Unberechtigter Besitz an Fahrnis im Erbgang: Fragen des gutgläubigen Erwerbs, der Ersitzung und der Verantwortlichkeit im Zusammenspiel von Erb- und Sachenrecht

783 Unberechtigter Besitz an Fahrnis im Erbgang AJP/PJA 6/2016 Unberechtigter Besitz an Fahrnis im Erbgang Fragen des gutgläubigen Erwerbs, der Ersitzung und der Verantwortlichkeit im Zusammenspiel von Erbund Sachenrecht Ausgangspunkt der Untersuchung bildet die Frage, ob und inwiefern der gute oder böse Glaube eines Erblassers bezüglich seines unberechtigten Besitzes an Fahrnis nach seinem Tod relevant bleibt. Nach einer Einführung in die relevanten Grundfragen des Erbund Sachenrechts untersucht der Autor für die Erbengemeinschaft, den im Rahmen der Erbteilung übernehmenden Erben sowie einen Vermächtnisnehmer, ob ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten (Art.933ff. ZGB) oder eine Ersitzung (Art.728 ZGB) möglich ist und wie sich die Verantwortlichkeit nach Art.938ff. ZGB auf die Involvierten verteilt. Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die Rechtsposition des Erblassers zu Lebzeiten A. Besitz und Wille B. Relevanz des erblasserischen Glaubens für seine Rechtslage 1. Guter Glaube und Gutglaubensschutz 2. Bösgläubiger Erblasser 3. Gutgläubiger Erblasser III. Der erblasserische Besitz im Erbgang A. Erbgang als vermögensrechtlicher Vorgang B. Vererblichkeit des Besitzes C. Vererblichkeit des guten oder bösen Glaubens des Erblassers? IV. Rechtslage nach dem Erbgang A. Vorbemerkungen 1. Gebotene Aufmerksamkeit nach Art.3 Abs.2 ZGB 2. Gutoder Bösgläubigkeit der Erbengemeinschaft B. Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten nach Art.933ff. ZGB 1. Erwerb durch die gutgläubige Erbengemeinschaft durch Erbgang 2. Erwerb durch den gutgläubigen, übernehmenden Erben durch Erbteilung 3. Erwerb durch einen gutgläubigen Vermächtnisnehmer C. Ersitzung nach Art.728 ZGB 1. Ersitzung durch die gutgläubige Erbengemeinschaft 2. Ersitzung durch den gutgläubigen, übernehmenden Erben 3. Ersitzung durch den Vermächtnisnehmer D. Verantwortlichkeit für unberechtigten Besitz nach Art.938ff. ZGB 1. Verantwortlichkeit der Erbengemeinschaft 2. Verantwortlichkeit des übernehmenden Erben 3. Verantwortlichkeit des Vermächtnisnehmers V. Fazit I. Einleitung Die vorliegende Untersuchung befasst sich mit dem unberechtigten Besitz an Fahrnis im Erbgang. Dieses Problem stellt sich im Rechtsleben häufig, wenn der Erblasser1 Sachen ohne Recht zum Besitz2 besass und diese an die Erben oder einen allfälligen Vermächtnisnehmer übergehen. Unter anderem stellen sich folgende Fragen: Bleibt ein guter oder böser Glaube des Erblassers auch für seine Rechtsnachfolger verbindlich? Ist für die Rechtsnachfolger ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten oder eine Ersitzung möglich? Wie ist die Rechtslage bezüglich der Verantwortlichkeit und Ansprüche aus unberechtigtem Besitz? Als Konstellation geht die vorliegende Untersuchung vom Fall aus, dass ein Erblasser mehrere Erben hinterlässt. Die Sache fällt entsprechend zunächst an eine Erbengemeinschaft und wird in der Folge weiterübertragen, 1 Zur sprachlichen Vereinfachung wird die maskuline Genusform in einem generischen Sinn verwendet, die sich auf Personen beider Geschlechter bezieht. 2 Es geht hier also primär um Sachen, die der Erblasser gestohlen hat oder von einem nicht verfügungsberechtigten Veräusserer oder aufgrund eines ungültigen Kausalverhältnisses erhielt. Besitzt der Erblasser die Sache hingegen aufgrund eines Vertragsverhältnisses (z.B. Miete, Gebrauchsleihe, Hinterlegung) geht dieses durch den Erbgang im Grundsatz ebenfalls auf die Erbengemeinschaft über (s. dazu hinten bei FN 39; zu den Ausnahmen s. die Referenz hinten in FN 120). Neben den sachenrechtlichen stehen dem Vertragspartner des Erblassers auch obligationenrechtliche Ansprüche zur Verfügung; diese im Verhältnis zur Erbengemeinschaft relevanten Ansprüche stehen nicht im Zentrum dieser Untersuchung, doch wird bisweilen darauf hingewiesen (s. insb. hinten FN 120, 154). Le point de départ de la présente étude est la question de savoir si, et dans quelle mesure, la bonne ou mauvaise foi du défunt quant à sa possession illégitime de choses mobilières demeure déterminante après son décès. Après une introduction concernant les principales questions pertinentes du droit des successions et des droits réels, l’auteur examine si une acquisition de bonne foi entre en ligne de compte lorsque l’aliénateur n’a pas le pouvoir de disposer (art. 933 ss CC) ou si une prescription acquisitive (art. 728 CC) est possible, en ce qui concerne la communauté héréditaire, l’héritier reprenant dans le cadre du partage successoral ou un légataire ; il étudie également la répartition de la responsabilité selon les art. 938 ss CC entre les personnes concernées. Christoph Bauer Christoph Bauer, Dr. iur., Rechtsanwalt bei Kellerhals Carrard Zürich, Lehrbeauftragter und Habilitand an der Universität Basel. 784 Christoph Bauer AJP/PJA 6/2016 andere Autoren behandeln Sachherrschaft und Besitzwille hingegen als separate Voraussetzungen des Besitzes5. Unabhängig von der vertretenen Auffassung ist für den Besitz als solchen jedenfalls nur ein inhaltlich stark limitierter, auf die tatsächliche Beherrschung der Sache berichteter Wille erforderlich6. Insbesondere bleibt für den Besitz ohne Belang, ob ein Besitzer bezüglich seiner fehlenden Berechtigung zum Besitz gutoder bösgläubig ist7. Das subjektive Element der Gutoder Bösgläubigkeit bildet folglich auch nicht Teil des Besitzes8. B. Relevanz des erblasserischen Glaubens für seine Rechtslage Ist es zwar für den unberechtigten Besitz als solchen ohne Bedeutung, ob der Erblasser gutoder bösgläubig ist, prägt sein guter oder böser Glaube die für und gegen ihn offenstehenden rechtlichen Möglichkeiten9. Nach einer Rekapitulation des Begriffs des guten Glaubens sowie des Gutglaubensschutzes (dazu 1.) werden die Rechtslagen des Erblassers bei bösem (dazu 2.) oder gutem Glauben (dazu 3.) gegenübergestellt. 1. Guter Glaube und Gutglaubensschutz Zum Begriff des guten Glaubens gibt es verschiedene Lehrmeinungen: Eine Auffassung versteht diesen als eine unverschuldete Unkenntnis eines Rechtsmangels, also als (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A., Zürich 2016 (zit. CHK-BearBeiter), Art. 919 ZGB N 1; Jörg sChmid, in: Peter Tuor et al., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. A., Zürich 2015 (zit. tuor/sChnyder/sChmid), § 90 Nr. 9; s. bereits eugen huBer, Schweizerisches Zivilgesetzbuch: Erläuterungen zum Vorentwurf, Bd. II, 2. A., Bern 1914, 373, 385. 5 paul-henri steinauer, Les droits réels, Bd. I, Bern 2012, Nr. 175, 187 ff.; Jörg sChmid/Bettina hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. A., Zürich 2012, Nr. 98; tanJa domeJ, in: Andrea Büchler/Dominique Jakob (Hrsg.), Kurzkommentar Zivilgesetzbuch, 1. A., Basel 2011 (zit. KUKO-BearBeiter), Art. 919 ZGB N 19 f. 6 Präzisere Anforderungen an den Willen des Besitzers stellen hingegen z.B. gestufte Besitzverhältnisse (zum Besitzmittlungswillen s. sutter-somm [FN 3], Nr. 1218, 1221 f.; BSK ZGB II-ernst [FN 4], Art. 920 ZGB N 7 ff.; KUKO-domeJ [FN 5], Art. 920 ZGB N 3; BK-starK [FN 4], Art. 920 ZGB N 25 ff.) sowie der Ersitzungsbesitz (s. dazu eingehender hinten bei FN 181). 7 CHK-arnet/eitel (FN 4), Art. 919 ZGB N 2; tuor/sChnyder/ sChmid (FN 4), § 90 Nr. 4. 8 Dies wäre insb. dann von Belang, wenn man den Erbenbesitz als Fortführung des Besitzes des Erblassers sehen würde (s. dazu hinten FN 56). 9 Vgl. BSK ZGB II-ernst (FN 4), Art. 919 ZGB N 11; BK-starK (FN 4), Art. 919 ZGB N 15 f.; vgl. auch sutter-somm (FN 3), Nr. 1199; ZK-homBerger (FN 4), Vorb. zu Art. 919 ff. ZGB N 8 f.; steinauer (FN 5), Nr. 176. sei dies an einen Erben im Rahmen der Erbteilung, sei dies als Vermächtnis an einen Vermächtnisnehmer. Aus dieser komplizierteren Konstellation lässt sich die Rechtslage bei einem Alleinerben leicht ableiten, der die Sache zu Alleineigentum erhält und gegebenenfalls als Vermächtnis weiterüberträgt. Da die vorliegende Untersuchung verschiedene zum Teil umstrittene Grundfragen des Erbund Sachenrechts streift, sind thematische Eingrenzungen unabdingbar. So befasst sich die Analyse einzig mit Fahrnis; entsprechende Fragen bei Grundstücken klammert sie aus und weist auf die spezifischen Regelungen für Kulturgüter nur am Rande hin. II. Die Rechtsposition des Erblassers zu Lebzeiten Als Grundlage für die nachfolgenden Ausführungen muss zunächst kurz die Rechtsposition des Erblassers zu Lebzeiten beleuchtet werden. Hierfür ist einleitend der Einfluss des Willens auf den Besitz zu klären (dazu A.), um dann auf die Rechtslage bei gutem oder bösem Glauben des unberechtigt besitzenden Erblassers einzugehen (dazu B.). A. Besitz und Wille Im Verhältnis von Besitz und Wille ist unklar, ob der Besitz neben der tatsächlichen Gewalt über eine Sache (vgl. Art. 919 Abs. 1 ZGB) auch einen Besitzwillen voraussetzt3. Nach der heute h.L. setzt der Besitz zwar ein subjektives Element voraus, doch beschränkt sich dieses darauf, die Sachherrschaft ausüben zu wollen. Für die überwiegende Lehre ist der Besitzwille Teil der Sachherrschaft, da Sachherrschaft ohne Wille nicht möglich sei4; 3 Vgl. dazu eingehend thomas sutter-somm, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, Basel 2014, Nr. 1205 ff. Zur ebenfalls str. Frage, ob der Besitz neben der faktischen Komponente auch ein subjektives Recht sei s. sutter-somm (FN 3), Nr. 1165 ff. m.w.H. Diese kann vorliegend ausgeklammert bleiben, da sich solche subjektiven Rechte jedenfalls als Rechtsfolge aus dem Besitz als einer durch die rechtlichen Verhältnisse bestimmten Tatsache (tatsächliche Sachherrschaft oder gleichgestellter Sachverhalt) ergeben (s. sutter-somm [FN 3], Nr. 1167 m.w.H.). 