Las Empresas públicas en el marco de las Comunidades Europeas. Aspectos del ordenamiento comunitario europeo sobre libertad de competencia y sobre políticas sectoriales interesando a las empresas públicas

LAS EMPRESAS PUBLICAS EN EL MARCO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Aspectos del ordenamiento comunitario europeo sobre libertad de competencia y sobre políticas sectoriales interesando a las empresas públicas Por Antonio ORTIZ-ARCE (*) SUMARIO 1, INTRODUCCIÓN.—II. LAS EMPRESAS PUBLICAS Y LA LIBRE COMPETENCIA COMUNITARIA: 1: En el derecho comunitario originario: A. Las disposiciones con incidencia directa, (los artículos 65 TCECA y 85, 86, 90, 92, 93 y 94 TCEE); B, Las disposiciones con Incidencia directa (los artículos 37 y 222 tCEE). 2. En el derecho comunitario derivado: A. La directiva 80/723 de la Comisión de 25 de junio de 1980; B. La sentencia del TJCE de 6 de Julio de 1982 (As. 188/80 a 190/80).—III. LAS EMPRESAS PUBLICAS Y LAS POLÍTICAS COMUNITARIAS: 1. Las políticas de la CECA y de la CEEA y la participación de las empresas públicas. 2. Las políticas de la CEE y la participación de las empresas públicas: A. En relación con-las políticas comunes; B. En relación con. las. políticas coordinadas.—IV CONCLUSIONES. I. INTRODUCCIÓN En los últimos años, Jas empresas públicas de los Estados miembros han conocido un amplio impulso principalmente en los campos de energía, telecomunicación, mecánico y. químico que ha implicado también dificultades para su financiación Junto a una preocupación estatal por dotar de cierta transparencia a las relaciones financieras de tales empresas con el fin de ajustarse a los condicionantes comunitarios de 'la libré competencia, que suponen que sus dotaciones de proce- (*) Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad de Valladolid. Este trabajo forma parte de un estudio más amplio realizado progresivamente con ayuda de la Fundación Juan March a través de su .Plan de estudios europeos en España» y bajo el titulo de • La empresa pública en el marco de la CEE en la perspectiva de la adhesión de España a los tratados de las Comunidades Europeas». El autor ha podido contar con documentación del •Centro européén de l'entreprise publique» (CEEP) de Bruselas, aparte de la especifica de procedencia comunitaria. 413 REVISTA DE INSTITUCIONES EUROPEAS Vol. 10, núm. 2, mayo-agosto 1983 ANTONIO ORTIZ-ARCE dencla pública no puedan representar ayudas que generen distorsiones en la competencia. En este tiempo se ha evidenciado que si por un lado la situación de crisis ha exigido un amplio esfuerzo de las empresas públicas en su condición de instrumentos indirectos de la política económica de los Estados miembros, por otro lado se ha reforzado la pauta de la autonomía de tales empresas en base a un principio de rentabilidad, procurándose desde el ángulo comunitario que los Estados no puedan actuar en favor del sector público medidas de carácter fiscal o financiero que supongan restricciones a la libre competencia (1). Con carácter preliminar se aborda la dimensión comparativa sobre las características de las empresas públicas de los Estados miembros, para tratar posteriormente las dimensiones propiamente comunitarias de la libre competencia y de las políticas comunes y coordinadas en cuanto afectando a las empresas públicas. Partiendo de que en la empresa pública se comprende cualquier clase de actividad económica llevada a cabo por el Estado o por otras entidades públicas, bien directamente en administración, con o sin autonomía financiera, bien a través de establecimientos públicos, sociedades públicas o sociedades de economía pública con mayoría pública con el rasgo dominante de estar sonfetida la empresa pública a la influencia dominante del Estado o de otra persona jurídica de derecho público, cabe advertir que tradicionalmente se ha dado un amplio relieve al papel de las empresas públicas en Italia y en Francia sin marginarse los casos del Reino Unido, de la República Federal de Alemania y de Bélgica. En el contexto comunitario, las empresas públicas juegan un importante papel por su dinamismo y la masa de sus inversiones; así, disponen de un 10 % de los efectivos del sector industrial y comercial total comunitario, realizan una cifra de negocios próxima al 9 % del total y gastan para sus inversiones productivas alrededor del 25 % del total dedicado por el sector industrial y comercial a las mismas inversiones. En todo caso, se puede distinguir entre las empresas públicas, por un lado, las empresas que aseguran servicios públicos y están sometidas en formación de precios, política de Inversiones y gestión al control del Estado y, por otro lado, las empresas en las que el Estado detenta una participación como accionista y que resultan más Importantes como instrumentos de la política económica con menores controles burocráticos y reglamentaciones legales. En el plano comparado, y ya de un modo pormenorizado, cabe advertir que en Bélgica los planes de desarrollo han vinculado a las empresas de carácter público en el ámbito de las inversiones, habiendo desempeñado un importante papel ¡indi «La empresa pública tiene una gran cantidad de medios que es capaz de poner a disposición ce los Estados para sobreponerse a los desafios exteriores con que se enfrentan sus economías, ya se trate de los transportes, de la construcción del automóvil, de la energía, de la reconversión industrial o del paro. De hecho, desde 1973 el sector público ha conocido en la mayoría de los pffses de Europa occidental un nuevo Interés, jugando las empresas públicas un papel en la lucha tantlcrisls.. destacado como en Francia. Italia o Reino Unido, o menor pero siempre sensible en Alemania, Benelux o Grecia. Su Impacto global, en cuanto al empleo, el valor añadido o las Inversiones productivas ha aumentado netamente en la economía europea on el curso de los últimos siete años»: ROGISSART, G en GEEP: •L'entrepri&s publique dans la Communauté Cconomique Européenne-, Amules du CEEP 1981. p. 7. Sobre los problemas que se plantean en la actualidad a las empresas del sector público de los Estados miembros, CHAPUY. J. y VIRÓLE. J.: -Le secteur publr; Industrial dos Communautés Europeennes-, Rev. Econ. Politlque 1982, pp. 944-964. 414 LAS EMPRESAS PUBLICAS EN EL MARCO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS pulsor, tras 1974, en los sectores de transportes, finanzas y energía con un importante aumento en el valor añadido bruto, aunque no en la formación bruta de capital fijo; en el plano financiero no hay que olvidar la contribución de la Caja nacional de crédito profesional a las pequeñas y medianas empresas, y de la Sociedad nacional de crédito a la industria, a las empresas mercantiles e industriales como asimismo a la Caja general de ahorro y de retiro, habiéndose transformado i.i Sociedad nacional de inversión en holding público con importantes funciones de estímulo de la economía productiva y de iniciativa económica pública, bien oor cuenta propia o a través de sus filiales especializadas, bien por cuenta de los poderes públicos. En el caso de Dinamarca, a pesar de que por empleo e inversiones la parte de las empresas públicas en la actividad económica general ha sido débil a excepción de la correspondiente a comunicaciones y transportes, des pues de 1973 se ha tomado conciencia por la Administración de la necesidad de un esfuerzo de planificación global para las inversiones del sector público. En la República Federal de Alemania se observa que no hay un tipo único de empresa pública, incluyéndose desde organismos que aseguran exclusivamente tareas de interés público hasta empresas con fines lucrativos en régimen de plena competencia; coexisten las dependientes de la administración federal o «Bund», de los Estados federados o «Lánder», de los municipios y de otras personas de derecho público, habiendo resultado en su mayoría exceptuadas de la legislación interna sobre limitaciones de la libre competencia resultantes de acuerdos horizontales y verticales; adoptan bien las formas jurídicas de derecho privado a través de las modalidades de sociedad anónima («AG») y de la sociedad de responsabilidad limitada («GmbH»), como es el caso de numerosas empresas de economía mixta, bien las de derecho público con las modalidades de «regle» con patrimonio autónomo pero sin personalidad jurídica propia; resultan relevantes en los sectores de aprovisionamiento energético, transportes y crédito. En Francia, la utilización de las empresas públicas como instrumentos de política económica ha resultado ampliada a energía, transportes y siderurgia, mientras que en base al «Informe Nora» de 1967 la Administración ha aumentado la autonomía de las empresas de interés general en cuanto a inversiones y tarifas sin olvidarse el importante papel de la banca nacionalizada en la política de crédito; el estatuto de las empresas públicas resulta complejo al coexistir los establecimientos públicos o personas jurídicas do derecho público con las sociedades privadas o mercantiles; en el período anticrisis se ha aplicado a la gestión de las empresas públicas los criterios de eficacia y de rentabilidad mientras se reducían las subvenciones estatales y se flexibillzaba el estatuto de ciertos establecimientos públicos, sin que ello supusiera alteración alguna de su funcionamiento como servicio público de modo que mediante la figura de 'los contratos-programa concluidos por la Administración con las más importantes empresas públicas se identifican las misiones confiadas y se evalúan las compensaciones correspondientes a las cargas asumidas. En el caso de Italia conviene distinguir entre las empresas que aseguran servicios públicos y están sometidas al control estatal en cuanto a formación de precios, políticas de Inversiones y otros aspectos de gestión, y las empresas en las que el Estado detenta una participación en tanto que accionista, ya que en el primer caso los criterios de 415 ANTONIO ORTIZ-ARCE : rentabilidad general establecidos en el marco de un programa económico general resultan determinantes, mientras en el segundo se ha constatado en ocasiones una mayor eficacia; las importantes sociedades estatales «holdings» como el «Istituto per la Ricostruzione Industríale» [IRI) y el «Ente Nazionale Idrocarburi» (ENI) y sus filiales disponen de un amplio margen de autonomía con la obligación legislativa de seguir un principio de rentabilidad en su funcionamiento; en los últimos años han realizado importantes inversiones en energía, siderurgia, transportes y telecomunicaciones en tanto que las operaciones de «salvamento» de empresas realizadas con fondos públicos han pesado en la rentabilidad de los grupos empresariales con participación estatal y en su capacidad de estimular el proceso de acumulación, aunque al haber tenido que recurrir al sistema crediticio para poder f nanciar la casi totalidad de sus inversiones han soportado unos altos tipos de mterés. Mientras en Irlanda y en Luxemburgo el sector público resulta reducido, en el décimo Estado comunitario, Grecia, las empresas públicas se encuentran localizadas en casi todos los sectores económicos con un lugar primordial én energía y en transportes al suponer su correspondiente valor •añadido casi el 85 % del total. En 'los Países Bajos la empresa pública más importante es la «DSM» con ana importante división de energía, en tanto que han aumentado Ja formación bruta de capital fijo y el porcentaje de asalariados de tales empresas. Finalmente, en el caso del Reino Unido cabe señalar que si las empresas públicas han jugado tradlcionalmente un destacado papel en Jas políticas de inversiones, salarios y precios, en 1978 el entonces gobierno laboralista mejoró los procedimientos de control'sobre-utilización de recursos con el fin de conseguir un tipo de' rentabilidad del '5% sobre todas las nuevas inversiones y no recurrir a los préstamos en. los mercados financieros a medio y a largo plazo, reforzándose la línea de transparencia'financiera y de rentabilidad económica y recomendándose la publicación de los Indicadores de eficacia, de Jos planes de empresa, de los límites de tesorería o ¿cash limits» y de las orientaciones generales o específicas asignadas; éPóasó es que tras haber sido objeto dé controles por las comisiones'dé precios y de monopolios y fusiones diversas empresas nacionalizadas han resultado prlvatizadas corrió consecuencia del 'lamentable cambio británico con la consiguiente reducción del porcentaje de contribución al producto nacional bruto y dé la "formación bruta de capital fijo (2). ' (2) En relación con las empresas públicas en lo? distinto:. Estados miembros resulta relevante el estudio comparado realizado ba|o su coordinación por KEYSER. W. y WINDLE. R : Public Entorprlsa In the EEC, Leyden 1978, dividido en siete volúmenes: JACOUEMIN. A.:. Belgium/Luxembourg, vol. 1: MYRUP. H.'P. y FOG. B.: Denmark, vol. 2: EINCHHORN. P.: Federal Republic of Garmany, vol. 3: VIRÓLE.'J.: Franco, vol. 4; GUERCI. C. M.: Italy, vol. 5: VAN DE KAR, H.: The Netherlands, vol. 6 y KEYSER, W y WINDLE. R : United Klngdom and Ireland. vol. 7. Con propósitos de síntesis. SHEPHERD. W. G.: .L'lmpresa pubbllca In. Europa occldentale e negll Statl Unltl-, en DE JONG. H. -W.: La struttura dell'lndustrla europea, Bolonia 1981, pp. 335-366: y. CEEP: Les entreprjses publiques dans la Communauté Economlque Européenne, París 1967, esp., pp. 573-601. Sobre las empresas públicas en tanto que Instrumentos Indirectos de política económica en los Estados miembros continúa teniendo gran Interés la-síntesis en VERLOREN VAN THEMAAT. M. P.: Le droit économlque des Etats memores