TCCendo Saberes 2014.1

Série Direito 2014.1 TCC endo Saberes V olume 1 OR GANIZAÇà O Oswaldo T rigueiro do V alle P etrônio B isma r ck T enó rio Barros Anain a Clara de M elo J oão P esso a, 2014 Série Direito 2014.1 TCC endo Saberes V olume 1 Copyright© b y Ana ina Clara de M elo Rev isão Anaina Clara de M elo Carla Susa na Galvão de Oliv eira C ap a Milena A ssunção Produ ç ão Gr áfic a Bagaço Design Ltda.* Lot. Estrada de T abatinga, 336 • T abatin ga I garas su/PE • CEP 53605-810 T elefax: (81) 3205.0132 / 3205.0133 e-mail: bagaco@bagaco .com.br ww w .bagaco .com.br * Endereço para co rrespondên cia: Rua L uiz G uimarães, 263. P oço d a Pa nela, Recife-PE • CEP 52061-160 T2 4 9 TCCendo saberes / orga nização Oswaldo T rigueiro do V a lle, P etrô nio Bism ar ck T enório Barros, Ana ina Clara de M elo . – J oão P essoa : UNIPÊ, 2014. v . 1. – (S érie Direi to 2014.1) 1. DIREITO . 2. DIREITO – B RASIL. I. V alle, Oswaldo T rigueiro do , 1935-. II. Barros, P etrô nio Bismarc k T enório , 1952-. III. M elo, Anaina C lara de, 1977-. IV . Série: Direit o 2014.1 CDU 34 CDD 340 P eR – BPE 14-498 ISBN: 978-85-8165-259-7 Im presso no Brasil – 2014 DOI: 10.5281/zenodo.17601285 APRES ENT A Çà O A Revista TCC endo Sab eres é um es paço disponib ilizado pelo UNIPÊ para a p ub licação dos T rabalhos de C oncl usão de C urso ela - borados pelos alunos co m o aco m panha men to de p rof essor es. Os trabalhos aqui selecionados f o ram o r ientados por um t em - po máximo de um ano e m eio , iniciando com a elaboração de p r o - jetos, per passando por t odas as fases da p esquisa e culminando com a finalização do TCC, com def esa oral peran te ba nca examinado ra. Esta edição p ara o C urso de Dir eit o se configura co mo uma oportunidade extra para a p ub licação de trabal hos pr o duzidos por nossos alunos. O s discen tes viv encia ram a sa tisfação de ter um tra - balho p ub licado , ven do-se com o a uto res e pas sando p or tod as as an- gústias e alegri as pr óprias de grandes escrit or es. O grande en sinam en to des ta obra é o de q ue nosso saber n unca está conc l uído: a pós a defesa, sendo agraciado com boas notas, o alu - no r evisa o s eu trabal ho , cons tata ndo q ue m ui tas passagen s de seu texto poderiam ser ap rimoradas. A p ós a publicação , ainda no tamos que poderí amos t er fei to m elho r . I sso se verifica também aqui. Agradecemos a valorização e r econhecimen to da relevância deste trabalho por parte de todos os aqui en vol vidos, rep r esen tados, a tualmen te, pela nossa Reito ra Ana Flá vi a P ereira M e deiros da F on - sec a e nosso V ice-Rei to r , também Co or denado r Geral do Cur so de Direi t o , Oswaldo T r igueiro do V alle. A todos, alunos, p r of esso res e funcio ná rios en vo lvidos nes ta ob ra, nossos parabéns. A nain a Clar a de M elo Coor d. do N úc leo d e TCC e Pro du ção C ient ífi ca do C u rso de Di r ei to do UNIP Ê Sumário A ap lic aç ão da teoria do fat o consumado aos casos d e concurso público ������������������������������������������������������������������������� 11 Su e llen T a ma ra A lves d e A ra újo J osi va ldo F é l ix de Ol i vei r a E du ardo V arand a s Ararun a A castraç ão químic a utilizada no combat e à pe dofilia ��������������� 37 P a ul a Si l vei r a de A. A r a ripe J osé Gu ilh erme Soa r es Lem os F r ancisco Soa r es de M acêdo V iei r a A hiper vu lnerabilidade d e adoles centes e m grup os par a a prá tica d e at os ilícitos ������������������������������������������������������������������ 63 H at usa I sa bela S. R. N ascimen to W ân ia Clá udia Go mes d e Lor enzo F r ancisco F rei re de F i gueir edo F ilh o A importância