4 arthur homBerger, Zürcher Kommentar, Art. 919–977 ZGB, Bd. IV 3, 2. A., Zürich 1938 (zit. ZK-homBerger), Art. 919 ZGB N 6; emil W. starK, Berner Kommentar, Art. 919–941 ZGB, Bd. IV/3/1, 3. A., Bern 2001 (zit. BK-starK), Art. 919 ZGB N 27; Wolfgang ernst, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB, 5. A., Basel 2015 (zit. BSK ZGB II-BearBeiter), Art. 919 ZGB N 15 ff.; sutter-somm (FN 3), Nr. 1207; ruth arnet/paul eitel, in: Peter Breitschmid/Alexandra Jungo 785 Unberechtigter Besitz an Fahrnis im Erbgang AJP/PJA 6/2016 zudem zeitlich unbeschränkt zur Herausgabe der Sache an den früheren Besitzer verpflichtet, sofern letzterer diese in gutem Glauben erworben hatte15. Neben dem Risiko der Entwehrung haftet der Erblasser für die Dauer seines bösgläubigen Besitzes nach Art. 940 Abs. 1 ZGB für den durch die Vorenthaltung verursachten Schaden16 und hat bezogene wie auch versäumte Früchte zu ersetzen17. Nicht nur fehlt dem bösgläubigen Erblasser also ein Recht zum Besitz der Sache, sondern es belasten auch latente Verantwortlichkeitsansprüche aus unberechtigtem Besitz nach Art. 940 ZGB sein Vermögen18. 3. Gutgläubiger Erblasser Beim gutgläubigen Erblasser sei bezüglich des Erwerbs vom Nichtberechtigten zunächst darauf hingewiesen, dass der Gutgläubige bei anvertrauten Sachen19 sowie generell bei Geld und Inhaberpapieren20 direkt Eigentum erwirbt, das er seinerseits unbelastet vererben kann21. Dieser Fall interessiert für die vorliegende Fragestellung entsprechend nicht weiter. Erwirbt der gutgläubige Erblasser hingegen eine ursprünglich abhanden gekommene Sache, bleibt er dem früheren Besitzer während einer bestimmten Frist22 zur Herausgabe verpflichtet. Für den gutgläubigen Erblasser läuft aber die bereits im Zeitpunkt des ursprünglichen 15 Zum Verhältnis der beiden Ansprüche s. sutter-somm (FN 3), Nr. 1459 ff. Zur Rechtsnatur der Herausgabepflicht s.a. hinten bei FN 42. 16 Sofern und solange der Besitzer nicht weiss, an wen er die Sache herausgeben muss, haftet er nur für verschuldeten Schaden (Art. 940 Abs. 3 ZGB). 17 Seinerseits kann er nur Ersatz für notwendige Verwendungen verlangen (Art. 940 Abs. 2 ZGB). 18 Vgl. dazu auch hinten Kap. IV.D.; insb. zur Entstehung des Anspruchs s. hinten FN 212. 19 Vgl. Art. 714 Abs. 2 i.V.m. Art. 933 ZGB sowie dazu BK-starK (FN 4), Art. 933 ZGB N 88. 20 Vgl. Art. 714 Abs. 2 i.V.m. Art. 935 ZGB sowie dazu ZK-homBerger (FN 4), Art. 935 ZGB N 1. 21 Hier ist irrelevant, ob die Erben gutoder bösgläubig sind (vgl. ZKhomBerger [FN 4], Art. 936 ZGB N 3). 22 Die Verwirkungsfrist beträgt generell fünf Jahre; für Kulturgüter i.S.v. Art. 2 Abs. 1 KGTG hingegen relativ ein Jahr ab Kenntnis und absolut 30 Jahre ab Abhandenkommen (Art. 934 Abs. 1 f. ZGB). Eine Verwirkung des Rückforderungsrechts ist ausgeschlossen für im Bundesverzeichnis eingetragene Kulturgüter (Art. 3 Abs. 2 lit. a KGTG) und kann ausgeschlossen sein für in kantonalen Verzeichnissen eingetragene Kulturgüter (Art. 4 Abs. 2 KGTG; s. ferner zu Kulturgut unter Rückgabegarantie sowie illegal einoder ausgeführtem Kulturgut BSK ZGB II-ernst [FN 4], Art. 933 ZGB N 12d f.). Zum Begriff des Kulturguts s. insb. marKus müllerChen, Grundlagen und ausgewählte Fragen des Kunstrechts, ZSR 2010 II, 5 ff., 41 f.; Beat sChönenBerger, Restitution von Kulturgut, Habil. Basel, Bern 2009, 43 ff. Fehlvorstellung über rechtlich relevante Aspekte10. Die Gegenansicht stellt hingegen nicht auf ein fehlendes Wissen ab, sondern definiert den guten Glauben als Fehlen des Unrechtsbewusstseins trotz eines Rechtsmangels11. Der gute Glaube ist nicht allgemein geschützt, sondern nur dann, wenn das Gesetz die Folgen des Rechtsmangels zugunsten des gutgläubigen Betroffenen ausnahmsweise mildert12. Gemäss Art. 3 Abs. 1 ZGB wird Gutgläubigkeit vermutet, wobei sich allerdings nur auf seinen guten Glauben berufen kann, wer die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit angewendet hat (Art. 3 Abs. 2 ZGB)13. 2. Bösgläubiger Erblasser Ist ein Erblasser bösgläubig, so verhindert dies eine Ersitzung (Art. 728 ZGB e contrario). Ebenfalls verunmöglicht der böse Glaube einen Erwerb des dinglichen Rechts vom Nichtberechtigten (Art. 936 ZGB)14. Dem Eigentümer der Sache steht deshalb die Vindikation nach Art. 641 Abs. 2 ZGB offen. Gemäss Art. 936 ZGB ist der Erblasser 10 So insb. siBylle hofer, in: Pio Caroni et al., Berner Kommentar, Art. 1–9 ZGB, Bd. I/1, Bern 2012 (zit. BK-BearBeiter), Art. 3 ZGB N 27 ff.; ähnlich max Baumann, in: ders. et al., Zürcher Kommentar, Art. 1–7 ZGB, Bd. I/1, 3. A., Zürich 1998 (zit. ZKBearBeiter), Art. 3 ZGB N 2 ff.; paul piotet, La bonne foi et sa protection en droit privé suisse, SJZ 1968, 81 ff., 86; vgl. bereits august egger, Zürcher Kommentar, Art. 1–89 ZGB, Bd. I, 2. A., Zürich 1930, Art. 3 ZGB N 4. 11 So insb. peter Jäggi, in: Peter Liver et al., Berner Kommentar, Bd. I/1, Bern 1966 (zit. aBK-BearBeiter), Art. 3 ZGB N 16 ff.; sutter-somm (FN 3), Nr. 970 (s. aber Nr. 1402); dieter ZoBl, in: Robert Haab et al., Zürcher Kommentar, Art. 641–729 ZGB, Bd. IV.1, 2. A., Zürich 1977 (zit. ZK-BearBeiter), Art. 728 ZGB N 36; vgl. auch ivo sChWander, in: Jolanta Kren Kostkiewicz et al. (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar ZGB, 2. A., Zürich 2011 (zit. OFK-BearBeiter), Art. 3 ZGB N 1 f.; BGE 57 ii 253, e. 2; BGer, Urteil vom 31.7.2013, 4A_178/2013, E. 2.1 f. (s. aber noch BGE 99 II 131, E. 6d); ähnlich heinriCh honsell, in: Nedim Peter Vogt/ Heinrich Honsell/Thomas Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. A., Basel 2014 (zit. BSK ZGB I-BearBeiter), Art. 3 ZGB N 6 ff. 12 ZK-Baumann (FN 10), Art. 3 ZGB N 7, 10; BK-hofer (FN 10), Art. 3 ZGB N 8 ff.; heinZ hausheer/manuel Jaun, Stämpflis Handkommentar Einleitungsartikel, Bern 2003 (zit. SHK-hausheer/Jaun), Art. 3 ZGB N 8; BSK ZGB I-honsell (FN 11), Art. 3 ZGB N 23. 13 Vgl. dazu auch hinten Kap. IV.A.1. Zur str. Frage, ob im Fall von Art. 3 Abs. 2 ZGB Bösgläubigkeit vorliegt oder sich der Betreffende auf seine Gutgläubigkeit nicht berufen darf s. sutter-somm (FN 3), Nr. 1402 m.w.H. 14 Massgeblich für die Beurteilung der Gutoder Bösgläubigkeit des Erblassers ist der Zeitpunkt seines Erwerbs (KUKO-domeJ [FN 5], Art. 936 ZGB N 1; BK-starK [FN 4], Art. 936 ZGB N 5; BSK ZGB II-ernst [FN 4], Art. 933 ZGB N 40, Art. 936 ZGB N 9; steinauer [FN 5], Nr. 479 f.; vgl. auch sutter-somm [FN 3], Nr. 1430). 786 Christoph Bauer AJP/PJA 6/2016 reits gestützt auf Art. 714 Abs. 2 ZGB Eigentum erworben hat34. Hierauf ist zurückzukommen35. Neben der Anwartschaft auf das zu ersitzende Recht hat der gutgläubige Erblasser also einen latenten Anspruch auf Verwendungsersatz gemäss Art. 939 ZGB36. Hinzu käme bei gegebenen Voraussetzungen der erwähnte Anspruch aus Lösungsrecht nach Art. 934 Abs. 2 ZGB. III. Der erblasserische Besitz im Erbgang A. Erbgang als vermögensrechtlicher Vorgang Das ZGB sieht im Erbgang nicht eine eigentliche Nachfolge der Erben in die Person des Erblassers37, sondern einen prinzipiell vermögensrechtlichen Vorgang38. Die Universalsukzession erfolgt in alle vererblichen Rechte, Pflichten und Rechtsverhältnisse des Erblassers (vgl. Art. 560 Abs. 1 f. ZGB)39. Die vererblichen Rechte und 34 Vgl. dazu die Zitate hinten in FN 134. 35 Vgl. dazu insb. hinten Kap. IV.B.1.b.ii.; vgl. ferner hinten Kap. IV.B.2.b und IV.B.3.b. 36 Vgl. zur str. Rechtsnatur hinten FN 212. 37 Vgl. hingegen § 547 ABGB: «Der Erbe stellt, sobald er die Erbschaft angenommen hat, in Rücksicht auf dieselbe den Erblasser vor. Beyde werden in Beziehung auf einen Dritten für Eine Person gehalten. [...]». Vgl. ferner zum französischen Recht hans giger, Das Schicksal des Rechts beim Subjektwechsel unter besonderer Berücksichtigung der Erbfolgekonzeption, Bd. II, Zürich 1975, 45 ff. 38 giger (FN 37), 193; Jean-niColas druey, Grundriss des Erbrechts, 5. A., Bern 2002, § 3 Nr. 8 ff.; stephan Wolf/gian sandro genna, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, Basel 2012, 21; arnold esCher/arnold esCher, Zürcher Kommentar, Art. 457–640 ZGB, Bd. III 1 und 2, 3. A., Zürich 1959 (Bd. III 1) und 1960 (Bd. III 2) (zit. ZK-esCher/esCher), Einl. zum Erbrecht N 4; vgl. auch peter Weimar, Berner Kommentar, Art. 457–516 ZGB, Bd. III/1/1/1, Bern 2009 (zit. BK-Weimar), Einl. zum Erbrecht N 2, 7; CHK-göKsu (FN 4), Art. 560 ZGB N 5; BSK ZGB II-staehelin (FN 4), Vorb. zu Art. 457 ff. ZGB N 1; eingehender dazu Christoph hurni, Die Vermögensübertragung im Spannungsfeld zwischen Vermögensund Unternehmensrecht, Diss. Bern/Bologna, Zürich 2008, 140 ff. 39 Wolf/genna (FN 38), 40; stephan Wolf, in: Stephan Wolf/ Martin Eggel, Berner Kommentar, Art. 602–619 ZGB, Bern 2014 (zit. BK-BearBeiter), Art. 602 ZGB N 28 ff.; matthias häuptli, in: Daniel Abt/Thomas Weibel (Hrsg.), Praxiskommentar Erbrecht, 3. A., Basel 2015 (zit. PK-BearBeiter), Art. 560 ZGB N 3; peter tuor, Berner Kommentar, Art. 457–536 ZGB, Bd. III/1, 2. A., Bern 1952 (zit. BK-tuor), Einl. zum Erbrecht N 6 ff.; hurni (FN 38), 143 ff., 151; dominiK sChmid, rechtliche Grundlagen der Vermögensverwaltung, Diss. Bern, Bern 2013, Nr. 2.91; hans miChael riemer, Vererblichkeit und Unvererblichkeit von Rechten und Pflichten im Privatrecht und im öffentlichen Recht, recht 2006, 26 ff., 27 ff.; s.a. BGE 112 II 300, E. 4b; vgl. ferner BGE 46 II 230, E. 1. Zu den einzelnen Vermögensbestandteilen ZKesCher/esCher (FN 38), Einl. zum Erbrecht N 5 ff. Abhandenkommens beginnende23 Verwirkungsfrist. Hat er die Sache bei einer öffentlichen Versteigerung, auf einem Markt oder von einem mit Waren der gleichen Art handelnden Kaufmann erworben, steht dem gutgläubigen Erblasser im Falle einer Entwehrung zudem ein Anspruch auf Rückerstattung des bezahlten Preises nach Art. 934 Abs. 2 ZGB (sog. Lösungsrecht) zu24. Zusätzlich zur ablaufenden Frist der Fahrnisklage beginnt der gutgläubige Erblasser mit dem Empfang der Sache25 die Ersitzung nach Art. 728 ZGB26, vorausgesetzt er meint, ihr Eigentümer zu sein27. Während der Ersitzungsfrist28 besteht die Rechtsstellung des gutgläubigen Erblassers in einer Anwartschaft auf das zu ersitzende subjektive Recht29. Vorliegend interessiert wiederum nur diejenige Periode, in welcher der gutgläubige Erblasser noch nicht Eigentümer geworden ist. Ungeklärt ist in diesem Zusammenhang allerdings30, ob dem bisherigen Eigentümer zwischen dem Ablauf der bereits ab dem Abhandenkommen laufenden31 Frist nach Art. 934 ZGB und dem Verstreichen der erst mit der Besitzübernahme beginnenden32 Ersitzungsfrist nach Art. 728 ZGB noch die Vindikationsklage offensteht33 oder ob der aktuelle Besitzer dann be23 BK-starK (FN 4), Art. 934 ZGB N 28; ZK-homBerger (FN 4), Art. 934 ZGB N 15. 