Enjeux et défis juridiques du Droit des sociétés commerciales OHADA à l'épreuve de la règlementation bancaire congolaise

Revue Internationale de la Recherche Scientifique (Revue-IRS) ISSN: 2958-8413 Vol. 3, No. 6, Novembre 2025 This is an open access article under the CC BY-NC-ND license. http://www.revue-irs.com 6222 Enjeux et défis juridiques du Droit des sociétés commerciales OHADA à l’épreuve de la règlementation bancaire congolaise Médard MULUMBA MBUYI 1 Abstract The Organization for the Harmonization of Business Law in Africa (OHADA) has established a legal framework aimed at fostering the development of commercial companies in Africa. However, the interaction between OHADA commercial company law and congolese banking regulations raises significant legal issues and challenges. This article explores these interactions by analyzing how OHADA rules apply in the banking context, while identifying potential tensions and inconsistencies that may emerge. Through a comparative study, we highlight the impacts of these regulations on corporate governance, creditor protection, and financial system stability. This work aims to offer perspectives on the necessary evolution of the legal framework to better meet the demands of a constantly changing economic environment. Keywords: Credit institution, Bank, Commercial company, OHADA, Regulation Digital Object Identifier (DOI): https://doi.org/10.5281/zenodo.17500121 1 Assistant à la Faculté de Droit, Université Officielle de Mbujimayi et Chercheur en Droit économique et social à l’Université de Kisangani Revue Internationale de la Recherche Scientifique (Revue-IRS) - ISSN : 2958-8413 http://www.revue-irs.com 6223 Introduction La société, entant qu’une structure juridique mise en place, permet aux personnes physiques d’exercer une ou plusieurs activités économiques, dans le respect des exigences données, (Kasongo Mwadiavita 2022). À travers elle, les actions et le contrôle des pouvoirs publics peuvent être mieux orientés en vue de définir la politique générale dans le secteur concerné. Tel est le cas du secteur bancaire, où les dispositions juridiques prescrites sont d’une nécessité absolue, au vu de l’importance dudit secteur non seulement sur le pouvoir d’achat de ménages, mais également sur la politique de l’économie publique. En effet, l’accès au secteur bancaire en République démocratique du Congo est régi par la Loi n°003/2002 du 02 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit. 2 La loi précitée définit un établissement de crédit comme « une personne morale qui effectue à titre de profession habituelle, des opérations de banque ». 3 L’exercice à titre de profession d’une seule opération bancaire, à l’instar du crédit, suffit pour recevoir l’agrément en tant qu’établissement de crédit en Droit congolais. Il ressort donc de cette définition deux traits principaux qu’il convient de retenir pour la qualification d’un établissement de crédit. Il s’agit d’une part, de la qualité d’une personne morale, qui renvoie à une société dûment constituée, et d’autre part, du critère de répétition à titre de profession, qui est l’un de trois critères qui sous-entendent la qualification d’un acte de commerce, (Lelo Di Makungu, 2022). Pour être agréés, les établissements de crédit doivent remplir des conditions prescrites suivant la catégorie de chaque établissement. En effet, les banques sont l’une de cinq catégories des établissements de crédit qui sont distinguées dans la Loi précitée, au côté de coopératives d’épargne et de crédit, de caisses d’épargne, d’institutions financières spécialisées et de sociétés financières. 4 Elles sont les seuls établissements de crédit habilités à la fois et d’une manière générale à recevoir du public des fonds à vue, à terme fixe ou avec préavis, et à effectuer toutes les autres opérations bancaires. Pour besoin d’efficacité, nous nous limiterons dans la présente étude à n’aborder que l’une de ces cinq catégories d’établissement de crédit, que sont les banques, en raison du régime juridique commercial particulier différemment des autres catégories, tel que nous aurons à voir aux pages qui suivent. Ainsi, pour son fondement, la présente étude, nous pousse à nous poser les questions suivantes : en quoi consistent les exigences en Droit congolais pour la constitution et le fonctionnement d’une banque ? En quoi résiderait le lien à établir entre le Droit de l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du Droit des affaires (OHADA en sigle) et la réglementation bancaire en République Démocratique du Congo ? Dans quel intérêt le législateur circonscrit le régime juridique sur la spécificité de la forme commerciale d’une banque en RDC et comment assurer son adaptation face au Droit de l’OHADA ? En effet, parmi les domaines économiques clés qui requièrent de manière efficace l’interventionnisme de l’État, se trouve le secteur bancaire. Ce dernier