Criminología y dogmática fenal : pasado y futuro del modelo integral de la ciéncia penal

CRIMINOLOG A Y DOGMATICA FENAL. PASADO Y FUTUR0 DEL MODELO INTEGRAlL DE LA CIENCIA PEW * Alessand o Ba a a (Uni e si a des Saa andes) En el abajo que ha edac ado, el p o eso Ba a a ecoge las p inci- pales e lexiones y conside aciones que ya o muló con an e io idad en sus c í icas a la ideologia de la de ensa social. Su c í ica se basa en 10s sucesi os desa ollos de la eo ia sociológica, es adios que oma como pa adigmas con el in de expu ga y pone al des- cubie o cada uno de 10s p incipios que die on o igen a esa ideologia. Se a a, en de ini i a, de un abajo que ep esen a un nue o hi o en la elabo ación de una c í ica global a la e e ida ideologia, c i ica cuyos esquemas eó icos el au o iene desa ollando de mane a lógica y sis e- má ica de un iempo a es a pa e. * La aducción o iginal al cas ellano ue hecha de la e sión i aliana, po RO- be o Be galii. La e sión i aliana ue obje o de una eelabo ación pos e io , es a ez en lengua alemana. Las modi icaciones in oducidas en esa e sión, ue on aducidas e inco po adas al ex o po José Gu ié ez. Po úi imo, el p ime 0 de 10s nomb ados hizo una e isión íinal. Pape s: Re is a de Son'ologia 13 (1980) 1. El modelo cien í ic0 en el que se inspi a la ciencia del De echo pe- nal an o en Alemania como en I alia desde la úl ima década del siglo p ece- den e has a 10s años ein a del co ien e, en las o ien aciones que domi- na on en es e pe iodo en ambos paises,' se basa sob e la in eg ación de la dogmá ica penal con las disciplinas an opológicas y socidógicas, las cuales cons i uyen las pa es p incipales de la c iminologia <<o icials de esa $oca. Se a a, en, es e caso, de la c iminologia posi i is a ca ac e izada po pa i de dos p esupues os eó icos: la esis del delincuen e como comple amen e di e en e espec o de 10s indi iduos <(no males)>, y el pa adigma e iológico al que co esponde la concepción de la c iminología como la búsqueda de las causas y 10s ac o es de la c iminalidad. A es os dos p esupues os co es- ponde la concepción de la unción ins umen al de la c iminologia con espec o al sis ema penal y la polí ics c iminal o icial. Den o de esa con- cepción, la c iminologia desempeña además una unción auxilia espec o de la ciencia dogmá ica a la cua1 p o ee de 10s conocimien os an opológicos y sociológicos necesa ios pa a da un undamen o on ológico y na u alis a a la a ea de cons ucción concep ual y sis ema ización que pa iendo de la ley penal posi i a lle a a cabo esa dogmá ica. De capi al impo ancia es sub aya la elación de dependencia en la que se encuen a la c iminologia posi i is a en 10 que hace a la de inición del obje o mismo de su in es igación. Asi, pa a el desa ollo de las eo ías sob e la c iminalidad con ayuda del mé odo empi ico-na u alis a, la c imi- nologia posi i is a ex aia da os p o enien es, exclusi amen e, de in es i- gaciones ealizadas en suje os ecluidos en las cá celes y 10s manicomios 1. La escuela c sociológicaa del De echo penal en Alemania (F anz on Lisz ) y, en I alia, la Scuola posi i a (En ico Fe i). El modelo in eg al de ciencia penal (gesam e S a ech swissenscha ) ue p opues o po on Lisz como el p og ama cien- í ic~ de la In e na ionale K iminalis ische Ve einigung, undada en 1881. C . on Lisz , F., K iminalpoli ische Au gaben, en c zei sch i i die gesam e S a e~h swissen- scha ~, 1889, p. 452 SS. (455); éase, del mismo, su discu so inaugu al de la cá ed a de Be lín de 1889, Die Au gabe und die Me hode de S a ech swissenscha , en c s a ech liche Au sa ze und Vo age)>, ol. 11, Be lín 1970, p. 284 SS. <(Pape s,: Re is a de Sociologia j~diciales.~ Es o es, de aquella pequeña pa e de la población o al, indi- idualizada po el hecho de habe caído de ini i amen e den o de 10s eng a- najes de la maquina ia de la jus icia. Es e mé odo signi ica no sólo acep a ac i icamen e las de iniciones legales como p incipios de e minan es pa a la iden i icación de la ealidad a se es udiada, sino y sob e odo la adopción de 10s esul ados inales de odos 10s mecanismos de de inición y selección que en an en juego en la aplicación de la ley penal. Es a si uación de dependen- cia de la c iminologia posi i is a en la de inición de su p opio obje o de in- es igación, de 10s esul ados con ingen es de odo el p oceso de c imina- lización, da luga a que su s a us cien í ic0 sea obje o de se ia d~da.~ No es posible, en e ec o, de e mina en i ud de cuál a monia p ees ablecida, la c c iminalidad)> y 10s <(c iminales)>, conside ados como ealidad on ológica po la c iminologia posi i is a, deben necesa iamen e coincidi con el p o- duc o de la acción (al amen e selec i a) del legislado y de las demás ins ancias que o man el sis ema penal posi i o. Es a dependencia me odológica es la causa de que la c iminologia posi i is a se con i ie a en una ins ancia legi iman e del sis ema penal. En ese p ocede , la c imindogia buscaba en 10s ,suje os seleccionadas po el sis ema penal odas las a iables que explicasen su di e sidad con espec o de 10s suje os no males, con exclusión, empe o, del p oceso mismo de c iminalización, 10 que a la luz de las eo ías más a anzadas pa ece se el undamen o mismo de la di e sidad. De esa mane a, la c iminologia posi- i is a con ibuia a cub i con un elo mis i ican e 10s mecanismos de se- lección al mismo iempo que p opo cionaba a 10s esul ados de esos meca- nismos una jus i icación on alógica y sociológica. El éxi o del modelo in eg al de ciencia penal, de la denominada ccgesam e S a ech swissenscha ~> puede se explicado no solamen e a pa - i de la con e gencia en e la dogmá ica y la c iminologia en lo que se e ie e a la legi imacibn del sis ema penal, sino ambién con el hecho de que la c imindogia posi i is a se encon aba comp ome ida con la ideologia dominan e en la ciencia del de echo penal. El con enido de esa ideologia, no obs an e las ans o maciones ocu idas en la dogmá ica penal después de 10s años ein a, ha pe manecido ela i amen e cons an e. No se a a de 2. C ., po ej., Fe i, E., Sociologia c iminale. Te za edizione, comple amen e i a a dei Nuo i O izzon i del Di i o e della P ocedu a penale, Pale mo, Napoli, Ca ania 1892, p. 115 SS. 3. En es e sen ido las obse aciones c i icas de Ph. Robe sob e la c c imino- logie peni en is e*, c . Robe Ph., La sociologie en e une c iminologie de passage 2 l'ac e e une c iminologie de la éac ion sociale, en c L'Année sociologique~, 24, 1977, p. 441 SS. (465 s.); en es e sen ido ambién Cla k, J. P., Wenninge , E. P., Socio-Eco- nomic Class and A ea as Co ela es o Illegal Beha io among Juuenils, in c A ne ican Sociological Re iewn, 27, 1962, p. 826 SS. (826). C iminología y dogmá ica pend una ideologia exclusi a de 10s ju is as, sino que es una que se co esponde con el <<sabe común)> (e e y day heo ies) ace ca de la c iminalidad y de la pena.4 El núcleo cons an e de esa ideologia puede se de inido analí icamen e con 10s p incipiocs siguien es:' a) P incipio del bien y del mal. El hecho punible ep esen a un daño pa a la sociedad. El delincuen e es un elemen o nega i o y dis uncional del sis ema social. El compo amien o c iminal des iado es el mal, la so- ciedad es el bien. b) P incipio1 de culpabilidad. El hecho punible es exp esión de una ac i ud in e io ep obable, po que el au o ac úa conscien emen e en con- a de 10s alo es y las no mas que es án dadas en la sociedad aun an es de esul a sancionadas po el legislado . C) P incipio de legi imidad. El Es ado, como exp esión de la socie- dad, es a' legi imado pa a ep imi la c iminalidad de la que son esponsa- bles de e minados indi iduos. Ello se lle a a cabo a a és de las ins ancias o iciales de con ol del De echo penal (legislación, policia, magis a u a, ins i uciones peni encia ias). Todas ellas ep esen an la eacción legí ima de la sociedad, di igida an o al echazo y condena del compo amien o des iado indi idual como a la ea i mación de 10s alo es y no mas sociales. d) P incipio de iguddad. El De echo penal es igual pa a oclos. La eacción penal se aplica de igual mane a a odos 10s au o es de deli os. La c iminalidad signi ica la iolación del De echo penal y, como al, es el compo amien o de una mino ia des iada. e) P incipio del in e és social y del deli o na u al. En el cen o mis- mo de las leyes penales de 10s Es ados ci ilizados se encuen a la o ensa a in e eses undamen ales pa a la exis encia de oda sociedad (deli os na u- ales). Los in e eses que p o ege el De echo penal son in e eses comunes a odos 10s ciudadanos. Solamen e una pequeña pa e de 10s hechos punibles ep esen an idaciones de de e minados Ó denes poli icos y económicos, y 4. C . Smaus, G., c Teo ie del senso comune, sulla c iminalid e ma ginalizza- zione. Una inchies a sulla popolazione edesca, en <(La ques ione c iminales, 3, 1977, p. 137 SS. 5. Aquí e oma nos, con algunas a iaciones en el o den y en la o nulación, un esquema u ilizado en abajos p eceden es. C . Ba a a, A., C iminologia libe ale e ideologia della di esa sociale, en <(La ques ione c iminalep, 1, 1975, p. 7 SS.; Con li o sociale e c iminali 2. Pe la c i ica della eo ia del con li o in c iminologia, en <<La ques ione c iminde,, 3, 1977, p. 9 SS. <(Pape s)>: Re is a de Sociologia esul a sancionada en unción de la consolidación de esas es uc u as (<{de- li os a i i~iales)>).