do inquérit o polici al par a o pr ocess o p enal ������� 99 Rosber g A lves d e F r anç a Gla uber de L ucena Co r dei r o F r ederico M. da N ób r ega Co u ti n ho A incidência d o ISS sobre a a tiv idad e notarial e de registros p úblicos e a com posiç ão da b ase d e c álc ul o �������������� 123 Laér cio J ac kson L. de A lexan d ria Leilah Lua h nda Gomes de Al meida L uci lene So la no d e F r eitas M a r ti ns A infidelid ade p artidária em v ir t ude d a criaç ão de novo par tid o ��������������������������������������������������������������������������������������� 151  ndr ea K a rin a M. T ejo do V a le M ár cio A ccio l y de A nd r ade J osé Edísio S imõe s Sou t o A influência da so cie d ade na ment e criminosa ������������������������ 175 A nderson Ren a to M edeir os A l ves F el ipe A ugu sto F or te Negreiros D eo dato Y or dan M ou r ei r a D el gad o A insuficiência do c oncei to de ação final como esquema de int erpr etaç ão prá tico-penal ������������������������������������������������������ 197 Rao n y Rodrigue s Bezerra Soa res F el ipe A ugu sto F or te Negreiros D eo dato Y or dan M ou r ei r a D el gad o A judicializaç ão e a construç ão do mo d erno Estado so cia l brasileiro ������������������������������������������������������������������������������������ 221 H um ber to Césa r Ol ím pio M aia Fl am ar i on T avares L e i te A r mando A lb uq uerq ue de Olivei r a A nec essidade d a imposiç ão leg al da instit uiç ão do patrimô nio de afetação nas incorp oraçõ es imob iliárias ���������� 251 Gusta vo Lucena Barbo sa A lexa nd re J orge do A ma ra l N óbr ega A ndré Carlo s T or res Pontes [ 15 ] TCCendo Saberes - V ol.1 definitiva da lide q ue deu o rigem ao fa to co nsumado com base nest e, qua ndo na decisão do mérit o a medida concedida sob análise sumá - ria for tida co mo ilegal, irregular o u não r econhecido . A a plicação da T eoria do Fa to C on sumado está co m p letamen te re lacionada à co nces são de liminar , isso p or que j uridicamen te falan - do não há co mo um fa to s er con sumado a n tes da decisão do mérit o , se não fo r a tra vés de uma m edida liminar . De tal fo rma, deve-se aplica r a T eoria do Fa to Cons umado às sit uações jurídicas que se efetiva ram atra vés de medida p r ecária, que no julga men to do mérito f oi decidido q ue não esta va m am p aradas pela legalid ade, mas m esmo assim, h a viam se con sumado em virtu - de da mor osid ade da pr estação jurisdicion al para resol ução da lide. P a ra uma melho r co m p r eensão da teoria ora exp lanada é necessá rio se ent ender o q ue é o fa to co ns umado . N est e in tui to vejamos a o ri - gem de tais pala vras. “F at o ” advém do la tim factum q ue significa acon tecimen to; “ con sumado ” , do la tim con summa tus, que significa acabado . A ssim, tem os que fa to cons umado é o aco n tecimen to acabado , irremediá ve l, portan to , não passí vel de desfazim en to , pois já fo i co n - cretizada e definida a sit uação fá tica. En tretan to , é preciso r essaltar q ue, caso ocorra o desfazimen to do fa to co ns umado , ser iam acarr etados danos irrepa rá veis à pessoa que a t ra vés de limina r co nsegui u a realização do fa to , sendo esta uma das razões para que se a pliq ue a T eoria do F a to Cons umado . Os posiciona men tos dou trinários e jurisp rudenciais acer ca da a plicação o u não da T eoria do Fa to C on sumado são bastan te an tagô - nicos, e no rmalmen te há sem p re a def esa dos fundamen tos de cada posicionam en to de m aneira r estr ita, pois cada um se pr ende a a rgu - men tos es pecíficos. A priori se p ode at é imagina r que a plicação da T eoria do Fa