des Communautés Européennes dans le cadre d'une Union économlque et monetalre. Rapport intérlmalre, avec concluslons provisolres et recommendations, basé sur des rapports ou des rapports tntérlmalres concematit le drolt économlque de la Belglque, da l'Allemagne, de la Franca, de l'ltalte, 416 LAS EMPRESAS PUBLICAS ÉÑ EL MAftCÓ DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS En estas condiciones, se intentará determinar el alcance de las reglas>;.de competencia comunitarias sobre las empresas públicas de los Estados miembros junto a la afectación de éstas por las políticas comunes y coordinadas comunitarias. A este respecto cabe señalar que en la mayoría de 'los Estados miembros 'as empresas públicas nacionales están íntimamente incrustadas en las correspondientes políticas nacionales: así ocurre con la «National Coal Board» y los «Charbonnages de France» en el sector del carbón y la «Steel Corporation» en e' del acero, en el marco del CECA, el «Atomlc Commission» y el «Commissariat á l'Energie atomique», en el ma.co de la TCEEA o TEURATOM, y el «Central Electric Generating Board», «Electricité de France», el «E.N.E.L.» italiano, siempre en el sector eléctrico, y el «Bundesbahn», la «S.N.C.F.», la «Sabena», «Air France», «Alitalia», Ja «Cíe. Genérale Maritime» en el sector de transportes, en el marco del TCEE, aunque con referencia al mismo no hay que olvidar el importante papel do los bancos y de otras instituciones financieras y de crédito y de las empresas públicas italianas e irlandesas en el mismo sector de la agricultura, aunque sólo a través de las industrias químicas de abonos y agroalimentarias. En la medida en que estas empresas públicas están, colocadas bajo la autoridad de 'los Estados miembros, que también son responsables de tas correspondientes políticas nacionales cabe sostener que la conformidad operatoria de las empresas públicas con los objetivos de las Comunidades europeas requiere ciertos matices y sería inexacto prestar al derecho de la competencia un alcance demasiado absoluto o Idéntico en todos los sectores,, al resultar diferenciada la política de competencia, que en todo caso no es un fin en sí misma, en función de los distintos tratados comunitarios de referencia; en todo caso, éstos han sido forzados en sus modalidades de aplicación para permitir ayudas y medidas de reestructuración y cpntlnr gentación en la producción y en la importación, aunque resultaban más previstas en el «dirigistaTCECA que en el mercantilista TCEE. Tomando como punto de referencia a las empresas públicas, sorprende el contraste entre el tono ideal de transparencia para evitar distorsiones en la competencia que ha prevalecido el nivel de principios y el tono realista e intervencionista que evidencian las medidas de reestructuración permitidas y fomentadas en diferentes políticas SedCdas Pays Bas et du Royaume Uní, Commission des CE, Serle concurrence. Rapprochement des législatlons. Bruselas 1973. pp. 39-45: más recientemente con Insistencia en las diferencias entre ia rígida orientación conservadora en el Reino Unido y la oportuna orientación del gobierno socialista en Francia, Entstaatlichung, Verataatlcchung, Status quo-Europa wotiln?, Baden-Baden 1982. En cuanto e las formas Jurídicas de las empresas públicas como asimismo a las clases de control sobre las mismas. FRIEDMANN. W. (ed.): Government Enterprise. A Comparativo Study, Nueva York 1970. pp 3-167, comprendiendo a las de los Estados miembros, las cuales pueden ser Integradas en las tres grandes categorías de empresas desprendidas del Estado o de las colectividades públicas administradas según reglas propias de los servicios administrativos, de empresas en las que el Estado o las colectividades públicas detentan la totalidad de su dotación o capital y que resultan administradas de acuerdo con reglas de derecho privado y de empresas constituidas en forma de sociedades de economía mixta por participación de diferentes capitales: una enumeración de las mismas en las publicaciones de la agrupación de Interés económico CEEP, creada en 1965 y que tiene amplios contactos con las Instituciones comunitarias. Comisión y Consejo económico y social, como en los Annales du CEEP 1981, segunda parte, referida a las .estadísticasde las empresas públicas, en tanto que en la primera, pp. 11-172, se establecen los datos económicos sobre la evolución de las empresas públicas de los Estados miembros en los' últimos años: '••' " •'•'•-' * " •417 ANTONIO ÓRTlZ-AftCÉ ríales. Esta apreciación intentará ser mantenida a través de las reglas de competencia en la primera parte y de distintas políticas comunes y coordinadas en la segunda parte, a pesar de que el carácter instrumental y flexible de las primeras disposiciones en cuanto interesando a las empresas públicas no puede ser aislado de la orientación de las políticas económicas de los Estados miembros y de las propias Comunidades, en un contexto de crisis y de reestructuraciones que han arrojado una mayor dosis de responsabilidad en el sector público económico. II. US EMPRESAS PUBLICAS Y LA UBRE COMPETENCIA COMUNITARIA En el TCEE el capitulo de las reglas de competencia, ya se trate de las reglas aplicables a las empresas (artículos 85 a 90), ya se trate de las ayudas concedidas por los Estados (artículos 92 a 94), resulta incluido en la tercera parte dedicado a • ia política de la Comunidad», englobando así tanto reglas que cbnclernen directamente a Jas empresas, en la línea de los artículos 65 y 66 TCECA, como a ios Estados, en la línea de los artículos 14 y 67 TCECA. 1. En ol derecho comunitario ordinario Aquí se recogen no sólo las reglas específicas de competencia sino también las relativas a los monopolios de Estado (artículo 37 TCEE) y al régimen de la propiedad en los Estados miembros (artículo 222 TCEE), por su incidencia indirecta en cuanto al régimen de las empresas públicas. A. (Las disposiciones con incidencia directa (los artículos 65 TCECA y 85, 86, 90, 92, 93 y 94 TCEE) En primer lugar, resulta necesaria la referencia a Jos artículos 85 y 86 TCEE y 65 TCECA, que conforman con carácter general el régimen de la libre competencia, desarrollando tanto el 3 f) TCEE, según el cual «la acción de la Comunidad implica... el establecimiento de un régimen que asegure que la competencia no es falseada en el mercado común», como el 3 b) TCECA, según el cual «-las instituciones de la Comunidad deben... asegurar a todos los utilizadores del mercado común instalados en condiciones comparables un igual acceso a las fuentes de producción». Sin embargo, no hay que olvidar el hecho de que mientras las reglas de competencia del primero contemplan un mercado general en situación inicial de normalidad, las reglas del primero contemplaban ya un mercado sectorial del carbón y del acero enfrentado con crisis. Al trasladar las prohibiciones de los artículos 65 TCECA y 85 y 86 TCEE a las empresas públicas cabe advertir que como consecuencia de la extensión de tales empresas del sector público han de considerar prohibidas los acuerdos o prácticas que tiendan a «impedir, restringir o falsear el Juego de la competencia» a través de la compartimentaclón del mer418 LAS EMPRESAS PUBLICAS EN ÉL MARCÓ DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS cado, de la prohibición u obstaculización de la importación o exportación con procedencia de o con destino a otro Estado comunitario y sobre todo de la fijación o determinación de los precios, aunque la gama resulta más amplia en el TCEE al Incluir, tsmbién, a través del cumplimiento de «condiciones desiguales» o de la aceptación de «prestaciones suplementarias» y al independizar el artículo 86 sobre prohibición de los abusos de posición dominante del control de las concentraciones, tal como aparece en el 66,7 TCECA, fijándose así en su carácter adicional de regla de comportamiento. Tales reglas de competencia resultan aplicables a las empresas sin tener en cuenta sus formas jurídicas o su pertenencia al sector público, de modo que los Estados no pueden desviar las reglas de competencia y procurar a las empresas incluidas en tal sector posiciones ventajosas. La infracción de tales disposiciones por parte de las empresas públicas ha sido constatada principaimento por el TJCE cuando tales empresas, con autonomía respecto a sus correspondientes Estados, han explotado las posibilidades ofrecidas mediante medidas o Intervenciones estatales, de modo que «la empresa que hace de una legislación nacional el objeto, el medio o la consecuencia de un acuerdo restrictivo es juzgada violar el artículo 85» (3). En segundo lugar, Ja retención de reglas específicas de competencia para el (3) VANDENCASTEELE. A.: -Libre concurrence et Interversión des Etats dans la vle économlque. la mise en oeuvre des anieles 5. al 2.90,1 et 3.85 et 86 du traite CEE.. CDE 1979. p. 573: BERNINI. G.: • Les regles de concurrence*. en Commlsslon des Communautés européennes. Trente ans de drolt communautalre, Bruselas 1981. pp. 345-379. tanto en relación con las reglas del TCEE como del TCECA. esp., p. 381: .en los momentos de crisis los efectos del libre juego de la competencia amenazan acentuar los ollgopollos: en la consecución de una competencia no faseada no se puede Ignorar la presión de las necesidades sociales y de las reestructuraciones sectoriales propias para salvaguardar las mismas bases del sistema de economía de mercado»: con un análisis pormenorizado más clásico. THIESING. SCHROTER y HOCHBAUM: Les ententes et les posltlons dominantes dans Is drolt do la CEE. Commentalre des artfeles 85 ¿ 90 du traite CEE et de leurs textes d'applicatlon, París 1977. pp. 67-252: y STOUFFLET. J. y CHAPUT. Y.: .Communauté Économlque Européenne. Pratiques restrictivos de la concurrence. Jurls Cl Drolt Int. Fase. 164-G. 1978. pp. 1-48: también. SANSON-HERMITTE. M. A.: Drolt europeen de la concurrence. Coherence économlque, sécurlté lurldlquo. París 1981. esp. pp. 54-84 sobre el poder económico de las empresas como elemento constitutivo de las decisiones en materia de libre competencia, y VAN DER ESCH: -Les anieles 85 et 86 du traite CEE et actlons natlonales de reductlon de concurrence». enDIsciplIne communautalre et politiquea economlques natlonales. Bruselas 1983 (mimeog.). Indicando p. 15 que 'la política de competencia de la Comisión parte de la Idea de que Incluso durante una recesión económica la función Integratlva del mercado común de la competencia debe ser mantenida.. Incluso durante una recesión, la competencia debe continuar suministrando los Impulsos necesarios para la emergencia de estructuras Industriales que respondan a la vez a la dimensión del mercado común y a las exigencias de viabilidad que prevalecen en el mercado mundial». Justificando la aplicación del articulo 86 de las empresas públicas si abusasen de la posición dominante en la que pueden encontrarse por su carácter, su misión o sus prerrogativas: GOLDMANN. B.: Drolt commerclal europeen, 3.* ed.. París 1975, pp. 403-404: en tal sentido en la decisión de la Comisión de 10 de diciembre de 1982. relativa a un procedimiento de aplicación del articulo 86 (IV/29.877-Brltlsh elecommunlcatlons) en JOCE L 360 Oe 21 de diciembre de 1982. pp. 36-43, se Indicó que -las restricciones Impuestas por BT al uso de los equipos y servicios telex y telefónicos constituyen Infracciones al artículo 88 TCEE». Sobre el 86 se constatan algunas consideraciones de Interés en FOCSANEANU, L: -La notlon d'abus dans le systéme de l'artlcle 86 du traite ¡nstltuant la Communauté Économlque Européenne». en La reglementation du comportement des monopoles at entreprlses dominantes en drolt communautalre, Brujas 1977. pp. 324-380 y en BADÉN FULLER. C. W.: .Artlcle 86: Economlc analysls of the exlstence of a domlnant posltlon». ELR, 1979, pp. 423-441. 419 ANTONIO ÓRTIZ-ARCÉ sector público aparece en el artículo 90 TCEE. Tradicionalmente, esta disposición ha dado lugar a divergencias doctrinales en cuanto a su relación con el articulo 5 TCEE, que al enunciar las obligaciones de comportamiento y de resultado de Jos Estados miembros para adoptar «todas las medidas generales o particulares propias para asegurar la ejecución de las obligaciones derivadas del tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad [facilitando] a ésta el cumplimiento de su misión [y absteniéndose] de todas las medidas susceptibles de poner en peligro la realización de los fines del tratado», establece de un modo amplio la prohibición que el articulo 90 asume en un marco particular. Este artículo resulta desglosable en dos párrafos sustantivos y en uno tercero procedimental, que refuerza el poder sancionador de Ja Comisión a través de «directivas o decisiones apropiadas a los Estados miembros», respecto al conferido por el artículo 169 TCEE. En todo caso, la paridad de trato que se apunta en el 90,1 entre empresas privadas y empresas públicas, concebidas de un modo amplio en cuanto que se incluye a las empresas a las que los Estados miembros «conceden derechos especiales'o exclusivos» con referencia así a Jos monopolios nacionales de carácter comercial, sin perjuicio de su régimen específico según el artículo 37 TCEE, y a las empresas privadas en particular posición respecto el poder público, no agota el ámbito de tal disposición. Las prohibiciones referidas a los Estados miembros que tuvieran relaciones con e influencia sobre tales empresas no son sólo de «standstill», «no mantendrán», sino también de carácter positivo: «no dictarán... medida alguna contraria a Jas reglas del presente tratado, en particular Jas previstas en los artículos 7 y 85 a 94 incluidos»; dentro de tales medidas generales y no específicas cabe integrar las que posibilitan acciones contrarias a las disposiciones de competencia y las laterales de ayuda que no constituyan compensaciones por cargas. El 90,2 supone en principio un compromiso entre la sumisión «a las reglas del presente tratado en particular a Jas reglas de competencia [de] las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que presentan el carácter de un monopolio fiscal» y la «realización de derecho o de hecho de la misión particular que Jes ha sido confiada», aunque se mantenga la pauta de que «el desarrollo de los intercambios no debe ser afectado en una medida contraria al interés de la Comunidad». Así, con la característica de excepción a la regla general de igualdad de trato se admite una consideración particular en favor de tales «empresas» en base a la misión confiada por el correspondiente Estado. Finalmente por el 90,3 se permite a la Comisión actuar no sólo de modo preventivo y profiláctico sino también de modo remediador y quirúrgico, con la consecuencia de que si un determinado Estado no se hubiera adecuado a las «disposiciones del presente artículo» a través de Jas «directivas o decisiones apropiadas» queda abierto el procedimiento general del artículo 169 TCEE (4). 