~ ) P incipio del in o de la p e ención. La pena no iene (o no iene únicamen e) la unción de e ibui el deli o, sino la de p e eni lo. Como sanción abs ac amen e p e is a po la ley iene la unción de c ea una jus a y adecuada con a-mo i ación al compo amien o c iminal. Como san- ción conc e a iene como unción la esocialización del delincuen e. A pa i del decli e que expe imen a du an e 10s años ein a la ccgesam e S a ech swissenscha ~>, empieza an s en Alemania como en I alia el dominio de las co ien es écnico-ju idicas (Beling, Rocco) que exal an la independencia cien í ica de la dogmá ica penal espec o de las disciplinas an opológicas y sociológicas? Ese aislamien o p e alece en la Eu opa con inen al has a nues os días y no es sino has a echa ecien e que p esenciamos en a i as se ias de ~upe a lo.~ Pa a la de e minación del o igen de ese aislamien o es impo an e eco da las condiciones his ó icas y polí icas en las que se ha e i icado. En e 10s ac o es que con ibuye on a esa si uación, se encuen a la polí ica 6. C . Flo im, E., T a a o di di i q penale, ol. I, Milano 1926, p. 86. 7. C . Rocco, A., I1 p oblema e i1 me odo della scienza del di i o penale, en c Ope e giu idiche,, ol. 111, Roma 1933, p. 263 SS. 8. En e la ii e a u a que documen a la ecien e discusión sob e las elaciones en e la c iminologia y la ciencia del De echo penal, c . Vassalli, G., C iminologia e gius izia penale, en <(Quade ni di c iminologia clinica,, 1, 1959, p. 27 SS.; Me gen, A., K iminologie und S a ech , G a z 1960; Kau mam, H., Was laP die K minologie om S a ech iib ig?, en c Ju is enzei ung)>, 17, 1962, p. 193 SS.; Kaise , G., Die Be- ziehungen zwischen K iminologie und S a ech , en c Gold amme 's A chi n, 1967, p. 289 SS.; Roxin, C., K iminalpoli ik und S a ech ssys em, 2 ed. Be lin, New Yo k 1973; K auss D., Die s a eo hliche P oblema ik k iminologische Ziele und Me hoden. Eine Un e suchung am Beispiel de psychologischen und psychia ischen Sach e s an- digen im S a p ozess, F ank u a.M. 1971; Wol J., De Ju is in de K iminologie, in c K iminologisches Jou nal),, 3, 1971, p. 260 SS.; Baumann, U., Weigend, T., Wein- aud U., K iminologie und S a ech . Koope a ion, Koexis enz ode Kon lik , in < K iminologisches Jou nal,, 4, 1972, p. 94 SS.; Hasseme , W., S a ech sdogma ik und K iminalpoli ik, Reinbek bei Hambu g 1974; Sack, F., Die Chancen de Koope a ion zwischen S a ech swissenscha und K iminologie. P obleme und o ene F agen, en Liide sen, K., Sack, F., <(Semina : Abweichendes Ve hal en 11. Die gesellscha liche Reak ion au K iminali a ,, ol. 1, F mMu a.M. 1975, p. 346 SS.; Schewe, G., S a ech und K iminologie, en G imm, D. (ed.), c Rech swissenscha und Nachba - wissenscha en)>, ol. 1, Miinohen 1973, p. 267 SS.; K aus, D., K iminologie und S a ech , ibidem, p. 233 SS.; Bacigalupo, E., Signi icación y pe spec i as de la oposi- ción c De echo penal - polí ica c iminals, aRe ue In e na ionale de D oi Péna . Ac es du P emie Colloque Régional Espagnol su Poli ique C iminelle e D oi Pénal qui a eu lieu i la Facul é de D oi de YUni e si é de Mad id e i la Maison de la Cul u e de Plasencia 19-23 oc ob e 1977, p. 15 SS. 18 C iminologia y dogmá ica pend cien í ica y cul u al de 10s egímenes au o i a ios que, emiendo la cons- i ución de una ins ancia de con ol social que esul a a incómoda a la ecnoc acia social de 10s de en ado es del pode , desalen a on las in es i- gaciones empi icas sob e p oblemas de xle ancia social. Es a ecnoc acia social se apoyaba en medios i acionales, mis que en conocimien os a- cionales. Una con ibución adicional se egis a en el su gimien o, den o de algunas co ien es de la ciencia ju ídica penal, de endencias con un ma - cado ca ác e i acional, 10 que se da especialmen e en Alemania? A 10 an e io se unió la c eencia bas an e gene alizada den o de algunos es u- diosos del De echo penal de que su adhe encia al o malismo ju idico dis- minuia su comp omiso con el égimen dominan e. 2. Semejan es explicaciones no bas an pa a da men a de la sepa a- ción que iene luga du an e 10s años ein a en e la c iminologia y la cien- cia dogmá ica penal. Pa a eUo es necesa io oma en cuen a no s610 la e olu- ción de la p ime a, sino ambién la de la sociologia c iminal en el pe iodo pos e io a 1930. Nos e e imos undamen almen e a la e olución que iene luga casi exclusi a nen e en el mundo anglosajón, pa icula men e en Amé ica del No e, omando como pun o de e e encia un sis ema ju ídico y una ciencia del De echo penal muy di e sos de 10s ca ac e ís icos de la Eu opa con inen al. La in es igación en esos Iuga es ob u o esul adols que lle a on a posiciones eó ica e ideológicamen e mis a anzadas, en compa- ación con las de la sociologia c iminal posi i is a y que impidie on el desa ollo del modelo in eg al de la ciencia penal desc i 0 al p incipio, en cuyo ma co la in es igación c iminológica ocupaba una posición auxilia y de dependencia con elación a la ciencia penal. Mien as a pa i de 10s años ein a la ciencia dogmá ica penal eu opea con inúa desa ollándose po men a p opia, man eniendo cons an e su es uc u a concep ual e ideo- lógica, la c iminología libe al, sob e odo en Amé ica del No e, log aba esul ados que, poniendo en duda 10s p incipios a iba mencionados, enían como consecuencia la negación de la ideologia ju ídica-penal. Las limi acio- nes de es e abajo impiden jus i ica de ini i amen e es a esis. Sin emba - go, in en a emos hace la plausible po medio de e e encias acla a o ias. 9. Piénsese sob e odo en la escuela de Kiel (Dahm y Scha s ein); d . Dahm, G., Scha s ein, F., Libe ales ode au o i ii es S a ech ?, Hambu g 1933, Dahm, G., De Me hodens ei in de heu igen S a ech swissensc a , en c zei sch i ii die gesam e S a ech swiessenscha )>, 98, 1938, p. 735 SS. Pa a e e encias ul e io es, éase Ba- a a, A., An inomie giu idiche e con li i di coscienza. Con ibu o dlla iloso ia e alla c i ica del di i o penale, Milano 1963, p. 12 SS. <<Pape s>>: Re is a de Sociologia Pa a log a es e p opósi o, ecu i emos de mane a ha o esquemá ica al p oyec o acla a o io a iba o mulado, a la ez que een ia nos a publica- ciones dedicadas an e io men e a ese mismo ema?' a) La eo ia uncionalis a de la anomia y la des iación," some e a cues ionamien o el p incipio del bien y del mal, poniendo en e idencia que las causas de la des iación no deben busca se ni en la pa ologia social ni en la pa ologia indi idual. Que, po el con a io, la des iación c iminal es un enómeno <(no mala de oda es uc u a social. Se& es a eo ia unciona- lis a, solamen e cuando son supe ados 10s limi es isiológicos de la des ia- ción és a se can ie e en un ac o nega i o pa a la es abilidad y la e olución del sis ema social; mien as que, cuando se man ienen esos limi es, esa des- iación es conside ada como un ac o pa cialmen e posi i o en mé i o a su ca ác e inno ado . b) El p incipio de culpabilidad es pues o en duda po las eo ias de las subcul u as ~ iminales!