El reconocimiento judicial de la maternidad subrogada como hecho causante de la prestación por maternidad

Título: El reconocimiento judicial de la maternidad subrogada como hecho causante de la prestación por maternidad Alumna: María Alejandra Aular Rojas Tutor: Santiago García Campá Titulación: Relaciones Laborales y Recursos Humanos Curso académico: 2017/2018 María Alejandra Aular Rojas 1 María Alejandra Aular Rojas 2 Índice 1. Introducción 3 2. La maternidad subrogada. Definición y antecedentes 6 3. La gestación subrogada en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida 8 4. Interés superior del menor y filiación 15 4.1. Doble perspectiva del interés superior del menor 18 5. Pronunciamientos y sentencias de los tribunales españoles 23 5.1. Pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia 23 5.2. Pronunciamientos del Tribunal Supremo 25 5.3. Pronunciamientos del TJUE en materia de maternidad subrogada 30 6. Hecho causante en el caso de la Maternidad Subrogada 33 6.1 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya del 9 de marzo de 2015 (recurso 126/2015) 34 6.2 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria del 4 de noviembre de 2016. (Recurso 741/16) 37 7. Conclusiones 39 8. Bibliografía 42 9. Anexo. Relación de Sentencias 44 English Summary 45 María Alejandra Aular Rojas 3 1. Introducción En el presente Trabajo Final de Grado se pretende estudiar las sentencias más relevantes sobre la gestación subrogada y la trayectoria de las mismas hasta su reconocimiento como hecho causante de la prestación por maternidad. El tema que se abordará a lo largo del trabajo es un tema controvertido puesto que, en la actualidad, debido a la escasa regulación y existencia de prohibiciones que veremos más adelante, el proceso de gestación por sustitución no está permitido llevarlo a cabo en territorio español y es un tema en el cual se muestran dos posiciones bastante claras: quienes están a favor de que se reconozca la prestación en dichos casos y quienes se muestran contrarios a dicho reconocimiento. La razón que me ha motivado a escoger este tema es principalmente el poco conocimiento que tenía al respecto debido a que es un tema que se ha visto marcado por la ilegalidad de la práctica en gran parte del mundo y por tanto se ha tratado como tema tabú, sin embargo, cada día son más los casos que se conocen al respecto. Esta especie de tabú, ha creado en mi un deseo de aprender más sobre el tema y qué mejor oportunidad para aprender del mismo que un trabajo como el que presento a continuación al que le he dedicado tiempo y ganas. Con este trabajo espero alcanzar un nivel de conocimiento del tema adecuado para su posterior defensa y encontrar las razones que fundamenten a la misma. El trabajo se estructurará de la siguiente manera, en el segundo apartado se hará un intento de definir la gestación subrogada y se comentarán los antecedentes de la misma. Posteriormente en el apartado tercero realizamos un examen de la ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida pues esta ley es una de las pocas leyes españolas que hacen referencia a la gestación por sustitución. En el apartado cuarto se realiza un análisis más relacionado con el derecho civil, el mismo se centra en definir el interés del menor a partir de definiciones dadas por algunos autores, y posteriormente conocemos el debate que se crea alrededor de dicho principio y la doble perspectiva que se le da al mismo. Aparte de esto, en el apartado quinto se estudia también la filiación del menor nacido mediante gestación subrogada, y los problemas que se pueden derivar de la misma, además de la relevancia que tiene en María Alejandra Aular Rojas 4 este caso la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. En el apartado quinto se desarrolla un estudio de los pronunciamientos que han tenido los distintos tribunales en las sentencias más relevantes al respecto y las razones que han llevado a los mismos a tales pronunciamientos. El apartado sexto desarrolla el hecho causante de la prestación por maternidad en casos de maternidad subrogada atendiendo a la dificultad que conlleva el establecimiento del mismo y los pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia al respecto. Por último, en el apartado séptimo nos encontraremos con las conclusiones más relevantes del tema en cuestión. Cuando hablamos de prestaciones de la seguridad social, hacemos referencia al subsidio que tiene atribuido el trabajador como consecuencia de la suspensión de su contrato laboral, por causas específicas 1 y, por lo tanto, la suspensión de la obligación del empresario de pagar los salarios. En el caso de la prestación por maternidad, se trata de aquel subsidio que se da a la causante de la misma por parte de la Seguridad Social para proteger una situación de necesidad en la que uno de los progenitores, que por lo general suele ser la madre, ve suspendido su contrato laboral y, por lo tanto, los salarios, con motivo del embarazo o el acto jurídico de adoptar o acoger 2 . O como expresa la catedrática A. V. Palacios 3 , “se trata de una renta sustitutiva de las rentas dejadas de percibir a consecuencia de la suspensión del contrato”. Esta prestación atiende a varios requisitos, siendo uno de los más importantes que la situación del trabajador/ora esté incluida en lo que se considera “situaciones protegidas”. Estas situaciones son la maternidad biológica, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento provisional, siempre y cuando su duración sea como mínimo de un año. Como puede apreciarse, no aparece enunciada expresamente la situación de la madre comitente. Como segundo requisito se exigirá que la persona que vaya a disfrutar de la prestación se encuentre dada de alta en la Seguridad Social. 1 Incapacidad temporal, incapacidad permanente, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, cuidado de menores afectados por el cáncer u otra enfermedad grave. TRLGSS arts. 169-176; 193-200; 177-182; 186-189; 190-192. 2 Art. 177 de la Ley General de la Seguridad Social “Situaciones protegidas”: A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49. a) y b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”. 3 Cambios sociales y prestación económica de maternidad (sobre la maternidad subrogada), Revista de Derecho de la Seguridad Social, n. º 12, 2017. María Alejandra Aular Rojas 5 Y, como tercer requisito, se exigirán períodos de carencia dependiendo de la edad, teniendo en cuenta que a aquellas personas menores de 21 años no se les pedirá dicho período. La duración de la prestación es de dieciséis semanas que se pueden disfrutar en cualquier momento que el/la trabajadora considere conveniente, teniendo en cuenta que seis semanas se corresponderá con el descanso obligatorio destinado, principalmente, al descanso y recuperación de la madre en caso de parto biológico. Hemos visto pues que la prestación por maternidad se compone de dos tipos de descansos, el obligatorio que son las seis semanas necesarias después del parto, y el descanso voluntario, que son las 10 semanas restantes, las cuales, como ya hemos comentado anteriormente, puede disfrutar en cualquier momento, ya sea antes o después del descanso obligatorio. El/La trabajadora que vaya a disfrutar del permiso tendrá la posibilidad de decidir si quiere compartir una parte o todo el período del descanso voluntario con el otro progenitor, según lo establecido en el artículo 48.4 párrafo segundo del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, en su artículo décimo prohíbe expresamente el contrato por maternidad subrogada y expresa que si alguien la llevara a cabo en territorio español el menor sería inscrito directamente como primogénito de quien lo diese a luz, no de los padres comitentes. Sin embargo, muchos, muy diversos y controvertidos han sido los casos que se han presentado en los tribunales españoles en los que un menor nacido en un país extranjero mediante esta técnica ha sido inscrito en el registro como hijo de los padres intencionados. El punto de conexión de los diferentes casos se encuentra, sobre todo, en la filiación del menor y la petición de uno de los progenitores a la prestación por maternidad. En el presente