14) Al respecto. THIESING, SCHROTER y HOCHBAUM. Op. clt.. pp. 269-298; es. p. 285: -no sólo se prohibe a los Estados miembros conceder a empresas públicas ayudas procedentes de recursos presupuestarlos, sino que tampoco se puede utilizar a las mismas para conceder ayudas.... asi. los holdings de Estado cuando emplean beneficios de sociedades que controlan para ayudar a otras de un modo no conforme con el mercado» y 298: -la ausencia de medidas de la Comisión constituye 420 LAS EMPRESAS PUBLICAS EN EL MARCÓ DÉ LAS COMUNIDADES EUROPEAS En tercer lugar, en relación con las disposiciones de ayudas de Estado, cabe iidlcar que mediante una formulación bien genérica el artículo 92,1 TCEE consiuna lamentable laguna.., la reciproca apertura de mercados por medio de medidas adoptadas por la Comisión en virtud del articulo 90.3 es de una particular Importancia porque cuando se hayan adoptado directivas o decisiones apropiadas entonces se podrá atribuir al articulo 90,2 un efecto directo en los Estados miembros.; VANDEN CASTEELE, A , Op. cit., esp., pp. 545-546: -el objetivo del articu- 'o 90, par. 1 y 3 consiste en prevenir la puesta en práctica por los Estados, con respecto a empresas con las que tienen vínculos estrechos, confiriéndoles un particular poder de Influencia, de prácticas ¡nfldlosas que pongan en peligro la realización del tratado.... estarla prohibida por el 90,1 toda medida de carácter Insidioso sin fuerza Jurídica adoptada por un Estado a la vista de sus relaciones estrechas y de su poder de Influencia sobre ciertas empresas y que aparecería como contrario a las reglas del tratado.. Resulta de Interés la constatación de PAPPALARDO, A.: .Posltlon des monopoles publlcs par rapport aux monopoles prives», en La réglementatlon du comportement des monopoles et entreprlses dominantes en drolt communautalre, Brujas 1977, pp. 538-558, esp., p. 540: •va perdiendo Importancia el papel privilegiado de la empresa pública como Instrumento de política económica y se dlfumlna la posición favorable de las empresas públicas en el marco de regímenes de ayudas de carácter general tanto regionales como sectoriales'. Dentro de una amplia bibliografía sobre el articulo 90 cabe destacar: COLLIARD, C. A.: «L'entreprlse publque et l'évolutlon du marché commun., RTDE, 1965, pp 1-10: BERNINI. G.: Op. cit., pp. 382-386; DELION. A. G.: •Entreprlses publiques et Communauté Economlque Européenne-, RMC. 1966, pp. 67-84; IPSEN y NICOLAYSEN: •Offentllche Unternehmen Im Gemelnsamen Markt», NJW, 1964, pp 2336-2341: EMMERICH. V.: Das Wlrtschaftsrecht der óffentllchen Untornehmen», Bad Hamburg 1969. pp., pp. 405-472; JOLIET, R.: •Contrlbutlon a l'étude du réglme des entreprlses publiques dans la CEE>, Ármales Fac. drol Llége, 1965, pp. 23-92; MESTMACKER, E. J.: EuropBIsches Wettbewerbsrecht, Munich 1974. pp. 641-670; SCHLINDLER, P.: .Public enterprises and the EEC treaty, CMLR, 1970, pp. 57-71; y SOLAR I: L'lmpresa pubbllca nel trattato Islltutlvo dalla Communltá Económica Europea, 1965. No ct.be olvidar tampoco a NICOLAYSEN. G.: -Las empresas públicas enel Plan y el tratado constitutivo de la Comunidad económica europea (art. 90)>, en KAYSER. J. H.: Planificación, t. II. Madrid 1974. PP. 269-312: DERINGER. A.: -Les regles de la concurrence au seln de la CEE (Analyse et commentalres des artlcles 85 i 94 du traite)., RMC. 1966. pp. 660-708 y 765-768: PAGE. A. C: .Member States, publlc undertaklngs and artlcle 90.. ELR, 1982, pp. 19-35. Insistiendo en las zonas históricas de la configuración de tal articulo como .verdadero compromiso* entre Estados miembros de origen y en la preocupación del mismo <io sólo por asegurar la Igualdad en condiciones de competencia entre empresas públicas y privadas, sino también por procurar que los Estados actúen hacia I-JS empresas públicas de un modo enteramente compatible con el mercado común. En la literatura espaftola. ALONSO UREBA, A.: .La competencia», en «Reseña de derecho mercantil de la CEE*. R<v. Der. Mar., 1981, pp. 543-567 y RODRÍGUEZ IGLESIAS. G. C: .Monopoles d'état et enterprlses publiques (artlcles 37 et 90).. en Discipline communautalre et politiquea économlques natlonales (mlmeog.), Bruselas 1983. Indicando que -el papel virtual del articulo 90 permanece inexplorado en una gran medida.. En realidad, el articuo 90 ha sido objeto de tres grandes coloquios en Bruselas (1968) y en Copenhague (1978); sobre el primero, «II colloqulo di Bruxelles sulla concorrenza tra settore pubbllco e prlvato nella CEE., cabe destacar BUTTGENBACH. A.: -La notlon d'entreprlse publique. Rapport International, y FRANCESCHELLI, R.: -La nozlone di servlzio di interesse económico genérale di cul al par. 2 dell'art. 90 del trattato Istltutivo del mercato comune europeo*, Rlv. D. Ind.. 19S3, pp. 227-246 y 81-125; sobre el segundo, FRANCK, P. A.: -Les entreprlses visees aux artlcles 90 et 37 du traite CEE*. PAPPALARDO, A.: • Réglme de l'artlcle 90 du traite CEE: Les aspects jurldlques.; HOUSSIAUX, J.: .Réglme de l'artlcle 90 du traite CEE: Les aspects économlques.; y MARCHAL. A.: -Le secteur publlc el l'économle de marché: Aspects économlques., en Semalne de Bruges. 1969. L'entreprise publique et la concurrence. Les anieles 90 et 37 du traite CEE et leure relátlons avec la concurrence, Brujas 1969, pp. 22-68, 70-103, 106-128 y 288-315: finalmente, sobre el tercer coloquio FIDE: L'égallté de traltement des entreprlses publiques et prlvées. Equal treatment of publlc and prívate entreprlses. Gelch behandlung oKentlIcherund prlvated Unternehmen, Copenhague 1978, vol. 2, son destacables el Informe general de DERINGER, A.: .Equal treatment of publlc and prívate entreprlses* y el Informe comunitario de MATHIJSEN, P.: •Egallté de traltement dans le diolt des Communautés Européennes*. 421 ANTONIO ORTIZ-ARCE En la noción de «transparencia», referida a las relaciones financieras entre tas Estados miembros y las empresas públicas, quedan englobadas «Jas medidas contrarias a las reglas del presente tratado» del 90,1 y ¡las incompatibles «ayudas concedidas por los Estados o por medio de recursos de Estado en cualquier forma aue falseen o amenacen con falsear la competencia al favorecer a ciertas empresas o a ciertas producciones» del artículo 92,1 ofreciendo esta mezcla de bases jurídicas un mayor margen de actuación a la Comisión en relación con las empresas públicas de los Estados miembros (9). Esta conjunción se constata ya en el preámbulo de la directiva: Así, en el primer sentido, en el considerando octavo, se afirma que «el artículo 90, en su primer párrafo, impone obligaciones a los Estados miembros en lo que concierne a las empresas públicas; este mismo artículo, en su tercer párrafo, impone a Ja Comisión velar por el respeto a estas obligaciones y le suministra a tal efecto los medios específicos necesarios [entrando] en este marco la definición de las condiciones que responden a la necesidad de transparencia». En el segundo sentido, en relación con Jos artículos 92 y 93, se advierte en el considerando cuarto que «en virtud del tratado de Ja CEE la Comisión tiene el deber de asegurarse que los Estados miembros no conceden a las empresas, tanto públicas como privadas, ayudas incompatibles con el mercado común» y en sexto que «una aplicación eficaz y equitativa a las empresas públicas y privadas de las reglas del tratado de la CEE concernientes a las ayudas sólo puede ser realizada en la medida en que tales relaciones financieras se hayan hecho transparentes». Pasando al articulado de la directiva cabe señalar que la misma está diriggida a los Estados miembros (artículo 9), los cuales son requeridos para adoptar las medidas necesarias con el fin de conformarse a la directiva antes del 31 de diciembre de 1981, informándose al respecto a la Comisión (artículo 8) mientras paralelamente ésta lo hace a los Estados miembros con regularidad sobre los resultados de la aplicación de la directiva» (artículo 7); a través de esta interrelación IOJ Estados miembros respeten las disposiciones del tratado CEE relativas a las ayudas, sino que vela también por que las disposiciones de este tratado sean respetadas por las empresas públicas, no sólo las que conciernen directamente a todas las empresas como los artículos 85 y ss. (asi la decisión .Brltlsh Telecommunicatlorts-). sino también las disposiciones que contemplan a los Estados miembros y en particular el artllulo 30... En lo que respecta a las empresas públicas, la Comisión lleva una política de competencia que en virtud del tratado CEE está ligada estrechamente a las otras políticas comunitarias y asf y de acuerdo con los poderes que le son atribuidos por el articulo 90,3 del tratado CEE, la Comisión dirigirá, llegado el caso, las directivas o decisiones apropiadas a los Estados miembros». Esta posición es reafirmada en la respuesta a la pregunta escrita 1.228/82 de 23 de noviembre de 1982 en JOCE C 339 de 27 de diciembre de 1982. p. 19. (9) La directiva 80/723/CEE de la Comisión de 25 de junio de 1980 en JOCE L 195 de 29 de julio de 1980, pp. 35-37. Al respecto, PAGE, A. C: -The new directivo on transparency of financlal relatlons between member States and public undertaklngs», ELR, 1980. pp. 492-500; MI LAÑES I. E. M.: • L'attuazlone dell'articolo 90 CEE parágrafo 3 e la dlrettlva della Commlsslone CEE relativa ella trasparenza delle relazloni flnanzlarle tra gil Statl membrl e le loro Impresa», Rlv. Dlnd., 1981, pp. 302-311. con un tratamiento bastante lineal señalando de un modo aventurado que las exclusiones sectoriales según el articulo 4 de la directiva coincidirían con los sectores objeto de actuación de las empresas publicas según el. todavía no definido, articulo 90.2: BROTHWOOD. M.: -The Commlsslon directiva on transparency of financlal relatlons between member States and public undertaklngs.. CMLR, 1981. pp. 207-217. 428 LAS EMPRESAS PUBLICAS EN EL MARCO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS de comunicaciones se gradúa la efectividad de la puesta en práctica de la directiva. Se Impone a los Estados miembros la obligación de asegurar «la transparencia de las relaciones financieras entre los poderes públicos y las empresas públicas, haciendo resaltar: a) la puesta a disposición de recursos públicos efectuados directamente por los poderes públicos en favor de las correspondientes empresas públicas; b) la puesta a disposición de recursos públicos efectuados por los poderes públicos por intermedio de empresas públicas o de instituciones financieras; c) la efectiva utilización de estos recursos públicos» (artículo 1). Esta doble vía de puesta a disposición de recursos públicos aparece también en el mismo considerando décimo de la directiva, en el que se evidencia la preocupación de que «la transparencia sea asegurada con independencia de las modalidades que revistan las puestas a disposición de recursos públicos [conviniéndose en] asegurar, llegado el caso, un adecuado conocimiento de las motivaciones de estas puestas a disposición y de su efectiva utilización». La obligación de transparencia se desencadena por el simple hecho del traspaso de recursos públicos a empresas públicas. «Las relaciones financieras entre los poderes públicos y las empresas públicas cuya transparencia hay que asegurar de acuerdo con el artículo 1 son particularmente: a) la compensación de pérdidas de explotación; b) las aportaciones en capital o en dotación; c) las aportaciones a fondos perdidos o los préstamos en condiciones privilegiadas; d) la concesión de ventajas financieras en forma de no percepción de beneficios o de no recuperación de créditos; e) la renuncia a una normal remuneración de los recursos públicos comprometidos y f) la compensación de cargas impuestas por los poderes públicos» (artículo 3). En este abanico -de relaciones financieras objeto de transparencia se observa evidentemente una gran laxitud, sobre todo en los apartados c), d) y e), que dejan a las empresas públicas en una situación comprometida en la que el poder de penetración de la Comisión puede resultar de un alcance desmesurado, produciéndose un evidente contraste entre las relaciones consideradas como de incompatibilidad con las disposiciones comunitarias de libre competencia y las relaciones en las que a las empresas públicas es reconocida «la compensación de cargas impuestas por los poderes públicos». En base al mencionado principio de transparencia, referido a o