Infancia invisibilizada por el tránsito migratorio: análisis de la normativa y de pronunciamientos judiciales recientes en materia de apatridia

GRADO: DERECHO + ADE Curso 2023/2024 INFANCIA INVISIBILIZADA POR EL TRÁNSITO MIGRATORIO: ANÁLISIS DE LA NORMATIVA Y DE PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES RECIENTES EN MATERIA DE APATRIDIA Autor/a: Maider De Salaberri Ruiz Director/a: Iker Barbero González Bilbao, a 16 de febrero de 2024 Resumen: En un mundo cada vez más globalizado, los flujos migratorios están a la orden del día y son numerosos los individuos que llegan a España buscando una vida mejor para sí mismos y sus familias; en este contexto, ha surgido una nueva realidad desconocida hasta el momento: la de los niños y niñas que nacen en el tránsito migratorio de sus progenitores a Europa y que, por diferentes razones, no son inscritos en el país de nacimiento o de tránsito. Estos menores llegan a España sin documentación siendo, a todos los efectos, invisibles; además, algunos terminan siendo apátridas, puesto que ninguno de los Estados con los que mantienen un vínculo les reconoce su nacionalidad. En el presente estudio se han analizado diversas normas y pronunciamientos judiciales que han llevado a concluir que España está obligada a otorgar su nacionalidad de origen a estos niños y niñas que de otro modo serían apátridas, para poder evitar así la vulneración de sus derechos fundamentales. Palabras clave: Apatridia, infancia invisible, derechos humanos, nacionalidad española de origen, interés superior del niño Laburpena: Globalizazio gero eta handiagoa pairatzen duen mundu honetan, migrazio-fluxuak eguneko gai-zerrendan daude eta asko dira bizitza hobe baten bila Espainiara iristen diren banakoak; testuinguru honetan, orain arte ezezaguna izan den errealitate berri bat mahaigaineratu da: haien gurasoen Europarako migrazio-ibilbidean jaiotzen diren baina, arrazoi desberdinengatik, haien jaiotzaedo igarotze-herrialdean inskribatzen ez dituzten haurren errealitatea. Adingabe horiek dokumentaziorik gabe iristen dira Espainiara, efektu guztietarako, ikusezinak izanik; gainera, horietako batzuk aberrigabeak bihurtzen dira, haiekin lotura duten Estatuetatik batek ere ez dielako beren nazionalitatea aitortzen. Lan honetan zehar arau eta erabaki judizial desberdinak aztertu dira, hurrengo ondorioa azaldu delarik: Espainiak bere jatorrizko nazionalitatea aitortu behar die haur haueei bestela aberrigabeak izango direlako, haien oinarrizko eskubideen urraketa emango delarik. Hitz gakoak: Aberrigabezia, haur ikusezinak, giza eskubideak, jatorrizko espainiar nazionalitatea, haurraren interes gorena Abstract: In an increasingly globalised world, migratory flows are the order of the day and many people arrive in Spain in search of a better life for themselves and their families; in this context, a new, hitherto unknown reality has emerged: the reality of those children born in the migratory transit of their parents to Europe who are not registered in their country of birth or transit for different reasons. These minors arrive in Spain without documentation, being, to all intents and purposes, invisible; moreover, many of them become stateless since none of the States with which they maintain a link recognises their nationality. This study has analysed various regulations and judicial pronouncements that have led to the following conclusion: Spain is obliged to grant its nationality by origin to these children who would otherwise be stateless, in order to avoid the violation of their fundamental rights. Key words: Statelessness, invisible childhood, human rights, Spanish nationality by origin, best interests of the child. 1 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................................4 2. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE APÁTRIDA.................................................... 7 2.1. La apatridia, en teoría....................................................................................................7 2.2. La infancia y la apatridia, en cifras............................................................................... 9 3. MARCO JURÍDICO..........................................................................................................10 3.1. Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).........................................10 3.2. Derecho del Consejo de Europa vs la Unión Europea................................................ 19 3.3. Derecho estatal............................................................................................................21 3.3.1. Constitución Española........................................................................................21 3.3.2. Ley de Asilo y Estatuto de apátrida................................................................... 22 3.3.3. Código Civil.......................................................................................................26 3.3.4. Normativa relativa al Registro Civil.................................................................. 34 3.3.5. Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor................................................ 36 4. SENTENCIAS Y RESOLUCIONES RELEVANTES....................................................39 4.1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 2) nº 341/2022, de 11 de mayo de 2022..................................................................................................................... 39 4.2. Auto del Registro Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Montilla (Córdoba), de 18 de octubre de 2021.................................................................. 46 4.3. Auto del Registro Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar (Almería), de 13 de noviembre de 2023................................................ 49 5. CONCLUSIONES..............................................................................................................50 6. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................54 6.1. Artículos académicos e informes................................................................................ 54 6.2. Legislación.................................................................................................................. 57 6.2.1. Normativa internacional.....................................................................................57 6.2.2. Normativa del Consejo de Europa y de la Unión Europea.................................57 6.2.3. Normativa estatal................................................................................................58 6.2.4. Normativa extranjera..........................................................................................59 6.3. Jurisprudencia y otras resoluciones.............................................................................59 2 ACRÓNIMOS ACNUR: Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. AP: Audiencia Provincial. CC: Código Civil. CDN: Convención sobre los Derechos del Niño. CE: Constitución Española. CEN: Convenio Europeo sobre Nacionalidad. CNC: Código de Nacionalidad de Camerún. CRC: Committee on the Rights of the Child. DGRN: Dirección General de los Registros y del Notariado. DIDH: Derecho Internacional de los Derechos Humanos. DUDH: Declaración Universal de los Derechos Humanos. ISI: Institute on Statelessness and Inclusion. ISN: Interés superior del Niño. JPII: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción. LOEX: Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social. LOPJM: Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. LRC: Ley del Registro Civil. OAR: Oficina de Asilo y Refugio. ODS: Objetivos de Desarrollo Sostenible. ONU: Organización de las Naciones Unidas. PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. RELOEX: Reglamento de la LOEX. RRC: Reglamento del Registro Civil. TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. UE: Unión Europea. UNICEF: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. 3 1. INTRODUCCIÓN. El día 11 de mayo de 2022 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa estimó, en la Sentencia nº 341/2022, que se debía otorgar la nacionalidad española de origen a una menor nacida en el tránsito migratorio de su madre a Europa. El caso ante el que nos encontramos es el de una niña de seis años que nació en una casa particular en Marruecos y cuyo nacimiento no fue inscrito por su progenitora en Registro alguno. Su madre es originaria de Camerún y tiene la nacionalidad de dicho Estado, pero no se la transmitió a su hija de manera automática al momento de nacer; por ende, la menor llegó a España sin poseer una nacionalidad y así se ha mantenido en sus primeros años de vida. Pese al esfuerzo efectuado por la madre de la menor, ninguna de las autoridades de los Estados con los que la niña mantenía un vínculo, es decir, Camerún, Marruecos y España, le concedió la nacionalidad a la misma, con todo lo que ello conlleva. Por ende, no conforme con las respuestas recibidas y ante esta insostenible situación, la madre de la pequeña decidió acudir a la Justicia para que esta tomara la decisión más acertada, como analizaremos en profundidad más adelante. El principal obstáculo que encontramos a la hora de resolver dicho asunto desde la óptica del ordenamiento jurídico español es que el suceso que acabamos de exponer no encaja en los casos previstos por el Código Civil en los que se debe otorgar la nacionalidad española de origen con el fin de evitar la apatridia del beneficiado. Como explicaremos de una manera más detallada a lo largo de este trabajo, la herramienta sobre la que deberíamos apoyarnos para dar una respuesta a la situación que viven los niños y niñas nacidos en el tránsito migratorio serían los apartados c) o d) del art. 17.1 CC, pero el escenario mencionado se ubica a mitad de camino entre ambos; por lo que una de las decisiones que deberemos tomar es si en materia de nacionalidad es posible hacer una interpretación extensiva de la norma o si, por el contrario, debemos atender a una interpretación restrictiva de la misma, todo ello apoyándonos, cómo no, en la Sentencia que da origen a este estudio y en las demás resoluciones que podemos encontrar en relación al mismo asunto. Lo que sí podemos afirmar, sin ninguna duda, es que este pleito sacó a relucir la existencia de una realidad hasta ahora desconocida o, mejor dicho, ignorada: la de los “niños y niñas invisibles”, aquellos que por nacer en el tránsito migratorio de sus progenitores no son inscritos en el momento de su nacimiento y no adquieren ninguna nacionalidad de forma automática (ni mediante el ius sanguinis ni a través del ius soli). En este punto es inevitable que venga a nuestra mente el término “apátrida”: aquella persona que no es reconocida como 4 nacional suyo por ningún Estado y que, en consecuencia, no posee nacionalidad alguna; es necesario apuntar que los niños y niñas nacidos en el trayecto migratorio tienen un alto riesgo de caer en la apatridia pero que no todos terminarán finalmente siendo apátridas, aunque muchos de ellos sí que lo serán. Se desconoce el número exacto de personas apátridas que hay en el mundo, pero ACNUR1estima que hay millones de individuos que se encuentran en dicha situación, de los cuales aproximadamente un tercio son niños y niñas. En el presente trabajo profundizaremos, también, en las consecuencias que trae consigo la apatridia, pero lo que nos debe quedar claro desde un principio es que en la esfera internacional existe un rechazo generalizado hacia la misma (sobre todo hacia la apatridia infantil) y por ello se han puesto en marcha numerosas iniciativas para erradicarla por completo. Así, me gustaría mencionar que dentro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) recogidos en la Agenda 2030 encontramos uno relacionado con la apatridia infantil: el “Objetivo 16 - Paz, Justicia e Instituciones Sólidas”; y es que su novena meta establece que se deberá proporcionar el acceso a una identidad jurídica para todos, en particular mediante el registro de nacimientos2, situando la prevención y reducción de la apatridia como una cuestión necesaria para el desarrollo de nuestra sociedad. Asimismo, encontramos el “Plan de Acción Mundial para acabar con la apatridia: 2014-2024”3, puesto en marcha por ACNUR, en el que se establecen 10 acciones que los Estados deben llevar a cabo con la finalidad de resolver las principales situaciones de apatridia, prevenir el surgimiento de nuevos casos e identificar y proteger mejor a las poblaciones apátridas. Entre esas 10 acciones hay dos muy ligadas a la “infancia invisible”: la Acción 2, cuyo objetivo es asegurar que ningún niño nazca apátrida, y la Acción 7, cuya meta es garantizar el registro de nacimientos para prevenir la apatridia y cumplir la anterior acción. Es por ello que, ante el escenario planteado, el presente trabajo tiene como objetivo analizar si España debe otorgar su nacionalidad de origen a los “niños y niñas invisibles” que de otro modo serían apátridas, puesto que ni el país de origen de los progenitores ni el país de nacimiento del menor se la reconocen. De todos modos, lo que nosotros pretendemos argumentar es que la realidad que viven estos menores se resume en una constante vulneración de los derechos humanos más elementales y que esta situación no puede ser 3ACNUR. (2014). Plan de Acción Mundial para acabar con la apatridia: 2014-2024. En acnur.org. 2Naciones Unidas (s. f.). Objetivo 16: Promover sociedades justas, pacíficas e inclusivas. un.org. Recuperado el 14 de noviembre de 2023, de “https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/peace-justice/”. 