24 Vgl. dazu eingehend BK-starK (FN 4), Art. 934 ZGB N 35 ff. Zur Frage, ob sich der Erblasser auch auf ein bei einem gutgläubigen Vorbesitzer entstandenes Lösungsrecht berufen kann s. Wolfgang ernst, Lösungsrecht und Singularsukzession, in: Rolf Sethe et al. (Hrsg.), Kommunikation: Festschrift für Rolf H. Weber zum 60. Geburtstag, Bern 2011, 839 ff., 844 ff. 25 Zur Anrechnung der Besitzdauer des gutgläubigen Vorbesitzers s. Art. 941 ZGB sowie hinten Kap. IV.C. 26 Eine Ersitzung ist ausgeschlossen für im Bundesverzeichnis eingetragene Kulturgüter (Art. 3 Abs. 2 lit. a KGTG) und kann ausgeschlossen sein für in kantonalen Verzeichnissen eingetragene Kulturgüter (Art. 4 Abs. 2 KGTG; s.a. die Hinweise vorne in FN 22). 27 Zum Eigenbesitzwillen s. hinten bei FN 181. Eingehender zu den Voraussetzungen der Ersitzung i.Allg. s. sutter-somm (FN 3), Nr. 1125 ff. m.w.H. 28 Die Ersitzungsfrist dauert generell fünf Jahre, bei Kulturgütern i.S.v. Art. 2 Abs. 1 KGTG hingegen 30 Jahre (Art. 728 Abs. 1 und Abs. 1ter ZGB). 29 Es handelt sich dabei um eine schwache, nicht dingliche Anwartschaft (vgl. dazu auch sutter-somm [FN 3], Nr. 51; zur Anwartschaft i.Allg. s. dieter ZoBl, Zur Rechtsfigur der Anwartschaft und zu deren Verwendbarkeit im schweizerischen Recht, in: Peter Fostmoser/Walter R. Schluep [Hrsg.], Freiheit und Verantwortung im Recht: Festschrift zum 60. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz, Bern 1982, 495 ff., passim). 30 Zur Rechtsprechung s. hinten FN 133. 31 Vgl. vorne bei FN 23. Zur Dauer der Verwirkungsfrist s. vorne FN 22. 32 Vgl. vorne bei FN 25. Zur Dauer der Ersitzungsfrist s. soeben FN 28. 33 Vgl. dazu die Zitate hinten in FN 136. 787 Unberechtigter Besitz an Fahrnis im Erbgang AJP/PJA 6/2016 bestehende Herausgabepflicht beinhaltet44, könnte diese im Erbgang auch von der Universalsukzession erfasst sein45. Da eine solche Pflicht indessen jedermann und entsprechend auch die Erben bereits vor dem Erbgang binden würde, scheint eine Rechtsnachfolge nicht zwingend, sondern die vorbestehende Pflicht könnte sich durch den Erhalt des Besitzes46 auch zur Herausgabepflicht aktualisieren47. (ii) Sieht man die negative Aussenwirkung hingegen nicht als eine bestehende Pflicht des Adressaten, sondern als ein aus dem umfassenden Klageschutz folgender Anspruch, der dem Berechtigten die Durchsetzung seines dinglichen Rechts gegen jedermann erlaubt48, wäre ein Übergang im Rahmen der Universalsukzession eher zu verneinen, sondern die Herausgabepflicht entstünde erst beim Rechtsnachfolger. Diese dogmatische Frage muss und kann49 an dieser Stelle offen bleiben, doch spricht m.E. viel gegen ein eigentliches bestehendes und auf die Erben übergehendes Pflichtverhältnis50. 44 In diese Richtung weist wohl die allg. Ansicht von portmann (FN 43), Nr. 196 f., 254; s.a. zum deutschen Recht Karl-heinZ gursKy, in: ders. (Red.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2012 (zit. Staudinger-BearBeiter), § 990 BGB N 34. 45 Zur Vererblichkeit von Pflichten s. riemer (FN 39), 27 ff.; BKWolf (FN 39), Art. 602 ZGB N 38 ff., je m.w.H. Bei einem Verständnis als bestehende Pflicht wäre freilich überzeugender, dass sich diese aus dem Besitz der Sache ergäbe und mit dem Besitz auf Einzeloder Gesamtrechtsnachfolger übertragen würde. Zur nicht sachen-, sondern deliktsrechtlich strukturierten Verantwortlichkeit des bösgläubigen unberechtigten Besitzers s. Kap. IV.D.1. 46 Vgl. auch die Bem. soeben in FN 45; vgl. zum Erbenbesitz i.Allg. sogleich Kap. III.B. 47 In diese Richtung weisen wohl die allg. Ansichten von BuCher (FN 43), 63; aiCher (FN 43), 63, 77 f.; BK-meier-hayoZ (FN 43), Syst. Teil N 242. Hier stellte sich freilich noch die Frage, wie sich eine bei jedem einzelnen Erben bereits bestehende Pflicht zu einer Verpflichtung der Erbengemeinschaft als Gesamthandschaft aktualisieren kann. 48 So wohl hans merZ, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VI/1, Basel/Frankfurt a.M. 1984, 50; s.a. ZK-haaB (FN 11), Einl. zu Art. 641 ff. ZGB N 53. 49 Eine Vererbung der Herausgabepflicht wäre primär als Argument gegen einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten durch Erbgang relevant, der m.E. aber bereits aus anderen Gründen ausgeschlossen ist (dazu hinten Kap. IV.B.1.). Für die Frage der Ersitzung sowie der Verantwortlichkeit kommt es hingegen v.a. auf die Bedeutung des erblasserischen Glaubens für die Gutoder Bösgläubigkeit der Erbengemeinschaft an (dazu hinten Kap. III.C.). 50 Diese Ansicht kann an dieser Stelle nicht in der gebotenen Ausführlichkeit begründet werden. Hingewiesen sei immerhin darauf, dass die Relevanz einer Vererbung der Herausgabepflicht gering wäre, da der absolut Berechtigte direkt gegen den aktuellen Besitzer vorgehen kann (s.a. soeben FN 45) und der Schaden aus unberechtigter Übertragung der Sache über die Verantwortlichkeit nach Art. 938 ff. ZGB geregelt wird (s. dazu BK-starK [FN 4], Art. 938 ZGB N 15 ff., Art. 940 ZGB N 7 f.; BSK ZGB II-ernst [FN 4], Art. 938 ZGB N 3, 6, Art. 940 ZGB N 8, 9a). Pflichten des Erblassers gehen durch die Universalsukzession gesamthaft und so auf die Erbengemeinschaft über, wie diese im Zeitpunkt des Erbgangs bestehen40. Höchstpersönliche Rechte und Rechtsbeziehungen sind von der Universalsukzession hingegen nicht erfasst41. Hier fragt sich allerdings, wie das dingliche Recht des Eigentümers42 der Sache gegenüber dem besitzenden Erblasser wirkt. Die absolute Wirkung des dinglichen Rechts liegt darin, dass dieses nicht nur gegenüber bestimmten oder bestimmbaren Personen besteht, sondern von jedermann zu respektieren ist43. Diese negative Aussenwirkung erga omnes wird nun aber unterschiedlich interpretiert: (i) Versteht man diese als eigentliche Pflicht von jedermann, die beim aktuell besitzenden Erblasser eine bereits 40 Wolf/genna (FN 38), 25; alexandra Jungo, in: Peter Tuor et al., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. A., Zürich 2015 (zit. tuor/sChnyder/Jungo), § 62 Nr. 4; BSK ZGB II-sChWander (FN 4), Art. 560 ZGB N 1; BGE 141 V 170 = Pra 2015 Nr. 79, E. 4.3; s. aber BK-Weimar (FN 38), Einl. zum Erbrecht N 3. Vgl. insb. zur Nachfolge in mangelhafte Rechtspositionen ZK-Baumann (FN 10), Art. 3 ZGB N 35; aBK-Jäggi (FN 11), Art. 3 ZGB N 135; henri desChenaux, in: Max Gutzwiller (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, Bd. II/1, Basel 1967, 1 ff., 224; BSK ZGB Ihonsell (FN 11), Art. 3 ZGB N 46 m.H. auf den Grundsatz «nemo plus iuris transferre potest, quam ipse habet» (ulpian, Dig. 50, 17, 54; s.a. hinten FN 157). 41 Wolf/genna (FN 38), 43 f.; druey (FN 38), § 3 Nr. 9, 11, § 13 Nr. 21 ff.; KUKO-Bürgi (FN 5), Art. 560 ZGB N 15; CHK-göKsu (FN 4), Art. 560 ZGB N 8; zum Schutz der Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen und der Angehörigen s. druey (FN 38), § 3 Nr. 11 ff.; esther KnellWolf, Postmortaler Persönlichkeitsschutz – Andenkenschutz der Hinterbliebenen, Diss. Zürich, Zürich 1991, 82 ff. 42 Sieht man auch den Herausgabeanspruch des früheren Besitzers aus Art. 934 oder Art. 936 ZGB als dingliches oder quasi-dingliches Recht oder billigt man diesem zumindest absolute Wirkung zu (str., s. dazu sutter-somm [FN 3], Nr. 1169 f. m.w.H.; s.a. vorne FN 3), stellt sich die Frage auch bei diesem. 43 Beim dinglichen Recht ist das Verhältnis der negativen Seite (absolute Ausschlusswirkung erga omnes) zur positiven Seite (unmittelbare Sachherrschaft) umstr. Es werden die erga-omnes-Theorie (so z.B. steinauer [FN 5], Nr. 13, 15; eugen BuCher, Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis, Habil. Zürich, Tübingen 1965, 165 f.; Josef aiCher, Das Eigentum als subjektives Recht, Habil. Salzburg, Berlin 1975, 64 ff.), die Unmittelbarkeitstheorie (so z.B. peter liver, Zürcher Kommentar, Art. 730–792 ZGB, Bd. IV 2a/1, Zürich 1980 [zit. ZK-liver], Einl. N 2 f.; s.a. suttersomm [FN 3], Nr. 14; BGE 92 II 227, E. 1) sowie die heute herrschende Kombinationstheorie (so z.B. arthur meier-hayoZ, Berner Kommentar, Art. 641–654 ZGB, Bd. IV/1/1, 5. A., Bern 1981 [zit. BK-meier-hayoZ], Syst. Teil N 248 f.; heinZ rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. A., Bern 2007, Nr. 208 ff., 573 ff.; ZK-haaB [FN 11], Einl. zu Art. 641 ff. ZGB N 53; CHK-arnet [FN 4], art. 641 ZGB N 14; Wolfgang portmann, Wesen und System der subjektiven Privatrechte, Habil. Zürich, Zürich 1996, Nr. 225 ff.; vgl. auch BGE 132 III 155, E. 6.2.3) vertreten. 788 Christoph Bauer AJP/PJA 6/2016 mehr die am unmittelbaren Besitz des Erblassers anknüpfenden Rechte und Pflichten auf die Erbengemeinschaft übergehen57. Bei beiden Auffassungen stellt sich zudem die Frage nach dem Schicksal des Erbenbesitzes, wenn ein Dritter unmittelbaren Besitz begründet58. Die Dogmatik des Erbenbesitzes hat für die vorliegende Untersuchung Folgen, kann aber nicht abschliessend geklärt werden59. Letztlich stehen sich auf der einen Seite der Wortlaut von Art. 560 Abs. 2 ZGB60 und auf der anderen Seite der Besitzbegriff mit seinen tatsächlichen Voraussetzungen61 sowie die Wirkungsweise der Universalsukzession62 gegenüber. Aus dogmatischer Perspektive dürfte eine Rechtsnachfolge lediglich in die am Besitz des Erblassers anknüpfenden subjektiven Rechte und Pflichten m.E. näher liegen63. Art. 919 ZGB N 129, 131; zum deutschen Recht s. harm peter Westermann/Karl-heinZ gursKy/dieter eiCKmann, Sachenrecht, 8. A., Heidelberg 2011, § 51 Nr. 8). Eine Vererblichkeit des Besitzes ohne weitere Einschränkung nehmen hingegen an: druey (FN 38), § 13 Nr. 19; BGE 89 II 87 = Pra 1963 Nr. 111, E. 7. 57 So ZK-homBerger (FN 4), Art. 919 ZGB N 37; Wolf/genna (FN 38), 27; ZK-esCher/esCher (FN 38), Einl. zum Erbrecht N 4, Art. 560 ZGB N 4; BSK ZGB II-sChWander (FN 4), Art. 560 ZGB N 8; BK-Tuor/piCenoni (FN 52), Art. 560 ZGB N 9; AppGer BS, Urteil vom 3.8.1959, SJZ 1960, 25 f. = BJM 1959, 198 ff., E. 2; wohl auch sChmid/hürlimann-Kaup (FN 5), Nr. 102; CHKgöKsu (FN 4), Art. 560 ZGB N 9; vgl. auch differenzierend BSK ZGB II-ernst (FN 4), Art. 919 ZGB N 55 ff. Zu Pflichten aus dem Besitz s.a. vorne FN 45. 58 Nach sutter-somm (FN 3), Nr. 1246, 1248, lässt die unmittelbare Besitznahme durch einen Dritten den Erbenbesitz von einem unmittelbaren zu einem mittelbaren werden (s.a. BK-starK [FN 4], Art. 919 ZGB N 130, 136 ff.). Nach ZK-homBerger (FN 4), Art. 919 ZGB N 37, soll der Erbenbesitz enden, wenn ein anderer Besitz an den Erbschaftssachen begründet wird. Vgl. dazu auch huBer (FN 4), 384 f. 59 Im Folgenden werden deshalb die unterschiedlichen Auswirkungen der verschiedenen Ansichten aufgezeigt (s. insb. hinten in FN 189, bei FN 192, in FN 197 sowie FN 206). Zur str. Rechtsnatur von § 857 BGB s. Staudinger-gursKy (FN 44), § 857 BGB N 3 f. m.w.H. 60 Art. 560 Abs. 2 ZGB unterstellt eine Fortsetzung oder Begründung eines Besitzes der Erbengemeinschaft unabhängig von deren Sachherrschaft und Willen. 