desglosado en las apuntadas relaciones financieras, el artículo 5 de la directiva establece, por un lado, que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los datos relativos a las relaciones financieras contempladas en el artículo 1 permanezcan a disposición de la Comisión durante cinco años a partir del final del ejercicio 'anual en el que los recursos públicos han sido puestos a disposición de las correspondientes empresas públicas, aunque cuando los recursos públicos son utilizados en el curso de un ejercicio ulterior, el plazo de cinco años corre desde el final de este último ejercicio» y, por otro lado, que «a petición de la Comisión y para el caso en que lo estime necesario los Estados miembros le comunicarán ¡os datos contemplados en el párrafo primero, así como 'los elementos de apreciación eventualmente necesarios y en particular los objetivos perseguidos». Frente a esta amplia obligación de información en favor de la Comisión derivada de la transparencia sobre el estado de las empresas públicas, tan solo se reconoce en el 429 ANTONIO ORTIZ-ARCE artículo 6 la obligación de la Comisión «de no divulgar los datos de los que tiene conocimiento en virtud del artículo 5, párrafo 2 y que por su naturaleza están cubiertos por el secreto profesional», aunque ello «no se oponga a la publicación de informaciones generales o de estudios que no impliquen indicaciones individuales sobre las empresas públicas previstas por esta directiva». La excepción al principio de la transparencia, anunciado en los considerandos doceavo y treceavo, queda traducido en el artículo 4 de la directiva que distingue entre exclusiones sectoriales y cuantitativas; en las primeras se incluyen, de acuerdo con los mencionados considerandos, «ciertos sectores que no pertenecen ai ámbito de la 'libre competencia o que son ya objeto de disposiciones comunitarias particulares que garantizan una transparencia adecuada [y] ciertos sectores cuyo carácter particular justifica que sean objeto de disposiciones específicas» sin «[prejuzgarse] la aplicación de otras disposiciones del tratado CEE y en particular de sus artículos 90, párrafo 2,93 y 223». Las excepciones sectoriales aparecen explicitadas en el artículo 4 en sus apartados segundo y tercero: «Esta directiva no concierne a las relaciones financieras entre los poderes públicos y... b] las empresas públicas en 'lo que concierne a la actividad ejercida en los sectores siguientes: — el agua y la energía, comprendido por lo que respecta a la energía nuclear la producción de uranio, su enriquecimiento y el tratamiento de los combustibles irradiados, así como la elaboración de los materiales plutonígenos; — los correos y telecomunicaciones; — los transportes y c) los establecimientos de crédito públicos». Las excepciones cuantitativas, en relación con el comercio afectado, comprenden en el mismo artículo «las relaciones financieras entre los poderes públicos y a) las empresas públicas en lo que concierne a las prestaciones de servicios que no son susceptibles de afectar sensiblemente los intercambios entre los Estados miembros [y] d) Jas empresas públicas cuya cifra de negocios fuera de impuestos no haya alcanzado un total de 40 millones de unidades de cuenta europeas durante los dos ejercicios anuales que preceden al de la puesta a disposición o al de 'la utilización de los recursos contemplados en el artículo 1». Respecto a las exclusiones sectoriales, se observa, en principio, una semejanza con el ya analizado artículo 90,2 TCEE, que establece el régimen de «las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que presentan el carácter de un monopolio fiscal», advirtiéndose también que ¡a exclusión de «los establecimientos de crédito públicos» no se identifica con la de «los establecimientos financieros públicos» con estatuto particular en los Estados miembros y marginados obviamente de 'la directiva del Consejo de 28 de junio de 1973 (73/183) de no discriminación y de supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento de bancos y de otras entidades financieras (10). (10) El sector henearlo público —entendido en sentido amplio al comprender no sólo los establecimientos de derecho público sino también todos aquéllos cuyo control está directa o Indirectamente en manos de autoridad pública, central o local— está sujeto lógicamente a la reglamentación de los mercados de capitales y de crédito, respecto a cuya Incidencia resulta indiferente la naturaleza jurídica de las empresas Intervlnientes en tales mercados; con anterioridad a las nacionalizaciones francesas de 1981-1982, los porcentajes del sector bancario público en los distintos Estados miembros era del 80 % en Francia. 70 % en Italia. 60 % en la República Federal de Alemania, 50 % en Bélgica. 40 % en Países Bajos. 30 % en Dinamarca y 10 % en el Reino Unido. En cuan430 LAS EMPRESAS PUBLICAS EN EL MARCO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS A la hora de determinar esta transparencia de relaciones financieras a cargo de las empresas públicas se ha considerado conveniente perfilar una definición de éstas en el sentido de empresas «sobre las que los poderes públicos pueden ejercer directa o indirectamente una influencia dominante por el hecho de la propiedad, de la participación financiera o de las reglas que la regulan». Así, la empresa pública queda caracterizada por ser objeto de influencia dominante por parte de los poderes públicos, en base a razones de hecho sin necesidad de disposición interna alguna que la caracterizara de pública; esta influencia queda presumida «cuando los poderes públicos, de un modo directo o indirecto y en relación con la empresa: a) detentan la mayoría del capital suscrito de la empresa o b) disponen de la mayoría de los votos correspondientes a 'las participaciones emitidas por la empresa o c) pueden designar a más de la mitad de los miembros -del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa» (artículo 2 y considerando noveno). También el concepto de «poderes públicos» resulta definido en el artículo 2 al entenderse por tales «el Estado así como otras colectividades territoriales». En realidad, la directiva ha sido adoptada en un período de crisis con la consecuencia de permitir a la Comisión, en base a los artículos 90,3 y 93,2 TCEE, conseguir que los Estados o poderes públicos le notifiquen las ayudas so pretexto de la comunicación de las relaciones financieras objeto de «transparencia»; este objetivo de «lifting the veil» -de las personas jurídicas del sector público a los efectos de sus relaciones financieras con los poderes públicos se engarza con las preocupaciones de efectividad o de control mantenidas en el plano de la nacionalidad pero también con algunas observaciones realizadas ante el propio TJCE hace algunos años, como con motivo del asunto 10/71 en el que el abogado general estimó que la propiedad estatal del capital en una determinada sociedad no resultaba suficiente para que se estuviera ante una empresa pública, pero que, sin embargo, tal hecho junto al de que la empresa pública había sido creada como resultado de un acto unilateral del poder público y al de la participación del Estado en 'la gestión de la sociedad debían ser retenidos para su caracterización como empresa pública: «una sociedad de economía mixta creada por una ley en cuyo capital ha habido suscripción del Estado, y para cuya gestión el mencionado Estado deiiva de la iley nacional prerrogativas particulares, constituye una de las empresas contempladas por el artículo 90 del tratado» (11). to operantes on el ámbito del crédito, las empresas del sector bancarlo público resultan afectadas por las directivas del Consejo de 28 de |unlo de 1973 (73/183) de no discriminación «concerniente a la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios en materia de actividades no asalariadas de bancos y otros establecimientos financieros- (en JOCE L 194 de 16 de julio de 1973. pp. 1-10 y de 12 de diciembre de 1977 (77/780). -tendente a la coordinación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de los establecimientos de crédito y a su ejercicio* (en JOCE L 322 de 17 de diciembre do 1977. pp. 30-37). Al respecto, la respuesta de la Comisión a la pregunta escrita 835/77 en JOCE C 74 de 28 de marzo de 1978. p. 10. Los establecimientos financieros públicos, distinguibles de los establecimientos bancarlos o de crédito públicos a los que se refiere el articulo 4 c) de la directiva de 25 de junio de 1980, son objeto de excepción en el artículo 2 de la directiva de 12 de diciembre dfl 1977. (11) No obstante, la prudencia fue retenida por este abogado general A. Duthelllet de Lamolhe 431 ANTONIO ORTIZ-ARCE Pasando de las definiciones más o menos afortunadas respecto a «empresas públicas» y «poderes públicos» a aspectos sustanciales de la directiva cabría en este as. 70-71: -Ministére Public luxembourgeois c. M. Muller, veuve J. P. Hein et autres», Port de Mertert», Rec., 1971-5. p. 738: .la noción de empresa pública derivada de las nociones anglosajonas de «publie Corporation» o de «publie enterprise» es una noción más económica que Jurídica..., sería peligroso dar desde hoy una definición general en el plano comunitario». Dentro de la práctica del TCJE respecto a las empresas públicas cabe señalar, en efecto, esta sentencia «Port de Mertert», Rec., esp.. pp. 730-731 en la que respecto al 90.2 señaló que «puede depender de esta última disposición una empresa que gozando de ciertos privilegios para el ejercicio de la misión de la que está legalmente encargada y sosteniendo a tal efecto estrechas relaciones con los poderes públicos asegura la salida más importante del Estado interesado para el tráfico fluvial» [considerando 11), y que «sin perjuicio del ejercicio por la Comisión de los poderes previstos en el párrafo 3 del articulo 90. el párrafo 2 del mismo articulo no es susceptible en el estadio actual de crear derechos individuales que los jueces nacionales deben savaguardar» [considerando 16) Insistiendo en el 90,2 el TJCE en su sent. de 21 de marzo de 1974 -Belgische Radio en Televlsie et Société belge des auteurs. compositeurs et édlteurs c. SABAM et NV Fonior». •BRT-II», as. 127-73. Rec., 1974, pp. 313-329. Indicó -que corresponde al juez nacional determinar si una empresa que invoca las disposiciones del articulo 90,2 para prevalerse de una derogación a las reglas del tratado ha sido efectivamente encargada por el Estado miembro de la gestión de un servicio de interés económico general» (considerando 22), añadiendo que -tal no puede ser el caso para una empresa que el Estado no ha encargado de misión alguna y que administra intereses privados, incluso sí se trata de derechos ub propiedad Intelectual protegidos por la ley» (considerando 23): no obstante, la facilidad en el recurso al 86 se constataba en la medida en que «hay lugar a concluir que el hecho de que una empresa encargada de la explotación de derechos de autor, ocupando una posición dominante en el sentido del articulo 86 impusiera a sus adherentes compromisos no indispensables para la realización de su objeto social y que obstaculizasen asi. de modo no equitativo, la libertad de un miembro on el ejercicio de su derecho de autor, puede constituir una explotación abusiva» (considerando 15). Mayor relieve sobre el alcance del articulo 90, en relación con el articulo 86, reviste la sentencia del TJCE de 30 de abril de 1974, -Giuseppe Sacchl», as. 155-73. Rec.. 1974. pp. 409-447. en la que recogiendo las conclusiones del abogado general sobre el artículo 90, como permitiendo a los Estados miembros dotar a empresas públicas y privadas encargadas de servicio económico de Interés general de derechos exclusivos en derogación al 86. se determina: «nada en el tratado se opone a que los Estados miembros, por consideraciones de interés público, de naturaleza no económica, sustraigan las emisiones de radiotelevisión, comprendidas las emisiones por cable al juego de la competencia, confiriendo el derecho exclusivo de proceder a uno o varios establecimientos: ... para la ejecución de su misión, estos establecimientos quedan sometidos a las prohibiciones de discriminación y en la medida en que esta ejecución implica actividades de naturaleza económica caen bejo las disposiciones del articulo 90...: la interpretación conjunta de los artículos 86 y 90 conduce a la conclusión de que la existencia de un monopolo en una empresa a la que un Estado miembro concede derechos exclusivos no es en cuanto tal incompatible con el articulo 86» (considerando 14): Incluso en el marco del artículo 90, las prohibiciones del artículo 86 tienen un efecto directo y engendran ... derechos que las jurisdicciones nacionales deben salvaguardar». Una negativa al cómodo expediente del 90.2 es retenida en la sentencia TJCE de 14 de julio de 1981 «Gerliard Züchner c. Bayerlsche Vereinsbank AG», «Commisslons bancalres-, as. 172/80, Rec., 1981, pp. 20212039. Tampoco habría que olvidar por parte de la Comisión su reticencia tradicional a hacer beneficiar del 90.2 a empresas comunitarias: asi, las decisiones de 2 de junio de 1971 relativas a un procedimiento de aplicación del articulo 86 del tralado CEE (IV/26.760-GEMA) en JOCE L 134 de 20 de junio de 1971. pp. 15-28 y de 26 de julio de 1976 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del tratado CEE (IV/28.980-Pabst & Richarz/BNIA), en JOCE J231 de 21 de agosto de 1976, pp. 24-29. En la sentencia TJCE de 16 de noviembre de 1977 «(INNO/ATAB)». .Tabacs manufactures», as. 13-77, Rec. 1977. pp. 2115 se advierte también en los considerandos 32 y 42 qié «el articulo 90 solo constituye una aplicación particular de algunos principios generales que se Imponen a los Estados miembros». 