1ACNUR (s. f.). La apatridia en el mundo ACNUR España. Recuperado de “https://www.acnur.org/es-es/acnur/ quien-ayudamos/personas-apatridas/acabar-con-la-apatridia/la-apatridia-en-el-mundo”. 5 permitida por un país como España que tantas obligaciones internacionales ha asumido en el ámbito de la protección de los niños, de la lucha contra la apatridia, etc. Para ello, primero repasaremos todos los instrumentos legales que tenemos a nuestra disposición, ya sean internacionales o nacionales, y trataremos de entender su contenido apoyándonos en informes o dictámenes publicados por diversas instituciones, en la doctrina desarrollada al respecto por diferentes autores, etc. Después, procederemos a analizar tres resoluciones que, si no son las únicas que encontramos respecto a este asunto, sí que son las más pioneras: por un lado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa nº 341/2022, ya mencionada previamente; por otro, el Auto del Registro Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Montilla (Córdoba), de 18 de octubre de 2021; y por último, el Auto del Registro Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar (Almería), de 13 de noviembre de 2023. Resultará muy interesante profundizar en los argumentos utilizados por los jueces y magistrados para así poder determinar si estos son adecuados a derecho o no. Además, mientras estemos llevando a cabo el análisis de las mencionadas resoluciones haremos un breve examen de diferentes normativas extranjeras (Camerún, Marruecos y Argelia, concretamente) para conocer un poco mejor cómo han diseñado su Derecho de la Nacionalidad y de qué manera afectan sus normas a casos concretos de “niños y niñas invisibles”. 6 2. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE APÁTRIDA. 2.1. La apatridia, en teoría. Teniendo en cuenta que, como ya hemos mencionado anteriormente, la finalidad perseguida por este estudio es la de descubrir si España tiene la obligación de conceder la nacionalidad de origen a los niños nacidos en el tránsito migratorio cuyo nacimiento no ha sido inscrito en pos de evitar que dichos menores caigan en una situación de apatridia, parece obligatorio definir qué es una persona apátrida y cuáles son las consecuencias de encontrarse en dicho escenario. Según el artículo 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, hecha en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, el término apátrida “designará a toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado conforme a su legislación”, es decir, estamos hablando de un individuo que carece de nacionalidad. Podemos afirmar, por ende, que la nacionalidad es un conditio sine qua non para la existencia de la apatridia. Pero, ¿qué supone tener una nacionalidad? Siguiendo la definición ofrecida por el Tribunal Supremo, “la nacionalidad, pues, es el vínculo jurídico entre una persona y un Estado, según se establece en la legislación del Estado, y comprende derechos políticos, económicos, sociales y de otra índole, así como las responsabilidades del Estado y del individuo”4. Por lo tanto, podemos decir que la nacionalidad es un estatuto jurídico que denota la existencia de una relación específica entre una persona y un Estado soberano y que confiere derechos y deberes recíprocos a ambas partes, los cuales son diferentes de los que surgen entre un extranjero y ese mismo Estado (Weis, 1979). Atendiendo a estas definiciones, parece que la llave para que una persona pueda ejercer sus derechos pasa por ostentar una nacionalidad; y es que, aunque en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante DUDH), el máximo exponente de los derechos humanos a nivel internacional, se promulgue que todo individuo, sin distinción, está amparado por los 30 derechos fundamentales básicos que recoge la misma, la realidad es bastante diferente. Como ya sostuvo Agamben (1998), pese a que las declaraciones de derechos que han existido históricamente hayan hecho referencia al “hombre” o al “humano” como titular de dichos derechos, ya que el nacimiento es, en principio, el hecho habilitante para disfrutar de los mismos, ha quedado claro que para poder obtener una protección plena es 4Sentencia del Tribunal Supremo nº 8948/2007 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 20 de noviembre de 2007 (recurso nº 10503/2003), FJ 9. 7 necesario que la persona sea considerada, a su vez, ciudadana, es decir, perteneciente a una nación. Por ello, aunque en teoría los derechos humanos están desnacionalizados y toda persona por el simple hecho de pertenecer a la categoría de “ser humano” tiene derecho a los mismos, en la práctica la nacionalidad se erige como el elemento fundamental sobre el que giran el resto de derechos, convirtiéndose así en un derecho habilitador, y clave, para su ejercicio (Hernández Moreno, 2021). Como bien apuntó Rodríguez Moreno (2011), “pese a que los derechos humanos habían surgido con la vocación de ser valores que se tenían que fomentar y proteger por encima de cualquier otra cosa, no importando la nacionalidad ni la religión ni la raza, cuando faltó una instancia nacional que se hiciera cargo realmente de su protección, como en el caso de los apátridas, tales derechos se convertían en puras bagatelas”. Así pues, ya hace tiempo nos dimos cuenta de que, sin una comunidad a la que pertenecer o sin un Gobierno bajo cuya protección encontrarse, los derechos humanos son irrealizables. Y es por ello que en la comunidad internacional se han puesto en marcha numerosas herramientas jurídicas para erradicar los casos de apatridia y conseguir que todas las personas tengan una nacionalidad, puesto que el derecho a la misma está recogido, también, en la DUDH (art. 15). Pero ¿qué supone, exactamente, ser apátrida? La respuesta corta sería la expuesta hasta ahora: la incapacidad de conseguir la realización efectiva de los derechos fundamentales más básicos. No obstante, nos explayaremos un poco más para poder entender la magnitud de este problema. Por un lado, no podemos obviar que la apatridia tiene un impacto psicológico alto en las personas afectadas derivado de la falta de identidad y de pertenencia a una comunidad, de la exclusión que sufren en numerosos aspectos y de no tener la posibilidad de participar en el desarrollo comunitario de la sociedad en la que viven (Hernández Moreno, 2021). Por otro lado, y acercándonos más a un punto de vista jurídico, debemos volver a recalcar que la nacionalidad es la puerta de entrada a otros muchos derechos como la educación, la asistencia sanitaria, la propiedad privada, la libertad de circulación, el empleo legal o la participación política. Además, teniendo en cuenta que el apátrida no tiene un vínculo jurídico con ningún Estado será tratado como extranjero allá donde vaya, nunca sentirá que está “en casa”. Por último, pensemos, por un momento, en todos aquellos instantes, por muy insignificantes que parezcan, en los que se nos exige mostrar la documentación en nuestro día a día; y pensemos, sensu contrario, qué obstáculos encontraríamos en caso de carecer de ella. He ahí la respuesta. 8 todos y cada uno de los derechos reconocidos por la Convención, así como conseguir su desarrollo holístico (físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social10). Adentrándonos un poco más en una posible definición del ISN, el Comité menciona que se trata de un concepto triple: a) Es un derecho sustantivo: el niño o niña tiene derecho a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta a la hora de tomar cualquier decisión relativa a su persona, incluso cuando haya otros intereses en juego; de esta manera, el art. 3.1 establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Es un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, siendo el marco interpretativo tanto la CDN como sus Protocolos facultativos. c) Es una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño/a en concreto, a un grupo de niños/as o a los niños/as en general, será necesario hacer una estimación de las posibles repercusiones (tanto positivas como negativas) que tendrá la misma sobre el o los interesados; es más, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho, explicando qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones. Asimismo, el art. 3.1 de la CDN establece que el ISN será una “consideración primordial” en todo lo referido a los niños y niñas, lo cual significa que el ISN no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones. Es decir, está claro que el ISN puede entrar en conflicto con otros intereses o derechos (por ejemplo, los de otros niños, el público o el de los padres) por lo que los responsables de tomar las decisiones deberán intentar conseguir un equilibrio entre ellos, pero siempre teniendo en cuenta que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideraciones; por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño. Y, como bien indica la Observación General 10 Comité sobre los Derechos del Niño (2003), Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. Observación General núm. 5, U.N. Doc. CRC/GC/2003/5, pfo. 12. 