61 Vgl. dazu vorne Kap. II.A. Zur Frage, ob der Besitz auch ein subjektives Recht sei s. vorne FN 3. 62 Die Universalsukzession bewirkt eine Rechtsnachfolge in subjektiven Rechte und Pflichten (z.B. Eigentum, Obligationen) und nicht eine Übertragung von Rechtsobjekten (z.B. Sachen) (s. vorne bei FN 39). Die Annahme, dass im Rahmen einer Universalsukzession Fiktionen über faktische Verhältnisse gebildet werden, ist entsprechend relativ weit entfernt von ihrer Wirkungsweise. Naheliegender scheint deshalb die Ansicht, dass zwar die subjektiven Rechte und Pflichten des Erblassers auf die Erbengemeinschaft übergehen, die seinem vormaligen Besitz anknüpfen, die Erben selber aber keinen «Besitz» haben. 63 Die erforderliche Kontinuität liesse sich dadurch erreichen, dass die ererbte Rechtsstellung als vorübergehend fortbestehend anerIst ein Übergang der Herausgabepflicht gegenüber dem dinglich Berechtigten abzulehnen, haben Sachen im unberechtigten Besitz des Erblassers auf der Ebene der vererbbaren Rechte, Pflichten und Rechtsverhältnisse die folgenden Auswirkungen auf seinen Nachlass: (i) Ein bösgläubiger Erblasser hat die Verstärkung der Rechtslage über seinen Besitz hinaus verhindert und eine latente Verantwortlichkeitsschuld nach Art. 940 ZGB entstehen lassen, die seinen Nachlass belastet51. (ii) Ein gutgläubiger Erblasser hat hingegen zumindest eine Anwartschaft auf Eigentum erworben sowie latente Ersatzforderungen im Falle einer Entwehrung52. B. Vererblichkeit des Besitzes Gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB53 gehen bei Eröffnung des Erbgangs nicht nur das vererbliche Aktivund Passivvermögen des Erblassers, sondern auch sein Besitz auf die Erbengemeinschaft über. Dieser sog. Erbenbesitz ist freilich in dem Sinne eigenartig, als er sowohl von der tatsächlichen Sachherrschaft als auch dem Willen der Erben unabhängig ist54. Vor allem beim unmittelbaren Besitz55 des Erblassers ist allerdings unklar, ob die Erben zufolge gesetzlicher Fiktion die Rechtsstellung eines unmittelbaren Besitzers erhalten («fiktiver Besitz»)56 oder ob viel51 Vgl. vorne Kap. II.B.2. 52 Vgl. vorne Kap. II.B.3. Der Erbgang umfasst auch Anwartschaften des Erblassers (peter tuor/vito piCenoni, Berner Kommentar, Art. 537–640 ZGB, Bd. III/2, 2. A., Bern 1964 [zit. BK-Tuor/ piCenoni], Art. 560 ZGB N 4; PK-häuptli [FN 39], Art. 560 ZGB N 4). 53 Die Aufzählung in Art. 560 Abs. 2 ZGB ist nicht abschliessend (BSK ZGB II-sChWander [FN 4], Art. 560 ZGB N 8; KUKOBürgi [FN 5], Art. 560 ZGB N 2, 11; BGE 112 II 300, E. 4b). 54 Vgl. sutter-somm (FN 3), Nr. 1245; s.a. druey (FN 38), § 13 Nr. 19. 55 Bei lediglich mittelbarem Besitz des Erblassers stellt sich die Problematik des Erbenbesitzes in abgeschwächter Form, da dieser keine tatsächliche Sachherrschaft voraussetzt (sutter-somm [FN 3], Nr. 1247 f.; BSK ZGB II-ernst [FN 4], Art. 919 ZGB N 69 f., 72; BK-starK [FN 4], Art. 919 ZGB N 131, 135). 56 So sutter-somm (FN 3), Nr. 1246, 1248; pasCal simonius/ thomas sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I, Basel/Frankfurt a.M. 1995, § 9 Nr. 4 (zum Immobiliarsachenrecht); paul-henri steinauer, Le droit des successions, 2. A., Bern 2015, Nr. 947; ders. (FN 5), Nr. 202; BK-starK (FN 4), Art. 919 ZGB N 129; BGer, Urteil vom 3.3.2011, 5A_859/2010, E. 5.4.3; s.a. CHK-arnet/eitel (FN 4), Art. 919 ZGB N 5; PKhäuptli (FN 39), Art. 560 ZGB N 37; vgl. auch tuor/sChnyder/ sChmid (FN 4), § 90 Nr. 8, nach dem sich der Besitz von einem tatsächlichen in ein rechtliches Verhältnis wandelt. Kaum thematisiert wird, ob ein solcher fiktiver Besitz ein Besitzerwerb durch die Erbengemeinschaft im Erbgang sein soll oder – und wenn ja, wie lange – darin eine Fortsetzung des erblasserischen Besitzes durch die Erbengemeinschaft zu sehen sei (vgl. BK-starK [FN 4], 789 Unberechtigter Besitz an Fahrnis im Erbgang AJP/PJA 6/2016 indirekt einen selbständigen Glauben der Erben, indem sie eine Ersitzung durch die gutgläubigen Erben eines bösgläubigen Erblassers zulassen68. Interessanterweise erlaubt dies auch das österreichische ABGB in § 1463 ausdrücklich, obwohl darin der Gedanke einer Nachfolge in die Persönlichkeit des Erblassers noch deutlich anklingt69: «Der Besitz muß redlich seyn. Die Unredlichkeit des vorigen Besitzers hindert aber einen redlichen Nachfolger oder Erben nicht, die Ersitzung von dem Tage seines Besitzes anzufangen (§ 1493).» Die Mehrheit der Lehre zu Art. 3 ZGB will demgegenüber bei Rechtsnachfolge einen vom Vorgänger unabhängigen guten oder bösen Glauben des Nachfolgers nur dann anerkennen, wenn die (vermeintliche) Rechtsnachfolge ihrerseits einen Tatbestand des Gutglaubensschutzes darstelle70. hofer71 sieht umgekehrt im Grundsatz das Wissen des Nachfolgers für entscheidend an und anerkennt eine Zurechnung von Wissen des Vorgängers nur dann, wenn ein Tatbestand des Gutglaubensschutzes noch nicht abgeschlossen sei; dabei scheint nach ihr einzig eine Zurechnung von gutem, nicht aber von bösem Glauben des Vorgängers möglich zu sein. M.E. ist eine Vererbung des guten oder bösen Glaubens des Erblassers durch Erbgang an die Erben abzulehnen. Sie widerspricht der vermögensrechtlichen Natur der erbrechtlichen Universalsukzession72 wie auch deren Wirkungsweise, die sich auf die Ebene der subjektiven Rechte und Pflichten bezieht73. Von der Universalsukzession erfasst wird also beispielsweise eine Schuld des Erblassers, unabhängig davon, ob sie wegen der Bösgläubigkeit des Erblassers entstanden ist oder dadurch geformt rungs-, Verwirkungsund Fatalfristen, Bd. II, Bern 1975, 1390 f. (s. aber a.a.O., 1399 f.). Vgl. ferner auch maria Walter, Die Wissenszurechnung im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich, Bern 2005, 72 Fn. 215, nach der den Erben aufgrund der gesetzlichen Nachfolge in den Besitz die für eine Wissenszurechnung erforderlichen Verhaltensmöglichkeiten fehlen (s.a. hinten bei FN 106). 68 Vgl. dazu die hinten in FN 184 zit. Autoren; vgl. für gutgläubige Rechtsnachfolger i.Allg. auch BK-starK (FN 4), Art. 941 ZGB N 3; vgl. für fristgebundene Tatbestände des Gutglaubensschutzes i.Allg. auch desChenaux (FN 40), 224. 69 Vgl. zu § 547 ABGB vorne FN 37. 70 ZK-Baumann (FN 10), Art. 3 ZGB N 35; SHK-hausheer/Jaun (FN 12), Art. 3 ZGB N 28; aBK-Jäggi (FN 11), Art. 3 ZGB N 135 (s. aber hinten FN 184). Diese Autoren verweisen auf Art. 714 Abs. 2 ZGB sowie Art. 18 Abs. 2 und z.T. Art. 1006 Abs. 2 OR. Vgl. i.Erg. wohl auch BSK ZGB I-honsell (FN 11), Art. 3 ZGB N 46, der allerdings die Kenntnis des Rechtsnachfolgers für generell irrelevant erklärt. 71 BK-hofer (FN 10), Art. 3 ZGB N 146. 72 Vgl. vorne Kap. III.A. 73 Vgl. dazu vorne bei FN 39; s.a. vorne FN 62. Abgesehen von diesen dogmatischen Fragen ist sich die Lehre im Grundsatz einig, dass sich die Erbengemeinschaft aufgrund ihrer Rechtsposition auf den Besitzesschutz nach Art. 926 ff. ZGB64 sowie auf die aus dem Besitz abgeleiteten Vermutungen nach Art. 930 f. ZGB65 berufen kann. Diese vom guten oder bösen Glauben unabhängigen Fragen stehen im Folgenden nicht im Zentrum. C. Vererblichkeit des guten oder bösen Glaubens des Erblassers? In der Lehre und Rechtsprechung zum Sachenund Erbrecht ist unklar, ob und inwiefern der gute oder böse Glaube des Erblassers für die Erbengemeinschaft relevant ist. In einem erstinstanzlichen Urteil von 1987 wurde dies generell bejaht und die Gutoder Bösgläubigkeit des Erblassers auch für die Erben entscheidend gehalten66. Demgegenüber lehnen einzelne Autoren eine Vererbung des guten oder bösen Glaubens des Erblassers pauschal ab und halten allein den Glauben der Erben für entscheidend67. Eine grössere Anzahl Autoren bejaht zumindest kannt wird, obwohl der erblasserische Besitz als ursprünglicher Anknüpfungstatbestand faktisch entfallen ist. Hierin läge zugegebenermassen wiederum eine Fiktion, allerdings auf der rechtlichen und nicht der tatsächlichen Ebene (vgl. dazu auch BK-starK [FN 4], Art. 919 ZGB N 129). Diese Fiktion könnte und müsste dann enden, wenn die Erbengemeinschaft selbst Besitz begründet hat, aus dem sich die entsprechenden subjektiven Rechte ergeben. 64 Vgl. sutter-somm (FN 3), Nr. 1252; BSK ZGB II-ernst (FN 4), Art. 919 ZGB N 75; BK-starK (FN 4), Art. 919 ZGB N 129, 137, 148; CHK-arnet/eitel (FN 4), Art. 919 ZGB N 5; ZK-esCher/ esCher (FN 38), Art. 560 ZGB N 8 ff.; Wolf/genna (FN 38), 27; s.a. ZK-homBerger (FN 4), Art. 919 ZGB N 41. 65 Vgl. BSK ZGB II-ernst (FN 4), Art. 919 ZGB N 76; BK-starK (FN 4), Art. 919 ZGB N 129, 149; ZK-esCher/esCher (FN 38), Art. 560 ZGB N 4, 10; BK-Tuor/piCenoni (FN 52), Art. 560 ZGB N 9; s.a. BGE 89 II 87, E. 7. 66 Cour civile NE, Urteil vom 4.5.1987, RJN 1987, 50 ff., E. 4 (zu Art. 728 und Art. 933 ff. ZGB); vgl. auch (allerdings zu Art. 973 ZGB) sChmid/hürlimann-Kaup (FN 5), Nr. 588, 596; wohl auch BK-Tuor/piCenoni (FN 52), Art. 560 ZGB N 9 m.H. auf den Übergang von ersitzungsfähigem oder -unfähigem Besitz; s. ferner luKas glanZmann, Umstrukturierungen, 3. A., Bern 2014, Nr. 721 zur vollständigen und partiellen Universalsukzession nach FusG. Zum deutschen Recht (str.) s. Westermann/gursKy/eiCKmann [FN 56], § 51 Nr. 8; Jörg fritZsChe, in: Heinz Georg Bamberger/Herbert Roth (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar BGB, 37. Edition, München 2015 (zit. BeckOK-BearBeiter), § 857 BGB N 9. 