~ Según es as eo ias, el compo amien o delic i o no debe in e p e a se como la exp esión de una ac i ud in e io di igida con a el do , como la pos u a de una olun ad que, aun pudién- dolo, no se deja de e mina po el alo (como 10 quie e la eo ia no ma- i a de la culpabiidad). Según es as eo ias de las subcul u as no s610 exis e, en e ec o, un Único sis ema o icial de alo es, sino ambién una se ie de subsis emas que se ansmi en a 10s indi iduos po medio de mecanis- mos de socialización y ap endizaje especí icos a 10s ambien es y a 10s g upos sociales pa icula es den o de 10s cuales 10s indi iduos es án inse os. Po o o lado, queda ue a del pode de. decisión del indi iduo -y po 10 an o ambién de su esponsabilidad mo al- el hecho de pa icipa o no en una de e minada subcul u a y en consecuencia de ap ende un de e minado sis ema de alo es o bien de e minados modelos de compo amien os des- 10. C . 10s abejos aludidos mis a iba (no a 4). Se emi e a eUos pa a un examen analí ic0 de las eo ias libe ales según es e pun o de is a como, asi nismo, pa a indicaciones bibliog á icas nás amplias. 11. C . Du kheim, E., Les 2gles de la mé hode sociologique, 13 ed., Pa is 1956, p. 64 SS.; Me on, R., Social S uc u e and Anomie, en <(Ame ican Sociological Re iewp, 3, 1938, p. 672 SS.; Clowa d, R. A., Illegi ima e Means, Anomzc and De ian Beha io , en <<Ame ican Sociological Rwiew},, 24, 1959, p. 164 SS. 12. C . Su he land, E. H., A Sociological Theo y o C iminal Beha io , en Su- he land, E., C essey, D. R., c P inciples o C iminologyn, 5a. ed., Chicago, Filadel ia, New Yo k, 1955, p. 74 SS.; Cohen, A. K. Delinquen Boys. The Cul u e o he Gang, Glencoe, IU. 1955; Clowa d, R. A., Ohlin, L. E., Types o Delinquen Subcul u es, Columbia Uni e si y, 1958; MiUe , W. B., Lowe Class Cul u e as a Gene a ing Milieu o Gang Delinquency, en <<The Jou nal o Social Issues,, 14, 1958, p. 5 SS. C iminologia y dogmá ica penal iados o {( ecnicas de neu alizaciÓn)>" al e na i as a 10s c i e ios o iciales de compo amien o y de alo ación. C) El p incipio de legi imidad esul a con o e ido po las eo ias psicoanalí icas de la c iminalidad y del De echo penal.14 Los mecanismos psicosociales de la pena esal ados po esas eo ías (po ejemplo, la p oyec- ción del mal y de la culpa en d chi o expia o io) oman el luga de las unciones p e en i as y é icas sob e las que se basaba la ideologia penal adicional. d) El p incipio de igualdad es con incen emen e e u ado po el labelling app oach ( eo ia del e ique amien o o de la eacción social)," que den o del seno mismo de la c iminologia libe al ha lle ado a cabo un desplazamien o i e e sible espec o del pa adigma e iológico. Las in es- igaciones edizadas den o del ma co del labelling app oach han e elado que la des iación y la c iminalidad no son en idades on ológicas p econs- i uidas, iden i icables po la acción de las dis in as ins ancias del sis ema penal, sino que son, mis bien, una cualidad a ibuida a de e minados suje- os, po medio de mecanismos o iciales y no o iciales de de inición y selec- ción. En consecuencia, no es posible es udia la c iminalidad independien- emen e de esos p ocesos. Desde el pun o de is a de una de inición legal, la c iminalidad se e ela como el compo amien o de la mayo a, an es que de una mino ia des iada de Ia población (en es e sen ido el labelling ap- p oach iene en cuen a la es udios sob e las in acciones no pe seguidas, sob e la ci a oscu a de la c iminalidad y sob e la delincuencia de <(cuell0 blanca)>). Según la de inición sociológica, la c iminalidad, como en gene al la des iación, es un s a us social que ca ac e iza al indi iduo cuando -y únicamen e cuando- le es adjudicada con éxi o la e ique a" de des iado 13. C . Sykes G M., Ma za, D., Techniques o Neu alix a ion: A Theo y o Delinquency, en <(Ame ican Sociological Re iew*, 22, 1957, p. 664 SS. 14. Alexande F., S aub, De Ve b eche und sein Rich e , en Mi sche lich, A. (ed.), < Psychoanalyse und Jus in,, F ank u a. M., 1971, p. 205 SS.; Reik, T., Ges- andniszwang und S a bedii nis, P obleme de Psychoanalyse und de K iminologie, en Mis e lich, A. (ed.), ~Psychoanalyse and Jus iz,, F ank u a.M., 1971, p. 9 SS.; F om n, E., Zu Psychologie des Ve b echens und de s a enden Gesellscha , en <(Imago>>, 17, 1931, p. 226 SS.; Reiwald, P., Die Gesellscha und ih e Ve b echen, 2a. ed. (edi . po H. Jage y T. Mose ), F ank u a.M. 1973. 15. C . Becke , H. 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Ello implica que el p incipio de iguddad, o sea la base misma de la ideologia del De echo penal, sea pues o en p o unda duda, pues o que la mino ia c iminal a la que se eíie e la de inición sociológica apa ece, en la pe spec i a del labelling app oach, como el esul ado de un p oceso al amen e selec i a y desigual den o de la población o al, mien as que el compo amien o e ec i o de 10s indi i- duos no es po sí mismo condición su icien e pa a ese p oceso. e) (Las eo ías de la c iminalidad, que o ien adas po las eo ías del con lic o se desa ollan sob e la base del Zabelling app oach, a an de loca- liza las e dade as a iables del p oceso de dehición en las elaciones de pode de 10s g upos sociales omando en cuen a pa a ello la es a i icación social y 10s con lic es de in e eses." Es as eo ias han podido de e mina en dichas elaciones la base no s610 de la desigual dis ibución de 10s s a zls de c iminal, sino ambién de la desigual dis ibución en e las gmpos sociales del pode de de inición, del cua1 aquellos s a us y las mismas de i- niciones legales de ,la c iminalidad dependen. De esa mane a, las eo ías del con lic o sob e la c iminalidad some en a cues ionamien o el p incipio del in e és social y del deli o na u al, poniendo en e idencia que en el o igen de 10s p ocesos de c iminalización p ima ia ( o mación de la ley penal) y secunda ia ~(aplicación de la ley) no apa ecen in e eses gene ales undamen ales pa a una de e minada sociedad o di ec amen e pa a oda sociedad ci ilizada, sino mis bien in e eses de 10s que son po ado es 10s g upos que de en an el pode . Es as eo ias aíi man, po 10 an o, que el ca ác e poli ico ( ela i o a la pues a en pelig o de de e minados Ó denes con ingen es econó nico-polí icos) no es p e oga i a de un pequeño núme o de deli os i a i iciales~, cuan o del enómeno o al de la c iminalidad con- side ada como ealidad social c eada a a és de 10s p ocesos de c iminali- zación. ) Finalmen e, el p incipio del in y de la p e ención esul a cues- ionado po 10s esul ados de las múl iples in es igaciones ace ca de la e ec i idad del De echo penal y de sus consecuencias ju idicas 'Que pa en 17. C . Vold, G. B., Theo e ical C iminology, New Yo k, 1958; Quinney, R., The Social Reali y o/ C ime, Bos on, 1970; Tu k, A., C iminali y and Legal O de , 3a. ed., Ghicago, 1972; Schumann, K. F., Gegens and und E kenn nisin e essen eine kon lik heo e ischen K iminologie, en A bei sk eis Junge K iminologen (ed.), < K i- ische K iminologie~, 1974, p. 69 SS. 18. Nigel, W., y A gyle, M., Does he Law a ec Mo al Judgemen s?, en c B i ish Jou nal o C iminologya, 4, 1964, p. 570 SS.; Packe , H. L., The Limi s o he C i- C iminologia y dogmi ica pend a) El De echo penal no de iende odos y s610 10s bienes esenciales en 10s cuales es 6 igualmen e in e esado el conjun 0 de 10s ciudadanos, y cuando cas iga las o ensas a 10s bienes esenciales 10 hace con in ensidad desigual y de modo agmen a io. b) La ley penal no es igual pa a odos. El s a us de c iminal es 6 dis ibuido de nodo desigclal en e 10s indi iduos. C) El g ado e ec i o de u ela y la dis ibución de 10s s a us c imi- nales es independien e del daño social de las acciones y de la g a edad de las in acciones a la ley, en el sen ido de que és as no cons i uyen las a- iables p incipales de la eacción c iminalhan e y de su in ensidad. Es a c i ica e ela que el De echo penal no es menos desigual que o as amas del De echo bu gués, y que é1 es, con a iamen e a oda apa- iencia, el De echo desigual po e~celencia.