trabajo se pretende, por una parte, comentar los aspectos más relevantes acerca de estas situaciones y, a la vez, realizar un estudio de las mismas atendiendo a la correspondiente solicitud de la prestación por maternidad de la Seguridad Social. María Alejandra Aular Rojas 6 2. La maternidad subrogada. Definición y antecedentes Dar una definición concreta y específica de la maternidad subrogada supone una tarea muy difícil. Sin embargo, podríamos decir que cuando hablamos de maternidad subrogada nos referimos a aquella práctica en la que, al verse la imposibilidad de gestar un hijo, ya sea por problemas genéticos o por razón de sexo, como veremos más adelante, se decide recurrir a una tercera persona para que sea ésta quien lleve en su vientre al feto, el cual puede o no tener vínculo biológico con la gestante subrogada. Se lleva a cabo mediante un contrato civil en el que se especifican todos los derechos y obligaciones que tienen que cumplir ambas partes, tanto la gestante como los padres por sustitución. La gestación por subrogación o sustitución es una práctica que no es nueva, ya en la biblia aparece reflejada en el versículo Génesis 16. En este versículo se cuenta la historia de una pareja que no podía procrear pues la mujer había sido castigada con la infertilidad. Sin embargo, esta mujer llamada Saray tenía una esclava la cual decidió entregar a su marido para que éste la fecundara y así quedarse con el niño que la esclava diera a luz. Incluso en Mesopotamia, en el año 1750 a.c, el rey Hammurabi establecía entre sus leyes que, si una mujer era infértil, se le entregaría una esclava con el fin de que esta le diera a la pareja un hijo. Hoy en día, al hablar de gestación subrogada debemos diferenciar entre dos tipos de gestación subrogada, la tradicional, plena o total, y la gestacional o parcial. La principal diferencia entre ambas es el origen de los óvulos. Así, en la gestación subrogada tradicional los espermatozoides provienen del padre comitente mientras que los óvulos los aporta la gestante. La gestación subrogada gestacional, hace uso de la Fecundación In Vitro y al mismo tiempo utiliza los gametos de los padres intencionales. En el año 1976 se lleva a cabo el primer contrato de maternidad subrogada tradicional y al mismo tiempo se abre la primera agencia de gestión de vientres de alquiler. El contrato lo lleva a cabo el abogado Noel Keane mediante una gestación por subrogación de modalidad tradicional. Dos años después, en el 1978, nace el primer María Alejandra Aular Rojas 7 niño fruto de una fecundación in vitro lo que hace que la gestación por subrogación como la conocemos en la actualidad aparezca, es decir, la gestación por subrogación gestacional 4 . Esta nueva modalidad proporciona la posibilidad de que la mujer gestante no tenga ningún vínculo biológico con el bebé, pues, gracias a la fecundación in vitro, los padres por sustitución pueden facilitar sus óvulos y espermatozoides y así ser padres biológicos o, recurrir a la donación de óvulos y de esta forma no comprometer a la gestante. 4 Vilar, S. (2014). Situación actual de la gestación por sustitución. Revista de Derecho UNED, núm. 14, p. 902. María Alejandra Aular Rojas 8 3. La gestación subrogada en la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida Según lo establecido en el artículo 1 de la ley objeto de estudio en este apartado, la misma surge con la necesidad de regular ciertas situaciones que se llevaban a cabo por aquellas personas que, ante la imposibilidad de procrear por diversos motivos, como problemas genéticos que deriven en gametos defectuosos, la inexistencia del útero u otros motivos como es el caso de las parejas homosexuales o las madres solteras, deciden someterse a lo que llamamos “técnicas de reproducción asistida”. En primer lugar, se denominan Técnicas de Reproducción Asistida aquellos métodos artificiales que cumplen las funciones de una reproducción natural y que se encuentran expresamente reguladas en el Anexo A) de la citada norma, estas son: inseminación artificial, fecundación in vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones, y, finalmente, transferencia intratubárica de gametos. En lo referente a la gestación por subrogación, la ley que estamos estudiando establece en su artículo décimo lo siguiente: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”. Como hemos comentado anteriormente, la ley establece que el contrato por el que se regula la maternidad subrogada es ilegal y, establece que la filiación se determinará por el parto, sin embargo, no hace ningún tipo de referencia a aquellos casos en los que la filiación se hace en registros españoles pero en el extranjero mediante sentencia judicial y es ésta, precisamente, la causa de muchos problemas que se han presenciado en los tribunales españoles. Muchos han sido los casos en los que se ha utilizado esta ley como defensa a la hora de dar una negativa a la concesión de la prestación por maternidad en los casos de maternidad subrogada, sin embargo, al ser tan escasa la referencia que hace la presente ley a dichos casos, merece la pena que María Alejandra Aular Rojas 15 4. Interés superior del menor y filiación El interés del menor está directamente relacionado con la filiación del menor que nace mediante la gestación subrogada pues así mismo lo establece la propia Instrucción de la DGRN del 5 de octubre de 2010 cuya finalidad es dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, y establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida. El interés superior del menor es una de las figuras a las que con más frecuencia se alude cuando hablamos de la gestación por sustitución, pues se trata de la figura más vulnerable en estos casos. Este término aparece reflejado en títulos como La declaración de los derechos de los niños, declaración que lo establece como su principio segundo, en concreto establece: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. También aparece reflejado como “consideración primordial” en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer en sus artículos 5.b 8 y 16.1.d 9 , así como en el art. 3.1 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Sin embargo, a pesar de que se menciona en preceptos tan importantes como los citados, ninguno de ellos establece una definición exacta de lo que es el interés superior del menor principio que ha resultado decisorio para los tribunales que han 8 “Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.” 9 “Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial”. 10 “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” María Alejandra Aular Rojas 16 abordado casos de maternidad subrogada como el caso Mennesson y Labassee contra Francia, en el cual, de forma resumida, dos familias francesas son condenadas por los tribunales franceses a que a los respectivos primogénitos, en el caso de los Mennesson dos niñas y en el caso Labassee una, se les anule la inscripción registral considerando que la práctica por la que han sido traídas al mundo es una práctica ilegal en territorio francés, permitiendo así que las pequeñas se quedaran en territorio francés pero sin ser reconocidas legalmente. El Tribunal de los Derechos Humanos tuvo que actuar condenando la actuación de los tribunales franceses alegando que mediante su decisión dejaban a las pequeñas en situación de “incertidumbre legal”. También diferentes autores han hecho el intento de asignar una definición concreta a este principio entre los cuales podemos destacar los siguientes: J.M. Ostos (2012) establece que “sea cual sea la fórmula preferida, en todo caso se está manifestando con claridad meridiana una voluntad de aspirar a la protección y defensa del interés del menor (es decir, de su persona) por encima de otras consideraciones” (p. 40). “Se trata de una expresión que acoge o subsume un principio garantista, en el sentido de que gira en torno a la protección del menor en cuanto a sus derechos como ser humano. - Es un concepto jurídico indeterminado de gran amplitud, lo que está en consonancia con su carácter cinético, predicable en multitud de circunstancias. - Es una norma interpretativa para la resolución de conflictos jurídicos, pues los jueces y tribunales