15 nº 22 del CRC11, esto mismo debe suceder también en cuanto a la legislación de inmigración, las políticas migratorias y la adopción de decisiones sobre casos individuales en dichas esferas. Así, con el objetivo de aplicar el ISN en los procedimientos o decisiones relacionados con la migración que puedan afectar a los niños, el CRC destaca la necesidad de evaluar y determinar de manera sistemática dicho interés superior como parte de todos los procesos de toma de decisiones; de este modo, la evaluación del ISN implica “valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño o un grupo de niños en concreto”, mientras que la determinación del ISN es “el proceso estructurado y con garantías estrictas concebido para determinar el interés superior del niño tomando como base la evaluación del mismo”. Además, la evaluación del ISN es una actividad singular que debe realizarse caso por caso, como ya hemos mencionado, y teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada niño o grupo de niños, entre ellas la edad, el sexo, el grado de madurez, la pertenencia a un grupo minoritario y el contexto social y cultural en que se encuentran. Finalmente, y aunque parezca un apunte obvio, no debemos olvidar que el ISN compromete no sólo a los órganos judiciales sino también a los órganos administrativos, entre otros. Volviendo al caso de la “infancia invisible”, está claro que, en la teoría, cuando se presenta un caso así ante las autoridades españolas (el Registro Civil o los órganos judiciales, por ejemplo) estas no podrían perder de vista la importancia que tiene el interés superior del niño y deberían tomar una decisión que priorice lo que es mejor para el mismo; pero, en la práctica, ¿esto realmente sucede así? En el caso del niño o niña que está en riesgo de caer en la apatridia porque ninguno de los otros dos Estados con los que mantiene un vínculo le otorga su nacionalidad de manera automática y sin poner obstáculo alguno, ¿la mejor decisión que se puede tomar es la de negarle la nacionalidad española de origen condenando a esta persona a vivir las nefastas consecuencias de la apatridia desde tan temprana edad? Bajo mi punto de vista, y teniendo en cuenta todo lo expuesto hasta ahora sobre el ISN, la respuesta debería estar clara: no, esa no es la mejor decisión. Para finalizar con este apartado nos centraremos en las normas relativas a la apatridia que constituyen el marco de referencia internacional para resolver dicho problema: la Convención sobre el estatuto de los apátridas de 1954 (en adelante Convención de 1954) y la Convención 11 Comité sobre los Derechos del Niño (2017), Observación general sobre los principios generales relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional. Observación General núm. 22, U.N. Doc. CRC/C/GC/22, pfos. 27-33. 16 para reducir los casos de apatridia de 1961 (en adelante Convención de 1961). La primera fue adoptada en una Conferencia convocada por el Consejo Económico y Social de la ONU en 1954 y su objetivo era dar respuesta a la situación que se originó después de la Segunda Guerra Mundial en la que muchas personas quedaron sin nacionalidad o no tenían la posibilidad de adquirir una; estos individuos no contaban con la protección de ningún Estado quedando, por ello, en una posición vulnerable similar a la de los refugiados. Aún así, estos últimos ya disponían desde el año 1951 de las garantías que les ofrecía la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, dentro de la cual no quedaban comprendidos los apátridas. Así, como ya hemos mencionado en un apartado anterior de este trabajo, la Convención de 1954 definió lo que era una persona apátrida (de iure,node facto) y estableció el marco de derechos y obligaciones de éstos, con el fin de garantizarles una protección adecuada en el territorio donde residan de manera regular (Lepoutre y Riva, 1998). España se adhirió a dicha Convención el 24 de abril de 1997 para, posteriormente, el 20 de julio de 2001, publicar el Real Decreto 865/2001 por el que se aprobó el Reglamento de reconocimiento del estatuto de apátrida, norma que analizaremos en profundidad más adelante como otra posible alternativa para los “niños y niñas invisibles”. La que en nuestro caso podría resultar de mayor interés es la Convención de 1961, a la que España se adhirió el 13 de noviembre de 2018, una fecha bastante reciente. El objetivo principal de dicho tratado es reducir el número de futuros casos de apatridia abordando la situación desde la raíz del problema; así, además de tratar otros asuntos, la Convención establece normas y principios que promueven la concesión de la nacionalidad a aquellas personas que tienen una conexión con un Estado concreto debido a su nacimiento, su ascendencia o su residencia cuando de otro modo dichos individuos resulten apátridas (Lepoutre y Riva, 1998), siendo estos preceptos de gran importancia de cara al tema que estamos tratando en el presente estudio. Es más, la Convención de 1961 contiene varias disposiciones relativas a la denominada apatridia "original" o "absoluta", es decir, la apatridia que sufren los niños desde su nacimiento (Sturkenboom y van Waas, 2016), siendo la más apropiada para nuestro caso la recogida en el artículo 1.1, el cual establece lo siguiente: “Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sería apátrida”. Es decir, la Convención de 1961 obliga a los Estados contratantes a conceder su nacionalidad a todas aquellas personas nacidas en su territorio que, en caso de no obtener dicha nacionalidad, no serían reconocidas por ningún otro Estado como nacionales y, por tanto, resultarían apátridas. Aún así, dado que nos encontramos ante una obligación, el 17 mencionado precepto ofrece a los Estados varias alternativas de cara a aplicar este requisito; de esta manera, el Estado de nacimiento de una persona que de otro modo sería apátrida puede disponer la adquisición automática (ex lege) de su nacionalidad por nacer en su territorio o supeditar la obtención de la misma a la presentación de una solicitud, siendo posible pedir el cumplimiento de determinadas condiciones que se recogen en este mismo artículo. Si echamos la vista atrás observaremos cómo lo establecido en esta disposición sirvió para que la CDN (en 1989) incluyera en su texto la oración “que de otro modo sería apátrida” a la hora de tratar el derecho de todo niño o niña a una nacionalidad, por lo que parece necesario pararnos un momento en este punto. Antes de nada, es importante subrayar que la referencia a la persona que de otro modo sería apátrida alude al status del niño nacido en el territorio y no al de sus progenitores; es decir, los hijos de padres y madres que sí tienen nacionalidad también están amparados por la Convención si estos resultan apátridas porque sus progenitores no pueden transmitirles su nacionalidad (De Groot, 2014). Asimismo, debemos tener en cuenta que una de las dificultades generales que encontramos a la hora de aplicar cualquier norma relativa a evitar la apatridia es la determinación de la apatridia potencial, es decir, el mayor obstáculo que se nos presenta es la imposibilidad de identificar a un niño o niña “que de otro modo sería apátrida”, por lo que es necesario establecer mecanismos para poder detectar dichas situaciones. En este sentido, encontramos la Recomendación del Consejo de Europa 2009/1312 que nos ofrece una serie de ideas bastante útiles al respecto. Por un lado, y como es lógico, para poder determinar que un niño está en riesgo de caer en la apatridia es indispensable que el Estado en el que ha nacido disponga de información detallada sobre la situación del menor, en particular sobre la adquisición o no de una determinada nacionalidad extranjera. Por ende, el principio 6 de la mencionada Recomendación insta a los Estados a “cooperar estrechamente en cuestiones de apatridia infantil, incluido el intercambio de información sobre legislación y políticas públicas en materia de nacionalidad, así como sobre detalles de nacionalidad en casos individuales (...)”, respetando las normas relativas a la protección de datos pero teniendo en cuenta que el hecho de no facilitar dicha información podría causar o prolongar la apatridia del menor en cuestión. Por otro lado, es necesario dejar claro que bajo los criterios establecidos en la Convención de 12 Consejo de Europa: Comité de Ministros, Recomendación CM/Rec(2009)13 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la nacionalidad de los niños, 9 Diciembre 2009. Disponible en: https://www.refworld.org/pdfid/4b83a76d2.pdf [Accesado el 20 Noviembre 2023]. 18 1961 está permitido que los Estados parte no opten por el criterio del ius soli o cualquier otro acceso preferente a la nacionalidad en los casos en los que el niño podría adquirir fácilmente la nacionalidad de uno de sus progenitores mediante el registro de su nacimiento; pero si, como apunta el principio 4, por la situación concreta en la que se encuentra el menor no cabe esperar razonablemente que pueda adquirir dicha nacionalidad, el niño o niña “no quedará excluido del ámbito de aplicación de los principios que permiten la adquisición de la nacionalidad para evitar la apatridia” (De Groot, 2014). Esta idea podría resultarnos de gran utilidad de cara a tratar la realidad de la “infancia invisible”, puesto que en muchas ocasiones (como veremos en el apartado de los pronunciamientos judiciales) los niños y niñas sí tienen derecho a adquirir la nacionalidad de sus progenitores pero la obtención de la misma se encuentra subordinada a realizar un acto posterior en el país de origen de estos o en el país de nacimiento de los menores, algo que -objetivamente hablandoes prácticamente imposible de llevar a cabo puesto que, entre otras circunstancias, al no tener documentación, los menores no pueden salir de su país de residencia, en este caso, de España. Aún así, como ya nos pasó a la hora de analizar el art. 7 de la CDN, el problema que encontramos en cuanto a los “niños y niñas invisibles” es que estos no han nacido en territorio español sino en un tercer Estado, normalmente Marruecos o Argelia, los cuales no son parte de la Convención de 1961; es por ello que, una vez más, no debería pasar desapercibido que aunque estos menores no hayan nacido en España su primer lugar de residencia conocido sí ha sido el Estado español, por lo que si el resto de países involucrados no dan ninguna respuesta útil no debería ser aceptable que España se “lavase las manos” como si el asunto no fuera con ella. 3.2. Derecho del Consejo de Europa vs la Unión Europea. En el presente apartado procederemos a analizar las diferentes normativas que podemos encontrar a nivel europeo respecto a los temas tratados hasta el momento; para ello, como bien hemos indicado en el título, diferenciaremos, por un lado, las normas existentes en el marco del Consejo de Europa y, por otro lado, las adoptadas dentro del derecho comunitario de la Unión Europea. En cuanto al primero, el instrumento que nos podría resultar de mayor utilidad es el Convenio Europeo sobre Nacionalidad de 1997 (a partir de ahora CEN), pero nos encontramos con un gran incoveniente: España no ha ratificado este tratado todavía. Por ende, no haremos un examen tan exhaustivo del mismo, puesto que no nos servirá de fundamentación jurídica para tratar la problemática de la “infancia invisible”, pero sí efectuaremos un breve resumen de los puntos aplicables a nuestro caso más relevantes para poder ver cómo han tratado de dar solución a las situaciones de apatridia. Es interesante 19 mencionar, antes de nada, que dicho tratado subraya, más que ningún otro documento internacional anterior, la importancia y la legitimidad de los derechos individuales frente a los derechos del Estado, de conformidad con la “cultura de los derechos” tan extendida en nuestro tiempo (Pilgram, 2011); de igual manera, debemos dejar claro que el CEN se inspiró en diversos tratados internacionales relativos a la nacionalidad y trató de integrarlos en su contenido (Vlieks, 2022), aunque evidentemente existen diferencias entre dichas regulaciones. Así, en el artículo 4 se establece que las normas sobre nacionalidad de cada Estado Parte deberán basarse en los siguientes principios, entre otros: 1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tal y como recoge el art. 15 de la DUDH. 2) Es necesario evitar los casos de apatridia, siendo este el objetivo también de la Convención de 1961. Asimismo, el artículo 6.2 vuelve a subrayar la idea de que cada Estado Parte deberá disponer en su derecho interno que los niños nacidos en su territorio adquirirán la nacionalidad de dicho Estado cuando al nacer no obtengan una nacionalidad, es decir, cuando de otro modo sean apátridas. Es decir, el CEN no propone ninguna solución que no hayamos mencionado hasta ahora en el análisis de otros instrumentos jurídicos pero sí que sería beneficioso que España llegara a adherirse a este en algún momento, puesto que cuantas más normas amparen una situación concreta más fácil será hacer efectivos los derechos de los interesados. En lo que al derecho de la UE respecta, tal y como apunta Hernández Moreno (2021), no encontramos en su ordenamiento ningún mecanismo de protección para las personas apátridas y la única mención que se hace a las mismas en sus fuentes primarias la encontramos en el art. 67.