~" 30. La a iable p incipal de la dis ibución desigual de 10s s a us de delincuen e, pa ece indudablemen e se , a la luz de las in es igaciones ecien es, la posición ocu- pada po e! ac o po encial en la escala social. Las posibilidades máximas de se selec- cionados pa a o ma pa e de la c población c iminal),, apa ecen e ec i amen e con. cen adas en 10s g ados mis bajos de la escala social (subp ole a iado y g upos ma - ginales). Su ca ac e ís ica p eca ia posición en el mundo del abajo (desocupación, subocupación, ausencia de cali icación p o esional) y de ec os de socialización amilia y escola , que son señalados como causas de la c iminalidad po pa e de la c i ni- nologia posi i is a, se p esen an mis bien como a iables con base en las cuales se impu a el s a us de c iminal. Sob e es a ca ac e ís ica unda nen al de la dis ibución social de 10s s a us de delincuen e y pa a la c í ica del supues o -basado en es a- dís icas o iciales- de mayo cuo a de c c i ninalidad)> en 10s es a os sociales in e io- es, c ., en e la as a li e a u a: Sho , J. F., junio , Npe, F. J., Repo ed Beha io as C i e ion 01 De ian Beha io , en c Social P oblems)>, 5, 1957, p. 207 SS.; Nye, F. J., Sho , J. F. junio , Olson, V. I., Socioeconomic S a u and Delinquen Beha io , en <(Ame ican Jou nal o Sociology*, 63, 1958, p. 381 3s.; Cla k, J. P., Wenninge , E. P., Socio-economic Class and A ea as Co ela es o Illegal Beha io among Ju enils, en <(Ame ican Sociologicai Re iew,, 27, 1962, p. 826 SS.; E ickson, M. L., Empey, L. T., Class Posi ion, Pee s and Delinquency, en c Sociology and Social Resea ch,, 49, 1965, p. 268 SS.; Ch is ie N., Andenaes, J., Ski bekk, S., A S udy o Sel Repo ed C ime, en c scandina ian S udies in C iminology)>, 1, 1965, p. 86 SS.; Quensel, S ., Quensel, E., Liiss sich die Delinquenzbelas ung messen?, en c K iminoIogisches Jou naL, 1, 1969, p. 4 SS. (donde se suminis an o as indicaciones bibliogd icas sob e in es igaciones empi icas); Sack, F., Selek ion und K iminali a , en ~K i ische jus izs, 4, 1971, p. 384 SS.; Pe e s, D., Die soziale He kun de on de Polizei au geg i enen Ta e , en Fees , J., Lau mann, R. (ed.), c Die Polizei. Soziologische S udien und Fo schungsbe- ich e,, Opladen, 1971, p. 93 SS.; Ho mann-Riem, W., Rech sanwendung und Selek ion, en c Ju is enzei ung)>, 27, 1972, p. 297 SS.; Blankenbu g, E., Die Selek i i a ech liche Sank ionen. Eine empi ische Un e suchung on Ladendiebs ahlen, en F ied ichs, J. (ed.), c Teilnehmende Beobach ung abweichenden Ve hal ens,, S u ga , 1973, p. 120 SS.; S eine , H. (ed.), De P ozess de K iminalisie ung, ci . (no a 25); Schumann, K. F., Ungleichkei , S igma isie ung und abweichendes Ve hal en. Zu heo e ischen O ien- ie ung k iminologisches Fo schmg, en < K iminologisches Joumal,, 5, 1973, p. 81 SS.; <(Pape s,: Re is a de Sociologia Teniendo en cuen a ese desa ollo de la c iminologia y de la sociologia c iminal de 10s años ein a has a aho a y examinand0 la si uación ac ual de la ciencia dogmá ica del De echo penal, nos damos cuen a de las g andes di- icul ades que hoy se oponen a una nue a p oposición del modelo in eg al de ciencia penal. Una nue a gesam e S a ech sw$ssenscha di icilmen e alcanza ía la in eg ación de la dogmá ica y la c iminología del modo en que ue log ado en 10s iempos de la undación de la In e na ionale K imi- nalis ische Ve einigung, que hizo de esa in eg ación su p og ama. Las azo- nes pa a el10 ison a ias y bueno es menciona solamen e algunas de ellas: 1. En p ime luga , y como ya ha habido opo unidad de señala , si se deja de lado la c imindogia adicional de co e posi i is a, que aun es ando supe ada encuen a sin emba go de enso es en Alemania y en I a- lia, la con e gencia ideológica en e c iminologia y ciencia del De echo penal que se dio an es de 10s años ein a, ha desapa ecido. 2. Una segunda azón pa a al di icul ad de i a de 10s desplazamien- os ocu idos en el obje o de in es igación de ambas disciplinas. Mien as la c iminologia u o como obje o exclusi o de conocimien o el compo a- mien o c iminal y el suje o c iminal y adop ó pa a ell0 las de iniciones que le p opo cionaba el De echo penal, la ley penal ep esen aba un pun o de encuen o ideal pa a la in eg ación de ambas disciplinas. Habiamos is o, empe o, que hoy en dia el obje o de in e és de la c iminología mode na - Wice P. B., F eedom o Sale. A Na ional S udy o P e ial Release, Lexing on, Mass. 1974; S~hu nann, K. F., Gegens and und E kenn nisin e esse eine kon lik heo e ischen K iminologie, ci . (no a 17); Blankenbu g, E., Sessa , K., S e en, W., Die Schich ue - eilung de (Eigen ums- und Ve mogens) K iminali a : eine Wilku de Ins anzen?, en c K iminologisches Jou nal),, 17, 1975, p. 36 SS.; Quinney, R, Class, S a e and C ime. On he heo y and P ac ice o C iminal Jus ice, New Yo k, 1976; Schwendinge , H., Schwendinge , J., Social Classe and he De ini ion o C ime, en c C i ne and Social Jus- ice,,, 7, 1977, p. 4 SS.; Sack, F., In e essen i n S a ech . Zum Zusanzmenhang uon K iminali a und Klassen- (Schich -) S uk u , en c K i ninologisches Jou nab, 10, 1978, p. 248 SS. Pa icula men e sob e la c i ica de las es adis icas c iminales o iciales y de la dis ibución de la c iminalidad ealizada po aquéllas, c . Ki suse, J. J., Cicou el, A. A., A No e on he Case o O icial S a is ics, en <(Social P oblemsa, 11, 1963, p. 131 SS.; Cicou el, A., The Social O ganiza ion o Ju enile Jus ice, ci . (no a 28b), p. 25 SS.; Black, D. J., P oduc ion o C ime Ra es, en <(Ame ican Sociological Re iew,,, 35, 1970, p. 733 SS.; Wiles, P., C iminal S a is ics and Sociological Explana ion o C ime, en Ca son, W. G., Wiles, P. (ed.), c The Sociology o C ime ad Delinquency in G ea B i ains, London, 1971, p. 198 SS.; Ke ne , H. J., Ve b echenswi klichkei und S a ue olgung, München, 1972; Douglas, J. D., Ame ican Social O de . Social Rules in a Plu alis ic Socie y, New Yo k, 1972, p. 42 SS. C iminologia y dogmá ica penal se ha desplazado hacia la in es igación de las ins ancias o iciales y de 10s mecanismos o iciales y no o iciales que cons i uyen la ealidad o al del sis ema penal. Aho a bien, la dogmá ica penal es ambién pa e de ese sis- ema, es un elemen o del mismo. Ella es p ecisamen e la que p o ee el ins umen al concep ual adecuado, necesa io, pa a con e i las decisiones del legislado en las decisiones p og amá icas del jua. Ella es, además, no sólo un ac o impo an e en la o mación p o esional del jua y de 10s cua- d os que ac úan en o os sec o es del sis ema; po o a pa e, in luye di ec- amen e sob e la legislación penal a la que suminis a no sólo las ca ego ias lógicas que con ibuyen a la acionalización de las decisiones, sino que ambién in e iene di ec amen e sob e la o ien ación polí ico-c iminal de esas decisiones. En es e úl imo caso desempeña la unción de una ins ancia que p o ee de ca ác e cien í ico a la polí ica c iminal, pe eneciendo po ell0 ambién a 10s obje os de in e 6s de la nue a sociologia c iminalP1 10 que hace imposible su in eg ación jun o con ella en un mismo discu so cien í ico. 3. Un ul e io obs áculo pa a el desa ollo de un nue o modelo in- eg al de ciencia penal se encuen a en el di e s0 ni el de abs acción y de au onomia de a nbas disciplinas --la c iminolopja y la dogmá ica- espec o de su obje o. En el caso de la dogmá ica, la kgislación penal es su obje o undamen al. Consecuen emen e, es posible ce cio a se del hecho de que la c iminologia mode na que has a en onces habia es ado concen ada en p ocesos de c iminalización secunda ia, es deci , de aplicación de la ley, descuidando la legislación penal, le p es a a la legislación cada ez más a ención, esal ando y econociendo de esa mane a la impo ancia signi i- ca i a de esa < c iminalización p ima ia)> pa a el sis ema o al.32 La pa cial con e gencia espec o al obje o de in es igación que de esa mane a se p oduce, pa ecie a, a p ime a is a, a o ece la in eg ación en e ambas disciplinas. Sin emba go, en la ealidad, la con e gencia esul a amplia- men e obs uida y compensada po la di e encia undamen al en la elación de ambas disciplinas con la legislación penal como obje o de in es igación, 31. Múl iples e e encias pa a un análisis de la ciencia del De echo penal y sus ideologías en el ma co de una amplia isión del sis ema penal se encuen an en: Hulsman L.H.C., Samen a ing an de colleges Inleiding S a ech Ze semes e s udie jaa , en: E asmus Uni e si ei Ro e dam, acul ei de ech sgelee dheid, akg oepen p i a eoh , s aa s ech , s a ech , le s udiejaa , semes e 2, S a ech , bundel 4a, e plich e li e a u , Ro e dam, s.