67 Walther pfister, Die Ersitzung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich, Bauma 1931, 105, 113 f.; Boris thorsten grell, entartete Kunst: Rechtsprobleme der Erfassung und des späteren Schicksals der sogenannt Entarteten Kunst, Diss. Zürich, Zürich 1999, 194; han-lin Chou, Wissen und Vergessen bei juristischen Personen, Diss. Basel, Basel/Genf/München 2002, Nr. 489 f.; vgl. auch Karl spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjäh- 790 Christoph Bauer AJP/PJA 6/2016 lassers durch Universalsukzession erwirbt, muss dies a fortiori auch für den aus der Erbteilung übernehmenden Erben80 und den Vermächtnisnehmer81 gelten. Freilich bleibt der erblasserische Glaube für seine Rechtsnachfolger insofern entscheidend, als dieser die vererbte Rechtslage bezüglich der Nachlassgegenstände sowie allfälliger latenter Ersatzforderungen prägt82. Zudem bleiben die den Rechtsnachfolgern bekannten Umstände des Erblassers sowie seiner Besitztümer für die Frage bedeutsam, ob die Rechtsnachfolger bei der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit auch gutgläubig sein dürfen83. IV. Rechtslage nach dem Erbgang Bei unberechtigtem Besitz des Erblassers stellen sich nach seinem Tod drei Rechtsfragen in drei Konstellationen, wobei es jeweils auf die Gutoder Bösgläubigkeit der Beteiligten ankommt. An Rechtsfragen stellen sich, ob ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten nach Art. 933 ff. ZGB möglich ist (dazu B.), ob eine vom Erblasser unberechtigt besessene Sache nach Art. 728 ZGB ersessen werden kann (dazu C.) und welche Verantwortlichkeiten nach Art. 938 ff. ZGB die Beteiligten treffen (dazu D.). Diese Rechtsfragen stellen sich in den Konstellationen der Universalsukzession durch Erbgang (dazu je 1.), der Übernahme der betreffenden Sache durch einen Erben im Rahmen der Erbteilung (dazu je 2.) 84 sowie dem Empfang eines Vermächtnisses (dazu je 3.). Da sich die Rechtsfragen in einzelnen Konstellationen teilweise ähnlich, teilweise aber auch unterschiedlich stellen, scheint eine Gliederung nach Rechtsfragen sinnvoll. Vorab drängen sich jedoch einige allgemeinere Vorbemerkungen auf, die für die Beurteilung mehrerer Rechtsfragen und/oder Konstellationen von Bedeutung sind (dazu A.). A. Vorbemerkungen Wird davon ausgegangen, dass die Rechtsnachfolger einen vom Erblasser unabhängigen Glauben haben85, ist zunächst auf die zentrale Frage einzugehen, welche Aufmerksamkeit nach den Umständen gefordert ist, damit 80 Zur strittigen Rechtsnatur der Erbteilung s. hinten Kap. IV.B.2. 81 Zur Rechtsnachfolge durch Vermächtnis s. hinten Kap. IV.B.3. 82 Vgl. vorne Kap. II.B.2 und II.B.3. Dies ist selbstverständlich auch nicht vom guten oder bösen Glauben der Erbengemeinschaft abhängig (ernst [FN 24], 847). Im Folgenden geht es vielmehr um die Frage, ob und wie diese Rechtslage bei gutem oder bösen Glauben der Rechtsnachfolger verändert wird. 83 Vgl. dazu eingehender Kap. IV.A.1. 84 Zur Konstellation mit einem Alleinerben s. vorne Kap. I. 85 Vgl. dazu vorne Kap. III.C. wurde74. Abgesehen von bereits vor Erbgang bestehenden Rechten, Pflichten oder Rechtsverhältnissen des Erblassers kann die Universalsukzession seinen guten oder bösen Glauben m.E. aber nicht erfassen75. Auch kann aus der Nachfolge in den Besitz des Erblassers m.E. keine Vererbung seiner Gutoder Bösgläubigkeit abgeleitet werden76, da der Besitzwille einzig auf die tatsächliche Sachherrschaft bezogen ist77. Da der Glaube des Erblassers nicht Teil des Besitzwillens ist78, kann dieser – unabhängig vom Verständnis des Erbenbesitzes79 – auch nicht zusammen mit dem Besitz übergehen. Der gute oder böse Glaube des Erblassers ist deshalb m.E. nicht vererblich. Gilt dies für die Erbengemeinschaft, die den Nachlass und die Besitztümer des Erb74 Dies zeigt sich m.E. insb. bei den Ansprüchen aus Verantwortlichkeit nach Art. 940 ZGB für die Dauer des bösgläubigen Besitzes des Erblassers (s. dazu hinten Kap. IV.D.1.). Zur Adressatenstellung gegenüber dem absolut Berechtigten s. vorne bei FN 42. Dies scheint konsistent mit der – freilich vollstreckungsrechtlichen – Regelung in Art. 290 SchKG (s. dazu daniel staehelin, in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum SchKG II, 2. A., Basel 2010 [zit. BSK SchKG IIBearBeiter], Art. 290 SchKG N 6), da die Verpflichtung aus Pauliana als bestehende gesetzliche Obligation gilt (BSK SchKG IIstaehelin [FN 74], Art. 285 SchKG N 9; BGE 131 III 227, E. 3.3; s. bereits BGE 44 III 205, E. 1). Ebenfalls konsistent scheint dies mit der Behandlung von Schulden öffentlich-rechtlicher Natur, die nur dann durch Erbgang auf die Erben übergehen, wenn die Kostenpflicht bereits (auch nur latent) entstanden ist; z.B. die Eigenschaft als Verhaltensverursacher wird hingegen nicht übertragen (s. BGE 139 II 106, E. 5.3.2, 5.4; BGer, Urteil vom 25.4.2016, 1C_418/2015, E. 6.3, 6.4; s. zum Ganzen BK-Wolf [FN 39], Art. 603 ZGB N 51 ff.; riemer [FN 39], 30 ff.). 75 In diese Richtung deutet auch die Regelung zur Rechtsund Sachgewährleistung unter den Miterben (Art. 637 ZGB), die auf das Kaufrecht verweist und das Wissen des Erblassers nicht miteinbezieht; der Erblasser wird ja Sachoder Rechtsmängel oft gekannt haben, was – bliebe diese Kenntnis für den übernehmenden Erben relevant – eine Gewährleistung ausschliessen würde (s. Art. 200 OR). Diese Regelung deutet also eine Trennung zwischen dem Wissen des Erblassers und jenem der Erben an, auch wenn sie natürlich nur das interne Verhältnis der Erben vor dem Hintergrund der Erbteilung regelt und im Aussenverhältnis anderes gelten könnte. 76 Vgl. auch zum deutschen Recht Christian Baldus, in: Franz Jürgen Säcker et al. (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. A., München 2013 (zit. MK-BearBeiter), § 943 BGB N 14; thomas finKenauer, Gutgläubiger Erbe des bösgläubigen Erlassers – Das Bernsteinzimmer-Mosaik, NJW 1998, 960 ff., 961; a.M. Rolf Knütel, Bösgläubiger Erblasser – gutgläubiger Erbe, in: Dieter Medicus et al. (Hrsg.), Festschrift für Hermann Lange zum 70. Geburtstag am 24.1.1992, Stuttgart/Berlin/Köln 1992, 903 ff., 930; s.a. Staudinger-gursKy (FN 44), § 857 BGB N 13, § 990 BGB N 34. 77 Vgl. dazu vorne bei FN 6. Zur Frage, ob der Besitz auch ein subjektives Recht sei s. vorne FN 3. 78 Vgl. vorne Kap. II.A. 79 Vgl. dazu vorne Kap. III.B. 791 Unberechtigter Besitz an Fahrnis im Erbgang AJP/PJA 6/2016 konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen seien. Teilweise werden dabei die Anforderungen an die Aufmerksamkeit aber erhöht, wenn sich der Rechtsschein vom Besitz ableitet94. Für die Beurteilung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit im vorliegenden Kontext kommt dem Wissen der Erben95 bzw. Vermächtnisnehmer über die Lebensumstände und -führung des Erblassers eine wichtige Bedeutung zu96. Gleiches gilt auch für vom Erblasser selbst mitgeteilte oder nach dem Erbgang aufgefundene Hinweise zur Provenienz einzelner Sachen in seinem Besitz97. Ferner können die Umstände der Aufbewahrung einer Sache zu einer erhöhten Aufmerksamkeit veranlassen98. Letztlich kann die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit aber nur im Einzelfall sachgerecht festgelegt werden99. 94 Vgl. dazu BK-hofer (FN 10), Art. 3 ZGB N 119; s.a. arnold f. rusCh, Rechtsscheinlehre in der Schweiz, Habil. Zürich, Zürich 2010, 248 ff. 95 Zur Relevanz des Wissens der Erben für die Erbengemeinschaft s. sogleich Kap. IV.A.2. 96 War der Erblasser bspw. wegen Eigentumsdelikten rechtskräftig verurteilt, werden höhere Anforderungen an die Aufmerksamkeit der Erben zu stellen sein, da solche Umstände auf die Möglichkeit unberechtigten Besitzes des Erblassers hinweisen können. Die gebotene Aufmerksamkeit erhöhen kann etwa auch der Besitz besonderer Wertsachen (z.B. Rohdiamanten), der nach seiner einfachen Lebensführung unerklärlich ist. Vgl. dazu auch MK-Baldus (FN 76), § 943 BGB N 19. 97 Hat der Erblasser etwa zeitlebens und nachvollziehbar erzählt, wie er ein Gemälde von seinem reichen Onkel geerbt habe, können die Umstände von den Erben keine besondere Aufmerksamkeit fordern. Umgekehrt können sich die Erben dann nicht auf Gutgläubigkeit berufen, wenn sich z.B. eine Markierung oder Notiz des Erblassers findet, wonach das Bild lediglich ausgeliehen sei. Dabei ist freilich zu beachten, dass gem. BGer aus einer Unterlassung von Nachforschungen nur dann ein Fehlen des guten Glaubens abgeleitet werden darf, wenn die Nachforschungen auch zu einer Entdeckung des Mangels geführt hätten (dazu BK-hofer [FN 10], Art. 3 ZGB N 122 f.). Ebenfalls ginge es wohl zu weit, die für einzelne Geschäftszweige erhöhte Sorgfaltspflicht (s. dazu BK-hofer [FN 10], Art. 3 ZGB N 124 ff.) auch von Erben bzw. Vermächtnisnehmern zu fordern, da sich die Nachlassgegenstände nicht im Verkehr befinden. 98 Man denke z.B. an eine Aufbewahrung im Namen einer OffshoreGesellschaft in einem Zollfreilager. Ein sorgfältiges Verbergen im eigenen Haus kann freilich auch nachvollziehbare andere Gründe haben (bspw. Diebstahlschutz). 99 Hinzuweisen ist an dieser Stelle auf die Rechtsprechung, wonach sich bei sehr schwierig zu beurteilenden Verhältnissen auch auf seinen guten Glauben berufen kann, wer von einer zwar unrichtigen, aber vertretbaren Ansicht ausging (BGE 94 II 297, E. 5h; BGer, Urteil vom 19.11.2014, 4A_518/2014 und 4A_520/2014, E. 6; BGer, Urteil vom 8.2.2013, 4A_474/2012, 4A_478/2012 und 4A_584/2012, E. 8.1; BGer, Urteil vom 17.7.2003, 4C.101/2003, E. 6.3). eine Berufung auf guten Glauben zulässig ist (dazu 1.). Verfügt der Erblasser über eine Mehrzahl von Erben, fragt sich ferner, wann eine solche Erbengemeinschaft als gutoder bösgläubig gilt (dazu 2.). 1. Gebotene Aufmerksamkeit nach Art.3 Abs.2 ZGB Da m.E. keine Vererbung des erblasserischen Wissens fingiert wird86, können grundsätzlich auch die Erbengemeinschaft, der übernehmende Erbe und der Vermächtnisnehmer davon ausgehen, dass die Erblasser Eigentümer der Sachen in seinem Besitz war (vgl. Art. 930 ZGB)87. Ob die Betreffenden allerdings bezüglich des unberechtigten Besitzes des Erblassers auch als gutgläubig gelten können88, ist gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB von der nach den Umständen geboten Aufmerksamkeit abhängig. Die gebotene Aufmerksamkeit ist nach richterlichem Ermessen im Sinne von Art. 4 ZGB festzulegen89 und beurteilt sich nach einem objektiven Massstab90. Präzisierend weisen verschiedene Autoren darauf hin, dass in persönlicher Hinsicht von einem «Durchschnittsmenschen» auszugehen sei91 sowie in sachlicher92 und zeitlicher93 Hinsicht die 86 Vgl. dazu vorne Kap. III.C. 87 Vgl. auch vorne bei FN 65. Vgl. aber zur sog. possession équivoque sutter-somm (FN 3), Nr. 924, 1358, 1409 m.w.H. Eine Indizienwirkung geht auch von allfälligen letztwilligen Verfügungen des Erblassers über die Rechte an bestimmten Gegenständen aus (s.a. hinten bei FN 156 und bei FN 169). 