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea13 (TFUE), el cual expone que en el ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia “los apátridas se asimilarán a los nacionales de terceros países”. Por lo tanto, tanto la protección como la regulación de la apatridia en los Estados miembros dependerá de la legislación nacional de cada uno, teniendo como base mínima el trato igualitario entre apátridas y extranjeros no comunitarios; no obstante, pese a que legalmente ambos se encuadren en una misma categoría, sí que podríamos decir que los apátridas pueden considerarse una subcategoría de los extranjeros no comunitarios, ya que estos no gozan de la protección de su país de origen, ni del derecho a la readmisión en él, ni a su asistencia consular, etc. Por último, me gustaría hacer una pequeña mención a la Carta Europea de los Derechos del Niño14, adoptada por el Parlamento Europeo 14 Resolución A3-0172/92 del Parlamento Europeo sobre una Carta Europea de Derechos del Niño. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, núm. C 241/68, de 21 de septiembre de 1992. 13 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Versión consolidada. Diario Oficial de la Unión Europea, núm. 83, de 30 de marzo de 2010, C 83/47. 20 en 1992. Estamos ante una resolución que considera que nuestra infancia y las particulares circunstancias de nuestro entorno familiar y social determinan en gran medida nuestra vida posterior de adulto, que los niños tienen unas necesidades específicas que hay que satisfacer y proteger y que dichas necesidades generan una serie de derechos para los niños y unos deberes para los padres, Estado y sociedad (Ocón Domingo, 2006); dicha apreciación resulta muy interesante de cara a los “niños y niñas invisibles”, ya que la situación de apatridia que están viviendo los mismos indudablemente repercutirá en su futuro por implicaciones psicológicas como de otra índole que deberían ser evitadas a toda costa. De este modo, y en relación a nuestro estudio, la mencionada Carta establece que “todo niño deberá ser registrado desde su nacimiento y tendrá derecho a un nombre y a una nacionalidad”; además, cualquier niño que en el momento de su nacimiento no tuviera derecho a adquirir la nacionalidad de sus padres o de uno de ellos, deberá poder adquirir la nacionalidad del Estado en cuyo territorio hubiera nacido, siempre que este supuesto estuviera contemplado por la legislación de dicho Estado (punto 8.9). Esta disposición es muy similar a otras tantas que hemos podido encontrar en el ámbito internacional, por lo que queda patente la importancia que se le da al derecho de todo niño a ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y a obtener una nacionalidad, algo que no se cumple con los “niños y niñas invisibles”, desde luego. 3.3. Derecho estatal. Para terminar con el marco jurídico, nos centraremos en las diferentes normas que disponemos dentro del ordenamiento jurídico español referidas a la apatridia, la protección de la infancia y sus derechos, la inscripción de los nacimientos, la adquisición de la nacionalidad, etc. Puesto que en el presente apartado analizaremos un alto número de instrumentos jurídicos, procederemos a seccionar el mismo para poder hacer un seguimiento más sencillo de la explicación. 3.3.1. Constitución Española. Para poder llevar a cabo este análisis comenzaremos, como no, haciendo referencia a la norma suprema de nuestro ordenamiento: la Constitución de 1978. Por un lado, debemos recordar que el Estado ostenta la competencia exclusiva para regular la apatridia, puesto que el art. 149.1.2 establece que en materia de “nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo” el Estado tendrá dicha facultad. Por otro lado, cabe destacar que la única mención explícita que se hace a los apátridas en todo el texto la encontramos en el art. 13.4 cuando se dice que “la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los 21 apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”; es decir, nos encontramos con un precepto similar al mencionado anteriormente en el TFUE, puesto que se equipara a los nacionales de terceros países con los apátridas, pero esta vez esa equivalencia se hace en el ámbito del derecho a solicitar asilo con el objetivo de que no se excluya a dichas personas por el mero hecho de carecer de una nacionalidad. Ello nos lleva a deducir que solo existe protección específica para las personas apátridas que, a su vez, sean refugiadas; es decir, no encontraremos en la Constitución referencia alguna a la protección de personas apátridas por su situación de carencia de nacionalidad. Por ende, los artículos que mayor protección ofrecen a la “infancia invisible” son aquellos que hacen referencia al Derecho Internacional. Así, el art. 96.1 establece que “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”, por lo que todos los tratados ratificados por España que hemos explicado hasta ahora no se encuentran en un limbo, no son una mera declaración de intenciones que se queda en un ámbito teórico, no son papel mojado, sino que serán de obligado cumplimiento para las Administraciones, los órganos judiciales, etc. De igual manera, el art. 10.2 indica que los derechos fundamentales y libertades reconocidos en la Constitución se interpretarán de acuerdo a la DUDH y a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España en dichas materias; es decir, estas normas de Derecho Internacional Público deben ser aplicadas directamente y la legislación española debe ser interpretada de conformidad con ellas, ya que las mismas se encuadran en el máximo rango dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico. Es por ello que el derecho a una nacionalidad, el derecho a la inscripción del nacimiento, el interés superior del menor, etc. los deberemos entender tal y como se entienden en el ámbito de la DUDH, el PIDCP, la CDN, la Convención de 1961, etc. Pero, además, el art. 39.4 dispone específicamente que los niños y niñas “gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”, por lo que no podemos perder de vista la CDN bajo ningún concepto y deberemos aplicar sus disposiciones siempre que nos encontremos ante asuntos relacionados con la infancia. 3.3.2. Ley de Asilo y Estatuto de apátrida. A continuación, manteniéndonos en el ámbito de la apatridia, analizaremos de qué manera se dio respuesta al mandato constitucional del art. 13.4 ya mencionado en relación al 22 derecho de asilo. En 1984 se aprobó la primera ley de asilo15 y, posteriormente, se promulgó la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria (en adelante Ley de asilo16), normativa vigente a día de hoy. Esta segunda norma, a diferencia de lo que ocurría con la primera, sí que menciona expresamente a las personas apátridas pero únicamente con el objetivo de destacar que tienen derecho a solicitar la protección internacional, con lo cual aquellos apátridas que no cumplan los requisitos exigidos en el art. 3 (condición de refugiado) o en el 4 (protección subsidiaria) de la Ley de asilo, quedan excluidos de la aplicación de la norma sin que se establezca ningún mecanismo alternativo para ellos. Personalmente, considero que la Ley de asilo no podría ser de aplicación para la “infancia invisible” puesto que lo que la misma exige es que los apátridas estén huyendo de su anterior país de residencia habitual por unos motivos concretos y, en nuestro caso, el primer y único país de residencia que han tenido estos niños es España. Pero es que, aunque en algún caso concreto sí que se cumpliera el ámbito de aplicación de la ley, esta no nos serviría para dar una respuesta efectiva a los casos de apatridia infantil que se generan entre estos menores, puesto que, pese a que consiguieran obtener la protección internacional, seguiríamos teniendo el mismo problema: esos niños y niñas no tendrían nacionalidad alguna. Queda claro, por ende, que lo que en nuestra situación necesitamos es un régimen específico de protección para personas apátridas que no sean consideradas refugiadas, y lo tenemos. El art. 34.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX)17 dispone que “el Ministro del Interior reconocerá la condición de apátrida a los extranjeros que, manifestando que carecen de nacionalidad, reúnen los requisitos previstos en la Convención de 1954, y les expedirá la documentación prevista en el artículo 27 de la citada Convención”, anunciando, por tanto, la existencia de un mecanismo de protección para personas apátridas no refugiadas a través de la creación de un Estatuto de Apátrida. Dicho estatuto se desarrolla reglamentariamente mediante el Real Decreto 865/200118, mencionado con anterioridad, el cual enuncia diversas normas que regulan su solicitud, su tramitación y su contenido, entre otras. Antes de nada, es necesario subrayar que la norma mencionada se compone principalmente de disposiciones 18 Real Decreto 865/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de reconocimiento del estatuto de apátrida. BOE núm. 174, de 21 de julio de 2001, páginas 26603 a 26606 (4 págs.). 17 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. BOE núm. 10, de 12 de enero de 2000, páginas 1139 a 1150 (12 págs.). 16 Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria. BOE núm. 263, de 31 de octubre de 2009, páginas 90860 a 90884 (25 págs.). 15 Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado. BOE núm. 74, de 27 de marzo de 1984, páginas 8389 a 8392 (4 págs.). 23 procedimentales; es más, de los 18 artículos que componen el texto legal solo dos (artículos 13 y 14) hacen referencia a los derechos reconocidos a quienes se les concede el estatuto, por lo que para conocer su contenido debemos recurrir a la Convención de 1954 y a la normativa de extranjería. El art. 1.1 del reglamento define al apátrida como “toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación”, tal y como lo hace la Convención de 1954; pero, además, se exige que el interesado manifieste que carece de nacionalidad, siendo este requisito clave para poder dar comienzo al procedimiento (art. 2.1). Resulta interesante mencionar que la frase “conforme a su legislación” ha sido interpretada de manera literal (y no como lo pretendía la Convención de 1954, siendo favorable a realizar una interpretación más extensiva) y esto ha ocasionado que algunas solicitudes del estatuto de apátrida hayan sido denegadas por el hecho de que la persona sí podía, legal y teóricamente hablando, adquirir una nacionalidad pero en la práctica, por los obstáculos administrativos o judiciales de un Estado determinado, no era posible; es decir, no sólo se pedía que el individuo careciera de nacionalidad sino que demostrara la imposibilidad jurídica de obtener una nacionalidad (Hernández Moreno, 2021). Esta interpretación se ha venido efectuando por parte de la Audiencia Nacional19 pero el Tribunal Supremo20, sin embargo, ha sido partidario de hacer una más amplia; aún así, considero que es un apunte digno de ser realizado, puesto que en el caso de los “niños y niñas invisibles” en numerosas ocasiones nos encontraremos ante situaciones como esta, en las que los mismos sí que tendrían derecho a adquirir la nacionalidad de sus progenitores a través del ius sanguinis pero en la práctica deben efectuar algún acto que no es viable. Volviendo al Estatuto de apátrida, en España se ha optado por regular un procedimiento administrativo específico y centralizado, siendo el órgano encargado de la instrucción de las solicitudes la Oficina de Asilo y Refugio (en adelante OAR), la cual tramita también los expedientes de protección internacional. El procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de parte (art. 2.1) y no requiere de un proceso previo de admisión a trámite como sí ocurre en el caso de la protección internacional. Asimismo, aunque el procedimiento sólo lo lleve a cabo la OAR, la solicitud puede presentarse ante otras autoridades como las Oficinas de Extranjeros o las Comisarías de Policía (art. 2.3); no obstante, es necesario subrayar que la solicitud de estatuto de apátrida no puede presentarse en los puestos fronterizos (mientras que 20 El cambio jurisprudencial en este ámbito se dio mediante la ya mencionada STS nº 8948/2007 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 20 de noviembre de 2007 (recurso nº 10503/2003). 