están obligados a traer a colación y a concretar, en la resolución de conflictos, ese interés a favor de los menores. - Puede considerarse un mandato político-normativo, para la promoción, establecimiento y consolidación de políticas públicas en defensa de los intereses de los menores.” (Nicasio, Núñez y Pizarro, 2015). La especial vulnerabilidad y debilidad de los menores, que al estar en proceso de maduración y desarrollo son todavía incapaces de dirigir plenamente sus María Alejandra Aular Rojas 17 vidas con la suficiente responsabilidad, estando por ello ante sujetos de derecho merecedores de una especial atención, protección, previsión y promoción. (Garibó, 2017, p.248) C.C. Valdés (2014) “un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible a niñas y niños.” (p.479). También se encuentra establecido como principio rector de las actuaciones de los poderes públicos en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero 11 . En todos los casos que se tomarán en cuenta para la realización del presente trabajo, a la hora de acudir a los tribunales para que sean estos quienes tomen una decisión sobre el problema que se les plantee veremos como ya existe una convivencia del menor con los padres comitentes y esto, a lo que en los tribunales se ha optado por denominar consideración del núcleo familiar en muchas ocasiones es uno de los factores decisorios a la hora de conceder la prestación por maternidad a los padres comitentes, por una parte porque se considera que sería contrario al interés superior del menor separarle del seno de la familia con la que ha estado conviviendo y con la que se han creado lazos para, en su lugar, dejarlo al amparo de instituciones que no podrían nunca aportarle la atención, el cobijo y la seguridad que una familia puede darle y esto deriva en una situación de necesidad real entonces, puesto que las prestaciones han sido creadas específicamente para cubrir situaciones reales de necesidad la contestación a la correspondiente solicitud debería ser estimatoria 12 . Refiriéndose al artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1996 establece M. Ordás (2016) “el Estado debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño, a menos que la separación sea necesaria para proteger al niño.” El concepto de violación de los derechos del menor también ha estado muy presente en pronunciamientos y sentencias de esta índole, veremos cómo en muchas ocasiones se considera que la gestación por subrogación atenta contra los propios 11 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 12 Véase caso Mennesson y Labassee contra Francia y Campanelli y Paradisso contra Italia. María Alejandra Aular Rojas 18 derechos del menor, pero también observaremos como el no reconocimiento tanto de la filiación (Ejemplo caso Mennesson y Labassee contra Francia) como el no reconocimiento de la prestación por maternidad por parte del INSS por tratarse de un supuesto ilegal también se han tratado como un atentado contra los derechos del propio menor. 4.1. Doble perspectiva del interés superior del menor El interés superior del menor es un concepto que a grandes rasgos se puede entender, sabemos que al referirnos a él estamos pensando en el bien superior para el menor, y en su bienestar en todos los ámbitos posibles como ha destacado E. Bataller i Ruiz (2015) “el Tribunal Supremo entiende que se trata de un concepto jurídico indeterminado, o sea, de una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial” (p. 785). Sin embargo, la idea de bienestar o el simple concepto de lo que es mejor para el menor es un concepto muy subjetivo ya que es imposible llegar a un acuerdo universal de lo que está bien y lo que está mal. Las leyes y los conceptos ambiguos tienden a traer consigo un margen para las opiniones, todas ellas subjetivas por supuesto, y este es el caso de lo que entendemos por interés superior del menor. A continuación veremos como en los casos de maternidad subrogada se manifiesta un conflicto entre lo que es y no es bueno para el menor destacaremos que consideran algunos autores que es lo mejor para el mismo. El Tribunal Supremo como veremos en el estudio de los pronunciamientos del mismo en el apartado quinto del presente trabajo, se ha decantado por otorgar la prestación basándose en la necesidad real que se le crea al menor nacido por medio de esta práctica y la analogía que encuentran entre la maternidad en casos de maternidad subrogada y la maternidad en casos de adopción o acogimiento. Sin embargo este último razonamiento ha recibido críticas no solo de algunos autores sino además de magistrados quienes en las sentencias que favorecen la concesión de la prestación no han dudado en posicionarse en contra de la decisión mediante su voto particular. J. Espada (2017) “no considero que por mor de garantizar el interés superior del menor pueda justificarse tal interpretación analógica” (p. 146). Espada considera que existen otras vías para una efectiva protección del menor tales como la adopción sin que se tenga que acudir a semejante práctica. Sin embargo, autoras como C.C. María Alejandra Aular Rojas 19 Valdés consideran que se tendría que considerar la práctica como una solución más a los problemas de fertilidad y sobre todo una oportunidad más para las parejas homosexuales en especial de las formadas por hombres pues: Como en el supuesto de la adopción, si tales parejas pueden ofrecer un hogar con amor y responsabilidad a los niños concebidos de este modo, particular que deberá evaluarse adecuadamente en cada caso, ello no afectaría el interés del menor y no se cercenaría el derecho a reproducirse de los homosexuales. (Valdés, 2014, p. 468). Además considera la autora que este tipo de contratos no puede afectar al interés del niño pues los intereses de los niños pequeños siempre coinciden con el de los padres. Por último alega que “La gestación por sustitución no viola el interés superior del niño debido a que nace en una familia que lo deseó y no hubiera existido de no haberse recurrido a la gestación por sustitución” (Valdés, 2014, p.480). A.P Garibó destaca las razones por las que se considera que el contrato de maternidad subrogada atenta contra el interés del menor siendo estas la cosificación del menor al que se trataría como un objeto producto del “deseo o los intereses de los adultos” ajenos a él; el atentado contra la dignidad del menor; la problemática que supondría separarle de la gestante con quién se han creado lazos durante la duración de la gestación y separación la cual es aún peor en aquellos casos en los que la gestante es también la madre biológica; las discrepancias que pueden surgir entre padres comitentes y gestante y que podría derivar en un mal mayor para el menor. Sin embargo, establece que: Al margen de lo criticable que pueda ser el modo en que se ha producido el nacimiento de estos niños, lo cierto es que están ahí, y necesitan de cuidados especialísimos en los primeros días de vida así como desarrollar el apego con sus cuidadores primarios, que en este caso son los padres de intención (Garibó, 2017, p.255). E. Lamm considera que la dignidad del nacido no se ve ni puede verse afectada por el hecho de haber sido concebido para ser querido y educado por quien no lo parió y, en supuestos ordinarios, no se le causa ningún daño. (Lamm, 2012, p.32) María Alejandra Aular Rojas 20 Nos encontramos pues con disputas de este estilo, no solo entre autores, abogados, magistrados, sino también entre tribunales, pues mientras la sala de lo civil se ha decantado por recalcar que el contrato por subrogación es ilegal y que una situación ilegal no podría tener efectos legales, la sala de lo social ha reconocido la prestación atendiendo a la situación de necesidad. En cuanto a la filiación, a lo largo de la historia, ha estado determinada por el parto sin embargo, hoy en día este concepto ha cambiado como consecuencia de la aparición de nuevos modelos de familia y sobre todo gracias a la tecnología que con la aparición de las técnica de reproducción asistida han concedido una solución a los problemas que se presentaban a la hora de construir una familia. La Real Academia Española la define como la procedencia de los hijos respecto