nos ocupa, es preciso hacer una breve referencia al iter parlamentario en el que este párrafo tercero carece prácticamente de historia.658 Respecto al mismo, la única incidencia que afectó a su tramitación fue la enmienda número 500 presentada por el señor ALZAGA VILLAAMIL, cuyo tenor literal, en lo concerniente al 814.3º, sería el que sigue: “Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, ocuparán su lugar en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos”. Si bien la ponencia dijo aceptar la enmienda, el párrafo tercero sin embargo permaneció inalterado sin otorgarle la citada redacción. A partir de entonces, este párrafo no volvió a ser objeto de especial consideración. 657 E. GIMÉNEZ ARNAU, op. cit., pág. 28. 658 Sobre el iter legislativo vid., J. BOLÁS ALFONSO “La preterición tras la reforma de 13 de mayo de 1981”, AAMN, 1982, págs. 192 y ss., J. Mª MIQUEL GONZÁLEZ, Comentarios… cit., págs. 1284 y ss. y C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, op. cit., págs. 70 y ss. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 265 I. EL ARTÍCULO 814.3º DEL CÓDIGO CIVIL 1. Introducción Si bien es cierto que no se pretende aquí llevar a cabo un estudio pormenorizado de la figura de la preterición, no lo es menos que la institución merece especial atención en nuestro tema por cuanto, tras la reforma operada por la Ley de 13 de mayo de 1981, cobra especial relevancia en materia de representación sucesoria. La citada Ley, cuya finalidad, consistió en la “modificación del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio”, ni siquiera alude en su título al Derecho de sucesiones. Sin embargo, fruto de la reforma operada en los citados campos, introdujo alteraciones profundas en nuestro Derecho sucesorio.659 En este sentido, destaca especialmente la reforma introducida en materia de preterición de herederos forzosos, reflejo de la nueva disciplina de las relaciones familiares toda vez que, como consecuencia de la equiparación de todos los hijos cualquiera que sea su filiación, pasan a ser legitimarios algunos ascendientes y descendientes que antes no tenían esta cualidad, por lo que serán más frecuentes los supuestos de preterición. En el marco de esta modificación se encuentra la introducción del actual párrafo 3º del artículo 814 en virtud del cual: “Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos”. El citado párrafo, de carácter fuertemente innovador, vino a reabrir la polémica, de la que ya se ha dado cuenta, acerca del derecho de representación en la sucesión testamentaria, pues, a pesar de que su ubicación teleológica y sistemática se encuentre en materia de preterición, presuntamente, parece poner fin, con carácter positivo, a la citada cuestión tan discutida entre nuestra doctrina jurídica a mediados de siglo. 659 C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, op. cit., págs. 25 y ss. Vid. el estudio que hace J. Mª MIQUEL GONZÁLEZ en su Comentario al artículo 814 en Comentarios a las reformas… cit., págs. 1280 y ss. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 272 impuesto por la: “inexistencia, para el caso de premoriencia, de una norma que expresamente llame a los descendientes del hijo premuerto a la porción legítima”.678 Esta discusión resultó determinante de la aparición del vigente artículo 814.3º Cc Así, ya en los años previos a la reforma, surgieron propuestas de solución, cuya influencia sobre el precepto actual resulta evidente. En este sentido, destacan autores como LACRUZ BERDEJO para quien, “de lege ferenda”, lo más práctico sería imponer la representación del padre que premuere, por sus descendientes, en la sucesión del abuelo, manteniendo en cambio, para los casos de desheredación o incapacidad, las normas de los artículos 761 y 857 Cc”679. En un sentido similar, en lo relativo a evitar en este supuesto que se produzca la preterición, se manifiesta VALLET DE GOYTISOLO, al entender preferible, salvo que se probare ser otra la intención del testador, aplicar la sustitución vulgar680. 3. El artículo 814 tras la reforma de la Ley 11/1981, de 13 de mayo La nueva redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, al artículo 814 Cc introduce el párrafo tercero, en virtud del cual: “Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos”. 678 M. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, “El derecho de representación…” cit., págs. 33 y ss. 679 J. L. LACRUZ BERDEJO, op. cit., Barcelona, 1961, pág. 203, nota 3. También J. CASTÁN TOBEÑAS, “El derecho de representación…”, cit., pág. 172) afirma, en relación con la representación sucesoria, que “Cuando llegue la hora de proceder a una revisión general y sistemática del Código civil, ya anticuado en tantos puntos (...), y a nuestro juicio, será igualmente oportuno extenderla decididamente, por las razones expuestas, a la sucesión testamentaria (...)” 680 J. B. VALLET DE GOYTISOLO, Limitaciones de Derecho Sucesorio a la facultad de disponer, t. I, Las legítimas, II, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1974, págs. 944 y 945, (en adelante, Las Legítimas II) afirma en cuanto a la “preterición de los descendientes de un hijo premuerto que no hubiese sido preterido, supuesto al cual parece preferible aplicar la sustitución vulgar tácita si no se probare que fue otra la intención del testador, en cuyo caso se trataría evidentemente de una preterición intencional”. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 273 La inclusión de este nuevo párrafo ha reabierto la polémica sobre el papel que juega el derecho de representación en la sucesión testada, concretamente sobre la situación jurídica de los descendientes del legitimario llamado que ha premuerto al testador. En efecto, con anterioridad a la reforma del 81, la doctrina había llegado a una cierta armonía en cuanto a la inadmisión del derecho de representación en la sucesión testada habida cuenta que su función venía cumplida por la sustitución vulgar expresamente prevista por el testador o tácitamente inducida de su voluntad. En este sentido afirmaba DE LA CÁMARA que “el derecho de representación no actúa en la sucesión testamentaria porque es imposible que actúe (…) a lo máximo que se puede llegar es por vía interpretativa, a una sustitución vulgar tácita a favor de la estirpe”.681 Consecuentemente, hasta la citada reforma, la omisión en el testamento del abuelo de los nietos, hijos de un hijo premuerto, constituía un caso claro de preterición que se regía por lo dispuesto en el artículo 814 Cc, ya que el Código no dictaba ninguna norma al respecto y, al haber la omisión de un heredero forzoso en línea recta, se debía dar entrada en la herencia al legitimario preterido a través de la sucesión intestada682. En el mismo sentido, y manteniendo una postura divergente a la del Tribunal Supremo, se pronunció la Dirección General de los Registros y del Notariado, quien en su resolución de 14 de agosto de 1959, entiende que a la hora de determinar si la omisión de un nieto en el testamento de la abuela, nacido con anterioridad a la fecha de su otorgamiento, pero heredero forzoso por haber premuerto su instituido padre a la causante, origina un caso de preterición o si por el contrario es preciso aplicar el 681 M. DE LA CÁMARA, “El derecho de representación…” cit., págs. 17 y sig. 682 La doctrina lo había entendido así mayoritariamente. En este sentido, vid. J. B. VALLET DE GOYTISOLO, Las Legítimas, cit. I, pág. 627; R. Mª ROCA SASTRE, “Observaciones críticas (...)”, cit., pág. 606 y “El derecho de representación…” cit., págs. 270 y 271; T. ALBI AGERO, op. cit., pág. 118; CRUZ AUÑÓN, op. cit., págs. 545 y ss.; CÁNOVAS COUTIÑO, op. cit., págs. 801 y ss.; M. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, “El derecho de representación…” cit., págs. 29 y ss. En contra se manifiestan, entre otros: L. SIERRA BERMEJO, op. cit., págs. 465 y ss.; R. NOVOA SEOANE, op. cit., págs. 144 y ss.; E. ESCOBAR DE LA RIVA, “El derecho de representación…” cit., págs. 207 y ss. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 274 derecho de representación a favor del nieto, la solución debe ser la primera. Es decir, manifiesta que nos encontramos ante un caso de preterición, entre otras cuestiones porque los artículos 761 y 857 Cc, utilizados como argumentos favorables a la representación sucesoria, “aparte de no referirse al supuesto de premoriencia, no significan otra cosa que el mero reconocimiento, innecesario sin duda, de la cualidad de herederos forzosos de los hijos del incapaz o del desheredado”. Añade la Resolución que de haberse optado por la solución contraria “se llegaría al absurdo de reconocer solamente, por vía de representación, a dichos herederos forzosos, la legítima estricta, olvidando que tal atribución es únicamente un mínimo legal y que en el supuesto de preterición, el Código civil decreta en su favor la nulidad de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada con las posibilidades de recibir una cuota mayor”.683 Por su parte, el Tribunal Supremo parece opinar todo lo contrario, pues si bien no se había pronunciado de forma definitiva al respecto, establece