19 SAN nº 3699/2004, de 24 de mayo de 2004 (recurso nº 633/2003); SAN nº 1507/2005, de 11 de marzo de 2005 (recurso nº. 381/2004); o SAN nº 4219/2007, de 17 de octubre de 2007 (recurso nº. 635/2006), entre otras. 24 enfrentamos en la normativa de otra materia o institución que resulte similar a la que carece (por completo o para un caso particular) de previsión normativa; estas lagunas son las que, como hemos explicado, no encontraremos en el ámbito de la nacionalidad porque el legislador no ha querido dejar lugar a ellas (Cerdeira, 2012). Habiendo efectuado esta distinción, considero que en el caso de la “infancia invisible” nos encontramos ante una laguna casuística (y no institucional) puesto que, como ya hemos mencionado anteriormente, sí encontramos en la normativa sobre nacionalidad escenarios semejantes al nuestro y normas que podrían ser utilizadas para dar una respuesta a dicha problemática; vuelvo a subrayar que, realmente, para evitar que estos niños y niñas caigan en la apatridia basta con aplicar la presunción del lugar de nacimiento del art. 17.1.d) CC al caso previsto en el apartado c), haciendo una interpretación extensiva de la norma y sin necesidad de hacer uso de la analogía. De esta forma, podría decirse que estaremos ante “una dilatación lógica de la norma, para ser ella misma, en su letra y no sólo en su espíritu, aplicada a un caso no previsto en ella pero similar por su inclusión en la materia o institución que regula” (Cerdeira, 2017). Y es que no debemos olvidar que los apartados c) y d) se incluyeron en dicho precepto con el objetivo de evitar la apatridia infantil, por lo que si renunciamos a efectuar una interpretación extensiva de la norma (como propugnaba De Castro, por ejemplo) no estaríamos cumpliendo dicho objetivo. Es más, desde la óptica del Derecho Internacional tener la nacionalidad de un Estado o de otro no es favorable ni desfavorable, pero lo que nadie pone en duda es que no tener ninguna nacionalidad y, por ende, ser apátrida, sí es desfavorable, de ahí que la lucha contra la apatridia sea uno de los principios básicos existentes en materia de nacionalidad. En consecuencia, siendo la apatridia el mayor disfavor que pueda tener un individuo, toda interpretación del ordenamiento que pueda conducir a la misma deberá ser rechazada o, por lo menos, minimizada lo máximo posible: «odiosa, restringenda», ya que así lo entiende el Derecho Internacional de la nacionalidad, aceptado como criterio rector por nuestro ordenamiento -art. 10.2 CE- (Cerdeira, 2017). Asimismo, no podemos olvidar que cuando se efectuó la última modificación del art. 17 CC España todavía no se había adherido a la CDN, por lo que la interpretación que se haga hoy en día de este precepto deberá efectuarse respaldandose en los principios de dicho texto internacional, el cual, como bien sabemos, defiende que todo niño tiene derecho a ser inscrito inmediatamente después de nacer, a adquirir una nacionalidad y a que su interés superior sea una consideración primordial en cualquier decisión que se tome respecto a este. 31 Por último, analizaremos de forma breve el camino que deberían seguir los “niños y niñas invisibles” para poder adquirir la nacionalidad española de forma derivativa; como bien sabemos, existen tres formas diferentes de obtener la nacionalidad por este camino: la adquisición por opción, la adquisición por carta de naturaleza y la adquisición por residencia. En nuestro caso el único modo que nos sería de utilidad sería el último, por lo que nos centraremos únicamente en la obtención de la nacionalidad por residencia. Así, el art. 22.1 CC establece lo siguiente: “Artículo 22. 1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado (...).” El apunte más relevante que se debería realizar en cuanto a este precepto es que la especial situación que viven los apátridas no viene recogida por el mismo, mientras que la vivida por los refugiados sí; es más, el plazo de residencia que deberán cumplir estos últimos es inferior a la regla general y sólo necesitarán haber residido por 5 años en España para poder solicitar la nacionalidad española. En cambio, en el caso de la “infancia invisible” los trámites se dilatarán bastante más en el tiempo, puesto que, teniendo en cuenta que para obtener la nacionalidad española se exige una residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud26, estos niños y niñas tendrían que conseguir, antes de nada, un permiso de residencia. Una de las vías que encontramos para ello sería la concesión del ya explicado Estatuto de apátrida, por lo que, primeramente, estos menores deberán cumplir todos los requisitos recogidos en el Real Decreto 865/2001, de 20 de julio, y, sólo cuando su condición de apátrida haya sido reconocida y su permiso de residencia otorgado, comenzarán a contar los 10 años de residencia que se exigen. Otra posible alternativa que existe para la consecución del permiso de residencia sería la solicitud de la cédula de inscripción, la cual permitiría a los “niños y niñas invisibles” ser documentados por España para, de esta manera, poder solicitar un permiso de residencia posteriormente (art. 34.2 LOEX y art. 211 RELOEX); evidentemente, en este supuesto también se deberán cumplir los 10 años de residencia exigidos por lo que no conseguiríamos ahorrar tiempo en comparación con la vía explicada al principio. Cabe mencionar que una persona apátrida reconocida y otra no reconocida pero titular de un permiso de residencia se encontrarán en la misma situación 26 Según el apartado 3 de esa misma disposición. 32 respecto a la posibilidad de obtener la nacionalidad por esta vía; por lo tanto, queda claro que la obtención del Estatuto no favorece la adquisición de la nacionalidad española, únicamente habilita al titular del mismo a poder optar a esta gracias al permiso de residencia que confiere. El legislador español optó por diseñar una vía privilegiada o específica para que los refugiados reconocidos obtuvieran la nacionalidad española basándose en que los mismos podrían caer en una situación de apatridia, ya que mientras ostenten la condición de refugiado se entiende que su nacionalidad es inefectiva y que existe el riesgo de una posible retirada de la misma en el futuro (Hernández Moreno, 2021); además, el art. 34 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 establece que los Estados contratantes facilitarán en todo lo posible la naturalización de los refugiados, obligación que España ha cumplido. ¿Pero acaso no hemos planteado ya que la posición en la que se encuentran los apátridas es muy similar a la de los refugiados? Es más, si el plazo fijado para estos últimos es menor porque quiere evitarse una posible apatridia futura de estos individuos, ¿por qué no reducir el plazo también para aquellas personas que son apátridas actualmente? Al fin y al cabo, estas personas son las que más necesitan una nacionalidad puesto que el problema no es que su nacionalidad no sea efectiva, sino que directamente no tienen ninguna. Asimismo, debemos tener en cuenta que el art. 32 de la Convención de 1954 calca el contenido del art. 34 de la Convención de 1951 pero refiriéndose a las personas apátridas, estableciendo de nuevo que las partes contratantes deberán facilitar su naturalización, algo que en España no sucede. Y es que dicha facilitación es un aspecto que, como bien indica Hernández Moreno (2021), “está estrechamente vinculado a su protección [de la persona apátrida], puesto que es la nacionalidad, y no el estatuto de apátrida, la situación jurídica que ofrece un ejercicio pleno de derechos de ciudadanía, y avanza en su integración y en el logro de su sentimiento de pertenencia a una comunidad”. De igual modo, cabe mencionar que la Convención de 1961, cuando establece diferentes plazos máximos de residencia continuada que puedan ser exigibles para poder acceder a la nacionalidad del Estado Parte, no fija nunca un plazo superior a cinco años (Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia y Fundación Cepaim, 2019), detalle que deberíamos tener también en consideración. Por todo lo expuesto, son numerosos los juristas27 que hoy en día reclaman una reforma del art. 22.1 CC que reduzca el plazo de residencia exigido y coloque en una posición privilegiada a los apátridas, equiparando a estos con los refugiados; y es que la 27 Como ejemplo de ello tenemos al propio Hernández Moreno o a la Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia y la Fundación Cepaim. 33 jurisprudencia28 ha dejado claro que no es posible utilizar la analogía para aplicar el plazo reducido de 5 años a los apátridas, por lo que la única opción posible es que se modifique la redacción del precepto29. Aún así, mientras esta reforma no se lleve a cabo el plazo de residencia que deberán cumplir los apátridas y, concretamente, los “niños y niñas invisibles” será de 10 años, período que es innegablemente largo y que no cumple en absoluto el objetivo que tanto se persigue en el Derecho Internacional de la nacionalidad de evitar o minimizar al máximo la apatridia infantil. 3.3.4. Normativa relativa al Registro Civil. Una vez analizada la configuración del Derecho de la Nacionalidad en España, nos centraremos en el procedimiento a seguir para determinar la aplicabilidad del art. 17.1.c) CC en cada caso concreto puesto que, como hemos mencionado ya, la obtención de la nacionalidad española de origen sería la opción más interesante para la “infancia invisible”; para ello, disponemos del expediente de declaración de la nacionalidad española con valor de simple presunción, regulado en la Ley del Registro Civil30 (en adelante LRC) y en el Reglamento del Registro Civil31 (en adelante RRC). A lo largo de este estudio hemos explicado que los “niños y niñas invisibles” presentan una conexión con tres Estados diferentes: el país de nacionalidad de sus progenitores (normalmente, de su madre), el país de nacimiento de los menores y el país de residencia actual de estos, que en nuestro caso sería España, evidentemente. Siendo esto así, será necesario estudiar todas y cada una de las leyes de nacionalidad para saber si alguno de esos Estados otorga a dicho menor su nacionalidad de origen y si, en caso afirmativo, lo hace de manera automática o no (es decir, sin necesidad de efectuar ningún acto posterior). De esta manera podremos saber si el niño o niña es simplemente indocumentado o si en realidad se encuentra en una situación de apatridia, dos escenarios que están estrechamente ligados; y es que ser indocumentado y ser apátrida no es 31 Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil. BOE núm. 296, de 11 de diciembre de 1958, páginas 10977 a 11004 (28 págs.). 30 Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. BOE núm. 175, de 22 de julio de 2011, páginas 81468 a 81502 (35 págs.). 29 La misma sentencia expone también: “el deber jurídico-internacional que pesa sobre el Estado de facilitar la asimilación y naturalización de los apátridas no puede ser satisfecho mediante una interpretación forzada de la legislación vigente en materia de nacionalidad, sino que incumbe esencialmente al legislador”. 