a los padres. El artículo 108 del código civil por su parte, establece que la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción, que la primera de estas puede ser matrimonial o no matrimonial y que se denomina matrimonial a aquella que se derive cuando los padres se encuentren en situación de matrimonio. Por otra parte, establece que no existe ninguna diferencia en lo referente a los efectos que cada una pueda dispensar. Al hablar de la maternidad subrogada es muy importante detenerse en el tema de la filiación pues como hemos podido observar las leyes no contemplan una filiación que no derive o de una maternidad natural o de una por adopción. En el caso de una gestación por sustitución, nos encontramos con la problemática de a quién corresponde la filiación del menor pues en este caso la persona que gesta al menor no es la que en un futuro actuará como madre ni velará por el bien del mismo, sin embargo en territorio español la filiación viene determinada por el parto. Entran pues en conflicto dos intereses, el primero de ellos es el del ordenamiento jurídico español el cual ha venido rigiéndose por el principio de que solo es madre aquella que gesta y que establece la filiación como algo biológico. O, como establece J. Sanz-Diez (2006), “es la relación o vínculo que se establece entre una persona y sus progenitores. Inicialmente es un puro hecho biológico que se basa, pues, en el vínculo natural de sangre que se crea cuando una persona ha sido procreada o engendrada por otra”. En segundo lugar nos encontramos con el segundo interés, el del menor. La filiación según el art 113 del Código civil se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de María Alejandra Aular Rojas 21 paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. En cuanto a la filiación en los caso de gestación por sustitución la opción que se ha mencionado en varias ocasiones es la de que el padre comitente (que generalmente suele ser el donante de gametos) realice la correspondiente reclamación de paternidad y posteriormente su pareja adopte al menor, sin embargo, establecen Nicasio, Núñez y Pizarro (2015) que esto supondría, en los casos en los que quienes donan los gametos sean tanto el padre como la madre comitente, un trato diferente para la madre que para el padre permitiéndole al mismo reclamar la paternidad mientras que a la madre se le limitaría con ser la madre adoptiva. Más concretamente establecen: El artículo 39 de la Constitución Española consagra la investigación de la paternidad, reconociendo el derecho de todo individuo al conocimiento de su filiación biológica, que para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se encuentra incardinado en el propio derecho a la vida privada del individuo del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pero la norma sin más prohíbe la determinación de la filiación biológica materna en este supuesto, restando únicamente el trámite de la adopción (Nicasio, Núñez y Pizarro, 2015, p. 256). A pesar de la opción dada anteriormente, la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución es el “salvoconducto” de aquellas personas que llevan a cabo un contrato de maternidad subrogada en el extranjero pues la misma incluye el supuesto entre aquellos en los que es posible la filiación, siempre y cuando la filiación en sí ya haya sido determinada por un Tribunal competente del país en el que se haya llevado a cabo la práctica, así esta instrucción permite reconocer directamente a los padres comitentes como padres del menor - siempre y cuando se cumpla con lo establecido-. La filiación en estos casos también resulta muy importante a efectos de determinar el hecho causante de la prestación por maternidad en los casos en los que la misma se solicite -pues de buenas a primeras, al tratarse de un supuesto ilegal en territorio español se presupone también la negativa a la concesión de dicha prestaciónpues como veremos en los siguientes apartados, los tribunales españoles se han posicionado a favor de que el hecho causante de la prestación por maternidad en estos casos sea la correspondiente filiación del menor y no el nacimiento, partiendo de la similitudes que los propios tribunales establecen entre maternidad por sustitución y María Alejandra Aular Rojas 22 maternidad por adopción y acogimiento, las razones que llevan a los tribunales a esta conclusión se encuentran detallados en el siguiente apartado. María Alejandra Aular Rojas 23 5. Pronunciamientos y sentencias de los tribunales españoles A lo largo del presente trabajo hemos conocido, en el estudio de la filiación desarrollado en el apartado cuarto, las consecuencias que se derivan de la filiación de un menor que ha nacido por medio de la puesta en práctica de la gestación por sustitución y la posterior solicitud de la prestación por maternidad a favor de los padres comitentes. Hemos conocido los diversos problemas que se derivan de este hecho partiendo del conocimiento de que esta práctica es ilegal en territorio español y por esta razón el Instituto Nacional de Seguridad Social ha denegado todas y cada una de las solicitudes de prestaciones que han derivado de situaciones como estas. Hemos visto cómo el problema no surge con el nacimiento del menor, ni siquiera con la filiación del mismo pues, como ya hemos destacado en reiteradas ocasiones la filiación en estos casos es totalmente posible siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos establecidos en Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. El problema surge cuando se pretende acceder a la prestación por maternidad, pues como podemos observar el art. 177 de la LGSS y el art. 2 del RD 295/2009, de 6 de marzo la maternidad subrogada no está reconocida como situación protegida por esta prestación. Hemos conocido también las diferentes razones para negar las prestación de maternidad en estos casos y diversas, y en algunas ocasiones controvertidas opiniones de varios autores al respecto. Incluso en algún apartado hemos conocido el posicionamiento de algún tribunal. La finalidad de este apartado es la de reunir y destacar los posicionamientos que han tenido los diversos tribunales españoles en cuanto a la materia en cuestión. 5.1. Pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia En lo referente a los Tribunales Superiores de Justicia españoles, los respectivos pronunciamientos al respecto difieren bastante unos de otros, nos podemos encontrar con sentencias que niegan la prestación, como la sentencia del 7 de julio de 2014 del María Alejandra Aular Rojas 24 Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la del 13 de mayo del mismo año correspondiente al TSJ del País Vasco, y la del 5 de octubre de 2015 del TSJ de Madrid. Sin embargo, podemos observar como en las recientes sentencias, los Tribunales Superiores de Justicia han adoptado una postura favorable a la concesión de la prestación siguiendo los pronunciamientos que ha tenido el TS en casos como las sentencias dictadas en el año 2016, 25 de octubre, 16 de noviembre y 30 de noviembre, posteriormente veremos las razones que han llevado al Tribunal Supremo a tales pronunciamientos. Resulta conveniente destacar cuáles han sido las razones que han llevado a estimar o desestimar los recursos interpuestos en cuanto a la prestación por maternidad en los casos de gestación subrogada. La sentencia del TSJ de Madrid de 13 de marzo de 2013 se pronuncia ante una sentencia que niega el derecho a la prestación por maternidad a los padres comitentes en un caso de gestación subrogada, según el TSJ la sentencia a la que responde se desenfoca del núcleo jurídico del litigio, es decir, prestaciones que son técnicas tuitivas que protegen al menor, que no tiene ningún sentido invocar la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, pues no regula las prestaciones ni tiene por objeto condicionar la atención del menor, que la defensa jurídica de la entidad gestora se centra en defender la maternidad biológica en un supuesto en el que la misma no puede determinarse y no es equiparable con la que se presenta en esta ocasión, y por último establece que el demandante de la prestación tiene una posición similar a la de los padres que adoptan o acogen pues