comporte des risques, publics et privés, qu’il y a nécessité de procéder à la mise sur pied d’un régime juridique adéquat applicable tant aux opérations qu’aux opérateurs qui interviennent dans l’intermédiation financière. Il y va de même de la mise en place des mécanismes de contrôle de leurs activités en vue de parer aux divers risques inhérents qui s’imposent bon gré mal gré ; d’assurer le respect de devoirs généraux issus des relations entre les opérateurs et la clientèle en vue de la protection des intérêts de celle-ci, dans la mesure où ces activités soutiennent incontestablement les produits de l’économie nationale. Comme précisé ci-haut, les conditions légales prescrites pour la constitution et le fonctionnement d’une banque en République Démocratique du Congo sont déterminées par Loi n°003/2002 du 02 Février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, mais également par d’autres dispositions légales spécifiques telles la Loi n°18/027 du 13 2 Loi n°003/2002 du 02 février 2002, in Journal officiel RDC numéro spécial, mai 2002, pp.30-55 3 Article 1er de la Loi n°003/2002 du 02 Février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit 4 Lire l’article 2 de la Loi n°003/2002 du 02 Février 2002 Revue Internationale de la Recherche Scientifique (Revue-IRS) - ISSN : 2958-8413 http://www.revue-irs.com 6224 décembre 2018 portant organisation et fonctionnement de la Banque centrale du Congo (BCC) 5 et la Loi n°002/2002 du 02 Février 2002 portant dispositions applicables aux coopératives d’épargne et de crédit. Ces dispositifs législatifs internes sont soutenus également par des textes de portée internationale dont notamment la Convention de Bâle 6 , pour arriver à assurer le contrôle efficace et la gestion saine du secteur bancaire. Au-delà de la satisfaction aux conditions prescrites, la banque doit se constituer suivant une forme de société commerciale telle que nous le verrons dans les pages qui suivent. Voilà que justifie le lien de cette réglementation bancaire congolaise avec le Droit de l’OHADA de sociétés commerciales, en raison de l’adhésion de la RDC au Traité constituant cette dernière, (Tshizanga Mutshipangu, 2017). Dans cet ordre, plusieurs formes de sociétés commerciales sont mises en place par le législateur de l’OHADA, de sorte que celles-ci ont l’importance et le rôle à jouer sur le développement des pays de l’espace OHADA. Chacune de sociétés commerciales a des règles spécifiques la régissant. Ainsi le fait de spécifier sans équivoque le régime juridique de cette forme de société commerciale ne va sans intérêt. Nous pourrons le spécifier à un double niveau : juridique et économique, (Issa-Sayegh et alli, 2014). Nous aborderons ainsi donc de prime abord les conditions de constitution et de fonctionnement d’une banque en République Démocratique du Congo (1), ensuite le régime juridique applicable à une banque entant que personne morale (2) et enfin, l’intérêt du régime juridique en République Démocratique du Congo et la nécessité de son adaptation face au Droit de l’OHADA (3). Pour y arriver, les méthodes exégétique et comparative à travers l’analyse et l’interprétation comparative des règles de Droit congolais et de l’OHADA, voire du Droit français, ainsi que la technique documentaire à travers une revue de la doctrine existante, nous ont été d’un apport capital dans la rédaction du présent travail. Titre 1. De conditions de constitution et de fonctionnement d’une banque en République Démocratique du Congo La banque est l’une de cinq catégories d’établissements de crédit qui revêt une importance capitale au vu de l’exception y rattachée quant à sa constitution, conformément à l’esprit et à la lettre de la Loi n°003/2002 dite « Loi bancaire », (Luaba Nkuna, 2019). Elle est le seul établissement de crédit habilité à la fois et de manière générale à recevoir du public des fonds à vue, à terme fixe ou avec préavis, et à effectuer toutes les autres opérations de banque, notamment la réception de fonds du public, l’octroi du crédit, et la mise à disposition et gestion des moyens de paiement. Pour être constituée comme telle, la banque doit remplir des conditions prescrites. Ainsi, le législateur congolais du 02 février 2002 pose, comme par le passé, deux conditions pour accéder à la profession bancaire (Luaba Nkuna, 2019). Il s’agit de l’obtention préalable d’un agrément (1) et de l’inscription sur la liste des établissements de crédit (2). 5 Cette Loi a revisité et remplacé la Loi n°005/2002 du 07 Mai 2002 relative à la constitution, à l’organisation et au fonctionnement de la Banque Centrale. 