432 LAS EMPRESAS PUBLICAS EN EL MARCÓ DÉ LAS COMUNIDADES EUROPEAS hacer algunas observaciones. En primer lugar, que la directiva no tiene en cuenta la diversidad de situaciones en que se encuentran las empresas públicas de los diferentes Estados miembros, dificultando la multiplicidad de puntos de partida Ja efectiva asunción de las obligaciones de los Estados máxime en aquéllos de organización compleja y en los que resulta opaca 'la relación de dependencia con la Administración, que puede ser de rango estatal federada, regional o local. En segundo lugar, y en relación con el conjunto de reglas de 'la directiva formuladas con una evidente preocupación de perfeccionismo y de sintetismo jurídicos, que dentro de los artículos 1 y 3 referidos a las relaciones financieras sospechosas no se tiene debidamente en cuenta que las aportaciones en capital propio resultan a veces necesarias para la viabilidad de 'las empresas públicas lo mismo que las subvenciones de equilibrio, que se justifican muchas veces no por la mala gestión s'no por la falta de capitalización o por la propia antigüedad del equipamiento o por su infrautilizaclón o por su funcionamiento en sectores no rentables; en tal línea cabe observar que no se tienen en cuenta las cargas anormales asumidas por las empresas públicas que pueden derivar de obligaciones para asegurar algún servicio público o de su configuración como medio de ejecución de plan o de su papel de instrumento de política coyuntural o de desarrollo regional o incluso de sus obligaciones de investigación o de gestión de modo que su situación deficitaria puede resultar de tales causas. En tercer lugar, en relación con el artículo 4 cabe señalar que las excepciones establecidas en el mismo tanto de carácter sectorial como cuantitativo tienen un arriesgado carácter de provisionalidad sin tenerse en cuenta que la exclusión de los «establecimeintos de crédito públicos» se justifica plenamente por su papel en el sistema financiero que las diferencia de las empresas públicas industriales y también que 1 criterio retenido de la cifra de negocios es tan solo relativo y no puede ser aislado del montante de ayuda efectivamente recibida de Jos poderes públicos que puede resultar relevante; en conjunción con el artículo 1 b) de 'la misma directiva, la exclusión de los movimientos de capitales dentro del grupo de empresas de la obligación de transparencia, salvo que procedieran de poderes públicos, puede estar jujstificada por la complejidad de los mismos. En cuarto lugar, y con referencia al artículo 5, es evidente que las informaciones ya disponibles publicadas por las empresas no deben ser objeto de transparencia adicional, pero el caso es que la total discrecionalicted de la Comisión asumiendo un papel de control a priori y al margen de cualquier dato objetivo de sospecha por eventual mala gestión de la empresa pública supone una solución de resultados imprevisibles; parece lógico que sean Jos poderes públicos suministradores de fondos los obligados a la correspondiente información de transparencia, ahorrándose tales funciones con evidente peso burocrático a las empresas públicas. En todo caso, junto al peligro de que so pretexto de hacer transparentes las relaciones financieras en ;|as que se evidencie una influencia dominante de poderes públicos sobre empresas se puedan controlar decisiones políticas estatales, hay que destacar en el tipo de economía mixta de los Estados miembros que la libertad de competencia también resulta distorsionada por las ayudas y subvenciones otorgadas sectorialmente y de 'las que resultan beneficiadas Jas 433 ANTONIO ÓRTIZARCÉ empresas privadas, todo ello sin hacer mención de ías alteraciones causadas por !a actividad de las empresas multinacionales en el mercado comunitario (12). B. La sentencia del TJCE de 6 de julio de 1982 (as. 188/80 a 190/80) En septiembre de 1980 los gobiernos de la República francesa, de 1a República italiana y del Reino Unido presentaron a título individual sendos recursos en base al artículo 1733 TCEE con vistas a la anulación de la directiva 80/723 ya analizada. E; TJCE admitió a 1a República francesa para intervenir en apoyo de las conclusiones de la República italiana y del Reino Unido y, por otra parte, a la República Federal de Alemania y a los Países Bajos ¡para hacerlo en favor de la Comisión, decidiendo finalmente unir los tres asuntos a los fines del procedimiento oral y de la sentencia (13). (12) Cfr. VIRÓLE. J., rapporteur general: Commun I catión du CEEP sur le comportement économique des entreprlses publiques sur le marché des Communautés européennes» (CEEP 78/Avis 10). donde s» señala cómo las empresas del sector público se encuentran en términos generales subcepitallzadas y endeudadas, resultando presumiblemente competitivas cuando hubiera compensación de cargas: así. en p. 5: -la verdadera protección de una sana competencia pasa por la clarificación de cuentas, la compensación de las cargas anormales, la flexibilidad de los controles de las autoridades públicas y el respeto de las misiones especificas de las empresas públicas* y en anexo I. p. 4: • si el TCEE toma en consideración las características propias de las empresas públicas, ignora las coerciones que pesan sobre éstas y que derivan del medio en que se mueven: la clarificación de cuentas haría aparecer las cargas anormales y sus eventuales compensaciones, las modalidades de éstas, las ayudas con la indicación de que también benefician a las empresas públicas en la misma situación y las posibles subvenciones de equilibrio». En relación con el aspecto relevante de -las cargas anormales soportadas por las empresas públicascabe tener en cuenta los documentos, ya antiguos, de la CEEP 69/G.C.11 de noviembre de 1969. 69/G.C.12 de noviembre de 1969 y 70/G.C.7 de 12 de mayo de 1970. Sobre otros aspectos referidos a la directiva 80/723 son de especial interés CEEP 80/Avls S marzo de 1980. Insistiendo en la compensación de las pérdidas de explotación que no contemplaba acertadamente la entonces propuesta de directiva y en el problema de solapamiento o de acumulación: -las empresas públicas cuya financiación está sometida por el TCECA. por el TCEEA o por disposiciones específicas del TCEE y de su derecho derivado, por ejemplo, en el caso de transportes, a disposiciones semejantes a las dictadas por la propuesta de directiva deberían de ser excluidas del ámbito de aplicación de ésta-; en cuanto a las relaciones con las disposiciones de ayudas, -hay que señalar que la Información así recogida permitirla también a la Comisión apreciar por esta vía desviada de su objetivo las ayudas dependientes de los artículos 92 y 93, correspondiendo a la Comisión solamente conocer tal información a los efectos de un reglamento del Consejo adoptado en base al artículo 94>: también. CEEP 81/S&C 37/1 de 11 de febrero de 1981: • Avis de la section allemande... au sujet de la directiva de la Commísslon». En cuanto a las ayudas públicas a las empresas tanto privadas como públicas practicadas en los Estados comunitarios, LE PORS. A.: -Les transferís Etat-industrie en France et dans les pays occidentaux», NED, 12 de julio de 1976. pp. 16-24: Commission: Les polltiques industrielles dans la Communauté..., Op. cit., po. 27-49. En relación con las multinacionales por ej. SANTA MARÍA, A: -Imprese multlnazlonali e Comunité Económica Europea». Rlv. Soc., 1975. pp. 924-957 y UBERTAZZI. G. M. «Les soclétés multlnatlonales et les Communautés Européennes». RMC 1974, pp. 513-517; la importante comunicación de la Comisión de 7 de noviembre de 1973 al Consejo sobre -Las empresas multinacionales en el contexto de los reglamentos comunitarios» en Bull. CE Suppl. 15/73. (13) Los recursos de los gobiernos de Francia. Italia y Reino Unido en JOCE C 273 de 22 de octubre de 1980. pp. 5-8. La sentencia del TJCE de 6 de julio de 1982 •République frangalse, Républlque itallenne et Royaume Uni de Grande Bretagne et d'lrland du Nord c. Commission des Communautés Européennes». -Entreprises publíques-transparence des rélations financieras avec l'Etatas. 188 a 434 LAS EMPRESAS PUBLICAS EN ÉL MARCÓ DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS En ios tres recursos se solicitaba que la directiva fuese declarada nula principalmente por falta de competencia de la Comisión para decidirla por corresponder la misma al Consejo, ya que éste, de acuerdo con el artículo 94 TCEE, «previa propuesta de la Comisión puede adoptar todos los reglamentos útiles con vistas a la aplicación de los artículos 92 y 93 y fijar en particular las condiciones de aplicación del artículo 93, párrafo 3 y las categorías de ayudas que están dispensadas de este procedimiento». Sin embargo, hay extremos que individualizan las posiciones de los gobiernos recurrentes: Así, en el recurso del gobierno de Italia se destaca el argumento de que «no existe necesidad alguna de adoptar urra directiva como la atacada para obtener informaciones de los Estados miembros sobre las relaciones financieras con sus empresas públicas, especialmente cuando, tal como debiera ser el caso, estas informaciones están circunscritas a uno o a varios casos individuales sospechosos; en efecto, tal resultado puede ser obtenido por la Comisión, bien ejerciendo los poderes que 'le son atribuidos en el artículo 93 del tratado, bien eventualmente recurriendo al artículo 213, teniendo en cuenta deberes que pesan sobre los Estados miembros en el sentido de los artículos 5 y 6 del mismo tratado»; en efecto, las competencias concedidas a la Comisión en base al artículo 213 TCEE resultan amplias permitiéndole obtener la información requerida para adaptarse a las exigencias de los artículos 92 y 93, pero siempre • en los límites y condiciones fijados por el Consejo de conformidad con las disposiciones del tratado». Las violaciones y falsas aplicaciones de los artículos 90 y 92 a 94 TCEE alegadas por tal gobierno con las consecuencias de incompetencia y de desvío de poder y de falta de proporcionalidad, siempre en favor de la Comisión, tendrían como consecuencia que ésta se viera reconocer una competencia paralela a las de carácter concreto y específico que el TCEE concede al Consejo. En el recurso del gobierno de Francia la incompetencia de la Comisión es basada en el «ejercicio de una competencia reservada al Consejo como es la general para reglamentar \a aplicación de los artículos 92 y 93 del TCEE que corresponde al Consejo en virtud del artículo 94», en la «ausencia de base legal [ya que] la' directiva añade -a las de los artículos 92 y 93 disposiciones para cuya aplicación ha sido adoptada», en la «violación del artículo 90 TCEE [ya que] la directiva en cuestión ofrece de la empresa pública una definición que no tiene relación al190/80. Rec., 1982. pp. 2545-2599. Además del importante comentario a la sentencia de NICOLAYSEN. G. en EuR, 1983. pp. 61-67. señalando acertadamente en cuanto a la competencia de la Comisión el problema del solaoamlento con las disposiciones sobre ayudas de Estado y sobre todo en cuanto al contenido de las relaciones financieras objeto de transparencia los prejuicios indiscriminados sobre las subvenciones, hay referencias en favor de la sentencia, insistiendo en la compatibilidad entre el establecimiento de reglas por el Consejo en base al 94 y la vigilancia por la Comisión en base al 90.3 en MERTENS DE WILMARS. J.: >The Case-law of trie Court of Justice In relatlon to trie review of the legality of economic pollcy In mlxed-economy systems-. Leg. Is. Eur. Int., 1982. pp. 1-16. Respecto a los debates ante el TJCE sobre las relaciones objeto de transparencia y el reprocho Implícito según el cual los Estados falsean la competencia industrial cuando al comportarse como capitalista públicos •colocan sus capitales en empresas de débil rendimiento capital istico. (no percepción de beneficios, renuncia a una remuneración normal), adviniendo de la subcapitalizaclón ¿« las empresas públicas y de la extrema Importancia de la deuda obligatoria debido -a la Incoherencia de las políticas conducidas por los diversos ministerios de los que dependen las empresas públicas.. VIRÓLE, J: y CHAPUY, J : .Le secteur public Industrie!.. Op. clt., p. 956. 