la finalidad es la misma ya que en la adopción a los padres se les confieren los mismos derechos que los padres en maternidad biológica sólo gracias a una resolución judicial o administrativa y esta situación -maternidad subrogadaes semejante pues aunque no se trate del mismo título jurídico, es un título que está reconocido por el estado. La sentencia, amparada por las razones antes expuestas, concluye por estimar el recurso interpuesto por D. Mario -padre por sustitucióncontra el INSS. Nos encontramos también con la sentencia del 5 de Octubre de 2015 del TSJ de Madrid, en la cual se desestima el recurso interpuesto contra el INSS por D. Rodolfo, quien aparece como progenitor en el libro de familia y en el registro civil de una niña nacida por gestación subrogada. El TSJ le deniega el derecho a la prestación alegando que la situación no está recogida en los supuestos que dan derecho a la prestación por maternidad del artículo 177 de la LGSS. En el año 2017 se lleva a cabo un recurso de casación para unificación de la doctrina en el cual, siguiendo el camino María Alejandra Aular Rojas 31 también declara vulneración de los artículos 8 y 14 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Posteriormente, a la actora y su pareja se les reconoce la patria potestad y por lo tanto pasan a ser considerados padres legales del menor. Employment Tribunal, Newcastle upon Tyne decide entonces anular el procedimiento y plantear una serie de preguntas que cuestionan si realmente la trabajadora en cuestión es merecedora de un permiso por maternidad atendiendo a lo establecido en los artículos 1, apartado 1, y/o 2, letra c), y/u 8, apartado 1, y/u 11, apartado 2, letra b), de la Directiva 92/85, cuestionan también la relevancia que tiene en estos casos que la madre subrogante amamante al menor. Contra estas alegaciones formuladas por la trabajadora, el TJUE considera de suma importancia recordar realmente cual es la finalidad de la directiva 98/85/CEE, es decir, la seguridad y salud de las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, a estos efecto se remite al artículo 8 de la misma directiva y el contenido del artículo 1, además de citar sentencias como la del 12 de julio de 1984 Hofmann, 184/83, Rec. p. 3047, apartado 25 para llegar a la conclusión de que el permiso por maternidad tiene como finalidad la protección de aquellas mujeres que como consecuencia del embarazo se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad. En este caso la trabajadora no estaría protegida pues no ha estado embarazada. Aprovecha el tribunal para recalcar que la directiva no obliga a los estados miembros a conceder un permiso por maternidad en estos casos especiales pero tampoco los prohíbe. En lo referente a las alegaciones sobre discriminación directa e indirecta por razón de sexo y/o embarazo establece el tribunal, por una parte, que negar el permiso por maternidad a una mujer que es madre como consecuencia de la puesta en práctica de un contrato de gestación subrogada no supone un acto discriminatorio por razón de sexo pues aunque el solicitante fuese varón se le denegaría igualmente pues en ningún caso se pone en tela de juicio al género del solicitante sino la legalidad de la práctica. En cuanto al trato diferenciado por razón de embarazo, establece el tribunal que sería imposible alegar trato diferenciado por razón de embarazo cuando no has estado en situación de embarazo como es el caso de la solicitante. Otra sentencia a destacar es la del 18 de marzo del 2014 (C-363/12) la cual también trata la discriminación en casos de maternidad subrogada pero añade una alegación sobre discriminación por razón de discapacidad. La sentencia nos presenta el caso de una mujer que no puede quedarse embarazada debido a una rara enfermedad por la cual la mujer es fértil pero no tiene útero. En este caso se tiene en cuenta la definición María Alejandra Aular Rojas 32 de discapacidad dada por la directiva 2000/78 en la cual se establece que la misma debe suponer una barrera para la vida profesional de la trabajadora, en este caso, no se niega que la enfermedad no afecte a la trabajadora pero no supone un impedimento para el trabajo con lo cual no supone una discapacidad y la denegación del permiso no deriva en discriminación. María Alejandra Aular Rojas 33 6. Hecho causante en el caso de la Maternidad Subrogada El hecho causante es, probablemente, lo más importante a la hora de hablar de una prestación de la Seguridad Social porque tanto la duración, el derecho o no a percibir la prestación y, hasta la cuantía de la misma, dependen de este hecho. La Seguridad Social lo define de la siguiente manera: “Se entiende por hecho causante de una prestación aquél que da lugar a la realización de la contingencia o situación protegida y que ha sido fijado por la ley o por el reglamento en fecha determinada (por ejemplo, la muerte para la pensión de viudedad, el cumplimiento de la edad y el cese en el trabajo para la pensión de jubilación, etc.)” 18 . Como hemos destacado anteriormente, la maternidad a efectos de prestaciones de la Seguridad Social, atiende a varios supuestos siendo estos la maternidad, la adopción, guarda con fines de adopción y el acogimiento con duración mínima de 1 año 19 . Partiendo de esta base debemos destacar que el hecho causante no será el mismo para cada uno de los supuestos, en el caso de la adopción, el hecho causante será la fecha de la resolución judicial. En el supuesto de guarda con fines de adopción, el hecho causante será la fecha de la resolución administrativa, sin embargo, existe la posibilidad de empezar a disfrutar del descanso con 4 semanas de antelación a la fecha de la resolución para aquellos casos en los que la adopción o el acogimiento sean internacionales, así, la edad que tenga el beneficiario en la fecha en la que inicie el descanso será importante para determinar si existe o no la obligación de cumplir con el periodo de cotización mínimo (atendiendo como hemos destacado en el principio del presente trabajo a si se es mayor o no de 21 años en ese momento) 20 . En el caso de la maternidad biológica, de acuerdo con el artículo 178 de la Ley General de la Seguridad Social, el hecho causante es el parto, sin embargo también es necesario valorar por una parte, la edad que tiene la beneficiaria en el momento del parto y la edad que tiene en el momento en el que inicia el descanso así, la prestación no valorará la existencia o no del periodo de carencia para aquellas madres que en el momento de iniciar el descanso, sean menores de 21 años y para aquellas que sean 18 Seguridad Social. (2018) Recuperado de: http://www.segsocial.es/Internet_1/Glosario/index.htm?ssUserText=H#12035. 19 LGSS art. 177. 20 Según lo establecido en el art. 178 de la LGSS y el art 48.5 de TRLET. María Alejandra Aular Rojas 34 mayores de esta edad, el periodo que se exigirá dependerá de la edad que tenga en el momento de dar a luz. Nos encontramos pues con la primera problemática en cuanto al hecho causante de la prestación por maternidad, problema que surge con la interpretación múltiple que se puede dar de la misma para casos como el que tratamos en el presente trabajo, es decir, la maternidad subrogada. En la medida que, como hemos comentado anteriormente, la maternidad subrogada no tiene regulación en el ordenamiento español, es de esperar que no sepamos cuál es su hecho causante, su cuantía y su duración, pues es una situación en la que la persona que da a luz (gestante) no coincide con la persona que solicita la prestación (padres comitentes), además, para que esta persona pueda solicitar la prestación, es necesario que, mediante resolución judicial del país en el que se lleva a cabo la práctica, se establezca que dicha persona es progenitor/a del menor en cuestión. Sin embargo, el hecho de no tener regulación no ha limitado a los tribunales españoles, a los que han llegado múltiples casos de esta índole, a conceder dicha prestación. A continuación realizaremos un análisis de uno de los cimientos de las prestaciones, es decir, el hecho causante, en los casos de maternidad subrogada y como se ha llegado a entender al mismo en diferentes situaciones. 