88 Zur str. Frage, ob im Fall von Art. 3 Abs. 2 ZGB Bösgläubigkeit vorliegt oder sich der Betreffende auf seine Gutgläubigkeit nicht berufen darf s. vorne FN 13. 89 BSK ZGB I-honsell (FN 11), Art. 3 ZGB N 38; BK-hofer (FN 10), Art. 3 ZGB N 117; OFK-sChWander (FN 11), Art. 3 ZGB N 4; BGE 137 III 145, E. 3.3.2; BGE 131 III 418 = Pra 2006 Nr. 42, E. 2.3.2; BGE 122 III 1, E. 2a/aa; einschränkend SHK-hausheer/ Jaun (FN 12), Art. 3 ZGB N 40. Das Ermessen darf sich dabei freilich nur auf die gebotene Aufmerksamkeit und nicht etwa die Billigkeit des Gutglaubensschutzes beziehen (ZK-Baumann [FN 10], Art. 3 ZGB N 52). 90 SHK-hausheer/Jaun (FN 12), Art. 3 ZGB N 3, 39; BK-hofer (FN 10), Art. 3 ZGB N 26, 117; BSK ZGB I-honsell (FN 11), Art. 3 ZGB N 37; OFK-sChWander (FN 11), Art. 3 ZGB N 4; BGE 131 III 418 = Pra 2006 Nr. 42, E. 2.3.2. 91 Bei der Konkretisierung gehen die Ansichten dann freilich im Detail wieder auseinander, vgl. dazu ZK-Baumann (FN 10), Art. 3 ZGB N 50; SHK-hausheer/Jaun (FN 12), Art. 3 ZGB N 42; BKhofer (FN 10), Art. 3 ZGB N 117. 92 ZK-Baumann (FN 10), Art. 3 ZGB N 50; BK-hofer (FN 10), Art. 3 ZGB N 117; SHK-hausheer/Jaun (FN 12), Art. 3 ZGB N 42. 93 BK-hofer (FN 10), Art. 3 ZGB N 118, verweist hier freilich auf Zeitumstände (z.B. wirtschaftliche oder politische Krisen), während SHK-hausheer/Jaun (FN 12), Art. 3 ZGB N 42, sowie ZKBaumann (FN 10), Art. 3 ZGB N 50, auf konkrete Umstände sowie tlw. objektivierend-persönliche Feststellungen verweisen. 798 Christoph Bauer AJP/PJA 6/2016 Art. 934 ZGB an jenen von Art. 933 bzw. Art. 935 ZGB176 kann auf das zu letzteren Bestimmungen Gesagte177 verwiesen werden. C. Ersitzung nach Art.728 ZGB Im Folgenden stellt sich die Frage nach den Möglichkeiten und Modalitäten einer Mobiliarersitzung nach Art. 728 ZGB. Im Unterschied zum Erwerb vom Nichtberechtigten setzt die Ersitzung den guten Glauben178 im Zeitpunkt des Erwerbs sowie ununterbrochen während der vorgesehenen Ersitzungsfrist179 voraus. Der Ersitzungsbesitz erfordert dabei neben der tatsächlichen Sachherrschaft samt darauf bezogenem Willen180 zusätzlich den sog. Eigenbesitzwillen, d.h. den Willen, aus eigenem (zu ersitzendem) Recht zu besitzen181. Sind die Rechtsnachfolger hingegen bösgläubig oder können sie sich nicht auf ihren guten Glauben berufen182, scheidet die Möglichkeit der Ersitzung aus. Zunächst wird untersucht, ob eine gutgläubige Erbengemeinschaft eine vom Erblasser unberechtigt besessene Sache ersitzen kann (dazu 1.). In der Folge wird die Möglichkeit der Ersitzung durch einen gutgläubigen übernehmenden Erben (dazu 2.) oder einen gutgläubigen Vermächtnisnehmer (dazu 3.) erörtert, wobei sich die Rechtslage hier weitgehend entspricht. 1. Ersitzung durch die gutgläubige Erbengemeinschaft Da die Erbengemeinschaft zwar die vom Erblasser hinterlassene Rechtslage übernimmt, aber m.E. über einen eigenen guten Glauben verfügen kann183, steht ihr bei gegebenen Voraussetzungen unabhängig vom Glauben des 176 Vgl. dazu vorne Kap. IV.B.1.b.ii. 177 Vgl. dazu soeben Kap. IV.B.3.a. 178 Der gute Glaube hat sich auf den Rechtsmangel zu beziehen, der einem sofortigen Rechtserwerb entgegensteht (dazu s. suttersomm [FN 3], Nr. 1138 ff.; ZK-ZoBl [FN 11], Art. 728 ZGB N 36 ff.). Die Gutgläubigkeit der Erbengemeinschaft muss sich vorliegend also auf das (fehlende) Eigentumsrecht des Erblassers beziehen, das einen derivativen Eigentumserwerb kraft Universalsukzession verhindert. 179 Zur Ersitzungsfrist s. bereits vorne FN 28. 180 Zur Frage, ob dieser in der tatsächlichen Sachherrschaft enthalten ist oder eine eigene Voraussetzung bildet s. vorne bei FN 4. 181 BSK ZGB II-sChWander (FN 4), Art. 728 ZGB N 4; ZK-ZoBl (FN 11), Art. 728 ZGB N 30, 35; s.a. sutter-somm (FN 3), Nr. 1132; KUKO-Baumann lorant (FN 5), Art. 728 ZGB N 3; BGE 94 II 297, E. 5d. 182 Zur str. Frage, ob im Fall von Art. 3 Abs. 2 ZGB Bösgläubigkeit vorliegt oder sich der Betreffende auf seine Gutgläubigkeit nicht berufen darf s. vorne FN 13. 183 Vgl. dazu vorne Kap. III.C. Zur Frage, wann die Erbengemeinschaft als gutgläubig gilt, s. vorne Kap. IV.A.2. lage unterscheidet sich also von jener bei Erbgang und Erbteilung168. Wiederum ist zunächst auf die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs von anvertrauten Sachen bzw. generell Geld oder Inhaberpapieren (dazu a.) einzugehen und dann die Relevanz für abhanden gekommene Sachen (dazu b.) zu klären. a. Erwerb von Geld oder Inhaberpapieren sowie anvertrauten Sachen Bei der Frage eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten nach Art. 933 bzw. Art. 935 ZGB ist zu beachten, dass die Verpflichtung der Belasteten gegenüber dem Vermächtnisnehmer durch die letztwillige Verfügung des Erblassers als einseitigem Rechtsgeschäft169 entsteht; an den Belasteten liegt es nur noch, das entsprechende Verfügungsgeschäft vorzunehmen170. Im Unterschied zur Teilungsvorschrift171 begründet der Erblasser durch die Zuwendung eines Vermächtnisses eine Verpflichtung der Belasteten und erweckt bei diesen sowie dem Vermächtnisnehmer den Anschein einer auf die Belasteten übergehenden Verfügungsbefugnis. Die Konstellation liegt damit näher am modellhaften rechtsgeschäftlichen Erwerb unter Lebenden, freilich einem unentgeltlichen172. Gleichwohl ist m.E. eine Anwendbarkeit von Art. 933 bzw. Art. 935 ZGB auf die Ausrichtung eines Vermächtnisses abzulehnen. Als Gründe hiergegen sprechen mutatis mutandis dieselben Einwendungen wie im Falle einer Übernahme durch einen gutgläubigen Erben im Rahmen der Erbteilung, wenn diese als Rechtsgeschäft verstanden wird und der Erblasser über die betreffende Nachlasssache letztwillig verfügt hat173. Hinzu kommt – folgt man dieser strittigen Voraussetzung – die fehlende Entgeltlichkeit174. b. Erwerb von abhanden gekommenen Sachen Die mögliche Relevanz eines gutgläubigen Erwerbs anvertrauter Sachen stellt sich beim Vermächtnisnehmer unter den gleichen Prämissen wie beim übernehmenden Erben175. Aufgrund der hier vertretenen Orientierung des Anwendungsbereichs und der Voraussetzungen von 168 Dazu vorne Kap. IV.B.1 und IV.B.2. 169 Vgl. tuor/sChnyder/Jungo (FN 40), § 72 Nr. 5; BK-Weimar (FN 38), Einl. zu Art. 467 ff. ZGB N 40 f.; Wolf/genna (FN 38), 134. 170 Vgl. ZK-esCher/esCher (FN 38), art. 562 ZGB N 1; BSK ZGB II-huWiler (FN 4), Art. 562 ZGB N 12; BK-tuor/piCenoni (FN 52), Art. 562 ZGB N 2 f. 171 Vgl. auch vorne Kap. IV.B.2.a. 172 Zur str. Frage, ob Art. 933 ff. ZGB nur auf entgeltliche Rechtsgeschäfte Anwendung finden sollen, s. vorne FN 122. 173 Vgl. dazu vorne Kap. IV.B.2.a. 174 Vgl. dazu vorne FN 122 sowie bei FN 172. Vgl. hingegen zur Erbteilung als Rechtsgeschäft vorne FN 150. 175 Vgl. dazu vorne Kap. IV.B.2.b. 799 Unberechtigter Besitz an Fahrnis im Erbgang AJP/PJA 6/2016 Die Erbengemeinschaft setzt die Ersitzung des Erblassers ohne Unterbruch fort188; dies ist m.E. unabhängig vom Verständnis des Erbenbesitzes richtig189. War hingegen nur der Erblasser bösgläubig, ist die Erbengemeinschaft aber gutgläubig, lässt die h.L. eine Ersitzung durch letztere zu190. Allerdings nimmt die überwiegende Lehre an, die Ersitzungsfrist laufe nicht ab dem Erbgang, sondern erst ab der Begründung der tatsächlichen (mittelbaren oder unmittelbaren) Sachherrschaft für die Erbengemeinschaft191. M.E. ist dies richtig, doch ist die Begründung vom dogmatischen Verständnis des Erbenbesitzes abhängig192: (i) Versteht man diesen als Übergang der subjektiven Rechte und Pflichten des Erblassers, die an seinem früheren Besitz anknüpfen, oder als fingierte Fortsetzung des erblasserischen Besitzes, kann die Erbengemeinschaft erst ab der Begründung eigenen mittelbaren oder unmittelbaren Besitzes ersitzen193. (ii) Nimmt 188 sutter-somm (FN 3), Nr. 1249; s.a. hinderling (FN 127), 427 f.; ZK-homBerger (FN 4), Art. 919 ZGB N 37; ZK-esCher/ esCher (FN 38), Art. 560 ZGB N 11; pfister (FN 67), 113; BKstarK (FN 4), Art. 919 ZGB N 152. 189 Zum Erbenbesitz s. vorne Kap. III.B. Versteht man den Erbenbesitz als Fortsetzung der subjektiven Rechte und Pflichten des Erblassers, die an seinem Besitz anknüpften, wäre auch eine Kontinuität der aus dem Ersitzungsbesitz entstandenen Anwartschaft auf ein subjektives (Eigentums-)Recht anzunehmen. Bei einem Verständnis als fiktive Fortsetzung des erblasserischen Besitzes würde dieser auch gutgläubig als Ersitzungsbesitz fortgesetzt. Ordnete man den Erbenbesitz hingegen als fiktiven Besitzerwerb der Erbengemeinschaft kraft Erbgangs ein, stellte sich bereits die bei ungleichem Glauben entscheidende Frage, ob dieser fingierte Besitz gerade hinsichtlich Eigenbesitzwillens als Ersitzungsbesitz qualifiziert; bei Gutgläubigkeit von Erblasser und Erbengemeinschaft rechtfertigt es sich hier vor dem Hintergrund der ebenfalls vererbten Anwartschaft auf das subjektive Recht (s. vorne FN 29, 52 und 187) sowie von Art. 941 ZGB m.E. nicht, aus dogmatischen Gründen einen Unterbruch der Ersitzung anzunehmen, bis die Erbengemeinschaft die tatsächliche Herrschaft über die fragliche Sache begründet hat. 190 Vgl. die Nachweise vorne in FN 184. 191 BK-starK (FN 4), Art. 919 ZGB N 152; BSK ZGB II-ernst (FN 4), Art. 919 ZGB N 79; ZK-esCher/esCher (FN 38), Art. 560 ZGB N 11; ZK-ZoBl (FN 11), Art. 728 ZGB N 45; s.a. suttersomm (FN 3), Nr. 1249; a.M. wohl simonius/sutter (FN 56), § 9 Nr. 4 (zum Immobiliarsachenrecht). In der h.L. zum deutschen Recht (s. vorne FN 185) ist str., ob es auf die tatsächliche Sachherrschaft (so etwa BeckOK-Kindl [FN 66], § 943 BGB N 3; martin Wolff/ ludWig raiser, Sachenrecht, 10. A., Tübingen 1957, 42) oder die Kenntnis des Erben über Erbgang und Besitz ankommen soll (so etwa Westermann/gursKy/eiCKmann [FN 56], § 51 Nr. 8). 192 Vgl. dazu vorne Kap. III.B. 193 Da der Erblasser selbst keinen Ersitzungsbesitz hatte, enthält die vererbte Rechtslage auch keine durch eine begonnene Ersitzung entstandene Anwartschaft; ebenfalls bliebe eine fiktive Fortsetzung des Besitzes des bösgläubigen Erblassers durch die Erbengemeinschaft kein Ersitzungsbesitz. Ein solcher könnte erst durch die Begründung von gutgläubiger tatsächlicher Sachherrschaft durch die Erbengemeinschaft samt Eigenbesitzwillen entstehen. Erblassers eine Ersitzung offen184. Dies entspricht auch der herrschenden Lehre185. Die Funktion der Ersitzung186 als Korrekturmechanismus für ein Auseinanderfallen von rechtlicher und gutgläubiger tatsächlicher Herrschaft nach Verstreichen einer bestimmten Frist würde ansonsten so lange ausser Kraft gesetzt, bis die Sache an einen (gutgläubigen) Dritten veräussert würde. Sind sowohl der Erblasser als auch die Erbengemeinschaft gutgläubig, ist die Dauer des gutgläubigen Besitzes des Erblassers an die gegenüber der Erbengemeinschaft geltende Ersitzungsfrist anzurechnen (Art. 941 ZGB)187. 