435 ANTONIO ÓRTIZ-ÁRCÉ guna incluso lejana con el texto del artículo 90», en el argumento particular del «desconocimiento de los límites del ámbito de aplicación del tratado de la CEE» al constituir una fuente de solapamientos con el ámbito de aplicación del tratado de la CECA e incluso del propio sector nuclear y en el de 'la «discriminación de las empresas públicas con relación a 'las empresas privadas*; este punto aparece también en el recurso del gobierno italiano, aunque mientras en el caso francés se Indica que «la directiva impone a las empresas públicas nuevas sujeciones que no conocen las empresas privadas y establece así una discriminación en detrimento de las primeras», en el caso italiano se explícita aún más tal principio al señalarse que «mientras que la Comisión no tiene el poder de controlar las financiaciones que el propietario opera en favor de su empresa, 'la directiva recurrida permite un penetrante control de las financiaciones que el poder público, propietario de una empresa pública, realiza en favor de esta empresa y ello incluso si la propiedad pública no es total»; aún más, «mientras que 'las empresas privadas (del mismo modo que 'las empresas públicas) están sometidas en lo que respecta a las ayudas estatales, a las reglas y a los procedimientos que se establecen en los artículos 92 y 94 del tratado, las empresas ipúblicas por su lado y con la definición extremadamente amplia que da de 'las mismas el artículo 2 de la directiva atacada resultan sometidas además a un procedimiento preventivo como el descrito en el artículo 5 de la directiva». En el más reducido recurso del gobierno del Reino Unido se advierte la insistencia en la cuestión básica constitucional de la delimitación de las competencias de la Comisión en el ámbito de la libre competencia afectando a Jas empresas públicas: «el alcance y función verdaderos del artículo 90, párrafo 3 tal como resulta del contexto de esta disposición consiste en habilitar a \a Comisión a actuar cuando una medida nacional se traduce en una infracción en el caso de una empresa pública del tratado y especialmente de los artículos 85 y 86». Sobre la base de urta estrecha cooperación entre Consejo y Comisión no se puede pretender en estas condiciones que la Comisión pueda tener competencias tan amplias como las que se pretenden con 4a directiva 80/723: «El artículo 90, párrafo 3 no confiere a la Comisión una competencia legislativa general [de modo que] cuando el tratado atribuye tal competencia a las instituciones comunitarias (normalmente al Consejo) utiliza de ordinario una fórmula diferente. El tenor del artículo 90, párrafo 3 concierne al caso en que la Comisión dirige una medida específica a un Estado miembro determinado. El tratado no confiere en ninguna parte a la Comisión una competencia legislativa general y sería anormal interpretar en tal sentido el artículo 90, párrafo 3... en lo que concierne a las ayudas concedidas por los Estados... el artículo 94 atribuye expresamente la competencia legislativa en este dominio al Consejo». Trente a tales recursos la Comisión ante el TJCE señaló ia falta de transparencia en los montantes globales de emisión pública de acciones o de obligaciones o de dotación de capital de las empresas públicas de modo que por el artículo 90,3 se consideraba competente para precisar los deberes de ios Estados miembros mediante una acción preventiva «respecto a situaciones administrativas nacionales que son susceptibles de comprometer el papel de la Comisión en tanto que 436 LAS ÉMPftÉSAS PUBLICAS EN ÉL MARCÓ DÉ LAS COMUNIDADES EUROPEAS guardlana del tratado». En términos más concretos, la Comisión se defendió de los reproches de incompetencia, de Ja discriminación de las empresas públicas respecto al TCEE y del ámbito de aplicación de los tratados correspondientes a 'las Comunidades europeas señalando Jo siguiente: que la directiva no se interfiere con el desarrollo del procedimiento de control de las ayudas de Jos artículos 92 a 94, distinguiéndose de Jas ayudas las relaciones financieras objeto de la transparencia establecida en la directiva, que las obligaciones de Ja directiva corren a cargo de 'los Estados miembros que «si ejercen una vigilancia adecuada sobre las empresas públicas no tendrían necesidad de repercutir sus obligaciones sobre éstas» y que «incluso si la misión [de la Comisión] se 'limitase a velar por el raspeto de las reglas del tratado, puede decidir medidas preventivas o instrumentales para mejor apreciar Ja naturaleza y el alcance precisos de las relaciones financieras entre los Estados miembros y sus empresas públicas». Por parte de los gobiernos de la República Federal de Alemania y de Jos Países Bajos, que apoyaban a la Comisión, se advertía «el riesgo de que por una parte los Estados miembros utilicen su particular influencia sobre las empresas públicas para comprometerlas en actividades incompatibles con el tratado y que por otra parte 'las empresas tengan ventajas en la competencia con las empresas privadas en base a sus relaciones específicas con los poderes públicos, sin que resulte posible reconocer <la existencia de tales ventajas del exterior». Interesa advertir que en tal posición se ponía de relieve que «incluso al admitir que la directiva concierne directamente al examen de las ayudas contempladas en los artículos 92 a 94 del tratado OEE y que no se inserta como el gobierno federal lo supone en el marco de un procedimiento anterior motivado por la falta de transparencia y tendente a Ja puesta a disposición de las necesarias informaciones para proceder eventualmente a un examen del caso especifico, 'la directiva dependería, en todo caso, del ámbito de aplicación del artículo 90». Según esta posición, la directiva tendría un carácter preventivo, versando sobre 'la competencia de Ja Comisión para procurarse las informaciones necesarias para poder constatar eventuales infracciones al tratado y su único objetivo consistiría en crear las condiciones que permitan examinar 'las relaciones financieras entre los Estados miembros y sus empresas públicas: «>la cuestión de saber si estas relaciones constituyen ayudas Incompatibles con el tratado dependería en última instancia de una decisión del Tribunal y sólo podría ser zanjada en el marco del procedimiento de los artículos 92 y 93, para el cual el Consejo puede decidir reglas en virtud del artículo 94». Por su parte, el Abogado general en la audiencia del 4 de mayo presentó sus conclusiones en las que coincidía con la Comisión al indicar que ésta podía, en principio, exigir en forma de directiva la publicación de las relaciones financieras entre los poderes públicos y las empresas públicas: «'Hay que conceder a 'los demandantes que únicamente los artículos 92 y 93 permiten responder a la cuestión de saber qué ayudas son compatibles o pueden ser compatibles con el tratado, según qué procedimientos la Comisión puede examinarlos y en qué condiciones el Consejo puede calificar una ayuda como compatible con el mercado común: sin embargo, tales disposiciones no dicen nada del modo como la Comisión puede ser Informada sobre 'las ayudas concedidas o sobre las relaciones financieras que 437 ANTONIO ORTIZARCE rabies de estatales coordinadas a nivel comunitario, tienen los rasgos de que los Estados miembros conservan sus competencias, de que la adopción de decisiones es efectuada al nivel nacional y de que en estrecha colaboración con las Instituciones de ias Comunidades resultan adoptadas las correspondientes disposiciones con el fin de alcanzar objetivos comunitarios. En realidad, las divergencias entre fas disposiciones nacionales pueden obstaculizar la realización y buen funcionamiento del Mercado Común en sectores claves, tales como Jos de la política de coyuntura (artículo 103), la política económica (artículo 105,1), la política monetaria (artículo 105,2) y en una cierta medida la política social (artículo 118); sin embargo, con el desarrollo de 'la construcción comunitaria se ha considerado necesaria la coordinación de las políticas nacionales en los sectores del medio ambiente, de la energía, regional e industrial. Con referencia a las empresas públicas resulta relevante el análisis de la política industrial en cuanto que una gran parte del sector público productivo opera en tal ámbito, en el que además se ha generalizado Id Intervención estatal a nivel mlcroeconómico, en tanto que se reducía la eficacia de los Instrumentos de gestión macroeconómica de la demanda. A. En relación con las políticas comunes En cuanto a la política común de transportes, ;la relevancia cuantitativa y cualitativa de las empresas públicas resulta evidente; así, en el Benelux se cuentan «Sabena», «Société nationale des chemins de fer belges» (SNCB), «Luxembourgeols» (CFL), en la República Federal de Alemania «Deutsche Bundesbahny «Deutsche Lufthansa», en Francia «Air France», «Compagnie Genérale Maritime», «Soclóté nationale des chemins de fer francais» (SNCF). Las disposiciones contenidas en los artículos 74 a 84 TCEE, dentro del título IV de la segunda parte, dedicadas a los transportes solamente resultan aplicables a los realizados por ferrocarril, carretera y vía navegable, aunque el artículo 84 permite al Consejo adoptar decisiones apropiadas para la navegación marítima y aérea. Hasta la sentencia del TJCE de 4 de abril de 1974 (As. 167/73, Commission/France) no se determinó netamente que las reglas generales del TCEE debían ser aplicadas a Oos transportes en la medida en que conducían a la realización de los objetivos del mismo; también por la sentencia del TJCE de 12 de octubre de 1978 (As. 156/77, Commission/ Belglque) se estableció que las reglas generales sobre las ayudas concedidas por los Estados 'a las actividades económicas resultaban aplicables a los transportes. Sin embargo, afectando a las empresas públicas, se ponía de relieve en el Momorándum de -1a Comisión de 31 de octubre de 1972, en relación con (los transportes como medio de política regional y de ordenación del territorio a nivel comunitario, que «el transporte público debería jugar un papel mayor y sobre todo cumplir con su misión pública, con la necesidad así de compensar <los gastos de ¡as empresas a las que incumbe tal misión»; para tal compensación, fundada en la excepción que el artículo 77 TCEE establece respecto al 92 de prohibición de las ayudas de Estado que falseen la competencia, hay que basarse en los principios y reglas contenidos en el reglamento 1191/69 del Consejo de 26 de Junio de 1969 444 LAS EMPRESAS PUBLICAS EN EL MARCO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS sobre la acción de los Estados miembros en materia de obligaciones inherentes d la noción de servicio público; mediante tal reglamento, adoptado con cierta semejanza al 1107/70 de 4 de junio de 1970 sobre «las condiciones de concestón de ayudas, resulta definida la noción de obligaciones de servicio público y la correspondiente compensación de cargas o indemnización compensadora. El caso es que tanto el derecho a la compensación de cargas como la excepción al conocido. reglamento 17 de Jibre competencia solamente resultan aplicables a las grandes administraciones de ferrocarriles y a las empresas de transporte por carretera de carácter internacional. En los últimos años se ha planteado no sólo una preocupación por el saneamiento de las empresas de ferrocarril con la armonización de ¡as reglas sobre las relaciones financieras entre tales empresas y los Estados a través de programas financieros y de actividad, sino también la posibilidad de extender a las empresas públicas de transporte aéreo el sistema de certificación negativa del reglamento 17 con las ventajas del 1017/68 de 23 de julio de 1968, mediante el que se autorizan acuerdos para la mejora técnica y cooperación entre empresas para realizar economías de escala y establecer tarifas directas (16). En realidad, se considera imprescindible desde el ángulo de las empresas públicas, que la compensación por las cargas impuestas a título de servicio público tenga un adecuado refrendo tras la directiva de transparencia de 25 de Junio de 1980, con sus medidas de control a posteriori y no sistemático, que resulta diferente a la línea de la Comisión sobre las empresas ferroviarias que prevé un control previo de los programas de actividad de tales empresas con mención de las Intervenciones del Estado. B. En relación con las políticas coordinadas Dentro de las políticas coordinadas, y en función del peso de las empresas públicas operantes en el correspondiente sector, hay que destacar a las que participan en los ámbitos petrolífero energético e industrial. (16) En general. HARTLEY. T. C: -Les transportaen Trente ana . Op. cit., pp. 457-468. El reglamento 1017/68 del Consejo de 19 de julio de 1968 en JOCE L 175 de 23 de julio de 1968, p. 1: los reglamentos que desarrollan el articulo 77 TCEE 1191/69 de 26 de junio de 1969 en JOCE L 156 de 28 de Junio de 1969. p. 1 y el 1107/70 del Consejo de 4 de junio de 1970 en JOCE L 130 de 15 de |unlo de 1970, p. 1. Sobre el establecimiento de programas de actividad y finanzas de las empresas ferroviarias en la Ifnea de la realización del equilibrio financiero y de la Indicación de las Intervenciones del Estado véase la COM(80)9u6 final de 20 de enero de 1981. Sobre los problemas de la aplicación de las reglas de competencia a los transportes aéreos, en cuyo sector hay una dominación de mercado por un pequeño número de grandes compañías, y la posibilidad de la extensión a los mismas del reglamento 1017/68. véase la posición del CEEP preocupada por la comDensaclón de cargas 80/Avls H2 de abril de 1980: en una linea diferente, a través de la propuesta de reglamento de la Comisión, determinando las modalidades de aplicación a los transportes aéreos de los artículos 85 y 86 CEE (doc. 1-461/81 COM(81)396 final) se pretende su aplicación con las correspondientes exigencias de competencia a tales empresas en tanto que su comportamiento traduzca una política comercial autónoma, de modo que cuando su actividad resulte de Instrucciones de los pooeres públicos la apreciación de las mismas dependerá de la aplicación del articulo 90,1 y 3 y da la directiva de 25 de junio de 1980, lo mismo que cuando realizaran misiones particulares de servicio público al amparo del 90.2. Por parte del PE se evidencia la necesidad de medidas para el reforzamlento de la competencia de las compañías aéreas: Doc. séance 1-286/82 de 4 de Junio de 1982. 