6.1 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya del 9 de marzo de 2015 (recurso 126/2015) En la mayoría de los casos en los que se ha estimado la concesión de la prestación, la filiación del menor, que nace como consecuencia de un contrato de subrogación, se ha establecido como el hecho causante de la misma. Sin embargo, existen algunas sentencias que han tenido una considerable dificultad para establecer el hecho causante. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 9 de marzo de 2015 (recurso 126/2015) es llamativa en tanto que realiza un extenso análisis y llega a la conclusión de que la situación de los padres en supuesto de maternidad subrogada se asemeja a la de aquellos padres en situación de adopción o María Alejandra Aular Rojas 35 acogimiento pues ambas situaciones necesitan de una resolución judicial para establecer la filiación del menor. Como en la mayoría de sentencias que hemos analizado en el presente trabajo, en la sentencia del 9 de marzo de 2015 (recurso 126/2015) se presenta una situación en la que un progenitor solicita la prestación por maternidad de un menor que es concebido mediante un contrato de subrogación y posteriormente es inscrito como primogénito del mismo. El INSS deniega la solicitud de prestación por ser una situación que no se encuentra entre las protegidas. Ante la denegación por parte del INSS, D. Saturnino, el solicitante de la prestación, presenta demanda con fecha de 15 de mayo de 2013, la cual se estima, y cuya estimación obliga al INSS a pagar la cantidad que se corresponde con la mencionada prestación. Contra esta sentencia estimatoria el INSS presenta un recurso de suplicación, recurso que es resuelto por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 9 de marzo de 2015 (recurso 126/2015). En esta sentencia, la cual desestima las pretensiones de la parte actora en contra de la sentencia estimatoria a favor de D. Saturnino, se realiza un análisis detallado de las razones por las cuales se considera oportuna la concesión de dicha prestación haciendo referencia a varias sentencias (sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Catalunya de 23 de noviembre de 2012; sentencia del mismo Tribunal de 13 de marzo de 2013 (recurso 3783/2012), entre otras). La razón que predomina entre todas las que se dan en esta sentencia 21 es la similitud entre la maternidad subrogada y los supuestos de adopción y acogimiento atendiendo al interés superior del menor. Podemos observar cómo esta razón se plasma en la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Catalunya de 23 de noviembre de 2012, la cual establece la importancia que supone el interés del menor a la hora de conceder estas prestaciones, estableciendo en su fundamento del derecho segundo que lo más importante no es establecer si la filiación es correcta o no, lo importante surge cuando hay un menor que necesita ser amparado y unos padres de quienes el menor es asegurado. Destaca que si la prestación se ha empleado en situaciones en las que no existe alumbramiento será porque lo más importante es proteger al menor y recalca que 21 La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 9 de marzo de 2015 (recurso 126/2015). María Alejandra Aular Rojas 36 tanto es así que el RD 295/2009 22 extiende la protección no solo a situaciones como la adopción o el acogimiento sino que también permite la protección que se encuentre en cualquier situación cuya finalidad sea similar a la adopción o acogimiento y en la que su filiación se derive de una resolución judicial o administrativa extranjera. Esta sentencia concluye con la afirmación de que, atendiendo al interés del menor, efectivamente, la situación de maternidad subrogada es equiparable con la de adopción y el acogimiento. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de marzo de 2013, basándose también en el interés superior del menor, se adentra un poco más en el tema y recalca la carencia que supone utilizar como defensa la ilegalidad de la filiación pues, según el tribunal: “...el carácter ilegal de una filiación no justifica ningún trato diferenciado... (si) la prestación de paternidad o de maternidad -avanza la Sala de Madrid en su razonamientoson técnicas sociales tuitivas del menor, formas de garantizarle una mayor atención, la denegación de la prestación supone en realidad privarlos de la asistencia y dedicación que a través de la prestación se abona a los padres”; Además, recalca el sinsentido que supondría regular estos casos mediante la ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida pues, se trata de una ley que no regula la prestación “ni tiene por objeto condicionar la atención a los menores (sino la de) proteger la maternidad biológica” establece además esta sentencia que, al no darse una definición concreta de maternidad o al no concretar a qué se refiere con “maternidad” en el art 133 bis 23 de la LGSS “obliga a remitirnos al concepto general de estado o cualidad de madre, que no exige ineludiblemente el previo hecho del parto de esa madre, aunque éste sea el primer supuesto, de ahí que se le parigualen la adopción y el acogimiento, si bien como situaciones distintas y claramente diferenciadas de dicha maternidad biológica". La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 9 de marzo de 2015 (recurso 126/2015), posterior al análisis de las razones (entre ellas las que hemos expuesto arriba) desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS. 22 Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural 23 “A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto pre adoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores…” María Alejandra Aular Rojas 37 Esta sentencia sirve a su vez como pilar de la siguiente sentencia que comentaremos a continuación, la cual hace hincapié en el tema en cuestión, es decir, el hecho causante en los casos de maternidad subrogada. 6.2 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria del 4 de noviembre de 2016. (Recurso 741/16) En este caso se lleva a cabo un recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia que estima la inicial demanda interpuesta por D. Daniel mediante la cual solicitaba, el día 10 de marzo de 2015, la prestación por maternidad figurando el mismo como progenitor de una menor nacida mediante un contrato por gestación subrogada. El problema de la mencionada situación, pasando por alto que la situación en sí puede ser considerada fraudulenta pues no se adhiere a ninguna ley española, es el tiempo que transcurre desde el nacimiento de la menor, hasta la correspondiente filiación siendo el nacimiento el 9 de Julio de 2014 y la filiación el día 5 de Febrero de 2015. El INSS le deniega la prestación alegando que pasan más de 3 meses desde el nacimiento, el cual entiende como hecho causante, hasta la solicitud de la prestación, fecha en la cual se considera vencido el plazo de dicha prestación, atendiendo como ya hemos mencionado anteriormente, al nacimiento. La sentencia que resuelve el recurso de suplicación, por otra parte, entiende que el hecho causante es la filiación del menor y es por esta razón por la que estima la pretensión de D. Daniel y le confirma el derecho a la prestación por maternidad. La sentencia en cuestión, hace referencia a la del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 9 de marzo de 2015 (recurso 126/2015) antes analizada, en la cual se considera, como ya hemos recalcado con anterioridad, que la situación de los padres en los casos de maternidad subrogada se asemeja a los casos de los padres en procesos de adopción o guarda legal puesto que ambos necesitan de una resolución judicial/administrativa para establecer la filiación del menor, por lo tanto, el INSS estaría errado al considerar la maternidad subrogada equiparable a la maternidad biológica y no a los demás supuestos que resultan con los cuales, considera el Tribunal de Justicia de Catalunya, tiene más similitud. En el caso de la maternidad subrogada el INSS ha equiparado el supuesto, a los efectos de fijación del hecho causante, a la maternidad por parto, prescindiendo de la María Alejandra Aular Rojas 38 posibilidad de anticipo de descanso, que carece de razón de ser en este caso. Tal solución es acorde con la finalidad pretendida por la