£., p. 1 SS. 32. C ., ambién pa a indicaciones ul e io es, Chambliss, W. J., The S a e, he Law, and he De ini ion o Beha io a C iminal o Delinquen , en Glase , D., <<A Hand- book o£ C iminology)>, Chicago, 1974, p. 7 SS. y la li e a u a mis a iba indicada (no a 28a). ccPape s,: Re is a de Sociologia a iba señalada. En es e sen ido la si uación de la ju isp udencia den o de las ciencios humanas es compa able solamen e con la Teologia, que es la ciencia que goza de la meno au onomia espec o a su obje o. En e ec o, al igual que la Teología en los ex os sac os, la ju isp udencia es á obligada a e en la ley la e elación de una olun ad (no impo a que sea la olun- ad del legislado o la olun ad de la ley) a la que debe endi plei esia con i iéndola en su odculo. Semejan e olun ad cons i uye pa a la ju is- p udencia no s610 un hecho pa a se explicado e in e p e ado, sino un p incipio de au o idad al que debe pe manece necesa ia nen e subo di- nada.33 Po más amplio que isea el espacio de in e ención en la in e p e ación de la ley y ele ado el ni el de las cons ucciones ju ídicas concep uales, el plano de abs acción de la ciencia del De echo espec o de la ley pe manece siendo ela i amen e bajo. Se a a, po asi deci lo, de una abs acción de segundo g ado, subo dinada a las abs acciones p ees ablecidas po la ley sob e la ma e ia a egula . La in eg ación de la ma e ia egulada -da os sociales y on ológicos-, den o del discu so ju ídico sob e la ley, sola- men e puede se ealizado en la medida en que esa ma e ia sea u ilizada pa a in e p e a la olun ad de la ley, pe o no puede se empleada pa a c i ica la. Lo mismo se aplica a la econs ucción del con ex o his ó ico en el que ue c eada la no ma. Tal econs ucción iene en la ju isp u- dencia una unción in e p e a i a, pe o no cumple ninguna unción social. El in e és cognosci i o de la sociologia c iminal mode na po la legislación penal es, sin emba go, un in e és con un ma cado ca ác e c i ico social. Desde es e pun o de is a, ambas disciplinas mues an una mayo endencia a di e gi que a 10 con a io y es o, an o mis aún, cuando la c iminologia ac ual, a di e encia de la ciencia del De echo penal y la c imi- nologia adicional, mues a una endencia a abandona el papel auxilia que an a io desempeña a espec o de la polí ica c iminal o icial y iende más bien a asumi el papel de una ac i ud c i ica en e al sis ema. 33. P ecisamen e aquí es donde se ap ecian con cla idad 10s limi es clásicos en e la ciencia ju ídica en sen ido gené ico y la ley posi i a que du an e an os años han alimen ado el escep icismo ju ídico a la ez que han dado ocasión pa a la e lexión ace ca del ca ác e p oblemá ico de la ciencia ju ídica. El modelo de la c í ica ace ca del signi icado cien í ic0 de la ju isp udencia con inúa siendo el clásico abajo de Ki chmann del año 1848, c . on Ki chmann, J. H., Die We losigkei de Ju isp u- denz als Wssenscha , edi ado po G. Nesse, S u ga 1938; Leoni B., I1 alo e del a giu isp udenza e i1 pensie o di J. H. on Ki chmann, en c Ri is a in e nazionale di iloso ia del di i o)>, 20, 1940, p. 343 SS. En la li e a u a mis ecien e, d . ambién pa a una compa ación en e ciencia ju ídica y eologia, Albe , H., E kenn ni und Rech . Die Ju isp udenz im Lich e des K i izismus, en ~J~h buch i Rech ssoziolo- gie und Rech s heo iea, 2, 1972, p. 80 SS. I C iminologia y dogmá ica penal 4. Si nos e e imos a la con ibución o ien ado a y acionalizan e que la ciencia del De echo penal es 6 Hamada a p opo ciona a las eleccio- nes no ma i as undamen ales del sis ema penal, caen den o de es a á ea de in luencia no s610 las elecciones del legislado , sino ambién las del juez. El anáIisis sociológico del sis ema ju idico y de 10s mecanismos de eacción no o icial al compo amien o des ian e que 10 in eg an, ha pe - mi ido econoce la complejidad del sis ema o al y aisla sus di e sos sec- o es. Desde el pun o de is a del p oceso de c iminalización selec i a, el sis ema penal o icial se p esen a como un con inuum en el que es posible indi idualiza segmen os cons i uidos po las acciones de las di e en es ins ancias o iciales: el legislado , 10s Ó ganos de asis encia social y en pa - icula 10s de asis encia y con ol de meno es, la policia, la iscalia, 10s jueces penales, las ins i uciones y 10s Ó ganos de ejecución penal y de eje- cución de medidas de segu idad, las ins i uciones y 10s Ó ganos enca gados del con ol y asis encia de 10s libe ados y 10s suje os bajo el égimen de libe ad condicional. El análisis sociológico ha mos ado ambién que ese sis ema o icial no ac úa en o ma aislada, sino que pa a comp ende sus e ec os es necesa io e 10 como un subsis ema encla ado den o de un sis ema de con ol social y de selección de mayo ampli ud. Desde el ángulo de 10s p ocesos uncionales e in eg ado es del sis ema penal o icial, podemos señala den o de ese complejo: u) Los p ocesos in o males de eacción social que co en pa alelos a 10s p ocesos de c iminalización o iciales 34 (de iniciones comunes de la 34. Pa a el concep o de pe cepción social de la des iación y de eacción social no ins i ucional y, pa icula men e, pa a 10s es udios empí icos e pec i os c . Pod- go ecki, A., Kaupen, W., an Hou e, J., Knowledge and Opinion abou Law, B is ol, 1973; Le Blanc, M., Rep ésen a ions sociales du phénom ne c iminel, é a des eche - ches québecoises e mondiales, ponencia p esen ada al VIIe Cong ss In e na ional de C iminologie, Belg ado, 1973; Newmann, G., Compa a i e De iance. Pe cep ion and Law in Six Cul u es, New Yo k, Ox o d, Ams e dam, 1976 (con iene 10s esul ados de una in es igación in e cul u al coo dinada po el Uni ed Na ions Social De ense Resea ch Ins i u e (Roma). O a in es igación in e cul u al, coo dinada po el Cen e de C iminologie Compa ée, Uni e si é de Mon éal (Canadá) ha sido ecien emen e concluida. En e 10s documen os, c . Kwasniewski, G., Kojde , A., Resea ch P ojec , In e na ional Cen e o Compa a i e C iminology, Uni e si y o Mon éal, junio 1973; Ins i u o de C iminología, Facul ad de De echo, Uni e sidad del Zulia, Ma acaibo (Venezuela), La eacción social a la conduc a des iada, Ma acaibo, 1977; Maggioni, G. (1977), Social Reac ion o De iance in I aly: A Resea ch on a Na ional U ban Sample Dealing wi h Pe cep ion and A i udes owa ds De ian Beha iozc . P og ess Repo , ponencia p esen ada en la In e na ional Con e ence o he I.S.A. Resea ch Commi ee on Sociology o Law, Saa b iicken, Wes Ge many, sep embe 4 h-8bh; Kwasniewski, J., Kojde , A. (1977), Resea ch in he Field o Sociology o Law and i s Impac on Go- e nmen Ac ion. P og ess Repo , ponencia p esen ada en la In e na ional Con e- c Pape s)>: Re is a de Sociologia ~ iminalidad):~ la adis ancia socialn espec o de quienes son some idos a sanciones, la <cp ohibición de coalición~> y la c obligación de coaliciÓn)>," asi como 10s que cons i uyen un inicio pa a los p ocesos o iciales de c iminali- zación (la disposición de p esen a una denuncia o la de depone como es imonio). b) Deben además se conside ados una se ie de p ocesos que ans- cu en en ins i uciones, cuya elación con el p oceso o icial de c iminaliza- ción es más bien indi ec a y quizá no han sido aún in es igados en oda su complejidad po el análisis sociológico con empo áneo. Piénsese, po ejemplo, en la impo ancia de 10s p ocesos sociales de ma ginalización ence o he I.S.A. Resea ch Com ni ee on Sociology o Law, Saa b iicken, Wes Ge - many, sep embe 4 h-8 h, 1977. Además debe se señalada la in es igación que se desen uel e en el Se ice d'E udes Pénales e C iminologiques (Pa is) sob e c L'image de la jus ice c iminelle dans la socié é)>, d . 