445 ANTONIO ORTIZ-ARCE En el primer marco, las empresas públicas han hecho su aparición cuando en términos generales los Estados han estimado la necesidad de una cierta independencia petrolífera; en el abanico de empresas de tal carácter hay que hacer referencia al «Ente Nazionale Idrocarburi» italiano (ENI), que ha desarrollado una importante capacidad de refino, la «Compagnie Frangaise des Pétroles» (CFP), sociedad de economía mixta, la «ELF-ERAP» francesa, surgida en 1965 como resultado de una fusión entre los establecimientos públicos «Bureau de Recherches de Pótrole» (BRP) y la «Régie Autonome des Pétroles» CRAP), la empresa pública alemana federal «Vega-Gelsenberg» y las británicas «British Petroleum» (BP), de economía mixta, y la «British National Oil Corporation» (BNOC), estatal. Si se examinan de un modo sintético las diferentes políticas petrolíferas de los Estados miembros se constatan numerosas divergencias en cuanto al grado de intervención del Estado, a la yuda a la investigación, a Jos regímenes a la importación o a las propias políticas comerciales; la intervención estatal ha variado entre la actitud de estricto control, propio de la ley francesa de 30 de marzo de 1928, a la actitud liberal, con predominio de la empresa privada como en el caso holandés con I-a • Royal-Dutch», o al dominio casi completo del mercado por empresa pública como en el caso italiano con el ENI. El caso es que la existencia de políticas petrolíferas estatales diferentes ha conducido a una situación de falta de coordinación en cuanto a las fuentes de aprovisionamiento, aunque la adopción de medidas anticrisis se tradujo en sendos reglamentos 1.055 y 1.056 del Consejo de mayo de 1972 para permitir un conocimiento de las importaciones y de sus costes. Cabe señalar los movimientos de cooperación entre empresas públicas petrolíferas, como ELF, ENI y Veba, y privadas o de economía mixta, como la CFP francesa ó la belga «Petrofina», traducidos en algunos acuerdos de aprovisionamiento e investigación y sobre todo en el «Memorándum» de julio de 1976 dirigido al vicepresidente de ha Comisión, responsable de las cuestiones energéticas; en tal documento, las cinco mencionadas empresas pretendían en cuanto a aprovisionamiento asegurar la transparencia de los precios para impedir los tratos de favor y las transacciones marginales, en cuanto a refino el cierre voluntario de las refinerías de rentabilidad marginal y en cuanto a distribución una cierta racionalización en la competencia. Ahora bien, para que se produzca una verdadera cooperación entre las empresas petrolíferas resulta necesaria una política de desarrollo, con el recurso a medidas de sostenimiento para el sector; así, en base al reglamento 3.056/73, para mejorar la seguridad y el aprovisionamiento en hidrocarburos, se han concedido a empresas del sector subvenciones reembolsares (17). (17) Al respecto. D'AMARZIT. P.: Les entreprlses publiques petroliéres et l'approvlslonnement en énergle de la CEE. París 1978. esp. pp. 71-90 sobre la noción y marco de las empresas públicas ¿n los Estados de la CEE. 91-122 sobre las sociedades de economía mixta y las empresas petrollIIteras del sector público y 239-251 sobra la cooperación entre tales empresas con especial referencia al memorándum de 23 de julio de 1976: también. EVANS. A.: -The development of a Cbmmunlty policy on oil-. CMLR, 1981. pp. 371-394, señalando los progresos comunitarios en cuanto al sistema de licencias de exportación para prevenir dificultades de suministro y en cuanto a ayudas para la explotación de la plataforma continental de Groenlandia Con anterioridad, el CEEP en sus trabajos de 1973. VI Congrés. Réponse á l'Europe des Neuf. Polltique et moyens des entreprlses publiques. 1973. esp. pp. 76-86. Insistió en la necesidad de un mejor equilibrio del mercado petrolífero con la eventual adopción de medidas protectoras. 446 LAS EMPRESAS PUBLICAS EN EL MARCO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Por lo que respecta a la política industrial comunitaria, cabe señalar que la misma ha sido eficaz y relevante para proteger los sectores en crisis de la competencia exterior, mientras que en los sectores en crecimiento los efectos del ordenamiento comunitario derivado han resultado muy atenuados. Así, el mercado europeo del textil ha resultado protegido por los acuerdos multifibras de 1974 y de 1978 y el mercado de la construcción naval ha sido objeto de la armonización de las políticas naciorrales de subvención, con la consecuencia de que los primeros han conducido a una verdadera contingentación de las importaciones y han atenuado la competencia intracomunitaria mediante una racionalización de las importaciones. Sin embargo, en los sectores de aeronáutica, telecomunicaciones, electronuclear e informática se evidencia una compartimentación de mercados nacionales, operando como compradores, en general, administraciones públicas o empresas públicas o concesionarios de servicios públicos influidos por los correspondientes Estados, con la consecuencia de que se respeta el principio de la reserva prioritaria en favor de los suministradores nacionales. En realidad, para una verdadera estrategia de desarrollo de los nuevos sectores industriales resulta necesario no sólo esta apertura de las contrataciones públicas sino también una más adecuada coordinación de las ayudas para la innovación y desarrollo, a través de fórmulas contractuales. En todo caso, en el ámbito industrial comunitario se constatan dos clases de intervenciones públicas: una, más bien de carácter indirecto a través de las propias empresas públicas, en la que se evidencia una creciente atención hacia 'los aspectos de rentabilidad, condiciones de financiación, precios y costes, con el fin de aclarar la actuación de las mismas como instrumentos indirectos de pol'tica económica; otra, de carácter directo con fines estructurales a través de las ayudas sectoriales, que aunque limitadas en el tiempo y con una aplicación degresiva no dejan de producir distorsiones en la competencia (18). (18) En términos generales. TOULEMON. R. y FLORY. J : Une politiquo ¡netustrielle pour I Europa. París i¡974: reproducido básicamente en MEGRET, J. y otros: Le drolt de la CEE, vol. 6, t. I, Bruselas 1976.. pp. 135-221: OUERINI, G : .Critéres pour une politlque Industrlelle européenne-, RMC, 1979. pp. 507-515; DE MENTÓN. J. y RUFFAT. J.: Vers une Europe de ¡'industrie. París 1981. esp. pp. 33-58: JACOUEMIN. A.: Economie industrielle européenne. Stmctures de marché et stratégies d'entreprlse, París 1979. esp. pp. 332-357: y TOULEMON. R : •Quelques reflexiona prospectivos sur la politlque Inc'ustrlelle européenne-. Chronique dactualité de la SEDÉIS, 1979. pp. 656-664. adviniendo sobre la contraposición entre la eficacia de la acción comunitaria en los sectores industriales antiguos y la carencia de la acción comunitaria en los sectores en crecimiento y señalando que la consecución de la política Industrial europea depende de la liberalización de los obstáculos estatales a la estrategia de las empresas, de la coordinación de las ayudas públicas a la Innovación con un sostenimiento de la exportación y d? la apertura de la contratación pública. En relación con el Importante aspecto de la colaboración entre empresas públicas de Estados miembros. VIRÓLE. J.: -Formes jurldlques de la collaboration entreprlses publiques dans le cadre de la politlque Industrlelle de la Communauté-. RTDE, 1972. pp. 735-751. reteniendo entre tales formas las de filial común (casos de la sociedad NERSA en Francia constructora del regenerador nuclear de Creys-Malvllle y reagrupando a las empresas públicas alemana federal, francesa e Italiana del sector, esto es la RWE. EDF y ENEL; también de la sociedad KALKAR en la República federal de Alemania abarcando a las mismas empresas Junto o la bslga SYNATOM) y la de agrupación de Interés económico o GIE de derecho francés (caso del AIRBUS, agrupando a las empresas públicas francesa SNECMA. inglesa Brltish Alrcraft y alemana federal en el sector aeroespacial]. En cuanto a las Intervenciones de los Estados miembros en los procesos de ajuste en el ámbito industrio!, Commission: -Les politiquea industriclles dans la Communauté: interversión de l'Etat ., 447 ANTONIO ORTIZ-ARCE Finalmente, la mención de la política coordinada regional es Justificable en relación con las empresas públicas, no sólo por la existencia de obligaciones impuestas en algunos Estados como Italia a tales empresas con el fin de que inOp. clt., pp. 20-62. con indicación de la positiva contribución de las empresas públicas a los mismos y da la Intervención directa de los Estados miembros para fines estructurales con un desigual grado de transparencia; esp. p. 54: -En el dominio del control de las ayudas de Estado se han realizado ciertos progresos en particular con el encuadramiento de las ayudas regionales y la fijación de principios concernientes a la utilización de las ayudas sectoriales. Para las ayudas sectoriales esfuerzos de encuadramiento han sido realizados para los sectores más amenazados —acero, construcción naval, textil— para los que las ayudas que pueden ser concedidas, condicionadas por medidas de reestructuración, deben ser degresivas y limitadas en el tiempo. A las ayudas regionales y sectoriales se añaden las ayudas generales y de carácter horizontal; el recurso a este tipo de ayudas ha aumentado estos últimos años en respuesta al doble objetivo de estimular globalmente la Inversión y fomentar comportamientos... considerados como deseables con Independencia de su locallzaclón sectorial o regional: esto plantea nuevos problemas para la disciplina de las ayudas en el plano comunitario en la medida en que se trata de conciliar las necesidades del ajuste y la necesidad de impedir distorsiones de competencia». También. BULLINGER. M. y otros: Natlonales Subventlonsrech ais Wirkungsfeld und Wlrkunksfaktor des Eurpoalschen Subventlonsrechts». Kóln 1978. Sobre la tensión entre las exigencias comunitarias de libre competencia y la proliferación de las ayudas sectoriales, adviniéndose acertadamente la preocupación por que las ayudas no superen un listón común establecido para cada Industria y bajo la responsabilidad de la dirección general IV de competencia, mientras se han desarrollado políticas sectoriales para encauzar la ayuda bajo la responsabilidad de la dirección general III del mercado interior y asuntos Industriales, dentro del organigrama comunitario. CHARD. J. S. y MACMILLEN. M. J.: -Sectoral aids and Communlty pollcy: The case of textiles». JWTL. 1979. pp. 132-157, Insistiendo en las diferencias también entre los esquemas nacionales y comunitarios de ayuda. Sobre el reducido alcance del ordenamiento comunitario en cuanto a la contratación pública, con el principio de la reserva prioritaria a los suministradores nacionales, MATTERA, A.: "La llbérallsatlon des marches publics et seml-publlcs dans la Communauté». RMC, 1973. pp. 204-223: DILLEMANN, Ch.: -Les commandes publiques. Stratégles et polltlques», NED 4429-4432 de 9 de noviembre de 1977, pp. 49-57; LESGUILLONS. H.: .Laccord sur les marches publics..DPCI, 1980, pp. 545-573; las carencias en la aplicación de las directivas en la materia, especialmente la 77/62 de 21 de diciembre de 1976, han sido puestas de relieve en algunas preguntas escritas dirigidas a la Comisión (por ej. la núm. 756/82 de 29 de Junio de 1982 en JOCE C 287, pp. '13-14). e Incluso en alguna comunicación de la Comisión (como la COM(81)620 final de 20 de octubre de 1981. •Polltlque de l'ln-. novatlon Industrielle. Principes d'une stratégie communautaire», pp. 12-13: -el punto más débil en la realización de un. mercado Interior europeo reside en los contratos públicos de suministro (alrededor del 10 % PIB) y más en general en todos los mercados de suministro que son Influidos por los Estados miembros..., una gran parte de la actividad económica comunitaria es asi compartlmentada»). Respecto a los problemas y ayudas a la industria textil, FARRANDS, Ch.: -Textlle dlplomacy The maklng and Implementatlon of European textlle pollcy: 1974-1978». JCMS. 1979. pp. 22-35: DE LA TORRE. J. y BACCHETTA, M.: 'The uncommon market: European pollcies towards the clothlng Industries in the 19703». JCMS, 1980. pp. 95-122, señalando los problemas de competencia originados por la Intervención gubernamental a través de algunas sociedades estatales -holdings» como la GEPI Italiana que ha actuado en operaciones de salvamento de empresas en el «Mezzoglorno»; DE LA TORRE. J.: «Public intervention strategles in the european clothlng Industries», JWTL, 1981. pp. 124-147: COVA, C: «Le textlle entre une politlque communautaire et un protectlonnlsme qul se survlt». RCM, 1982, pp. 113-616. con referencia a la renovación por tercera vez del acuerdo muíti'lbras (AMF). que organiza los Intercambios de productos textiles entre la CEE y otros Estados. Respecto a los problemas y ayudas a la construcción naval, a partir da la directiva del Consejo de 4 de abril de 1978 en JOCE L 98 da 11 de abril de 1978. p. 19: véase PE doc. séance 1980-1981 Doc. 1-638/80 de 12 de diciembre de 1980 y el texto de la quinta directiva del Consejo de 28 de abril de 1981 en JOCE L 137 de 23 de mayo de 1981, consagrando una disciplina comunitaria de con448 LAS EMPRESAS PUBLICAS EN EL MARCÓ DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS viertan en reglones desfavorecidas como en concreto el «Mezzogiorno» sino también por el control de las modalidades de ayudas con finalidad regional y por las nuevas perspectivas ofrecidas por el reglamento 214/79 del Consejo, modificando e! anterior de 1975 de creación del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER); así. queda abierta la posibilidad de colaboración entre autoridades regionales y locales de Estados fronterizos para la realización de proyectos conjuntos a través de sociedades regionales de carácter público (19). IV. CONCLUSIONES A la hora de establecer ciertas conclusiones referidas a la afectación de las empresas públicas por el ordenamiento comunitario tanto sobre libertad de competencia como sobre políticas sectoriales u horizontales cabe detenerse ante todo en el contraste que representa el tono rígido y sintético propio de la libre competencia exigible a tales empresas a través de la directiva 80/723, reafirmada por el TJCE en su sentencia de 6 de julio de 1982 y el tono flexible y particularista propio de aquellas políticas en las que prevalecen consideraciones de realismo y cesión de ayudas en ba9B a los artículos 92.3 d) y M3 TCEE. Con carácter general hay un exhaustivo análisis de la política comunitaria de ayudas de Estado con finalidades sectoriales y regional en Douzrémé rapport. 