6 Le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire se compose de représentants des autorités de contrôle bancaire et des banques centrales des pays suivants : Afrique du Sud, Allemagne, Arabie saoudite, Argentine, Australie, Belgique, Brésil, Canada, Chine, Corée, Espagne, États-Unis, France, Hong-Kong RAS, Inde, Indonésie, Italie, Japon, Luxembourg, Mexique, Pays-Bas, Royaume-Uni, Russie, Singapour, Suède, Suisse et Turquie. Initialement publiés en 1997 par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire (« le Comité »), les principes mis en place servent de référence aux pays pour évaluer la qualité de leur système de contrôle et définir les travaux à mener en vue d’atteindre un niveau de base en matière de saines pratiques de contrôle. Les Principes sont également utilisés par le Fonds monétaire international (FMI) et la Banque mondiale dans le cadre du programme d’évaluation du secteur financier (PESF) pour évaluer l’efficacité des systèmes et pratiques de contrôle bancaire dans les différents pays. Revue Internationale de la Recherche Scientifique (Revue-IRS) - ISSN : 2958-8413 http://www.revue-irs.com 6225 1.1. L’obtention préalable d’un agrément S’agissant de l’agrément, celui-ci découle de dispositions de l’article 10 de la Loi n°003 de 2002 précitée, qui disposent que « nul ne peut exercer à titre de profession habituelle, une activité bancaire s’il n’a pas obtenu préalablement l’agrément de la Banque centrale ». Cette condition demeure un préalable fondamental à remplir par toute personne qui désire se lancer dans le métier bancaire. La Banque Centrale du Congo (BCC) qui demeure l’autorité de tutelle actuellement, est censée de rassurer du respect de cette condition en vue de garantir la légalité de l’exercice de cette profession, notamment s’assurer que la personne qui veut exercer la profession bancaire ait des moyens conséquents de son ambition. Comme le soutient Dieudonné Luaba Nkuna, ce contrôle est indispensable afin de protéger le public, plus généralement d’assurer la stabilité du système bancaire (Luaba Nkuna, 2019). Pour ce faire, l’obtention de l’agrément est subordonnée à certaines exigences de fond dont l’existence et la réunion sont contrôlées par la Banque Centrale lors de l’instruction de la demande d’agrément. Ces conditions sont d’ordre juridique d’une part par l’exigence de constitution en une personne morale suivant la forme de la société commerciale en tant que société par actions à responsabilité limitée (SARL), la justification du capital minimum libéré et le choix des dirigeants non déchus ; et d’ordre économique d’autre part par l’exigence à répondre à un besoin économique évident lors de l’implantation. En effet, il est sans nul doute qu’à la lecture des dispositions de la Loi n°003/2002 précitée, l’activité bancaire ne peut être exercée que par une personne morale. Cependant, le législateur congolais ne laisse pas un libre choix quant à la forme de cette personne morale, contrairement au législateur français. À ce point, l’alinéa 2 de l’article 11 de la Loi n°003/2002 dispose que « sous réserve de dispositions légales spécifiques, les banques doivent être constituées sous la forme de société par actions à responsabilité limitée ». La forme de la société par actions à responsabilité limitée faisant allusion au Droit congolais de sociétés, elle devra être actuellement adaptée avec l’application du Droit de l’OHADA auquel la République Démocratique du Congo a adhéré depuis le 12 septembre 2012, et mis en application deux ans après, soit en 2014. Les détails sur ce lien d’application seront fournis dans les pages qui suivent. En dehors de la forme d’une personne morale commerciale, la banque doit justifier, suivant les prescrits de l’article 11 alinéa 3 de la Loi n°003/2002, d’un capital minimum libéré déterminé par la Banque Centrale, qui demeure l’autorité de régulation, de contrôle et de surveillance de l’activité des établissements de crédit. Pour de raison d’adaptation au Droit communautaire de l’OHADA qui se veut d’assurer une uniformisation et une sécurité juridique et judiciaire, nous estimons que ce capital minimum libéré devra correspondre au seuil défini par l’Acte uniforme relatif au Droit de sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique sur la constitution d’une société anonyme faisant appel public à l’épargne, qui est une société de capitaux par excellence, soit 100.000.000F CFA. Ceci va de pair avec les mêmes dispositions communautaires sur les sociétés commerciales consécutivement à la condition relative au choix des dirigeants qui ne devront pas être déchus, lorsque l’article 15 de la Loi n°003/2002 dispose que : « sans préjudice de dispositions relatives aux sociétés commerciales, nul ne peut directement ou indirectement proposer au public la création d’un établissement de crédit, administrer, diriger ou gérer un établissement de crédit, s’il a été : - condamné pour une infraction à la présente Loi ou à la réglementation de change ; - déclaré en faillite et n’a pas été réhabilité, même lorsque la faillite s’est ouverte dans un pays étranger ; - condamné en RDC ou à l’étranger comme auteur, complice ou pour tentative de l’une des infractions