184 Zur Möglichkeit einer fortgesetzten Erbengemeinschaft s. die vorne in FN 113 zit. Nachweise. 185 sutter-somm (FN 3), Nr. 1249; ZK-ZoBl (FN 11), Art. 728 ZGB N 45; pfister (FN 67), 113 f.; ZK-esCher/esCher (FN 38), Art. 560 ZGB N 11; BK-starK (FN 4), Art. 919 ZGB N 152, Art. 941 ZGB N 3; BSK ZGB II-ernst (FN 4), Art. 919 ZGB N 79; grell (FN 67), 194; CHK-hitZ (FN 4), Art. 728 ZGB N 5; tuor/ sChnyder/sChmid (FN 4), § 103 Nr. 42; spiro (FN 67), 1390 f. (inkl. Fn. 11), 1399 f.; tendenziell auch aBK-Jäggi (FN 11), Art. 3 ZGB N 135; s.a. steinauer, Les droits réels, Bd. II, Bern 2012, Nr. 2109; rey (FN 43), Nr. 1988; OFK-Kähr (FN 11), Art. 728 ZGB N 6; vgl. ferner BGE 94 II 297, E. 5d (nur Gutgläubigkeit der Erben bzw. ihres gesetzlichen Vertreters geprüft); vgl. schliesslich Protokolle der Verhandlungen der grossen Expertenkommission, in: Markus Reber/Christoph Hurni/Lukas Schwizer, Berner Kommentar, Materialien zum ZGB, Bd. III, Bern 2013, 1 ff., 1249 f. (Nr. 10560 ff.), wo die Frage aufgeworfen, aber nicht geklärt wurde. Die Frage ist auch im deutschen Recht str., doch geht die h.L. ebenfalls von einer Möglichkeit der Ersitzung gutgläubiger Erben des bösgläubigen Erblassers aus (so etwa: Jürgen f. Baur/rolf stürner, Sachenrecht, 18. A., München 2009, § 53 Nr. 88 f.; Westermann/gursKy/eiCKmann [FN 56], § 51 Nr. 8; BeckOKKindl [FN 66], § 943 BGB N 3; Staudinger-gursKy [FN 44], § 857 BGB N 13; Staudinger-Wiegand [FN 44], § 943 BGB N 5; MK-Baldus [FN 76], § 943 BGB N 13; finKenauer [FN 76], 961 ff.; emil strohal, Das deutsche Erbrecht, Bd. 2, 3. A., Berlin 1904, 77 f.; a.M. etwa heinriCh dernBurg, Das Sachenrecht des Deutschen Reichs und Preussens, 4. A., Halle 1908, 360; Knütel [FN 76], 927 ff.; gerd Krämer, Bernsteinzimmer-Mosaik: Ersitzung durch den gutgläubigen Erben des bösgläubigen Besitzers?, NJW 1997, 2580 f., 2581; s. zum Ganzen auch miChael anton, Rechtshandbuch Kulturgüterschutz und Kunstrestitutionsrecht, Bd. 2, Berlin 2010, Teil 4 Nr. 51 ff.; zur Vindikationsverjährung s. oliver remien, Vindikationsverjährung und Eigentumsschutz, AcP 2001, 730 ff., passim). 186 Zur Funktion der Ersitzung vgl. sutter-somm (FN 3), Nr. 1119; CHK-hitZ (FN 4), Art. 728 ZGB N 1; ZK-ZoBl (FN 11), Art. 728 ZGB N 1. 187 ZK-ZoBl (FN 11), Art. 728 ZGB N 45; ZK-homBerger (FN 4), Art. 919 ZGB N 37, Art. 941 ZGB N 1; BSK ZGB II-sChWander (FN 4), Art. 728 ZGB N 9; CHK-arnet/eitel (FN 4), Art. 941 ZGB N 1; KUKO-Baumann lorant (FN 5), Art. 728 ZGB N 5; pfister (FN 67), 110 f.; s.a. BK-hofer (FN 10), Art. 3 ZGB N 146; ZK-Baumann (FN 10), Art. 3 ZGB N 35; BSK ZGB Ihonsell (FN 11), Art. 3 ZGB N 46. Aufgrund von Art. 941 ZGB stellt sich die Frage nicht, ob sich dies auch aus der vererbten Anwartschaft des ersitzenden Erblassers auf das Eigentum ergeben könnte (s. vorne bei FN 29 und 52). 800 Christoph Bauer AJP/PJA 6/2016 gutgläubigen Erblassers aufgrund des Unterbruchs nicht gemäss Art. 941 ZGB anrechnen lassen198. 2. Ersitzung durch den gutgläubigen, übernehmenden Erben Da auch ein Erbe, der die vom Erblasser unberechtigt besessene Sache im Rahmen der Erbteilung übernimmt, über einen eigenen guten Glauben verfügen kann199, steht auch diesem bei Gutgläubigkeit – unabhängig vom Glauben des Erblassers und der Erbengemeinschaft – eine Ersitzung offen. Der gutgläubige Erbe kann deshalb die im Rahmen der Erbteilung übernommene Sache ab der Besitzübernahme ersitzen. Im Unterschied zur Erbengemeinschaft ist beim übernehmenden Erben der Zeitpunkt des Besitzerwerbs klar200. Erfüllte bereits die Erbengemeinschaft die Voraussetzungen der Ersitzung, waren also insbesondere neben dem übernehmenden auch alle anderen Erben gutgläubig201, so ist deren Besitzdauer nach Art. 941 ZGB an die Ersitzungsfrist anzurechnen. Nur in diesem Fall kommt auch eine Anrechnung der Besitzdauer des gutgläubigen Erblassers in Betracht202. 3. Ersitzung durch den Vermächtnisnehmer Für die Ersitzung durch einen gutgläubigen Vermächtnisnehmer gilt das bereits zum übernehmenden Erben Gesagte203. Möglich ist hier allerdings noch, dass die fragliche Sache nach dem Besitz der Erbengemeinschaft noch im Besitz von belasteten Nichterben war (z.B. einem Vorvermächtnisnehmer). Für die Anrechnung der Besitzdauer von Vorbesitzern nach Art. 941 ZGB gilt hier wiederum, dass diese nur dann möglich ist, als die Sache ab diesem Zeitpunkt bis zum aktuellen Besitzer durchgehend im Besitz Gutgläubiger war204. 198 Vgl. BK-starK (FN 4), Art. 941 ZGB N 4. 199 Vgl. vorne bei FN 183. 200 Nach beiden Ansichten zur Rechtsnatur der Erbteilung ist Tradition vorausgesetzt (s. vorne bei FN 146). 201 Zur Frage, wann die Erbengemeinschaft als gutgläubig gilt s. vorne Kap. IV.A.2. Gehörte der Erbengemeinschaft ein einziger bösgläubiger Miterbe an, der die betreffende Sache aber nicht übernimmt, kann die Ersitzung entsprechend erst ab der Besitzübernahme durch einen gutgläubigen Erben im Rahmen der Erbteilung beginnen. 202 War hingegen nur der Erblasser, aber nicht die Erbengemeinschaft gutgläubig, fällt eine Anrechnung seiner Besitzdauer ausser Betracht (s. vorne bei FN 198). 203 Vgl. soeben Kap. IV.C.2. 204 Vgl. dazu vorne bei FN 198. man hingegen einen (fiktiven) Besitzerwerb durch die gutgläubige Erbengemeinschaft zufolge Erbgangs an, ist die normative Gemengelage komplizierter: Ein solcher Besitz würde unabhängig von tatsächlicher Sachherrschaft und darauf gerichtetem Willen194 der Erbengemeinschaft fingiert. Die Lehre leitet zwar aus der Vermutung gemäss Art. 930 ZGB auch eine Vermutung des Willens zum Eigenbesitz ab195; es scheint allerdings fraglich, ob sich diese auch bei einem bereits fiktiven Besitz rechtfertigt. M.E. ginge eine solche Vermutung bezüglich des fingierten Willens zu weit, zumal sie nicht eine Erhaltung des erblasserischen Besitzstands zugunsten der Erbengemeinschaft bewirken würde, sondern einen Schritt zur Verbesserung ihrer Rechtsstellung im Vergleich zu jener des Erblassers. Die Vermutung gemäss Art. 930 ZGB sollte sich deshalb m.E. erst dann auswirken, wenn die Erbengemeinschaft die vormaligen Besitztümer des Erblassers erkennt, diese im Zweifel für sein Eigentum halten kann und daran tatsächliche Sachherrschaft mit vermutetem Eigenbesitzwillen begründet. Lag hingegen beim Erblasser sowie zumindest einem Erben196 Bösgläubigkeit vor, ist eine Ersitzung durch Erblasser und Erbengemeinschaft ausgeschlossen; eine solche könnte frühestens bei der Übernahme durch einen gutgläubigen Erben oder Vermächtnisnehmer beginnen. Im seltensten Fall schliesslich, dass der Besitz von einem gutgläubigen Erblasser an eine bösgläubige Erbengemeinschaft übergeht, käme die begonnene Ersitzung zu einem Ende197. Erhält später ein wiederum gutgläubiger Erbe oder Vermächtnisnehmer die Sache, beginnt er eine neue Ersitzungsfrist und kann sich die Besitzdauer des 194 Vgl. dazu vorne Kap. II.A. 195 ZK-ZoBl (FN 11), Art. 728 ZGB N 30; BSK ZGB II-sChWander (FN 4), Art. 728 ZGB N 4; steinauer (FN 184), Nr. 2111b. sutter-somm (FN 3), Nr. 1132 Fn. 3232, und rey (FN 43), Nr. 1999, verlangen zusätzlich, dass der Ersitzende eindeutig, offenkundig und redlich besitze. 196 Vgl. vorne Kap. IV.A.2. 197 Das exakte Ende des erblasserischen Ersitzungsbesitzes ist dann von Relevanz, wenn sich fragt, ob das Fristende knapp erreicht wurde oder nicht. M.E. wäre hier ein Abstellen auf den Zeitpunkt des Erbgangs durchaus vertretbar. Genau genommen, wäre freilich wiederum nach der Rechtsnatur des Erbenbesitzes (s. vorne Kap. III.B.) zu unterscheiden: Versteht man diesen als Vererbung der subjektiven Rechte und Pflichten des Erblassers, die an seinem Besitz anknüpften, wäre wohl auch eine Vererbung der Anwartschaft auf ein subjektives (Eigentums-)Recht anzunehmen, die allerdings dann enden müsste, wenn die bösgläubige Erbengemeinschaft eigenen Besitz begründet. Gleiches gälte bei einem Verständnis des Erbenbesitzes als fiktive Fortsetzung des erblasserischen Besitzes. Ordnete man den Erbenbesitz hingegen als fiktiven Besitzerwerb der Erbengemeinschaft kraft Erbgangs ein, müsste der Ersitzungsbesitz bereits in diesem Zeitpunkt enden; die vorne in FN 189 geäusserten Zweifel kommen hier nicht auf. 801 Unberechtigter Besitz an Fahrnis im Erbgang AJP/PJA 6/2016 sitzes des Erblassers aufgelaufen sind. Es muss hier nach der Gutoder Bösgläubigkeit des Erblassers unterschieden werden: (i) Beim gutgläubigen, aber unberechtigt gebliebenen Erblasser entstanden während der Dauer seines Besitzes latente Ansprüche auf Verwendungsersatz nach Art. 939 ZGB208. Für die Ansprüche nach Art. 939 ZGB nimmt die h.L. an, dass diese jeweils dem aktuellen Besitzer zustehen, der die Sache an einen besser Berechtigten herausgeben muss209. Die Erbengemeinschaft kann also bereits aufgrund ihres Besitzes auch für die Verwendungen des gutgläubigen Erblassers Ersatz verlangen210. (ii) Beim bösgläubigen Erblasser stellt sich hingegen die Frage, wie die während seiner Besitzdauer aufgelaufene Ersatzpflicht nach Art. 940 ZGB im Erbgang behandelt wird211. M.E. ist die entsprechende Obligation des Erblassers durch die Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen bereits entstanden, auch wenn noch unklar ist, ob, wann und welcher besser Berechtigte ihn dereinst verantwortlich machen wird212. Entsprechend geht eine solche 208 Vgl. bereits vorne Kap. II.B.3. 209 Vgl. BK-starK (FN 4), Art. 939 ZGB N 19; BSK ZGB II-ernst (FN 4), Art. 939 ZGB N 7; ZK-homBerger (FN 4), Art. 939 ZGB N 13 f. Anderes gilt für Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 940 ZGB bei bösgläubigem Besitz (s. sogleich FN 211). 210 Da bereits das Besitzrecht den Anspruch übergehen lässt, stellt sich die Frage nicht, ob die Ansprüche nach Art. 939 ZGB von der Universalsukzession erfasst werden, was m.E. aber zu bejahen wäre. Zum allfälligen Anspruch aus Lösungsrecht nach Art. 934 Abs. 2 ZGB s. vorne bei FN 130. 