1983. pp. 112-155 y 208-224. (19) Al respecto MEGRET. C: Les politiquea des Comiminautés européennes. Polltlquo agrícola cnmmune. Polltlquo reglonale de la Communauté, París 1977: también, en esta RÍE, 1976. pp. 29-59. aunque centrados ambos estudios en el reglamento 724/75 del Consejo de 18 de marzo re 1975 sobre creación del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) en JOCE L 73 de 21 de marzo de 1975. p 1, modificado por el reglamento 214/79 en JOCE L 35 de 9 de febrero de 1979. p. 1. En cuanto al caso Italiano cabe Indicar que de acuerdo con el -Plan Vanoni» (1954-1964). las empresas públicas debían realizar el 40 % da sus Inversiones nuevas en el •Mezzogiorno*. La exigencia de la •transparencia» en las ayudas estatales aparece por primera vez en la decisión del Consejo sobre coordinación de los regímenes generales de ayudas con finalidades regionales en JOCE C 111 de 4 de noviembre de '1971. Referencias a la actuación de las empresas públicas en el marco regional aparecen en el VI Congreso del CEEP en Bonn-Bad Godesberg Réponso é Europe des Neuf. Pollttque et mcyens des entreprises publiques, 1973. pp. 223-248. Cabe Indicar, por último, que a través de las acciones comunitarias especificas de desarrollo regional a titulo del artículo 13 del reglamento del EDER modificado, sección de 'fuera de cuota» se ha Incidido especialmente en zonas afectadas por la reestructuración de la Industria siderúrgica (JOCE L 271 de 15 de octubre de 1980. p. 9) y por U reestructuración de la construcclónnaval (JOCE L 271 de 15 de octubre de 1980. p. 16). junto a zonas fronterizas de Irlanda y otras reglones de Francia y de Italia» en el contexto de la ampliación de la Comunidad», extendiéndose más recientemente a zonas afectadas por la reestructuración de la Industria textil (asi JOCE C 124 de 9 de mayo de 1983. pp. 2-4): asi se evidencia el carácter de apoyo de esta acción respecto a la puesta en práctica de las políticas sobre sectores en crisis. Desde la perspectiva española cabe poner de relieve que en un reciente coloquio hispanofrancés sobre planificación descentralizada y empresas públicas y planificación (en Granada, mayo 1983) te ha tomado conciencia afortunadamente del papel de la empresa pública como instrumento de política de desarrollo sectorial y regional, confiándose en su abandono como •hospital de empresas», reacio a la extensión del empleo y al profesionalismo del personal, tal como ocurría durante el régimen anterior y según se reconoce en publicaciones tan significativas como SCHWARTZ. P. y GONZÁLEZ. M. J.: Una historia del Instituto Nacional de Industria (1941-1976), Madrid 1978, pp. 59-64. 109-118 y 185-215 y Servicio de estudios del Banco Urquljo. La economía española en la década da los 80. Madrid 1982. pp. 204-206. 449 ANfÓNIÓ ÓRTIZARCÉ de reestructuración. As>, si las empresas públicas se encuentran a merced de la Comisión a través de su amplio poder de penetración que le concede la obligación de información sobre amplias relaciones financieras transparentables en base a la mencionada directiva arrancada del 90,3 TCEE, sin embargo, el grado de sometimiento puede ser paliado en función de la correspondiente implicación de tales empresas en los distintos sectores económicos objeto de medidas de reestructuración y limitación de producción. Sobre la directiva 80/723 no resulta difícil advertir la falta de referencia a las cargas anormales por los sectores públicos industrial, ya afectado, y financiero, afectable en el futuro, lo mismo que la dificultad de encajar en un molde único empresas con tanta diversidad de origen, de tipología y de funciones. Sobre la sentencia, la disciplina reafirmada respecto al sector público parece desorbitada no sólo por la insistente justificación de la competencia preventiva ofrecida por e! 90,3, sino también por la aprobación de categorías instrumentales tan amplias como la de «empresa pública» y la de «dotación o traspaso de recursos», afectable por 'la fórmula mágica e imprevisible de la transparencia calificable en cuanto a su extensión por la Comisión. La insistente igualdad proclamada en el 90,1 TCEE puede dejar de cumplirse si en las nuevas condiciones las empresas públicas quedan sometidas al específico chequeo preventivo e indiscriminado a título de transparencia a cargo de la Comisión junto al general, aplicable esta vez también al cuidado sector privado, incluido multinacional, a título de ayuda a cargo del Consejo, pero cuya valoración puede diluirse en los diferenciados marcos de referencia o de encuadramiento adoptados por la Comisión en relación con diferentes políticas sectoriales. 450 PUBLIC SECTOR COMPANIES IN THE EUROPEAN COMMUNITIES ASPECTS OF THE EUROPEAN COMMUNITY RULES ON FREE COMPETITION AND ON SECTORIAL POLICIES CONCERNING PUBLIC SECTOR COMPANIES ABSTRACT The study falls inte two main sections, the first relating to free competition and the second to «horizontal» or sectorial Community policies. In the flrst part, following an analysis of the provisions of the original Community law relevant to public sector companies, including both those directly applicable (Article 65 of the ECSC Treaty and Articles 85, 86, 90, 92, 93 and 94 of the EEC Treaty) and those of indirect application (Articles 37 and 222 of the EEC Treaty). an account ¡s given of the derived Community law, with special reference to Directivo 80/723 of the Commission (25 June 1980) and the judgement of the Court of Justice of the EC of 6 July 1982. With regard to the directive «on the transpareney of financial relations between member States and public sector companies», it is pointed out that though ¡t ¡s based on Article 90.3, it is also irifluenced by the concerns arising from Articles 92 to 94 on aids granted by states, thus giving the Commission greater scope for action in respect of public sector companies. The obligation to place at the disposal of the Commission the figures for Ihe supply and utilization of public resources by such companies may lead us to forget the considerable exceptional burdens which they take on as a resuit of their obligation to guarantee public services or their role as an instrument of economic pollcy or regional development. Since in principie it is the public industrial sector that is affected, the dynamism of such companies may be impaired in the present period of struggle against the crisis. As regards the judgement of 6 July 1982, the Court of Justice of the European Communities rejected the appeals of the Govern-. ments of France and Italy and the gradually less enthusiastic Government of the United Kingdom, which had clalmed that public sector companies had been discriminated against in favour of prívate firms, Articles 90, 92 and 93 had been violated in deflning the concepts of public company and State aid, the rules defining the sphere of applicability of the EC Treaties had been ignored, and in respect of the exemptions established in the directive, no justification had been provided and the principie of equality had been disregarded. The Court of Justice thus ratified the 451 ANTONIO óRTiz-ÁftcÉ legality of the directive, with ¡s peculiar legal perfectionism and synthetic nature. reaffirming the Commission's obligation to supervise public sector firms, and ¡ts compatibility with the jurisdiction of the Council recognized in Article 94, as legards State aids. This concern with public companies is all the inore surprlsing ¡n that freedom of competition may also be distorted by aids and subsidies given to firms ¡n certain economic spheres belonging to the prívate sector. In passing, as a result of the natiorralization measures taken by the French Government in 1981, the question is raised of the need to recognize their extra-territorial status within the Community framework as a logical consequence of Article 222 of the Treaty of the EEC and to admit the continuity of economic and financial relations between nationalized companies. In the second part, which refers to the common co-ordinating policies of the European Communities concerning public sector companies, various aspects are brought out: the necessary restructuring of the coal and steel sectors wittíin the framework of the £CSC Treaty ¡n which such companies have been involved has resulted in mergers and rationalirations, as well as compulsory production quotas since 1980, in place of the policies of mínimum prices and strong protection provided in the Davignon Plan of 1977. Emphasis is also placed on the possible participation of public sector companies in a Community oil policy, following the memorándum of July 1976 signed by several of them, showing special concern for an improvement in the supply situation, on the basis of Articles 103, 113 and 116 of the EEC Treaty. After referring to the common transport policy, with the exception constituted by Article 77, which refers in particular to railway companies, to the provisions of Article 92 of the EEC Treaty, the study goes on to deal with the protection allowed in crisis-stricken sectors, especially textiles (with the important Italian public sector company «Gepi» marked out for rescue operations) and shlpbuilding, in addition to the steel sector already mentioned, all of which have been subjected to restructuring operations. As examples of such protection, the textile fibre cartel and the harmonization of national subsidization policies are mentioned. Simllarly, in the growth sectors, such as information technology. telecommunications, aeronautics and the electro-nuclear área, the principie of granting priority to national suppliers is upheld. All these different policies affect the behaviour of the corresponding public companies. The range of legal formulas for co-operation between public sector companies has been reduced to those of common subsidiary (e.g. the cases of «Nersa» in France and «Kalkar» in West Germany) and the economic interest association under French law (the case of the Airbus). Finally, the reference to regional co-ordinating policy is justifico! not only by the fact that in some States, such as Italy, public companies are obliged to channel their investment towards underdeveloped regions such as the «Mezzogiorno», but also because of the prospects opened up by Council regulation 214/79 concerning the setting up of theEFRED through specific Community action by means of its «ex-quota» fund. Such action has so far been addressed to industrial restructuring and the development of frontier regions. As a result, there now exists trie additional possibility of collaboration between the corresponding public sector companies. 452 LES ENTREPRISES PUBLIQUES DANS LE CADRE DES COMMUNAUTES EUROPEENNES ASPECTS DE LA LEGISLATION' COMMUNAUTAIRE EUROPEENNE SUR LA LIBERTE DE CONCURRENCE ET SUR LES POLITIQUES SECTORIELLES INTERESSANT LES ENTREPRISES PUBLIQUES RESUME L'étude est divlsée en deux grandes partles analysant la libre concurrence et les polltlques horizontales ou sectorielles communautalres. Dans la premiare partie, et aprés una analyse des dispositions du droit communautaire originaire, en particulier pour les entreprises publiques, tant di reo tement (Articles 65, CECA et 85, 86, 90, 92 93 et 94 TCEE) qu'indirectement (Artlcles 37 et 222 TCEE), on aborde l'étude du droit communautaire qui en derive, en se référant particuliérement á la directive 80/723 de la Commisslon, du 25 jüin 1980, et á l'arrét de la CJCE du juillet 1982. Sur la directive concernant -la transparence des relations financieros entre les Etats membres et les entreprises publiques», on remarque que, méme si elle est fondee sur J'article 90,3, elle est influencée par les préoccupations dérivées des articles 92 á 94 sur les aides accordées par les Etats, ce qui offre une plus grande marge d'action á la Commlssion sur les entreprises du secteur publlc. L'obligatlon de teñir disponibles pour la Commission 'les données sur les fournitures et l'utilisation des ressources publiques par ees entreprises peut faire oublier les importantes charges anormales acceptées par elles du fait de leurs obligations pour assurer les services publlcs ou de leur role d'lnstrument de politique conjoncturelle ou de développement regional. En affectant en principe le secteur public industriel, on peut géner le dyha* misme de ees entreprises dans la période actuelle. Au sujet de l'arrét du 6 Juillet 1982, la CJCE a repoussó les appels des gouvernements de France et d'ltalie at du gouvernement du Royaume-Uni, moins enthousiaste, en insistant sur la compétence de la Commission, sur le manque de discriminatlon de ees entreprises par rapport aux entroorises privées, sur l'absence de violation des articles 90, 92 et 93¿ quand on a défini les concepts d'entreprise publique et d'aide deTEtat, en ignorarít !es regles qui définissent les domaines des traites de la CEE et le principe de l'égalité au sujet des exemptions de la directive. La CJCE a confirmé alnsi la légalité de la directive avec son perfectlonnisme particulier et son synthétismes Ju- .-•dique, réafflrmant que la Commission a le devoir de survelller les entreprlses 453