suivantes : faux monnayages, contrefaçon ou falsification de billets de banque, d’effets publics, d’actions, d’obligations ou de coupons d’intérêts, contrefaçon ou falsification de sceaux, timbres, poinçons et marques, faux et usage de faux en écriture, corruption de fonctionnaires publics ou concussion, vol, extorsion, détournement ou abus de confiance, escroquerie, recel, banqueroute, circulation fictive d’effets de commerce, émission de chèque sans provision, blanchiment de capitaux ; - condamné pour crime de droit commun et pour infraction assimilée par la loi à l’une de celles énumérées ci-dessus ; - participant à l’administration, à la direction ou à la gestion courante d’un établissement de crédit dont la dissolution forcée a été ordonnée ou dont la faillite a été déclarée. Lorsque la Revue Internationale de la Recherche Scientifique (Revue-IRS) - ISSN : 2958-8413 http://www.revue-irs.com 6226 décision dont résulte l’une des interdictions visées au présent article est ultérieurement rapportée ou infirmée en dernier ressort, l’interdiction cesse de plein droit ». Ainsi comparativement, en France, l’alinéa 1 de l’article 15 de la Loi bancaire de 1984 dispose qu’« avant d’exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir l’agrément délivré par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement ». Cet agrément, véritable autorisation administrative d’exercer la profession, n’est accordé que si l’entreprise requérante remplit les conditions légales et réglementaires d’accès à la profession et si elle paraît à même d’exploiter un établissement de crédit dans les conditions garantissant la sécurité de la clientèle et des tiers, (Gavalda et Stoufflet, 2002). Cette exigence de l’agrément, tout à fait exceptionnelle pour une activité commerciale, marque la spécificité de la profession bancaire. Dans cet ordre d’idées, l’autorité bancaire en République démocratique du Congo dédiée à délivrer l’agrément aux établissements de crédit reste la Banque Centrale, à qui le pouvoir de surveillance générale du système bancaire et de distribution du crédit est reconnu, conformément à ses statuts, aux dispositions de l’article 25 de la Loi n°18/027 du 13 décembre 2018 portant organisation et fonctionnement de la Banque Centrale 7 , et l’article 36 de la Loi n°003/2002 du 02 février 2002 relative à l’activité bancaire et au contrôle des établissements de crédit. 8 À travers l’article 25 précité, il est clairement disposé que « la Banque [Centrale] exerce le contrôle des établissements de crédit et autres intermédiaires financiers, conformément à la présente loi et aux lois particulières qui les régissent. Dans le domaine relevant de sa compétence, la Banque prend des instructions en application des dispositions légales et réglementaires. Les intermédiaires financiers visés au présent article sont les bureaux de change, les institutions de microfinance, les sociétés habilitées à fournir des services de paiement, des dépositaires centraux de titres du marché monétaire et les exploitants des systèmes de compensation ou de règlement du marché monétaire ». Il convient de souligner toutefois que la Banque Centrale ne demeure pas la seule et l’unique autorité de contrôle des établissements de crédit. Ce contrôle est également assuré par plusieurs autres autorités gouvernementales et organes spécialisés dans les conditions fixées par la loi. Nous pouvons à titre illustratif, citer le ministère de finances 9 , le ministère du budget 10 , le ministère de l’économie nationale 11 , la Cellule nationale de renseignements financiers (CENAREF). 12 Puisqu’il est prévu que le dossier composant la demande d’agrément doit contenir entre autres, un exemplaire original de statuts rédigés en français, la liste des actionnaires et dirigeants, les prévisions d’activités, d’implantation et d’organisation, les détails de moyens techniques et financiers que l’établissement de crédit compte mettre en œuvre, tous les autres éléments susceptibles d’éclairer la décision de la Banque Centrale, nous pouvons dire que l’agrément seul ne suffit pas. Encore, faudra-t-il l’inscription de la banque sur la liste des établissements de crédit. 7 Loi n°18/027 du 13 décembre 2018 portant organisation et fonctionnement de la Banque Centrale, in J.O.R.D.C numéro spéciale, 59e année, Kinshasa, 28 Décembre 2018 8 Loi n°003/2002 du 02 février 2002 in Journal officiel RDC, numéro spécial, mai 2002, pp.30-55 9 Il exerce un pouvoir de contrôle dans la mesure où la Banque Centrale remplit la fonction de Trésorier de l’État, et que les domaines bancaire et monétaire sont parmi les plus grandes préoccupations du ministère de finances. 10 Il intervient dans le contrôle dans la mesure où il assure la liquidation de dépenses publiques, et sa présence incontournable dans la chaine de dépenses publiques. Cependant, ses pouvoirs ne sont pas très variés dans la surveillance de l’activité bancaire. 