28 Como ejemplo tenemos lo explicado en el FJ 3 de la STS nº 7926/2009 (Sala de lo ContenciosoAdministrativo), de 22 de diciembre de 2009 (recurso nº 4293/2006): “no cabía hacer una aplicación analógica del plazo reducido de cinco años que el art. 22.1 CC establece para que los refugiados obtengan la nacionalidad española por residencia; y ello por dos razones. En primer lugar, porque aquí no hay ausencia de norma reguladora del supuesto de hecho (...); el presente caso, como cualquier otro de solicitud de adquisición de la nacionalidad española por residencia que no esté incluido en alguna de las excepciones beneficiadas con plazos reducidos, se rige por el plazo general de diez años establecido en el propio art. 22.1 CC. En segundo lugar, no existe identidad de razón entre las condiciones de refugiado y de apátrida”. 34 lo mismo, pero carecer de documentación sí que crea un riesgo de apatridia, puesto que el certificado de nacimiento proporciona la prueba del lugar de nacimiento y de la filiación de una persona, información clave y necesaria para establecer la nacionalidad (UNICEF y UNHCR, 2019). El órgano competente tanto para instruir como para resolver el expediente de declaración de la nacionalidad española con valor de simple presunción será, en primera instancia, el Encargado del Registro Civil del domicilio del solicitante (art. 335 RRC), mientras que el recurso contra una resolución desestimatoria se presentará ante la DGRN (art. 355 RRC). Si el expediente resulta favorable se deberá anotar la nacionalidad española al margen de la inscripción del nacimiento de la persona interesada y el Encargado del Registro Civil correspondiente deberá expedir un Certificado de Nacionalidad que únicamente acreditará que el individuo mencionado es español en la fecha de su expedición, expresando su valor de simple presunción contra la que cabe prueba en contrario, según los arts. 93 LRC y 340 RRC (Viñas, 2009). Por ende, debemos tener en cuenta que sólo la sentencia firme en juicio ordinario otorgará efectos definitivos a la nacionalidad española, siendo esta otra vía a la que podría acudir la “infancia invisible”, aunque resulte menos rápida y sencilla que la registral (Hernández Moreno, 2021). Asimismo, hemos mencionado que la anotación de la nacionalidad con valor de simple presunción se hará al margen de la inscripción del nacimiento, pero en el caso de la “infancia invisible” la misma no existe, ya que estos niños y niñas no han nacido en España. En principio, en el Registro Civil español se inscribirán aquellos actos que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros cuando los mismos hayan sucedido en España (art. 9.I LRC), cosa que en nuestro caso no sucede; pero, el art. 9.II de la LRC establece que en el Registro Civil “se inscribirán [igualmente] los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho español”. Es en este punto cuando debemos volver a subrayar que el ordenamiento jurídico español está integrado, no sólo por las normas de derecho interno, sino también por todas aquellas normas internacionales recogidas en Tratados y Convenios de los que España es parte (art. 96.1 CE); en consecuencia, como explica el Juez Encargado del Registro Civil de Montilla32, “la inscripción viene exigida de forma directa por la norma internacional que obliga a los Estados, entre ellos España, a inscribir de inmediato a cualquier niño nacido que no haya sido inscrito antes en otro Estado”; por tanto, el nacimiento en el trayecto migratorio de estos niños sí resulta un hecho inscribible en el Registro Civil español. Así, para conseguir la 32 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Montilla (Córdoba). Auto de 18 de octubre de 2021. 35 inscripción del nacimiento de estos menores existe el expediente para la inscripción del nacimiento fuera de plazo, procedimiento que se llevará a cabo, de nuevo, ante el Registro Civil del lugar de residencia del interesado y que se encuentra regulado en los arts. 311 a 316 del RRC. Una vez finalizada esta explicación, considero que resulta interesante subrayar que cuando hablamos del Registro Civil estamos ante la confluencia de dos ramas del derecho que muchas veces responden a intereses distintos: por un lado, dado que en dicho Registro se inscriben las cuestiones relativas al estado civil de las personas, nos encontramos con el Derecho Civil, un campo que suele responder a intereses de índole privada; pero, por otro lado, no debemos olvidar que estamos ante una institución de orden público, por lo que la actuación de la misma se guía por los principios del Derecho Administrativo, rama que está ligada a un interés más general y a veces incluso a intereses políticos. Pero, pese a que en algunas ocasiones dichos intereses no coincidan, lo que no debemos olvidar jamás es que el Registro Civil debe estar a disposición de las personas y no al revés. 3.3.5. Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Para finalizar con el marco jurídico de este trabajo, debemos mencionar la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor33 (en adelante LOPJM), norma sumamente importante teniendo en cuenta que estamos hablando de una realidad que afecta a niños y niñas. Dentro de la misma volvemos a encontrarnos con el interés superior del menor (ISN), recogido en el artículo 2: “Artículo 2. Interés superior del menor. 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.” En el apartado relativo a la CDN ya hemos explicado este concepto en profundidad por lo que no volveremos a hacer un análisis extenso al respecto, pero sí que me gustaría volver a recordar que el ISN no es solamente un principio jurídico-interpretativo que debe marcar la actuación de las instituciones sino que también se trata de un derecho sustantivo y de una 33 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. BOE núm. 15, de 17 de enero de 1996, páginas 1225 a 1238 (14 págs.) 36 norma de procedimiento; es decir, es necesario tenerlo en cuenta en cualquier acto que lleve a cabo la Administración (entre otros órganos) cuando haya niños y niñas involucrados. En la CDN se mencionaba que el ISN debía ser una “consideración primordial” que atender en todas las medidas concernientes a los niños y niñas, pero el legislador español va más allá y da una redacción mucho más concreta diciendo que el ISN primará “sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”, dando a entender que el mismo tendrá más importancia que cualquier otro que aparezca en escena. Es cierto que en el apartado 4 de este mismo precepto se dispone que en caso de concurrir otro interés legítimo, además del ISN, se deberá intentar tomar una decisión que respete todos los intereses presentes, pero en caso de que esto no fuera posible “deberá primar el interés superior del menor” frente a cualquier otro, tanto si ello supone considerar en menor medida los demás intereses como si se trata de no poder ponderarlos para resolver la situación concreta (Torrecuadrada, 2016). Este apunte resulta muy interesante de cara a la “infancia invisible”; en este caso concreto el interés con el que entra en conflicto el ISN es el público pero, aún así, el órgano encargado de decidir si procede conceder a estos niños la nacionalidad española de origen o no deberá otorgar un mayor valor al ISN de manera irremediable. De este modo, como apunta Torrecuadrada (2016) “no siempre la aplicación del principio conduce a soluciones objetivamente justas, bien al contrario, podría llevarnos a que esta protección vulnere los derechos reconocidos a otros o a resultados que parecen alejados del derecho, porque son soluciones que, de no existir un menor, resolveríamos de un modo diametralmente contrario o alejado del que cuenta con un niño a proteger. Pero nos encontramos precisamente en un contexto de protección del menor. Esa es precisamente la esencia de este principio”. Asimismo, la autora defiende que es mejor equivocarse sobrevalorando el ISN que cometer errores cuyos efectos no tienen solución; y es que, pese a que la aplicación del ISN pueda conllevar numerosos riesgos, “siempre resulta más conveniente y convincente su consideración para evitar las situaciones a las que nos aboca su inobservancia”. De igual modo, conviene detenerse un momento en el art. 2.2 de la LOPJM ya que nos menciona diferentes criterios generales que se tendrán en cuenta a la hora de interpretar y aplicar el ISN en cada caso; entre ellos, en el apartado a) de dicho precepto se mencionan “la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas”. En el caso de la “infancia invisible” deberíamos hacer una pequeña reflexión sobre la conexión que puede haber entre la falta de nacionalidad de estos niños y niñas y la dificultad para 37 conseguir su desarrollo. De este modo, es interesante observar cómo el art. 8.1 de la CDN presenta la nacionalidad como uno de los componentes que conforman la identidad de toda persona, siendo probablemente uno de los elementos jurídicos que la configuran de manera más inmediata (Rodríguez, 2013); por tanto, el hecho de carecer de nacionalidad puede suponer que la identidad del individuo no se encuentre completamente formada y esto podría generar que el desarrollo de estos menores se vea obstaculizado. Debemos tener en cuenta, además, que cuando hablamos de “desarrollo” nos referimos, también, al desarrollo social del niño por lo que no debemos olvidar que, como bien hemos explicado al inicio de este estudio, las personas apátridas suelen tener dificultades para generar un sentimiento de pertenencia hacia una sociedad dado que no poseen ninguna nacionalidad y esta es la que define la relación de pertenencia del individuo a un Estado (Rodríguez, 2013). Al mismo tiempo, es muy importante recordar que los “niños y niñas invisibles” no han visto su nacimiento inscrito en ningún registro civil; tal y como explica UNICEF (2019) “la inscripción del nacimiento de una persona (...) representa el reconocimiento institucional de su derecho a la identidad, mientras que el acta de nacimiento emitida es el documento legal que [la] certifica”. Queda claro, por ende, que la inscripción del nacimiento y la consecución del correspondiente acta constituyen el primer paso para reconocer la identidad de cualquier individuo (Centro de Ética Judicial, 2021), resultando muy complicado comenzar a construir la identidad personal de la “infancia invisible” si se carece de dicho documento clave. Asimismo, no podemos obviar que el registro del nacimiento es el acto mediante el que se reconocen administrativamente tanto la existencia como la personalidad jurídica de una persona por parte del Estado (UNICEF, 2019), consiguiendo de esta manera poder ejercer todos los derechos reconocidos en su normativa; por ello, sensu contrario, si ninguna autoridad registra el alumbramiento de estos menores los mismos no existirán a ojos de ningún ordenamiento jurídico y no podrán hacer efectivos los derechos por los que deberían estar amparados34. Por último, la mencionada disposición de la LOPJM hace referencia a las necesidades afectivas y emocionales de los niños y niñas como criterio a tener en cuenta a la hora de interpretar el ISN; así, es interesante sacar a relucir la idea planteada por ACNUR (2008): “el sentimiento de ser querido y valorado es el fundamento de una vida emocional saludable (...) y la necesidad de sentirse valorado se convierte en la necesidad de pertenecer a grupos sociales y tener un lugar en la sociedad”. Queda patente, por tanto, la importancia que tiene para el ser 34 Consejo de Derechos Humanos (2014), Inscripción de los nacimientos y derecho de todo ser humano al reconocimiento en todas partes de su personalidad jurídica: Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. U.N. Doc. A/HRC/27/22, pfos. 17-18. 38 humano en general sentirse parte de un grupo, de una sociedad, y a los “niños y niñas invisibles” los estamos privando de ese sentimiento, en gran medida, por no otorgarles una nacionalidad que los libere de esa situación de apatridia en la que se encuentran. 