en la sentencia de 6 de diciembre de 1952, que no existía preterición de los nietos en el testamento de la abuela porque los hijos del premuerto heredan por representación la legítima estricta correspondiente a su padre.684 La ratio esencial del nuevo precepto resulta clara en cuanto que, el legislador no pretendió en momento alguno resolver un problema relativo a la representación sucesoria, ni en el ámbito de la sucesión testada, ni intestada; sino que lo que se buscó es evitar la preterición de los descendientes de un descendiente premuerto, toda vez que ante la ampliación del marco de las personas susceptibles de preterición, fruto de la adecuación del derecho de sucesiones a los principios constitucionales de igualdad y no discriminación por razón de nacimiento, podrían originarse pretericiones imprevistas.685 Pese a ello, esta reforma reabrió la tradicional polémica sobre la admisibilidad del 683 Cfr. RDGRN 14 de agosto de 1959, A.D.G.R.N, 1959, págs. 55 a 68. La misma dirección sigue entre otras, en la RDGRN DE 10 de mayo de 1950, A.D.G.R.N, 1950, págs. 155 a 160. 684 STS de 6 de diciembre de 1952 (RJA núm. 2430). 685 M. RIVERA FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 333. en este mismo sentido, cabe destacar a C. MARTINEZ DE AGUIRRE, op. cit., págs. 67 y ss.; C. VATTIER FUENZALIDA, El derecho de representación en la sucesión “mortis causa”, Madrid, 1986, pág. 284; J. LANZAS GALVACHE Y F. RODRÍGUEZ LÓPEZ, “El derecho de representación del artículo 814 párrafo tercero del Código civil”, RCDI, mayojunio, 1988, pág. 943. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 275 derecho de representación en la sucesión testada. En efecto, el párrafo tercero del artículo 814 viene a resolver el problema planteado, con anterioridad a la reforma, respecto a la preterición de la estirpe de un padre premuerto, si ésta no había sido llamada a la herencia en sustitución vulgar o mencionada de cualquier otra forma.686 Para ello, el legislador se inclina por la opción de la representación intentando evitar así las consecuencias que genera la acción de la preterición. Ello no supone que no exista dicha figura, es decir, no implica que los descendientes a los que hace referencia no estén preteridos, todo lo contrario, sí lo están pero mediante la introducción del derecho de representación no se considerarán como tal, todo lo cual resulta claro toda vez que “el precepto concluye con términos tan taxativos como “(…) y no se consideran preteridos.”, lo cual indica que, aún existiendo preterición, los efectos de ésta no deben tener lugar”.687 La nueva redacción dada por la reforma alude expresamente a la representación, sin embargo, la sujeta a un régimen jurídico especial en cuanto a los supuestos en que debe actuar, los presupuestos objetivos, la extensión y los efectos típicos. Es por ello que es preciso determinar si se trata de una representación en sentido técnico y si, por su colocación sistemática, adopta una configuración peculiar así como las consecuencias derivadas de todo ello.688 Así pues, fruto del artículo 814.3º Cc se han formulado diversos planteamientos doctrinales que pueden sintetizarse del siguiente modo: 686 En efecto La cuestión no planteaba problemas en los supuestos de indignidad o desheredación, ya que las estirpes del indigno o justamente desheredado, venían reguladas en los artículos 761 y 857 Cc 687 M. RIVERA FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 334; C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, op. cit., págs. 67 y ss. 688 Mª. MERCEDES BERMEJO PUMAR (Instituciones de Derecho privado, t. V, Sucesiones, vol. 3º “Las atribuciones legales”, coordinador general J. F. DELGADO DE MIGUEL, Madrid, Civitas, 2005, págs. 312 y ss.) manifiesta que el art. 814.3º “reafirma el llamamiento legal a favor de la estirpe del no preterido. Sin embargo, la preterición que evita no es la de los efectos del antiguo artículo 814, con el llamamiento a todos los herederos intestados, sino que estos efectos pueden ser mayores o menores no sólo en atención a las circunstancias objetivas de la omisión de la estirpe, sino también a la voluntad expresa del propio causante (párrafo quinto) que no limita la antigua salvedad a las mejoras expresas (…)”. El nuevo precepto, entiende la autora exige que el representado no hubiese sido preterido, pero exige para ello la nominación testamentaria del no preterido (…). La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 276 Frente a las principales teorías esgrimidas al respecto, que giran en torno a si nos encontramos