11 Par l’influence qu’exercent leurs opérations sur l’activité économique, le ministère de l’économie nationale est obligée d’intervenir dans la gestion de banques, surtout pour assurer la réglementation concurrentielle sur toute l’étendue du territoire national. 12 Elle est l’organe spécifique qui exerce une surveillance sur l’activité des établissements de crédit, notamment en cas de pénurie de renseignements et dans le cadre de la réalisation des études périodiques sur l’évolution des techniques utilisées aux fins de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme sur le territoire national. Revue Internationale de la Recherche Scientifique (Revue-IRS) - ISSN : 2958-8413 http://www.revue-irs.com 6227 1.2. L’inscription sur la liste des établissements de crédit Par rapport à l’inscription sur la liste des établissements de crédit, comme seconde condition d’exercice de l’activité bancaire en République démocratique du Congo, l’obligation y relative est prescrite à l’article 17 de la Loi n°003/2002 du 02 février 2002 précitée. En effet, la Loi oblige la Banque Centrale du Congo (BCC) de dresser et tenir à jour la liste des établissements de crédit agréés. Au 31 décembre de chaque année, elle devra ainsi classifier les établissements de crédit selon les catégories suivantes : - les établissements de crédit dont la totalité du capital est détenue par les privés ; - les établissements de crédit dont le capital est mixte ; - les établissements de crédit dont la totalité du capital est détenue par l’État. Cette seconde condition, nous la jugeons superfétatoire, dans la mesure où est une conséquence logique de l’agrément, une fois accordé par la Banque Centrale à qui l’obligation est faite en réalité de tenir à jour annuellement la liste des établissements de crédit agréés. L’agrément est substantiel et conditionne le sort de l’inscription de la banque sur la liste des établissements de crédit, en guise du principe « accesorium principale sequitur » (l’accessoire suit le principal). En définitive, pour une raison déterminée, le retrait de l’agrément peut être prononcé par la Banque Centrale lorsque l’établissement de crédit : - renonce à l’agrément, - ne remplit plus les conditions auxquelles l’agrément est subordonné, -n’a pas commencé ses opérations dans les douze mois à dater de son agrément, - a cessé d’exercer son activité depuis six mois au moins. Il peut en outre être prononcé pour l’infraction aux dispositions de la Loi relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit et ses mesures d’application. Une fois l’agrément retiré par la BCC, il s’en suit la radiation de l’établissement de crédit concerné de la liste de banques. Son objet social étant par ce fait anéanti, sa dissolution pure et simple avec toutes les conséquences juridiques y relatives, est prononcée, conformément au régime juridique associé à la forme de la personne morale adoptée, dont il convient d’examiner les contours dans les pages qui suivent. Titre 2. Du régime juridique applicable à une banque entant que personne morale À travers ses écrits, André Akam Akam nous fait comprendre à ce propos que certaines sociétés commerciales, telles que les banques, sont soumises à un régime juridique particulier pour tenir compte de spécificités de leurs finalités économiques et sociales. Ce régime particulier est généralement constitué par un ensemble de règles qui dérogent au droit commun, en raison de leur vocation et de la nécessité de protéger l’épargne publique, et de prévenir les risques systémiques, (Akam Akam et Voudwe Bakreo, 2017). Dans l’espace communautaire du droit OHADA, il existe ainsi des règles particulières qui s’appliquent aux établissements de crédit et aux sociétés d’assurance. À titre illustratif, nous pouvons signaler que les sociétés de banque sont soumises d’une part en zone UEOMA à la loi n° 2008-26 portant réglementation bancaire et de ses différents textes d’application ; et d’autre part en zone CEMAC à la convention du 17 janvier 1992 portant harmonisation de la réglementation bancaire dans les États de l’Afrique centrale et de son annexe, (Akam Akam et Voudwe Bakreo, 2017). En France, suivant les prescrits de la Loi du 24 janvier 1984, seules les personnes morales peuvent être agréées comme établissement de crédit, (Gavalda et Stoufflet, 2002). En effet, cette Loi a doté d’un statut unique toutes les entreprises se livrant à une activité bancaire. Elle a utilisé par ce fait, la notion générique d’établissement de crédit, qui a son origine dans les directives européennes, (Gavalda et Stoufflet, 2002). Un Comité d’établissements de crédit est institué, afin d’apprécier l’adéquation de la forme juridique de l’entreprise à l’activité d’établissement de crédit. Ceci se fera conformément aux formes de personnes morales prescrites par la législation en vigueur. Il se constate que le même dispositif édicté ci-haut