10s di e sos in o mes sob e las dis in as ases de la in es igación p epa ados po Ph. Robe , C. Fauge on y P. Lascoumes a pa i de 1971. En e 10s abajos ya imp esos, c . Robe , Ph., Fauge on, C., L'image de la jus ice c iminelle dans la socié é, en c Re ue de d oi pénale e c iminologie)>, 21, 1973, p. 665 SS. Sob e la in es igación lle ada a cabo en el Ins i u ii Rech s- und Sozialphilosophie, Uni e si a Saa landes (no a 36), c . Ba a a, A., Soziale Reak- ion au abweichendes Ve hal en mi besonde e Be üksich igung des nich -ins i u- ionellen Be eichs, en: c K iminologisches Jou nal~, 7, 1975, p. 132 SS.; Smaus, G., Reazione sociale al compo amen o de ian e, con pa icola e igua do al se o e non is i uzionale, en <(La ques ione c iminales, 1, 1975, p. 196 SS.; Ba a a, A., Smaus, G., Resea ch P ojec o De ian Beha iou wi h Special Re e ence o Non-Ins i u ionalized Reac ion, en Kulcsa , K. (ed.), c Sociology o Law and Legal Sciences. P oceedings o a Con e ence on he Sociology o Lawa, Bala onszéplak, Hung ía, se iemb e 2-25, 1976, Budapes , 1977, p. 261 SS. Véase además, en e 10s abajos mis ecien es, las con i- buciones p esen adas po J. J. M. on Dijk, Ph. Robe , P. Rock y H. J. Schneide a la Ti een h Con e ence o C iminological Resea ch, Council o Eu ope, S asbou g, 19 july 1978. Sob e la c í ica a las in es igaciones adicionales Kol (Knowledge and Opinion abou Law) en es a á ea c . Smaus, G., Kol Inqui es and hei impac on Go e nmen Ac ion, ponencia p esen ada a la Con e encia In e nacional de I.S.A. Resea ch Comi ee on Sociology o Law, Saa b iicken, RFA, 4-8 se iemb e 1977. 35. C . Smaus, G., Teo ze del senso comune, c . (no a 4). 36. Se a a de la eacción del ci culo amilia o de amis ades o conocidos an e el hecho de que una pe sona haya sido es igma izada públicamen e ya sea po su i la pe secución po pa e de las ins ancias puni i as o po habe sido condenada. La egla es que en esos casos disminuyan o se suspendan o almen e 10s con ac os con esas pe sonas (c dis anciamien o social,). Se da inclusi e el caso de una expec a- i a po pa e de la sociedad, de que no se conceda al delincuen e ningún ip0 de segu idad o apoyo (c p ohibición de coaliciÓn)> con suje os des ian es) sino que po el con a io -en coincidencia con la c opinión pública)>-- se ome pa ido po 10s alo es a opellados po el indi iduo (o e a de coalición pa a la mayo ía con o me). En es a pe spec i a se desa olla en la Uni e sidad de Saa landSaa b iicken, una in es igación inanciada po la < Deu sche Fo schungsgemeinscha )> y bajo la di ección de A. Ba a a, G. Smaus y F. Sack (Hanno e ), que analiza las eacciones de la po- C iminologia y dogmá ica penal pe enecien es al mecanisme del me cado de abajo" y a la selección escola .38 Es os ac o es, jun o con el sis ema de De echo penal y 10s con- oles sociales in o males, conducen a la o mación de sec o es sociales de 10s que, pa a habla en é minos de Fo~caul ,3~ se eclu a ela población c iminal),, es deci , la mayo pa e de aquellos sob e 10s cuales se con- cen a la acción del sis ema penal. Múl iples es udios han mos ado que en el p oceso de c iminalización selec i a esas a iables ob jenen su in luencia a a és de ac o es cognos- ci i os p opios de las ac i udes de quienes ac úan en nomb e de la ins i u- ~ión.~' Esos ac o es condicionan 10s e ec os de las ac uaciones de esas blación. C . el in o me de Smaus G., Reazione sociale al compo amen o de ian e, con pa icola e igua do al se o e non is i uzionale, ci . (no a 34). Sob e el signiíicado de es as eacciones en el ma co de es a in es igación d : Smaus, G., Teo ie del senso comune, ci . (no a 4); Ba a a, A., Smaus, G., Resea ch P ojec ; Social Con ol o De ian Beha iou wi h Special Re e ence o Non-Ins i uzionalized Reac ion, ci . (no a 34); Spiegelbe g, R., Ube legungen zu Reak ion de O en lichkei aus s a ech liche Sank ionen, en <(K iminologisches Jou naln, 11, 1979, p. 22 SS. 37. C . Ba a a, A., Sis ema penale ed ema ginazione sociale, ci . (no a 19). Pa a la discusión en o no a la elación uncional en e población peni encia ia y me - cado del abajo, hipó esis undamen ales del clásico lib o de Rusche y Ki chheime (c . no a 23), se debe e Janko ic, I., Labo Ma ke and Imp isonmen , en c C ime and Social Jus ice,, 8, 1977, p. 17 SS.; Melossi, D., Me ca o del la o o, disciplina, con ol10 sociale: una discussione del es o di Rusche e Ki chheime , en <(La ques ione c iminale>>, 4, 1978, p. 11 SS. 38. C . Ba a a, A., Sis ema penale ed ema ginazione sociale, ci . (no a 19) y la li e a u a dí aludida. Debe e se, además, en Cicou el, A. V., Ki suse, J., The Edu- ca ional Decision-Make s, Indianapolis, New Yo k, 1963; Fishe , S., S igma and De- ian Ca ee s in Schools, en <(Social P oblems)>, 20, 1972, p. 78 SS.; B us en, M., Hu el nann, K., Abweichendes Ve bal en in de Schule. Eine Un e suchung zu P ozessen de S igma isie ung, München, 1973; B us en, M., Soziale Schich ung, selbs - be ich e e Delinquenz und P ozesse de S igma isie ung in de Schule, en c K imino- logisches Jou nal*, 6, 1974, p. 29 SS. 39. C . Foucaul , M., Su eille e puni . La naissance de la p ison, ci . (no a 23). 40. C . con elación a 10s ac o es de 10s que dependen la ac i ud del ope ado en las decisiones judiciales, Hoga , J., Sen encing as a Human P ocess, To on o, 1971 (con amplia bibliog a ia); G een, E., Judicial A i udes in Sen encing, London, 1961; Hood, R., Sen encing in Magis a es' Cou , London, 1962; Pe e s, D., Die Genese ich e liche U eilsbildung und die Schich e eilung de K iminali a , en c K imino- logisches Jou nal~, 2, 1970, p. 210 SS.; Pe e s, D., Rich e im Diens de Mach , ci . (no a 28e); Robe , Ph., Fauge on, C., Keííens, G., Les a i udes des juges d p opos des p ises de décision, Pa is, 1972; Shoemake , D. J., Sou h, D. R., Lowe, J., Facial S e eo ype~ oj De ian s and Judgemen s o Guil o Innocence, en <(Social Fo ces,, 51, 1973, p. 427 SS.; Mi alles, T., A i ude~ oj he Judges o he C iminal Cou s o Fi s Ins ance o Guanaba a conce ning he P ocess, Rio de Janei o, 1975. Con e e- encia ambién a o as ins ancias, y pa a más indicaciones bibliog á icas, d . Hen- sel, R. L., Sil e mann, R. A. (ed.), Pe cep ion in C iminology, New Yo k, London, 1975. <(Pape s)>: Re is a de Sociologia ins ancias, sin que pa a eiío sea necesa io inclui los den o del ca álogo de 10s elemen os que o malmen e inculan la oma de la decisión. Bas a sola- men e pensa en la < ea~ i idad)>~' que ca ac e iza la acción de la policia, la cual iene una endencia gene alizada a in e eni allí donde es llamada a hace lo; o en la <c isibilidad)> a iable de 10s compo amien os con a- ios a la ley que lle a a que la ac i idad con olado a de 10s ó ganos se concen e en 10s compo amien os isibles públicamen e e inmunice aque- llos que ienen luga en luga es p i ad0s.4~ La inmunidad espec o del De e- cho penal puede, po consiguien e, se ob enida con la p ~piedad."~ Es as a iables no legales y ni siquie a e lexionadas po las ins ancias o iciales, ienen un e ec o sob e 10s esul ados selec i os del sis ema ju ídico penal que no es en 10 más mínimo meno de! que ienen las a iables o icialmen e econocidas, es deci , aquellas que es án some idas a la obligación de jus i- icación y a 10s c i e ios de las acciones p o esionales. Quizá no sea exage- ad0 compa a las elaciones exis en es en e las a iables legalmen e eco- nocidas po el p oceso o icial de c iminalización y el complejo de las a iables no econocidas legalmen e --que han sido obje o de análisis socioh lógicos, socio-económicos y socio-psicológicos- con las elaciones que exis- en en e la es e a de 10s p ocesos conscien es y la es e a de 10s p ocesos in- conscien es desde el pun o de is a de la mode na psicologia p o unda. En ambos casos, 10s p ocesos conscien es y legalmen e econocidos apa ecen como un mic ocosmo insc i 0 en un mac ocosmo explo ado sólo pa cial- men e. Los ejemplos aludidas de a iables no legalmen e econocidas en 10s p ocesos de oma de decisiones en las ins ancias o iciales son, sob e odo, ap os pa a inci a a la e lexión ace ca de la si uación de la ciencia ju ídico- penal espec o a las decisliones judiciales. El espacio den o del cua1 la ciencia ju ídica puede hace sen i sus e ec os, es á doblemen e limi ado. Se encuen a limi ado, en p ime luga , po el hecho de que 10s casos que llegan an e el juez pa a que és e ie a una decisión sob e eilos, ep esen an el esul ado de una ase sumamen e a anzada de un p oceso de selección en el cua1 han in e enido como ií os sucesi os 10s p ocesos especí icos 41. C . Reis, A. J., junio , Bo dua, D., En i on nen and O gani a ion, en Bo - dua, D. (ed.), c The Police. Six Sociological Essaysa, New Yo k, 1967, p. 25 ss. (29 SS.). 