211 Der Ersatzanspruch gegen einen bösgläubigen Besitzer geht (im Gegensatz zu den Ansprüchen nach Art. 939 ZGB; dazu soeben FN 209) nicht auf den späteren Besitzer über, selbst wenn dieser ebenfalls bösgläubig ist; ebenfalls besteht nach starK zwischen aufeinanderfolgenden bösgläubigen Besitzern keine Solidarität (BK-starK [FN 4], Art. 940 ZGB N 13). 212 Auch wenn die Person des Berechtigten u.U. noch nicht bekannt ist oder noch wechseln kann (s. dazu BK-starK [FN 4], Art. 940 ZGB N 14), ist die Obligation aufgrund der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen bereits entstanden, wie sich insb. bei der analog anwendbaren Verjährung nach Art. 60 und 67 OR zeigt (dazu sutter-somm [FN 3], Nr. 1478; BSK ZGB II-ernst [FN 4], Vorb. zu Art. 938 ff. ZGB N 10; BK-starK [FN 4], Vorb. zu Art. 938 ff. ZGB N 24; ZK-homBerger [FN 4], Art. 938 ZGB N 5). Zu Art. 940 Abs. 1 und 3 ZGB findet sich hierzu allerdings kaum eine Äusserung in der Lehre (vgl. hingegen zum deutschen Recht [str.] Staudinger-gursKy [FN 44], § 990 BGB N 33 ff.; MK-Baldus [FN 76], § 990 BGB N 14 ff.; BeckOK-fritZsChe [FN 66], § 990 BGB N 34). Hingegen ist zum Ersatzanspruch nach Art. 939 ZGB unstr., dass die entspr. Obligation bereits besteht; da sie der gutgläubige Besitzer aber nur einredeweise geltend machen kann, wenn die Sache von ihm herausverlangt wird, ist aber str., ob es sich um eine unvollkommene oder bedingte Obligation handelt (s. dazu BKstarK [FN 4], Art. 939 ZGB N 25, 33; BSK ZGB II-ernst [FN 4], Art. 939 ZGB N 9; ZK-homBerger [FN 4], Art. 939 ZGB N 15 f.; vgl. auch zu Art. 940 Abs. 2 ZGB BK-starK [FN 4], Art. 940 ZGB N 33; KUKO-domeJ [FN 5], Art. 940 ZGB N 10). D. Verantwortlichkeit für unberechtigten Besitz nach Art.938ff. ZGB Die Verantwortlichkeit für unberechtigten Besitz nach Art. 938 ff. ZGB richtet sich danach, ob der Besitzer gutoder bösgläubig war. Die Abgrenzung zwischen der Verantwortlichkeit des Gutgläubigen nach Art. 938 f. ZGB und jener des Bösgläubigen nach Art. 940 ZGB wird allerdings nicht an einem einmaligen Zeitpunkt geknüpft, sondern richtet sich nach dem jeweiligen Zeitraum des Besitzes in bösem oder gutem Glauben205. Im Folgenden ist entsprechend wiederum zu untersuchen, wie sich die Verantwortlichkeiten für den unberechtigten Besitz auf die Erbengemeinschaft (dazu 1.), den übernehmenden Erben (dazu 2.) sowie den Vermächtnisnehmer (dazu 3.) verteilen. 1. Verantwortlichkeit der Erbengemeinschaft Einfach ist zunächst die Frage nach der Verantwortlichkeit nach Art. 938 ff. ZGB für den Zeitraum des Besitzes der Erbengemeinschaft zu beantworten, der sich danach richtet, ob diese gutoder bösgläubig ist206. War die Erbengemeinschaft zu Beginn gutgläubig, so kann sie insbesondere dadurch bösgläubig werden, dass ein Erbe bösgläubig wird207. Schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob auch diejenigen latenten Ansprüche nach Art. 938 ff. ZGB auf die Erbengemeinschaft übergehen, die während des Be205 BK-starK (FN 4), Vorb. zu Art. 938 ff. ZGB N 7 f.; ZK-homBerger (FN 4), Art. 938 ZGB N 7 ff.; BSK ZGB II-ernst (FN 4), Vorb. zu Art. 938 ff. ZGB N 8, Art. 940 ZGB N 1; OFK-Berger-steiner/sChmid (FN 11), Art. 938 ZGB N 13; KUKO-domeJ (FN 5), Art. 938 ZGB N 2, Art. 940 ZGB N 1; CHK-arnet/eitel (FN 4), Art. 938 ZGB N 5; vgl. auch BGE 120 II 191, E. 3c/aa. Entsprechend ist auch möglich, dass sich der Glaube im Verlauf der Zeit ändert, wobei i.d.R. ein gutgläubiger Besitzer bösgläubig wird und der umgekehrte Fall selten ist (vgl. die Bsp. bei BK-starK [FN 4], Vorb. zu Art. 938 ff. ZGB N 7). Zur deliktsbzw. bereicherungsrechtlichen Natur von Art. 938 ff. ZGB s. BK-starK (FN 4), Vorb. zu Art. 938 ff. ZGB N 3, 4; ZK-homBerger (FN 4), Art. 938 ZGB N 3; BSK ZGB II-ernst (FN 4), Vorb. zu Art. 938 ff. ZGB N 2 f. 206 So auch BK-starK (FN 4), Art. 919 ZGB N 151; BSK ZGB IIernst (FN 4), Art. 919 ZGB N 78; s.a. soeben bei FN 205; vgl. auch die Hinweise zum deutschen Recht bei Staudinger-gursKy (FN 44), § 990 BGB N 33. Zum Glauben der Erbengemeinschaft s. vorne Kap. IV.A.2. Bei unterschiedlichem Glauben von Erblasser und Erbengemeinschaft wirkt sich hier das dogmatische Verständnis des Erbenbesitzes wiederum bzgl. der Frage aus, ab wann die Erbengemeinschaft selbst besitzt (s. dazu vorne Kap. IV.C.1). 207 Vgl. dazu vorne Kap. IV.A.2.; s.a. BK-starK (FN 4), Vorb. zu Art. 938 ff. ZGB N 6; a.M. ZK-homBerger (FN 4), Art. 940 ZGB N 3. Weil die Erbengemeinschaft Gesamtbesitz hat, kommt m.E. keine Aufteilung der Verantwortlichkeit wie beim Mitbesitz oder gestuften Besitz in Frage (s. dazu BK-starK [FN 4], Vorb. zu Art. 938 ff. ZGB N 8). 802 Christoph Bauer AJP/PJA 6/2016 3. Verantwortlichkeit des Vermächtnisnehmers Die Verantwortlichkeit des Vermächtnisnehmers nach Art. 938 ff. ZGB richtet sich für die Dauer seines Besitzes nach seinem eigenen guten oder bösen Glauben219. Für den Zeitraum davor ist wiederum zu unterscheiden: (i) Waren der Erblasser und/oder die Erbengemeinschaft und/oder allfällige Belastete gutgläubig, stehen der Anspruch auf Ersatz von Verwendungen nach Art. 939 ZGB für den jeweiligen Zeitraum des Besitzes der gutgläubigen Vorbesitzer dem Vermächtnisnehmer zu220. (ii) Die Verantwortlichkeit für die Dauer des bösgläubigen Besitzes des Erblassers und/oder der Erbengemeinschaft verbleibt bei der Erbengemeinschaft221. Ging die Vermächtnissache nicht direkt aus dem Besitz der Erbengemeinschaft in denjenigen des Vermächtnisnehmers über, sondern gelangte sie dazwischen noch in den Besitz bösgläubiger Belasteter, sind diese für diesen Zeitraum selbst nach Art. 940 ZGB verantwortlich222. V. Fazit Der gute oder böse Glaube des Erblassers ist m.E. nicht vererblich, allerdings prägt dieser den Nachlass. Abgesehen davon, dass der Besitz nicht legalisiert wurde, stellt insbesondere die Verantwortlichkeit des bösgläubigen Besitzers nach Art. 940 ZGB eine Erbschaftsschuld dar. Während ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten nach ZGB 933 ff. m.E. weder durch Erbgang, noch Erbteilung, noch Empfang eines Vermächtnisses möglich ist, kann die Erbengemeinschaft, der Erbe sowie ein Vermächtnisnehmer die betreffende Sache aus eigenem gutgläubigen Besitz ersitzen. Ob dies im Einzelfall möglich ist, entscheidet sich insbesondere anhand der Frage, ob der Betreffende bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit gutgläubig sein konnte. danach verhält (s. dazu Wolf/genna [FN 100], 401 m.w.H. in Fn. 2400; BSK ZGB II-sChaufelBerger/Keller lüsCher [FN 4], Art. 639 ZGB N 19). 219 Vgl. dazu vorne bei FN 205; s.a. vorne bei FN 215. 220 Vgl. dazu vorne bei FN 209. Zu einem allfälligen Anspruch des Vermächtnisnehmers aus Lösungsrecht gem. Art. 934 Abs. 2 ZGB s. vorne bei FN 177 sowie bei FN 162. Da der Vermächtnisnehmer keinen Anspruch auf Rechtsgewährleistung gegen die Erbengemeinschaft hat (BSK ZGB II-huWiler [FN 4], Art. 562 ZGB N 52; KUKO-Bürgi [FN 5], Art. 562 ZGB N 16), besteht auch kein Bedarf nach einer Koordination dieser Ansprüche (vgl. hingegen zum übernehmenden Erben vorne FN 216). 221 Der Vermächtnisnehmer haftet nicht für Schulden des Erblassers, also m.E. auch nicht für solche nach Art. 940 ZGB, wenngleich der Erblasser dies als Auflage oder Bedingung anordnen könnte (vgl. dazu Wolf/genna [FN 38], 264 f.). Zur Haftung der Erbengemeinschaft vgl. vorne bei FN 211 und bei FN 218. 222 Vgl. dazu vorne FN 211. Schuld des Erblassers auch nach Art. 560 Abs. 2 ZGB auf die Erbengemeinschaft über213. Gemäss Art. 603 Abs. 1 ZGB haften die Erben solidarisch für die Schulden des Erblassers214. 2. Verantwortlichkeit des übernehmenden Erben Beim die Sache im Rahmen der Erbteilung übernehmenden Erben bestimmt sich die Verantwortlichkeit nach Art. 938 ff. ZGB für die Dauer seines eigenen Besitzes wiederum nach seinem eigenen guten oder bösen Glauben215. Für die Zuordnung der Verantwortlichkeiten und Ansprüche vor der Besitzübertragung an den übernehmenden Erben ist ebenfalls zu unterscheiden: (i) War der Erblasser und/oder die Erbengemeinschaft gutgläubig, stehen die für diesen Zeitraum entstandenen Ansprüche auf Verwendungsersatz nach Art. 939 ZGB dem übernehmenden Erben zu216. (ii) War hingegen der Erblasser217 und/oder die Erbengemeinschaft bösgläubig richtet sich die Verantwortlichkeit für den Zeitraum des jeweiligen Besitzes nach Art. 940 ZGB, wofür die Erben grundsätzlich gemäss Art. 639 ZGB während fünf Jahren ab Erbteilung bzw. Fälligkeit solidarisch haftbar bleiben218. 213 Vgl. zur Funktionsweise der Universalsukzession bereits vorne Kap. III.A. Zum Übergang von bedingten Schulden des Erblassers s. ZK-esCher/esCher (FN 38), Art. 560 ZGB N 14; zur Vererbung von Haftungslagen s. Wolf/genna (FN 38), 44; BGE 103 II 330, E. 3. Auch verjährte Schulden des Erblassers gehen auf die Erben über, doch steht diesen die entsprechende Einrede offen. Dass das ursprüngliche Entstehen der Schuld den nicht vererbten bösen Glauben des Erblassers voraussetzte, ändert an der Vererblichkeit der bestehenden Schuld m.E. nichts (s. dazu vorne Kap. III.C.). 214 Zum internen Verhältnis, der Möglichkeit einer Schuldübernahme im Rahmen der Erbteilung sowie der Haftungssituation nach Ablauf der nach Art. 639 Abs. 3 ZGB befristeten Solidarhaftung s. hinten FN 218. 215 Vgl. dazu vorne bei FN 205. 216 Vgl. dazu vorne bei FN 209. Zu einem allfälligen Anspruch des übernehmenden Erben aus Lösungsrecht gem. Art. 934 Abs. 2 ZGB s. vorne bei FN 162. Was der übernehmende und später entwehrte Erbe vom besser Berechtigten unter diesen Titeln erhält, ist m.E. an seine allfälligen Rechtsgewährleistungsansprüche gegenüber seinen Miterben (dazu vorne bei FN 165) anzurechnen (s. bereits vorne FN 165). 217 Zum Übergang des Verantwortlichkeit des bösgläubigen Erblassers auf die Erbengemeinschaft s. vorne bei FN 211. 218 Im internen Verhältnis zwischen den Erben richtet sich die Haftung mangels anderer Abrede nach Erbquoten (Art. 640 Abs. 3 ZGB). Möglich ist freilich auch, dass im Rahmen der Erbteilung eine Schuldübernahme vereinbart wurde, welche dem Gläubiger gegenüber freilich nur wirksam ist, wenn er dieser zugestimmt hat (s. dazu BSK ZGB II-sChaufelBerger/Keller lüsCher [FN 4], Art. 639 ZGB N 7 ff., Art. 640 ZGB N 3 f.). Nach Ablauf der nach Art. 639 Abs. 3 ZGB befristeten Solidarhaftung ist die Schuld u.U. noch nicht verjährt und str., wie es sich mit der Schuldnerschaft