est transposé en République démocratique du Congo, cependant avec une dérogation uniquement pour les banques. En effet, à travers les dispositions de l’article 11 de la Loi n°003/2002 du 02 février 2002 précitée, nous pouvons noter que « les établissements de crédit sont obligatoirement constitués sous la forme d’une personne morale. Sous réserve de dispositions légales spécifiques, les banques doivent être constituées sous la forme de société par actions à responsabilité limitée ». Revue Internationale de la Recherche Scientifique (Revue-IRS) - ISSN : 2958-8413 http://www.revue-irs.com 6228 Ce dernier alinéa revêt l’importance pour une banque de s’aligner aux conditions légales de constitution d’une société commerciale. Car, les entreprises du secteur bancaire exercent une activité commerciale par nature. 13 Pourquoi cette exigence est-elle faite aux banques d’adopter la forme d’une société de capitaux ? La réponse découlera de détails esquissés ci-dessous. Bien avant, il faut préciser que la société par actions à responsabilité limitée (S.A.R.L en sigle) sous la législation commerciale congolaise est une forme qui correspond actuellement à la société anonyme (S.A) du Droit de l’OHADA, qui demeure d’application suite à l’adhésion de la République démocratique du Congo à l’OHADA. En effet, il est un fait évident que les avantages financiers et juridiques de la technique de la société font de cette dernière le « modus operandi » le plus utilisé pour l’exercice des affaires, (Kasongo Mwadiavita, 2022). De même, les intérêts fiscal et social de cette technique justifient toute l’attention que le législateur porte à l’élaboration des normes relatives à l’organisation et au fonctionnement de sociétés. Le Droit de l’OHADA réglemente à cet effet cinq types de sociétés commerciales : la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société à responsabilité limitée, la société anonyme et la société par actions simplifiées. En dehors de ces sociétés commerciales à personnalité juridique, le législateur communautaire de l’OHADA a règlementé aussi les sociétés sans personnalité juridique : il s’agit du groupement d’intérêt économique (G.I.E), (Lelo di Makungu, 2022). Toutefois, ces sociétés ont deux différents régimes de responsabilité, selon qu’elles sont des sociétés de capitaux (SARL, SA, et SAS) ou de personnes (SNC, SCS). Les premières sont qualifiées de sociétés à risque limité, dans la mesure où les actionnaires ne répondent de dettes sociales qu’en concurrence de leurs apports. Alors que les secondes sont qualifiées de sociétés à risque illimité, dans la logique où les associés sont tenus indéfiniment et solidairement responsable des engagements sociaux. Nous parlerons particulièrement ici des spécificités liées à la société anonyme pluripersonnelle faisant appel public à l’épargne, au regard de l’intérêt juridique y attaché. En effet, elle est une société « parfaite » de capitaux (Kasongo Mwadiavita 2022), caractérisée par la prééminence des apports de chaque actionnaire en ignorant la personne de celui-ci. À travers l’article 385 de l’Acte Uniforme relatif aux Droit de sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique (AUDSC&GIE), la société anonyme est définie comme « une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables de dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions ». Cette société anonyme peut être pluripersonnelle, c’est-à-dire comprenant plusieurs actionnaires, ou unipersonnelle, c’est-à-dire comprenant un seul et unique actionnaire. À ce titre, le Droit de l’OHADA revêt un apport considérable aux législations africaines, en prévoyant la mise en place d’une SA unipersonnelle, dont le capital social peut être détenu par un actionnaire unique. Le mérite de la SA demeure également dans le fait que les actionnaires n’ont pas la qualité de commerçants, ni les administrateurs n’ont plus. Mais, la société seule fait le commerce et elle est commerciale par sa forme. Nous pouvons comprendre que s’agissant du cas des opérations bancaires effectuées par une société ayant la forme d’une SA de Droit OHADA, elle est doublement commerciale tant par la forme que par la nature de l’activité. Les avantages découlant sur les plans fiscal et social, lui profiteront à juste titre, bien que la SA reste pour la plupart de cas recommandée aux entreprises de grande taille qui exigent les moyens conséquents pour sa constitution. 