4. SENTENCIAS Y RESOLUCIONES RELEVANTES. Tal y como hemos mencionado al inicio de este estudio, a día de hoy no son numerosas las resoluciones que encontramos respecto a la “infancia invisible”, por lo que las existentes han sido pioneras en esta materia y han abierto el camino a poder dar una solución válida a la problemática que viven estos niños y niñas; de esta forma, traeremos a colación una Sentencia de la AP de Gipuzkoa, un Auto del Registro Civil de Montilla (Córdoba) y otro Auto del Registro Civil de Roquetas de Mar (Almería). A la hora de analizar dichas resoluciones explicaremos los hechos acontecidos y expondremos tanto la decisión tomada como los argumentos utilizados para llegar a la misma, a la vez que efectuaremos diferentes comentarios que nos ayudarán a entender mejor su contenido; cabe mencionar que todas fallan de una manera similar pero los argumentos utilizados para ello pueden diferir un poco, resultando muy interesante analizarlos para ver de qué manera interpreta cada magistrado o juez las diferentes normativas que hemos expuesto hasta el momento. Asimismo, dado que el marco normativo en el que se encuadran las tres resoluciones ya lo hemos descrito de manera exhaustiva en la sección anterior, no nos detendremos en dicho punto. 4.1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 2) nº 341/2022, de 11 de mayo de 2022. En el presente apartado procederemos a analizar la resolución que ha dado lugar a este trabajo. Antes de nada, es necesario mencionar que el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, mediante la Sentencia nº 310/202135, ya decidió que era procedente otorgar la nacionalidad española de origen a esta niña nacida en el tránsito migratorio de su madre a Europa; es por ello que, frente a dicha resolución, el Ministerio de Justicia presentó recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, siendo la mencionada Sentencia nº 203/202236 la que dió respuesta a dicho recurso. Como hemos indicado al inicio del estudio, nos encontramos con una niña de seis años llamada Raimunda y con su madre Matilde (nombres ficticios utilizados en la Sentencia); la menor nació en una casa particular en Agadir, Marruecos, sin que su madre recibiera ningún tipo de ayuda sanitaria, y su nacimiento 36 SAP Gipuzkoa nº 341/2022 (Sección 2), de 11 de mayo de 2022 (recurso nº 2209/2022). 35 SJPI nº 5 de San Sebastián nº 310/2021 (número 5), de 24 de noviembre de 2021 (Procedimiento Ordinario nº 450/2021). 39 no fue inscrito por su progenitora en Registro alguno por miedo a que las separasen. El 8 de mayo de 2018 madre e hija llegaron a España en una embarcación de forma irregular y han residido en el país (en San Sebastián concretamente) desde entonces; cabe mencionar que Matilde sí ha obtenido el permiso de residencia pero a Raimunda no se le concedió la cédula de inscripción (necesaria para poder solicitar el permiso de residencia -art. 211.9 RELOEX-), por lo que la menor se encuentra de manera irregular en territorio español. Como bien sabemos, la falta de inscripción del nacimiento de Raimunda ha supuesto que ninguna autoridad conociera su existencia y que, por ello, la menor llegara a España sin documentación alguna. Siendo esta la situación, Matilde, de nacionalidad camerunesa, comenzó a buscar soluciones para cambiar la realidad de su hija. Primero, el 4/3/2019 Matilde se dirigió al Embajador de Camerún en España solicitando la inscripción del nacimiento de Raimunda, el reconocimiento de la nacionalidad camerunesa de la niña y la obtención del pasaporte para la misma; las autoridades camerunesas comunicaron a Matilde que como su hija nació en Marruecos tenía dos opciones: 1) Dirigirse a dicho país para conseguir un acta de nacimiento. 2) Acudir a Camerún personalmente. Ante dicha respuesta, y viendo que viajar a Camerún era inviable, en marzo de 2021, Matilde contactó con la Embajada de Camerún en Marruecos pero nunca obtuvo contestación, quedando patente que Camerún no tenía intención de documentar a la pequeña. En ese período de tiempo, Matilde decidió acudir también a las autoridades españolas, ya que este era su país de residencia actual; de este modo, el 1/8/2019 la madre de la menor solicitó ante el Registro Civil de San Sebastián la declaración con valor de simple presunción de la nacionalidad española de su hija Raimunda y, subsidiariamente, la inscripción de su nacimiento fuera de plazo; dicho Registro Civil se declaró incompetente, trasladando las actuaciones al Registro Civil Central, que finalmente terminó denegando lo solicitado el 14/1/2021, alegando que la menor era camerunesa de origen. En consecuencia, España tampoco tenía la intención de documentar a Raimunda. Por último, Matilde decidió acudir a Marruecos; así, el día 12/3/2021 se dirigió a la Embajada de Marruecos en España requiriendo lo mismo que a Camerún: la inscripción del nacimiento de Raimunda, el reconocimiento de la nacionalidad marroquí y la obtención del pasaporte para la niña; pese al esfuerzo de Matilde, Marruecos nunca dió respuesta alguna, dejando claro, una vez más, que dicho país no iba a documentar a la niña. Es decir, ninguno de los Estados con los que Raimunda mantenía un vínculo ofrecieron ninguna solución para evitar que la menor siguiera estando en riesgo de caer en la apatridia. 40 En el presente Auto el Juez subraya que la inscripción del nacimiento en el Registro Civil es un derecho humano que ha sido recogido por diferentes tratados internacionales como la DUDH (art. 6) o la CDN (art. 7.1), disposiciones que, como bien sabemos, son parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por lo tanto, de obligado cumplimiento. Una de las manifestaciones esenciales para reconocer a los seres humanos es el registro de su existencia e identidad, “prestación exigible a la sociedad en la cual nacen, viven y mueren, porque es la única forma que tiene la sociedad y el Derecho de admitir su existencia” para, de esta forma, facilitarles el ejercicio de todos aquellos derechos que por el simple hecho de nacer se les reconocen; es decir, el Juez plantea que si el individuo no es inscrito, de forma que quede registrado el comienzo y fin de su existencia, para el Derecho dicha persona no ha existido, no existe ni existirá y, por ende, no tendrá libertad ninguna que hacer respetar ni derecho alguno que ser reconocido: “lisa y llanamente no tiene personalidad jurídica cognoscible, no es nada en la realidad jurídica”. Asimismo, añade que el registro social del individuo es uno de los elementos que ayudan a construir la propia personalidad; podemos decir, por tanto, que nos movemos en el ámbito del ya mencionado derecho a la identidad, amparado también por nuestro ordenamiento jurídico. Aún así, la resolución hace un especial énfasis en que los Estados deben hacer todo lo posible para que cualquier ser humano sea registrado “como instrumento indispensable para reconocer, respetar y proteger todos los demás derechos y libertades que le son inherentes por su nacimiento”. En resumidas cuentas, para el Juez el hecho de no inscribir el nacimiento de la niña hace que su condición de persona no haya sido reconocida y que esta no pueda ser un sujeto de derechos. Habiendo llegado a este punto, me gustaría hacer un pequeño comentario sobre el momento en el que un ser es considerado persona para nuestro ordenamiento. Según el art. 30 CC la personalidad jurídica “se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”; esto es, una persona física adquiere la aptitud para ser titular de derechos y de obligaciones desde el momento en el que nace con vida (Sánchez y Martín, 2020), sin que se exija ningún otro requisito. Por ende, la inscripción del nacimiento en un Registro Civil no es un acto constitutivo de la personalidad jurídica, sino un acto declarativo que viene a “constatar, declarar y publicar un hecho o acto de estado civil producido extrarregistralmente” (Díaz Fraile, 2002); considero que es importante hacer esta aclaración porque tal vez del contenido del Auto se puede deducir lo contrario cuando el Juez dice que dicha niña “no ha existido, no existe ni existirá”. Asimismo, si observamos el art. 1 de la CDN veremos como el mismo dispone que “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad”, quedando claro que para dicha Convención un niño es tal y tiene personalidad jurídica desde 47 el momento de su nacimiento sin que ninguna otra condición sea exigida. Es más, adentrándonos en la esfera del Derecho Internacional Privado, aunque la ley personal de esta niña fuera extranjera (la camerunesa, por ejemplo -art. 9.1 CC-) y en la misma se estableciera que para adquirir la personalidad jurídica es obligatorio hacer la inscripción en el Registro Civil, dicha ley sería contraría al orden público español y no sería de aplicación en nuestro territorio, aplicándose en su lugar la Ley española ya mencionada. Resumiendo, la menor es persona y tiene personalidad jurídica, pero como su nacimiento no ha sido inscrito hasta el momento ninguna autoridad ha tenido conocimiento de su existencia, lo que indudablemente afecta al ejercicio de sus derechos, cuestión que no es aceptable en absoluto. Basándose en dicha argumentación y pese a que pudiera entenderse que el registro del nacimiento de la menor debe efectuarse en el Estado del lugar de nacimiento (Argelia) o en el Estado al que pertenece la madre (Camerún), el Juez considera que el mismo debe practicarse en el Estado Español, ya que “casi parece un callejón sin salida: si la niña no llega a ser inscrita en España, no le será reconocida su personalidad jurídica ni, por ende, podrá ser sujeto de derechos, aun de los más elementales”. Además, se trata de un supuesto que encaja en lo dispuesto por el artículo 9.II LRC, ya que España está obligada a efectuar la inscripción del nacimiento de la menor por lo recogido en el art. 7.1 de la CDN aunque nos encontremos ante un acto que ha tenido lugar fuera de dicho Estado. De este modo, España, por ser parte de los Convenios que hemos citado y ser el país de residencia de la niña que tiene derecho a ser registrada inmediatamente después de nacer pero que no lo ha sido, “debe cumplir la prestación imperativa que nace del derecho de la niña como ser humano; no puede eludir dicha obligación, so pena de quebrantar de forma flagrante un derecho humano tan elemental”. Si no se registrara su nacimiento, no se estaría satisfaciendo la obligación positiva de dar a los niños (sin distinción de su nacionalidad) la protección prevista por las normas internacionales que velan por sus derechos, ya que se estaría obligando a la menor a demandar su nacionalidad a Argelia o a Camerún y España “actuaría de la misma forma negligente en que ya habría incurrido el Estado de Argelia”. En definitiva, según el Juez encargado del Registro Civil de Montilla (Córdoba) el Estado español está obligado a reconocer que esta niña existe, con todas las demas circunstancias que la identifican, porque así lo ha asumido ante la comunidad internacional y se lo ha impuesto a sí mismo en su ámbito soberano, no pudiéndose amparar en el incumplimiento previo del Estado que debía registrar el nacimiento de la menor (es decir, Argelia) porque “ante la demanda de reconocimiento de un derecho 48 humano de quien se halla en su territorio no hay norma que contemple una excepción de tal naturaleza”. 