42. C . S inchombe, A. L., Ins i u ion o P i acy in he De e mina ion o Police Ad ninis a i e P ac ice, en <<Ame ican Jou nal o Sociology)>, 69, 1963, p. 150 SS.; Chapman, D., Sociology and he S e eo ype o he C iminal, London, New Yo k, Sydney, To on o, Weihg on, 1968, p. 56 SS. 43. C . Popi z, H., Ube die P a en i wi kz ng des Nich wissens. Dz nkel eld- zi e , No m und S a e, c Rech und S aa a, asc. 350, Tübingen, 1968, p. 17 SS. C iminologia y dogmá ica penal de 10s subsis emas o iciales del De echo penal (el legislado , la asis encia social, la policia, la iscalia), además de aquellos p ocesos que in e ienen en el sis ema social gene al. En es e sen ido es posible a i ma que la ob- se ación de esa pa e del p oceso que lle a a cabo la ciencia ju idico-penal, deja po ue a la mayo pa e de las a iables que indi ec amen e in luyen sob e dl. En segundo luga , el campo de acción de la ciencia ju ídica es á limi ado po el hecho de que 10s ins umen os dogmá icos de 10s que dis- pone pa a la o ien ación y acionalización de las decisiones judiciales, cub en solamen e una pa e de las a iables de las cuales es po ado el jua. Si e i iéndonos a Ci~ou el'~ y a o os 45 in oducimos concep os como ebasic ules)> o ccsecond code)> y aludimos con ellos a la o alidad del complejo de eglas (y de 10s mecanismos egula i es) que de e minan e ec iuamen e la aplicación que hace el juez de la ley, podemos deci que las eglas admi- nis ada~ po la me odologia y la dogmá ica del De echo penal y p ocesal penal, solamen e cub en una pequeña pa e del p oceso deciso io. La mayo ía de las eglas de i adas de ac o es como el compo a- mien o y la socialización del juez penal, que encuen an exp esión en sus p ejuicios y es e eo ipos, escapan de la compe encia de la ciencia ju ídic* penal. Igualmen e escapan a ella o as condiciones de la aplicación de la ley que no dependen de la conciencia indi idual de 10s jueces, pe o que in luyen de mane a no menos in ensa en su ac i idad deciso ia, como, po ejemplo, 10s p ocesos de in luencia de i ados de la o ganización y la ce municación. Finalmen e, es con enien e obse a que en la ac i idad ju isdiccio- nal la ciencia penal su e sus e ec os sob e aquel segmen o del sis ema ju idico-penal en el cud el ámbi o disc ecional es ela i amen e más es e- cho en elación con o os segmen os de ese sis ema; es o ocu e po el hecho de que las decisiones que oman 10s jueces son decisiones en buena medida p og amadas de an emano po el legislado . Po una pa e, el sig- ni icado de las unciones ju ídica-es a ales que eje ce la ciencia ju idico-penal sob e el sis ema, ele ando el g ado de uni o midad de las decisiones judi- ciales y con ell0 el g ado de igualdad en el eje cicio del De echo, no puede 44. C . Cicou el, A., The Acqui. i ion o Social S uc u e. Towa d a De elopmen- al Sociology, en Douglas, J. D. (ed.), c unde s anding E e yday Li e,, Chicago, 1970, p. 136 SS.; Cicou el, A., Delinquency and he A ibu ion o Responsabili y, en Sco , R. A., Douglas, J. D. (ed.), c Theo e ical Pe spec i es on De iance,, New Yo k, 1972, p. 142 SS. 45. McNaugh on-Smi h, P., The Seco zd-Code. Towa d (o Away om) un Em- pi ic Theo y o C ime and Delinquency, en <<Jou na1 o Resea ch in C ime and Delin- quency),, 5, 1969, p. 15 SS.; Blum, A. F., McHugh, P., The Social Asomp ion o Mo i- es, en <(Ame ican Sociological Re iew,, 36, 1971, p. 98 SS.; Sack, F., Neue Pe spek- i en in de K iminologie, ci . (no a 25), p. 458 ss. <<Pape s)>: Re is a de Sociologia se sub ayado de mane a su icien e. Po la o a, es ne~sa io econoce que la ac i idad pa a la acionalización y ges ación de igualdad excluye po decisión p opia una se ie de mecanismos que, is os en conjun o, esul an más adecuados pa a la p ducción del e ec o con a io, es deci , pa a ges a desigualdad. Ello no puede se e i ado po la ciencia ju ídica-penal en su es ado ac ual. Incluso allí donde 10s ep esen an es de la ciencia ju ídico- penal cuen an con un amplio bagaje de conocimien os ace ca de la in es- igación sociológico-c iminal sob e esos mecanismos, es e hecho no puede lle a a un cambio di ec o de la si uación, con ibuyendo, po ejemplo, al log o de un ajus e compensa o io, po que ell0 signi ica ia, en úl ima ins- ancia, una colisión con el p incipio de legalidad. 5. El o a segmen o del sis ema sob e el cual se concen a la acción de la ciencia ju ídica-penal enden e a p epa a la decisión, es el de la legislación. Con a iamen e a 10 que sucede en el de la ac i idad ju isdic- cional, se a a en es e caso del sec o con el ma gen más amplio de disc e- cionalidad. Sin emba go, es a posibilidad de in e ención polí ico-c iminal de la ciencia no debe se ampoc0 sob ees imada. Las in es igaciones sob e la o mación de las leyes penales mues an que la ins ancia cien í ica en las decisiones legisla i as es odo 10 con a io que omnipo en e y que dicha ins ancia ocupa una posición más que nada subo dinada, a pesa de que algunas eces desempeña un papel digno de conside ación. F en e a la ac i idad de la ins ancia cien ííica en la polí ica c iminal se le an a una ba e a sob e odo ins i ucional que no ha sido a iada ni siquie a po el desa ollo de la sociedad capi alis a a anzada en una di ec- ción ecnoc á ica. A pesa de la amplia a ea que se le encomienda a la ins ancia cien í ica (amplia en elación con la que iene en la ac i idad judicial) en la o mación de la olun ad polí ica del legislado en el ámbi o del De echo penal, la a ea pe manece en ambos casos (ac i idad judicial y ac i idad legisla i a) idén ica. Su compe encia no consis e en oma deci- siones, sino en p epa a las. Aho a bien, el De echo penal es, como odos 10s demás campos del De echo, no solamen e d esul ado conc e o de una mediación, sino am- bién del connic o en e in e eses ma e iales y no muy a amen e de la p eponde ancia de 10s in e eses pa icula es de g upos pode osos sob e los in e eses gene ales. Es e úl imo caso apa ece con egula idad en la legisla- ción penal especial. Aquí eje cen su in luencia, po una pa e, la po encia de 10s g upos que de ienden in e eses pa icula es y, po o a, la poca in o mación y conocimien o sob e 10s p oblemas a ados con que cuen a la opinión pú- C iminologia y dogmá ica penal uncionamien o del de echo penal? Todos és os son solamen e algunos ejemplos del desa io que la mode na c iminologia le plan ea a la ciencia ju ídicepenal. La eacción a semejan e e o pod ia p esen a se de muy di e sas ma- ne as. La que has a el momen o ha sido la más ecuen e en el ámbi o de la ciencia ju idico-penal o icial ha sidu la de nega se a oma conocimien o de 10s esul ados de la c iminologia o, po lo menos, de una pa e de ellos. Es a eacción a ocasionalmen e acompañada de la en a i a de deskgi i- ma , an o en el plano ins i ucional como en el ideológico, a las mode nas escuelas y o ien aciones de in es igación en el ámbi o de la c iminologia mode na.59 La segunda o ma posible de eacción se mani ies a en 10 que quisié- amos o mula como < el ca go de conciencia)> de 10s penalis as. Se a a de algo que no modi ica di ec amen e la es uc u a de la ciencia y su posi- ción den o del sis ema de De echo penal, sino que más bien se limi a a se i de acompañan e al abajo adicional del penalis a, adjun ándole un momen o c i ico y con adic o io. Radb uch ca ac e izó ace adamen e es a eacción al esc ibi que solamen e puede con e i se en buen ju is a aquel que lo sea con cie o ca go de con~iencia.~~ Ambas eacciones mues an que la ciencia ju idico-penal dispone de una capacidad muy limi ada de au o- ans o mación. Desde es e pun o de is a, el pa angón ealizado en es e sen ido con la Teologia a o ece a es a úl ima, oda ez que en e ambas ciencias dogmá icas no hay duda que ha sido la Teologia con empo ánea la que mayo capacidad de eno ación ha demos ado en cuan o a su es uc u a concep ual y axiológica. Empe o, la segunda o ma de eacción es un signo impo an e de p og eso, po que ella in oduce en la pe sona -no así en la ciencia que la adop a- un es imulo c i ico, que si bien no puede p oduci di ec amen e un? eno aclón p o unda en el campo cien ííico, po lo menos la p epa a pa a el u u o. El ca go de conciencia es el minimo que se puede espe a de un penalis a, pe o es a la ez quizá lle a a cabo po un équipe de la icole de C iminologie de la Uni e si é de Mon éal; C . Land e ille, P., Blanken o , V., Pi es, A., Les cozi s sociaux du sys ime penal, p emie appo in é imai e, &ole de C iminologie, Uni e si é de Mon éal, juille 1978. Sob e el con ex o eó ico de 10s cos os sociales del sis ema penal, c . a nbién Hulsman, L., Un pa adigme c iminologzque aboli ionzs e e la eche che su la ca é- go ie de c ime, appo p ésen é aux ables ondes du CNRS su c connaissance e onc ionnemen de la jus ice pénale: pe spec i es sociologiques e c iminologiquess, Lyon, 11-14 ene o 1977. 