13 En effet suivant les dispositions de l’article 3 de l’AUDCG du 15 décembre 2010 entré en vigueur le 15 mai 2011 ; in JO OHADA n°23 du 15 février 2011, l’activité bancaire est parmi les activités définies comme activités commerciales par nature, notamment l’achat de biens, meubles et immeubles, en vue de leur revente ; les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance, et de transit ; les contrats entre commerçants pour les biens de leur commerce ; L’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles ; les opérations de location de meubles ; les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ; les opérations des intermédiaires de commerce, que commissions, courtages, agences, ainsi que les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la vente ou la location d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de société commerciale ou immobilière ; les actes effectués par les sociétés commerciales. Revue Internationale de la Recherche Scientifique (Revue-IRS) - ISSN : 2958-8413 http://www.revue-irs.com 6229 Pour s’en rendre compte, il sied de jeter un coup d’œil informatif dans l’arsenal juridique antérieur des pays membres de l’OHADA. En effet, à travers les écrits de Kasongo Mwadiavita, nous notons que la législation sur la société anonyme a beaucoup évolué, (Kasongo Mwadiavita 2022). Dans l’ancien Droit de la plupart des États parties au Traité de l’OHADA, la société anonyme était appelée société par actions à responsabilité limitée. Tel est le cas particulièrement de la RDC, qui, à travers l’article 11 de la Loi n°003/2002 du 02 février 2002, fait référence explicitement à cette forme pour la constitution d’une banque. Les États membres de l’OHADA étaient restés, dans le domaine de sociétés commerciales, régis jusqu’à l’adoption du Traité de l’OHADA du 17 octobre 1993, par les lois héritées de la colonisation, (Akam Akam et Voudwe Bakreo, 2017). En République démocratique du Congo, il s’agissait du Décret du 27 février 1887 qui régissait les sociétés commerciales, (Monsenepwo Mwakwaye et alii ; 2008). Étant devenues vieilles et obsolètes, les législations en matière commerciale n’ont pas suivi l’évolution économique dans ces États, avec comme conséquence l’insécurité juridique et judiciaire, handicapant ainsi les investissements sur le territoire national. De surcroît, la constitution et le fonctionnement de la société anonyme pendant toute cette période d’avant l’avènement de l’OHADA, étaient soumis à l’autorisation préalable de l’autorité suprême du pays ou à l’autorisation du gouvernement. Ceci causait un alourdissement de la procédure de création et était un obstacle majeur à la promotion de ce type de société. Grâce à l’avènement du Droit de l’OHADA, il se laisse comprendre que cette autorisation préalable de l’autorité suprême du pays est caduque et simplement non applicable au nom de la primauté du Droit communautaire sur le Droit interne. Ceci permet ainsi d’assouplir les conditions de création et de fonctionnement de ce type de société commerciale. Les États membres sont encouragés à prendre de mesures administratives incitatives pour booster le climat des affaires dans l’espace communautaire. C’est le cas de la création du guichet unique de création d’entreprise en République démocratique du Congo, (Lelo Di Makungu, 2022). Par ses nouvelles règles juridiques, le Droit de l’OHADA a pour objectif d’améliorer le climat des affaires dans les États membres. Car « la reforme juridique est un préalable à celle économique » dit-on, (Kasongo Mwadiavita 2022). Ce souci a milité fortement en faveur d’une harmonisation du Droit des affaires au tour des règles sûres et stables, en vue de trouver des solutions adéquates aux différends contractuels et faciliter les activités des entreprises. Ainsi, le rôle que joue la SA de l’OHADA, comme instrument de capitalisme moderne, n’est pas à démontrer. Avec Ripert (Kasongo Mwadiavita 2022), nous pouvons noter que ce rôle de la SA est comparable à celui de la machine à vapeur dans les États européens. Suivant les règles mises en place par le Droit de l’OHADA, elle requiert pour sa validité de sa constitution, un capital minimum de 10.000.000F CFA, (Lelo Di Makungu, 2022). Suivant les mêmes règles spécifiques, deux modes de constitution se présentent selon la volonté des actionnaires lors de sa création : soit une SA faisant appel public à l’épargne, soit une SA ne faisant pas appel public à l’épargne. En effet, avec l’offre au public d’instruments financiers, c’est la voie spectaculaire de constitution qui veut que les épargnants soient sollicités (particulièrement lorsqu’il s’agit de banques), de participer à la création de la société par la presse ou par tout moyen publicitaire. Face au besoin de capitaux pour assurer ou étendre leur exploitation, toutes les sociétés commerciales n’ont pas le droit d’émettre les obligations. Seules les sociétés anonymes ou les groupements d’intérêt économique constitués par les sociétés anonymes peuvent émettre des obligations soit aussi procéder par une augmentation du capital social. 