ante la aplicación del derecho de representación o se trata de una sustitución vulgar tácita, existe una tercera construcción doctrinal, que entendemos ha de ser descartada, que mantiene que el término “representan”, utilizado por el precepto comentado, supone que en la nominación del instituido descendiente se encuentra incluida la nominación de su estirpe. De este modo, el nieto es legitimario por derecho propio (aunque en concurrencia con sus tíos, será legitimario por estirpes), y no hay preterición porque éste ocupa el lugar que, como legitimario, ocuparía el padre premuerto en la herencia. Por tanto, entendiendo que al mencionar al padre ya se ha mencionado a sus descendientes, éstos se consideran no preteridos. La ratio del precepto consiste pues, en justificar la no existencia de preterición. Destaca PINTO RUIZ que el artículo 814, que deja en blanco el contenido cuantitativo objetivo de los derechos del descendiente, siendo preciso buscarlo en otros preceptos, “sólo da una ratio o explicación justificante de considerar que no existe preterición”. Así pues, la norma simplemente reputa no preterido a los descendientes del instituido premuerto o a lo sumo les atribuye la legítima. 689 Varias son las razones que llevan a descartar esta teoría. En primer lugar, resulta contradictorio afirmar que los descendientes del instituido concurren por derecho propio pero por estirpes, ya que la elección de uno u otro nos llevarán a consecuencias diversas. En efecto, si concurrieren por derecho propio, ello conllevaría ineludiblemente un reparto por cabezas, accediendo a la herencia en igualdad de condiciones que otros descendientes del testador que no le han premuerto. Sin embargo, el reparto que surge al aplicar el derecho de representación, se caracteriza principalmente por concurrir a la herencia por estirpes. 689 J. PINTO RUIZ, “El actual artículo 814 del Código civil no introduce el instituto de la representación en la sucesión testada”, RGD, núm. 483, diciembre 1984, pág. 2683. Esta tesis es compartida por J. B. VALLET DE GOYTISOLO en Comentarios Ministerio, pág. 2012 quien, cambiando de opinión con respecto posturas mantenidas en obras anteriores, cita a J. PINTO RUIZ admitiendo compartir la misma tesis al respecto. La representación sucesoria en el Derecho común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria 277 Por otra parte, manifestar que el artículo 814.3º debe significar algo más que una simple extensión de la nominación hecha a favor del descendiente premuerto a sus descendientes. Así, la interpretación dada por este sector doctrinal al término “representan” sería más limitada, habida cuenta que no abarcaría todos los supuestos posibles en los que un no preterido premuere dejando descendencia que no ha sido tenida en cuenta por el causante. En este sentido, destaca RIVERA FERNÁNDEZ el supuesto en el que el descendiente premuerto haya quedado satisfecho en sus derechos legitimarios, total o parcialmente, mediante una donación inter vivos, resultando por tanto excluida la preterición. En efecto, en estos casos nos podremos encontrar con un no preterido premuerto que ha dejado descendencia no contemplada por el testador y para agravar más la situación, no existe nominación testamentaria en la que incluir la de los descendientes. En principio, como bien apunta este autor, no se podrán considerar preteridos ya que es preceptiva la aplicación del artículo 814.3º, que considera inexistente la preterición. Sin embargo, la inexistencia de una nominación testamentaria del no preterido en la que incluir a sus descendientes, impediría el efecto práctico de la aplicación de la norma, es decir, considerar no preterido a sus descendientes.690 Además, la no atribución de contenido alguno, a lo sumo la legítima, supone que si se hubiese dejado al instituido premuerto, una porción que excede de la legítima, en el exceso, se habrá de abrir la sucesión intestada, lo cual produciría un resultado contradictorio a lo pretendido con el precepto. Efectivamente, si la ratio del mismo radica en justificar que no existe preterición, resulta contradictorio admitir una tesis cuyos efectos sean precisamente idénticos a los ocasionados por la actualmente denominada preterición no intencional, a saber, la apertura de la sucesión abintestato. Asimismo, esta solución resultaría poco acorde con la voluntad testamentaria manifestada en el testamento, ya que la apertura de la sucesión intestada produciría una 690 M. RIVERA FERNÁNDEZ, op. cit., págs. 342 y 343. [Document text truncated for crawler view.]