maternidad subrogada, que es gestar a un hijo por cuenta de un tercero para transferirlo a este, que lo criará como propio. (Moreno, 2017, p. 264) También hace referencia la sentencia al artículo 43 de la LGSS, en el cual se establecen los plazos de prescripción para las prestaciones, y a la sentencia de 29 de marzo de 2011 (recurso 1370/2010), con la cual comparte criterio pues la misma concluye en que debe reconocerse el hecho causante a partir de la fecha de la resolución judicial y no del parto, atendiendo al supuesto como uno semejante al de adopción, esto es, “...entre el inicio del cómputo del plazo trimestral de prescripción (5 de febrero de 2015), y la reclamación administrativa presentada ante el INSS en reclamación de la prestación de maternidad (10 de marzo de 2015), no había transcurrido un periodo superior a tres meses, es claro que la parte actora no ha incurrido en la prescripción alegada. Por ello -concluye el tribunaldebe desestimarse también, este segundo motivo del recurso.” Por consiguiente, se desestima el recurso interpuesto por el INSS y se confirma la sentencia de fecha 29 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, sentencia que estimaba en instancia el derecho a percibir la prestación. María Alejandra Aular Rojas 39 7. Conclusiones Hemos llegado pues al final del examen sobre la prestación por maternidad en los casos de maternidad subrogada. A modo conclusivo me gustaría en primer lugar destacar la oportunidad que me ha brindado este trabajo para enriquecer los conocimientos básicos con los que contaba al principio del mismo, me ha ayudado a entender y conocer aspectos que desconocía sobre la materia y, sobre todo, me ha ayudado a fundamentar la idea que, inicialmente y desde mi ignorancia, tenía sobre la protección de los menores nacidos mediante esta práctica. He descubierto la problemática que rodea no solo a la legalidad de la práctica sino también a las consecuencias que se derivan de la misma, en concreto los problemas que se derivan de la solicitud de la prestación por maternidad. Es este el punto de partida de los casos que posteriormente hemos conocido en el estudio de la jurisprudencia. Gracias a este estudio hemos conocido el razonamiento para la inicial denegación de la prestación por parte del INSS, la formulación de la demanda sobre dicha denegación, la resolución en primera instancia y la interposición de los recursos de suplicación y casación para unificación de doctrina. Hemos conocido el reciente cambio de criterio del Tribunal Supremo, cambio que se ha decantado por el reconocimiento de la prestación y que junto a las resoluciones del TJUE han influenciado al criterio de los Tribunales Superiores de Justicia el cual antes de sentencias como las del 25 de Octubre o 30 de Noviembre del año 2016, era bastante incierto reconociendo la prestación en algunos casos y en otros no. Por otra parte, el estudio realizado en el punto sexto sobre dos sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña en el año 2015 y Las Palmas de Gran Canaria en el 2016 me ha ayudado a entender en primer lugar, las similitudes establecidas por el TSJ de Cataluña entre los padres comitentes en situación de gestación subrogada y los padres en situación de adopción o acogimiento y, en segundo lugar el establecimiento del hecho causante de la prestación por maternidad en los casos de gestación subrogada llevado a cabo por el TSJ de Las Palmas y basado en la similitud establecida en la resolución mencionada del TSJ de Cataluña. He descubierto la dureza con la que se defienden las dos posturas que se nos presentan y he visto como no hay ni, en mi opinión, puede haber -al menos hasta la María Alejandra Aular Rojas 40 llegada de una regulaciónpunto medio. He conocido los controvertidos razonamientos para la defensa de dichas posturas y ha llamado especialmente mi atención la escasez legal que existe al respecto de este tema. La mencionada escasez legal es la promotora de la mayor parte de la problemática en la que hemos conocido no sólo opiniones diversas sino que también hemos podido ver diferentes respuestas por parte de los diferentes tribunales, y es que como destaca la sentencia del TS Social del 25 de octubre de 2016 no se trata de entender a los bloques jurídicos de una manera opuesta el uno al otro sino de entender que cada uno responde a una necesidad diferente. Por otra parte, se han destacado los problemas en los que puede derivar la práctica como son la cosificación de la mujer, la explotación de la misma o la consideración del menor como un objeto. Frente a esta opinión coincido con varios autores en que el ordenamiento español sigue estancado en la idea convencional de familia, es esta idea la que no concibe por una parte que una mujer sea capaz de tomar la libre decisión de gestar un menor para posteriormente entregarlo a quién será su madre y le dará los cuidados que merece. Esta idea no concibe la diversidad que traen los tiempos modernos, no concibe un modelo diferente de familia y en definitiva se presenta muy rígida ante los cambios. Por supuesto que la práctica puede derivar en situaciones peligrosas, pero en mi opinión precisamente para esto han sido creadas las leyes, considero que la solución no es negar la realidad sino afrontarla y adaptarse a la misma. Negando la práctica se está limitando a aquellas personas que no pueden concebir naturalmente un hijo a la única posibilidad de adoptar, proceso que además tampoco resulta igual al de tener un hijo propio. Negando la práctica se está incitando a estas personas a irse a otro país, llevarla a cabo y volver aquí para que, después de un duro procedimiento, vean sus pretensiones estimadascomo está sucediendo cada vez más-. Sin embargo, el objetivo de este trabajo no es en lo absoluto comentar si la gestación por sustitución debe ser o no reconocida en territorio español, sino más bien destacar que en el momento en el que existe un menor de por medio que necesita cuidados y atención, se crea una situación de necesidad que debe ser cubierta y es entonces cuando debe entrar en materia la seguridad social quién debe asegurarse de que el menor se encuentra en las mejores condiciones. Coincido también con varios autores en que no se deben mezclar conceptos pues el hecho de que la práctica sea ilegal o no, no debe derivar nunca en un mal superior para el menor. De lo que sí estoy María Alejandra Aular Rojas 47 gave birth, not of the parent parties. However, many, very diverse and controversial have been the cases that have been presented in Spanish courts in which a child born in a foreign country through this technique has been registered in the registry as the child of the intended parents. The point of connection of the different cases is found, above all, in the filiation of the minor and the request of one of the parents to the maternity benefit. In the present work, it is intended, on the one hand, to comment on the most relevant aspects of these situations and, at the same time, to carry out a study of them in response to the corresponding request for maternity Health Insurance benefits. When we mention surrogate motherhood we refer to that practice in which, seeing the impossibility of gestating a child, either because of genetic problems or because of gender, as we will see later, it is decided to resort to a third person to be this one who carries in his womb the fetus, which may or may not have a biological link with the surrogate pregnant woman. It is carried out through a civil contract that specifies all the rights and obligations that both sides must fulfill, both the pregnant woman and the intended parents. The Law 14/2006, of May 26, on techniques of assisted human reproduction establishes in its tenth article the following: "The contract by which the pregnancy is agreed, with or without price, by a woman who renounces the maternal filiation in favor of the contractor or of a third party. The filiation of the children born by gestation of substitution will be determined by the birth. The possible action for claiming paternity with respect to the biological father, in accordance with the general rules, is safe. " This law does not regulate this benefit for motherhood