14 L’émission d’obligations a l’avantage de ne pas augmenter le nombre d’actions qui participent au partage des bénéfices et à l’exercice du pouvoir dans le fonctionnement de la société, mais cela impose la charge du paiement des intérêts et du remboursement des capitaux prêtés. Suivant la procédure, l’assemblée générale d’actionnaires est compétente de prendre une décision d’émettre des obligations. Et pour des obligations simples qui n’appellent la modification du capital social, la compétence revient, dans ce cas, à l’assemblée générale ordinaire. Par contre, s’il s’agit d’obligations échangeables ou convertibles en actions, la compétence est dévolue dans ce cas, à 14 Article 780 de AUDSCGIE Revue Internationale de la Recherche Scientifique (Revue-IRS) - ISSN : 2958-8413 http://www.revue-irs.com 6230 l’assemblée générale extraordinaire, car leur réalisation entraine une modification du capital social, et par conséquent, une modification des statuts de la société pour les adapter aux nouvelles réalités de sa constitution. Toutefois, l’assemblée générale d’actionnaires peut donner par une décision, le mandat au conseil d’administration ou à l’administrateur général, selon le cas, pour réaliser l’émission d’obligations en une ou plusieurs fois, pour se décider à réaliser cette opération dans un délai qui ne peut dépasser deux ans en principe. L’intérêt juridique attaché à la procédure d’obligations est certain. Les capitalistes qui souscrivent des obligations, ils renoncent à tout espoir d’une hausse sérieuse de la valeur de leurs titres au-delà du nominal, mais ils ont l’avantage d’un intérêt payé à jour fixe et sont plus rassurés que les actionnaires de retrouver leurs capitaux, (Kasongo Mwadiavita 2022). Ils ont en outre la certitude si la solvabilité de la société n’est pas douteuse, sous réserve des effets fâcheux de la dépréciation monétaire. En République démocratique du Congo, les marchés financiers ne sont pas encore développés pour cette fin, bien que nécessitant un régime fiscal favorable et des mesures à mettre en œuvre en vue de parer à l’inquiétude devant l’aléa du marché des actions et des obligations ; le marché de celles-ci se développent plus que celui de celles-là. Le mouvement de divers marchés s’accompagne d’une très grande variété de techniques contractuelles nouvelles par lesquelles les sociétés se forcent d’attirer les épargnants. En plus de l’importance des émissions des titres nouveaux sur le marché primaire, la croissance des transactions sur les titres cotés, qui constituent le marché secondaire, est un phénomène caractéristique du marché financier aujourd’hui, qui est animé par les interventions massives des investisseurs institutionnels. Au regard de tout ce qui précède, il y a donc nécessité d’adapter la réglementation bancaire congolaise, afin de capitaliser les apports du Droit communautaire de l’OHADA. Titre 3. De l’intérêt du régime juridique applicable à une banque en République Démocratique du Congo et la nécessité de son adaptation face au Droit de l’OHADA À travers ses enseignements, nous avons pu noter de Lelo Di Makungu que le développement de l’industrie et l’épanouissement du régime capitaliste, au XIXe siècle, ont donné au Droit commercial un élan d’une ampleur exceptionnelle par la création d’innombrables entreprises sous la forme de sociétés, par la multiplication et la complexité de plus en plus grande des opérations de banque, de crédit et de finances, par la multiplication des opérations de bourse et de marchés à terme, (Lelo Di Makungu, 2023-2024). De par la nature, les entreprises du secteur bancaire exercent une activité commerciale. Et de ce fait, les règles juridiques du Droit de l’OHADA les concernent amplement. En faisant circuler l’argent, en mettant, par les crédits qu’elles consentent, des moyens de paiement à la disposition des agents économiques, les banques participent à une fonction que les États ont toujours considérée comme un privilège régalien : l’émission monétaire, (Gavalda et Stoufflet, 2002). Il n’est donc pas surprenant, que l’activité bancaire fasse l’objet d’un strict contrôle public, indispensable, à la fois pour assurer le respect de la politique monétaire de l’État et pour protéger les intérêts des déposants. Ceci passe nécessairement par une réforme législative en la matière. Car, exercer une entreprise commerciale sous la forme de la société a souvent été décrit comme présentant un avantage certain par le fait du dynamisme et de la longévité reconnue aux sociétés commerciales. Les sociétés ont certes l’avantage de survivre à leurs fondateurs, mais elles ne sont pas pour autant immortelles, (Monsenepwo Mwakwaye et alii ; 2008). En effet, en République démocratique du Congo, comme nous l’avons démontré aux pages précédentes, la législation sur les établissements de crédit date de 2002, à travers la Loi n°003/2002 du 02 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit. Elle date ainsi de l’avant l’adhésion de la RDC à l’OHADA (2012), et de ce fait, de la mise en place de l’Acte uniforme relatif au Droit de sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique (30 Janvier 2014). Ce dernier, ayant une connotation communautaire, a remodelé les