59. Clásico ejemplo es la clausu a de la School o C iminology de la Uni e sidad de Be keley (Cali o nia) en 1976. 60. C . Radb uch, G., Eine Feue bach-Gedenk ede sowie d ei Au sa ze aus dem wissenscha lichen Nachlass, Tiibingen, 1952, p. 24. <(Pape s)>: Re is a de Sociologia el máximo po la si uación ins i ucional de la ciencia en el sis ema de De e- cho penal. El deseo de p oduci una ans o mación adical del sis ema del De e- cho penal pa a a ec a de esa mane a a la ciencia cons i uye una e ce a o ma de eacción. Es la eacción de una ciencia ju idico-penal que a más allá de bs lími es de su p opia dogmá ica y que supe a incluso su p ime y p opio dogma: el concep o del De echo penal. Es la eacción de una ciencia que no acep a más la si uación de subo dinación den o del sis ema penal y que se a ana sob e odo po log a ob ene el bosquejo de un sis ema adecuado pa a el con ol de las o mas de compo amien o pe ju- diciales a 10s in e eses y necesidades del indi iduo y la sociedad que me- ecen se p o egidos. El10 no signi ica, sin más, la expmsión del ámbi o de aplicación de 10s mé odos adicionales de la polí ica penal y, en pa - icula , de las medidas p i a i as de libe ad, ,sino la d ás ica y de e mi- nís ica educción del empleo de esos medios a aquellos casos en 10s que no haya o a solución posible y, al mismo iempo, implica la p epa ación de un sis ema de medidas de polí ica c iminal que ac úen media a e inme- dia a nen e y que se puedan con ola sob e la base de sus e ec os y de 10s cos os sociales; en una palab a, un conjun 0 de medidas den o del cua1 las in e enciones penales ep esen en la pa e nás pequeña y menos impo - an e. Es o signi ica, pa a eco da una ez mis una o mulación de Rad- b uch,B1 no el esbozo de un De echo penal mejo , sino el esbozo de algo mejo que el De echo penal. Sólo una ciencia ju ídica que po un pe íodo adecuado de iempo ans ie a el peso p incipal de su abajo de la in e p e acibn del De e- cho igen e a la c í ica del mismo, así como al. diseño de un nue o De echo, puede pasa de se una ins ancia in e na a se una ins ancia ex e na del De echo penal y alcanza de esa mane a un campo o un ni el de abs acción que haga posible un encuen o con la c iminologia al ni d de és a. Cuál esbozo o cull c í ica a a p e alece , es algo que depende del g ado de desa ollo que hayan alcanzado en una de e minada sociedad las condicio- nes y la olun ad polí ica necesa ias pa a la ans o mación del sis ema ju idico-penal. Pe o aun en el caso de que es a ciencia ju ídica, pa a la que ya exis en plan eamien os, llega a a es ablece se, es posible que no enga necesidad de llama se ciencia ju idico-penal. El modelo in eg al del u u o se á, en el e en o de que log e impune se, absolu amen e dis in o de 10 que se ia una edición ac ualizada de la ieja gesam e S ~a ech swissenscha .~~ Pa a 61. C . Radb uch, G., Rech sphilosophie, 6a. ed., S u ga , 1963, p. 269. 62. En es e pun o nos hemos limi ado a hace e e encia a la posibilidad de lle a C iminologia y dogmá ica penal e mina , es opo uno hace una obse ación espec o al pasado y u u o del modelo in eg al de ciencia penal. Ac ual nen e no exis en ( oda ia) las condiciones pa a la edización de un modelo in eg ado; la ciencia ju idica ac ual puede únicamen e in eg a se con la c iminologia de aye y sólo la ciencia ju ídica de naiiana pod á llega a in eg a se con la c iminologia y las ciencias sociales de nues os días. Ins i u ii Rech -u-Sozialphilosophie Uni e si a des Saa landes 66 Saa b iicken (R. F. Alemana) a cabo eelabo aciones de la ciencia penal y de in oduci en eiia 10s esul ados ob e- nidos po la sociologia c iminal mode na, eniendo en cuen a las ba e as que impone la es uc u a dogmá ica e ideológica de esa ciencia penal. Con eiio, y eso es e iden e, no hemos hecho o a cosa que e e i nos a una pa e, si bien la más impo an e, de 10s p oblemas que hoy en dia limi an la in eg ación de o as ciencias a ines con la ciencia ju ídica. Esa in eg ación comp ende, además de la c iminologia y la sociologia c iminal -independien emen e de la ampli ud con que se acep e cuál sea el obje o de esas dos disciplinas-, oda una gama de conocimien os especí icamen e elacionados con el cues ionamien o especializado de un espec o eó icamen e ilimi ado de ciencias. Esos conocimien os he e ogéneos, po p incipio, encuen an su única posible unidad en el concep o de ain es igación del hecho social)>. El análisis de la si uación y las pe spec i as de in eg ación nos iie a ían ine i ablemen e al cues ionamien o especi ico de cada una de esas ciencias, con la consecuencia de que 10s esul ados que ob en- d iamos se ían aún mis di e enciados de 10 que se lan 10s ob enidos a pa i de una cues ión de mayo impo ancia como 10 es la p egun a ace ca de la in eg ación en e la ciencia ju ídica y la c iminologia, de la que nos hemos ocupado. La e e encia a la in es igación del hecho social iene el p opósi o de ilama la a ención sob e un impo - an e p oblema lógico que se plan ea a odo 10 ancho del modelo de in eg ación y sob e odo y en p ime luga , en el momen o de la ecepción en la ciencia penal de 10s conocimien os de ip0 sociológico c iminal. Nos e e imos, po ejemplo, al ca ác e necesa iamen e selec i o del p ocesamien o de conocimien os sociológicos y de o o ipo en la ciencia ju ídica. Pensamos ambién en el hecho de que cualquie ciencia ju idica, inclusi e la ciencia ju ídica del u u o, puede y iene que p ocede , en el p ocesamien o e inse ción de esos conocimien os, con base en un p oceso selec i o o ien ado po su unción no ma i a, es deci , po su unción de ins ancia p epa ado a <(Pape s)>: Re is a de Sociologia y acionalizado a de decisiones de o as ins ancias. Aquí señalamos conc e amen e el ca ác e lógico y necesa iamen e selec i o de la selección en el p ocesamien o e inse - ción de conocimien os p o enien es de las ciencias sociales y na u ales en oda ciencia ju ídica, incluida la ciencia ju ídica u u a. La in eg ación de esos conocimien os es y pe manece siendo selec i a. Ello se debe a la elación de subo dinación que exis e en e la unción no ma i a de la ciencia ju ídica de p epa a y acionaliza las deci- siones de o as ins ancias y la in eg ación en ella de esos conocihien os Den o de es e con ex o y pa a e i a un posible malen endido, nos pe mi imos hace hincapié en el hecho de que el llamado a una eno ación de la es uc u a ideológica y dogmá- ica de la ciencia ju idica penal y el cues ionamien o ace ca del es ado ac ual de esa es uc u a, no iene nada que e con el plan eamien o de la cues ión ace ca de la es- uc u a lógica de la ciencia ju ídica como ciencia no ma i a en gene al. No pa icipamos de la opinión de que nues a compleja sociedad puede p escindi de una écnica ju idica pa a esol e sus p oblemas de egulación y gobie no del com- po amien o, 10 que depende del endimien o de una ciencia ju ídica que además de no ma i a es é en condiciones de p epa a decisiones. Tampoco compa imos la opinión de que la Iógica de la ciencia ju idica no ma- i a y el p oceso de selección en el p ocesamien o e in eg ación de conocimien os p o enien es de o as ciencias ligado a esa lógica, pueda o deba se di e en e. Somos mis bien de la opinión de que la es uc u a dogmá ica e ideológica de la ciencia ju idica penal es el ac o p incipal que i npide su in eg ación con las ciencias sociales. Una p o unda e lexión exen a de p ejuicios an o como una igualmen e p o unda eno ación de esas es uc u as, pa ecie a se la condición su icien e pa a un nue o modelo in eg ado de una c ciencia ju idico-penal gene al),. En una di ección simila , c . Bacigalupo, E., ci . (no a 8).