and it would be an error to deny the benefit based on the illegality of the practice and leaving without any protection a situation of real need such as the child's care and attention and everything that this situation supposes however, it has been used many times as a defense for the denial of maternity benefit in these cases and has also had a great impact on different authors who have been concerned to make a study of the reasons for the denial or concession of the aforementioned benefit. One of the most important reasons for granting the benefit is the importance of the child's interest in these cases which is directly related to it’s filiation. Although the principle of the child's interest is mentioned in such important precepts, none of them establishes an exact definition of what is the best interests of the child, a principle that María Alejandra Aular Rojas 48 has been decisive for the courts that have dealt with cases of surrogacy as Mennesson and Labassee case against France. according to definitions given by different authors the child’s interest is a will to aspire to the protection and defense of the interest of the minor over other considerations; It is an expression that accepts or subsumes a guarantee principle, in the sense that it revolves around the protection of the minor in terms of his/her rights as a human being; It is a set of actions and processes tending to guarantee an integral development and a dignified life, as well as the material and emotional conditions that allow to live fully and reach the maximum of possible well-being for girls and boys. We know that when we refer to the concept of the child's interest, we are thinking of the best for the child, and their welfare in all possible areas. However, the idea of welfare or the simple concept of what is best for the child is a very subjective concept since it is impossible to reach a universal agreement of what is right and what is wrong. The Supreme Court has opted to grant the benefit based on the real need that is created for the child born through this practice and the analogy found between maternity in cases of surrogate motherhood and maternity in cases of adoption. Regarding the filiation, the Instruction of October 5, 2010, of the General Directorate of Registries and Notaries, on the registration regime of the filiation of those born through surrogate pregnancy (which is also directly connected to the interest of the minor, as its purpose is to provide full legal protection for the best interests of the child) is the "safe conduct" of those who carry out a surrogate motherhood contract abroad because it includes this assumption among those in which filiation is possible, as long as the filiation itself has already been determined by a competent court in the country where the practice has been carried out, this instruction allows the parents of the child to be recognized directly as parents of the child - as long as it complies with the established-. Throughout this work we know the consequences that derive from the filiation of a child born through the implementation of pregnancy by substitution and the subsequent request for maternity benefit in favor of the parents. We know the various problems that arise from this fact based on the knowledge that this practice is illegal in Spanish territory and for this reason the National Institute of Social Security (public health insurance in Spain) has denied each and every one of the requests for benefits that María Alejandra Aular Rojas 49 have derived from situations like these . We observe how the problem does not arise with the birth of the child, not even with the filiation of it, because, as we have repeatedly emphasized, filiation in these cases is totally possible as long as certain requirements established in the Instruction of October 5 are met. of 2010, of the General Directorate of Registries and Notaries, on the registration regime of the filiation of those born by gestation by substitution. The problem arises when you want to access maternity allowance, because as we can see the art. 177 of the LGSS and art. 2 of RD 295/2009, of March 6, surrogate motherhood is not recognized as a situation protected by this benefit. This is one of the reasons why nowaday we get to know many cases like this that are taken to court, because this is the only chance that parents of a child that has been born thoughout surrogate motherhood have to be helped and being given a benefit for having a newborn. We also know the different reasons for denying maternity benefits in these cases and various, and sometimes controversial opinions of several authors in this regard. Even in some section we get to know the positioning of a court. In section fifth we gather and highlight the positions that the various Spanish courts have had regarding the matter in question. In section fifth, an examination is made of the most relevant judgments of the superior courts of justice, the Supreme Court and the European Court of Justice. As regards the Spanish higher courts of justice, the respective pronouncements in this regard differ from one another, we can find sentences that deny the benefit, such as the judgment of July 7, 2014 of the Superior Court of Justice of Madrid, the of May 13 of the same year corresponding to the Supreme Court of the Basque Country, and that of October 5, 2015 of the Supreme Court of Madrid. However, we can observe how in the recent judgments, the Superior Courts of Justice have adopted a favorable position to grant the benefit following the pronouncements that the TS has had in cases such as the sentences handed down in the year 2016, October 25, November 16 and November 30. In section sixth, the importance of the causative event is commented because it is the most important thing when talking about a health insurance benefit because both the duration, the right or not to receive the benefit and, up to the amount of the they depend on this fact. The causative event will not be the same for each of the cases set forth in the law that regulates the benefit. In this section, based on the idea that María Alejandra Aular Rojas 50 surrogate pregnancy is illegal but the filiation of children born through this practice is allowed, we comment on a specific case in which it is said what should be the causative event. Thanks to this academic work i have discovered the problems that surround not only the legality of the practice but also the consequences that derive from it, in particular the problems that arise from the application for maternity benefit. I have discovered the hardness with which the two positions that are presented to us are defended and I have seen how there is not, in my opinion, there can be -at least until the arrival of a regulationmidpoint. I have known the controversial arguments for the defense of these positions and has especially called my attention to the legal shortage that exists in this regard. The fact of not having regulation has not limited the Spanish courts, to which multiple cases of this kind have come, to grant such benefit. In section sixth we analyze the foundations of benefits, i mean, the causative event, in cases of surrogate motherhood and how it has been understood in different situations. We coment two especific situations that have been taken into court to determinate what should be the causative event of the benefit and in summary, the Supreme Court stablish a similarity between surrogate motherhood and adoption motherhood, so the causative event is derived from a foreign judicial or administrative resolution. One of the sentences concludes with the affirmation that, taking into account the minor's interest, in fact, the situation of surrogate motherhood is comparable with that of adoption. The aforementioned legal shortage is the promoter of most of the problems in which we have known not only diverse opinions but also we have been able to see different answers from the different courts, and as some sentences highlight, it is not about understanding to the constitutional blocks in an opposite way to each other but to understand that each responds to a different need. María Alejandra Aular Rojas 51