4.3. Auto del Registro Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar (Almería), de 13 de noviembre de 2023. En este último caso, nos encontramos con otra menor (la llamaremos Claudia) nacida en Argelia cuyo nacimiento no fue inscrito en dicho país. El marco fáctico de la presente cuestión puede ser el más diferente de los que hemos estudiado hasta el momento, ya que la madre biológica de la niña renunció a ella en favor de María y Juan (nombres ficticios que utilizaremos para entender mejor el Auto), que fueron los que llegaron a territorio español por vía marítima junto a Claudia; actualmente, María y Juan son los guardadores de hecho de la niña. Como consecuencia de que el nacimiento de Claudia no fuera registrado en Argelia, la niña no posee nacionalidad ni documentación alguna y es por ello que sus guardadores de hecho solicitaron la adquisición de la nacionalidad española a favor de la misma. Teniendo en cuenta que la madre biológica renunció a la patria potestad no hay ningún país que pueda otorgar iure sanguinis su nacionalidad a Claudia, por lo que únicamente nos quedaría abierta la vía de acudir al país de nacimiento de la niña; de este modo, cabe mencionar que María y Juan se dirigieron al Consulado de Argelia en Alicante solicitando, entre otras cuestiones, la Certificación de la nacionalidad argelina de la menor conforme a la legislación del país. Tal y como hemos hecho con la primera resolución que hemos estudiado, sería conveniente analizar la legislación de Argelia en lo que a nacionalidad se refiere ya que muchos de los “niños y niñas invisibles” nacen en dicho país. De este modo, según el art. 7 del Código de Nacionalidad argelino42, será argelino por haber nacido en este territorio: 1) El niño nacido en Argelia de padres desconocidos; no obstante, se considerará que dicho niño nunca ha sido argelino si, durante su minoría de edad, se establece legalmente su filiación con respecto a un extranjero y si, de conformidad con la ley nacional de dicho extranjero, tiene la nacionalidad de este. 2) El niño nacido en Argelia de padre desconocido y de madre cuyo único dato se disponga sea el nombre, sin que en la partida de nacimiento haya ninguna otra mención que pueda probar la nacionalidad de esta. Queda claro que el caso concreto de Claudia sí que podría encuadrarse en lo recogido en esta disposición ya que técnicamente ni su padre ni su madre son conocidos; ahora bien, la mayoría de los “niños y niñas invisibles” 42 Code de la nationalité Algérienne (2007), Ordonnance nº 01-05, de 27 de febrero de 2005. Disponible en: https://www.refworld.org/docid/5943b5c94.html [Accesado el 30 de enero de 2024]. 49 suelen venir acompañados por uno de sus progenitores (normalmente, por su madre), por lo que considero que en el resto de situaciones los menores nacidos en Argelia no tendrían derecho a adquirir dicha nacionalidad a través del ius soli. De todas formas, aunque Claudia en teoría sí que podría (o debería) obtener la nacionalidad argelina las autoridades de dicho país no han respondido a la solicitud de sus guardadores; en cualquier caso, el Juez explica que aunque el Consulado se pronunciara sobre la petición efectuada lo más probable es que para poder llevar a cabo los trámites necesarios María, Juan y Claudia deberían trasladarse a Argelia, algo que es inviable porque la menor no puede cruzar puntos fronterizos ni embarcar en aviones, por el coste económico que supondría dicho desplazamiento, etc. Por lo cual, se entiende que la niña no podría llegar a conseguir la nacionalidad argelina en la práctica y que, por lo tanto, estamos ante un supuesto de apatridia originaria. Resulta interesante apuntar que el mismo Auto hace referencia tanto a la SJPI nº 5 de San Sebastián nº 310/2021 como a la SAP de Gipuzkoa nº 341/2022 y hace suyos los argumentos utilizados en las mismas. El Juez explica que aunque lo establecido en los apartados c) y d) del art. 17.1 CC no es directamente aplicable a nuestro caso puesto que la menor nació en Argelia, “no es aconsejable realizar una interpretación rigorista” de los supuestos mencionados, “sobre todo si se tiene en cuenta que el objetivo de estas normas fue evitar la producción de situaciones de apatridia”; así, establece que por la semejanza que existe entre dichas disposiciones y la realidad que vive Claudia es procedente realizar una aplicación análogica de las normas para el caso de los “niños invisibles”. Asimismo, el Juez vuelve a subrayar la importancia del art. 7 de la CDN, explicando que “la legislación en materia de acceso a la nacionalidad deberá ser interpretada de conformidad” con este; de igual manera, menciona que es necesario tener en cuenta el ISN dado que estamos ante una decisión que afectará a un menor. Por todo lo expuesto, el Juez decide reconocer a Claudia la nacionalidad española de origen con el fin de evitar la situación de apatridia de la niña y la vulneración de sus derechos fundamentales. 5. CONCLUSIONES. Una vez hemos finalizado el análisis tanto de la normativa aplicable a nuestro caso (internacional y nacional) como de las resoluciones que podemos encontrar en relación a este, somos capaces por fin de responder a la pregunta planteada al inicio de este estudio: sí, España debe conceder la nacionalidad española de origen a los “niños y niñas invisibles” que de otro modo serían apátridas, ya que esta es la única manera de cumplir las obligaciones 50 internacionales contraídas por el Estado en el ámbito de la lucha contra la apatridia. Tal y como hemos explicado, ante la laguna casuística que encontramos en nuestro ordenamiento es necesario efectuar una interpretación extensiva del art. 17.1.c) CC en relación al apartado d) del mismo precepto para poder, de esta manera, aplicar a ese primer supuesto la presunción iuris tantum que efectúa el segundo respecto al lugar de nacimiento del niño o niña. Me gustaría mencionar que la Sentencia de la AP de Gipuzkoa y el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Roquetas de Mar hablan en todo momento de utilizar la analogía recogida en el art. 4.1 CC pero yo, personalmente, y teniendo en cuenta la doctrina defendida por Cerdeira, considero que no sería necesario acudir a dicho instrumento ya que el uso del argumento a simile resultaría más que suficiente para poder efectuar una interpretación extensiva de la norma. Del mismo modo, me parece indispensable mencionar que si se ha llegado a este fallo ha sido gracias a la existencia de todas las normas internacionales que hemos analizado; de no ser por los tratados destinados a evitar la apatridia, los relativos a la defensa de los derechos de los niños o los relacionados con los derechos humanos, España probablemente jamás habría diseñado su Derecho de la Nacionalidad de la forma en la que lo ha hecho y tal vez no encontraríamos en su normativa disposiciones relacionadas a asuntos como el ISN, el derecho a ser inscrito/a después del nacimiento, el derecho a una nacionalidad… que tan importantes resultan para el caso de la “infancia invisible”. Sin duda, el Derecho Internacional es clave para poder dar una respuesta efectiva a la problemática expuesta hasta ahora ya que, por un lado, desde el momento en el que España se adhiere a un tratado internacional las disposiciones del mismo pasan a formar parte de su ordenamiento jurídico y porque, por otro lado, los preceptos que ya configuran nuestra normativa deberán interpretarse también teniendo en cuenta el contenido de dichos pactos internacionales. Asimismo, en el presente trabajo hemos mencionado y explicado otra posible solución que recoge nuestro ordenamiento para dar respuesta a la realidad de la “infancia invisible”: exigir al menor que consiga un permiso de residencia en España (mediante la consecución del Estatuto de apátrida o la cédula de inscripción) y, entonces, esperar los 10 años de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud que se necesitan para poder conseguir la nacionalidad derivativa por residencia (art. 22.1 CC). Aún así, es innegable que dicho trámite se alargaría demasiado en el tiempo y, por consiguiente, no estaríamos atendiendo al interés superior del niño por permitir que se mantenga en el limbo de la apatridia durante un período tan extenso, sabiendo que existe otra vía que resultaría mucho 51 más rápida y práctica de cara a solucionar dicho problema: la atribución de la nacionalidad española de origen. En apoyo de esta tésis, me gustaría mencionar las palabras de De Groot (2014): “ya no es aceptable dejar a los niños apátridas durante un periodo significativo (...). De hecho, la ratificación casi universal de la CDN sugiere que un niño apátrida debería adquirir la nacionalidad del país de nacimiento inmediatamente después de nacer o lo antes posible después del nacimiento”. Ya sabemos que España no es el país de nacimiento de estos niños y niñas pero sí es el único que puede dar una solución que pueda ser cumplida por los interesados, tal y como hemos visto; por lo tanto, si nuestro ordenamiento jurídico ofrece estas dos vías y una de ellas, sin duda alguna, es más beneficiosa para los intereses del menor no hay lugar a discusión alguna: debemos optar por esta última. Además, es interesante apreciar que en la Sentencia analizada la parte apelante no hace mención alguna a esta alternativa que nosotros hemos planteando, por lo que esto, en mi opinión, nos da una pista de que esta opción no es la más realista; sino, el Ministerio de Justicia la habría defendido. De igual manera, veo necesario subrayar lo difícil que es para las personas que se encuentran en esta situación de invisibilidad y de irregularidad administrativa ponerse en contacto con la Administración; es decir, si a los extranjeros regulares o incluso a los nacionales españoles les causa reparo presentarse ante la policía, órganos judiciales, etc. imaginémonos lo que deben sentir aquellos que ni siquiera existen a ojos de las autoridades. Creo que dicho sentimiento podría resumirse en una palabra: miedo. Miedo a que el viaje tan duro que han hecho para llegar a Occidente no haya servido para nada, miedo de no poder conseguir esa vida mejor que tanto les habían prometido en su país de origen, miedo de seguir siendo invisibles para el mundo. Es por ello que me parece imprescindible poner en valor la valentía que han tenido los progenitores de estos “niños y niñas invisibles” que han luchado contra todo y contra todos por hacer valer los derechos de estos menores. Por último, espero que el presente trabajo haya servido para dar a conocer una realidad que, bajo mi punto de vista, era desconocida hasta el momento para la población en general (yo incluida) pero que considero que con el paso del tiempo será cada vez más frecuente. Es decir, tal vez en el año 2018 (que fue cuando Raimunda y su madre llegaron a España) no había muchos niños y niñas que se encontraran en esta situación, pero teniendo en cuenta que los movimientos migratorios están a la orden del día y que son cada vez más las personas que abandonan su país de origen con el objetivo de buscar una vida mejor, es muy posible que los casos de niños y niñas nacidos en el tránsito migratorio vayan aumentando. En uno de los primeros apartados de este estudio ya hemos mencionado que hasta el año 2022, únicamente 52 al Centro de acogida gestionado por el Programa Ödos, llegaron 9 menores que habían nacido en el trayecto migratorio, sabiendo que la cifra total de “niños y niñas invisibles” en todo el territorio español podría ser mucho mayor; pero es que, además, en el informe publicado por el OCSPI (2023) en relación también al Programa Ödos, encontramos un dato que debería llamar nuestra atención: el segundo país de nacimiento más frecuente de los niños y niñas que han llegado a su Centro entre los años 2020 y 2022 es Marruecos (27%) pero sólo el 1% de las mujeres atendidas por el mismo son originarias de dicho país, lo que indica que un número importante de menores ha nacido en un país de tránsito. Queda claro que no nos encontramos ante casos aislados y una prueba de ello es que el último Auto que hemos analizado se publicó en noviembre de 2023, quedando patente que esta realidad sigue existiendo hoy en día. Siendo esto así, es evidente que Occidente, y especialmente, los países que se ubican en el mediterráneo, tendrán que empezar a plantear soluciones para enfrentar escenarios de este tipo; nosotros ya hemos visto de qué manera podría España dar una respuesta, pero resultaría muy interesante poder analizar los ordenamientos jurídicos de otros Estados parte de la UE, por ejemplo, y ver qué opciones existen para la “infancia invisible” en los mismos. Pero ese estudio deberá efectuarse en otra ocasión. 53 6. BIBLIOGRAFÍA. 6.1. Artículos académicos e informes. ACNUR (2008). Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del niño. ACNUR (2021). Tendencias globales. Desplazamiento forzado en 2021. AGAMBEN, Giorgio. (1998). 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