to C on sumado é um a bsur do , já que visa a legalização por parte do judiciá rio de um fa to tido com o ilegal, mas em suma e la é semp r e a p licada em vir tude da mo r osidade da pr olação da decisão final pelo judiciário , após o direi to que fo i p r o visoriamen te deferido ter sido co ns umado , mesmo que de f o rma “i legal ” . [ 16 ] Suellen T . A. de Araújo | Josivaldo F . de Oliveira | Eduardo V . Araruna A ssim, a a p licação da T eoria F a to C ons umado vem co m o fito de r ealmen te fazer jus tiça, visando a segurança das re lações j urídicas e a paz so cial. A concessão de limina r está in trinsecamen te ligada à a plicação da T eoria do Fa to C on sumado , isto po rq ue para q ue se plei teei necessariam en te a a plicação desta teoria é pr eciso que o fa to tenha sido co nsum ando a través da limina r a n terio rmen te co ncedi - da, pois caso não existisse a pr e cariedade da situação con sumada, não ha v eria como a rguir a a plicação da T eoria do F a to Con sumado em razão da sua pr ó p ria definição , qual seja, a legalização do fato con sumado m edian te decisão p recária. A definição de liminar e os r equisi tos para sua conces são va - riam de acor do co m o tipo de ação judicial in terposta, para os casos de Concurso Público especificamen te . P odem s er int erpostos vários tipos de açõ es j udicias, des tacando-se a A ção Ca u tela r e o M an da- do de Segurança. P ara q ue ha ja a concessão de liminar em cada um destes ti pos de ação se faz necess ário o p reenc himen to de requisi tos específicos. Liminar em A ção C au telar é uma medida de cará ter emer - gencial e p ro vis ório para o a tendimen to t otal ou par cial do pe dido , con cedida dian te de uma a nálise superficial do mérito no início do pr ocesso , atra vés de decisão in ter locutó ria, an tes do t érmino da ins - truç ão da causa, m uitas vezes, a té mesm o sem oi tiva das partes co m o in tui to de garan t ir a eficácia da s en tença. T em com o req uisi to para a sua con cessão o fumu s boni j urise operic ulum in mo ra. Dá-se ta l decisão an tes da sen tença, que é de fato mo men to corr eto para q ue seja pr o la tada a decisão do mér it o , em vir tude do conhecimen to obtido de todo o pr o cesso e o exaurimen to de ap r e - ciação de pr o vas, por q ue, caso não ha j a a decisão int erlocutó ria com o deferimen to da medid a liminar n aquele dado mo ment o , p ode s er que q uando posta a sen tença, esta não surta seus efeit os p rá ticos, gera ndo a parte dan os irrepará veis ou de difícil reparação . N o M andado de Segurança sabe-se que é essencial a violação de direi t o líquido e certo . São requi sit os para a co ncessão de limina r a violação de direi to líq uido e certo e a p resença do fum us boni j uris [ 17 ] TCCendo Saberes - V ol.1 e opericu lum in m ora. A limin ar co ncedida, por meio da an álise su - mária do caso em questão , an teci pa a pr ó pria segurança e tem ef ei tos imediat os e im pera tivos. Sobr e liminar em M andado de Segurança, M o rais diz: En tendemos q ue, p r esen tes os r equisi tos en sejadores da m e - dida liminar em sede de mandado de segurança, a co ncessão da medida liminar será ínsi ta à finalidade consti tucio nal de pr o teção ao direi to líq uido e certo , s endo qualquer p r oi bição por a to no rma tiv o eivada de absol u ta incon stit ucio nalidade, uma vez que r estringiria-se a efic ácia do remédio con sti tu- cional, deixa ndo des pr o tegida o direi to líq uido e certo do im petrant e (2003, p . 172). Deve-se f risar q ue a concessão de liminar para qualquer uma das ações judiciais já mencionadas não se t ra ta de uma mera libera- lidade do J u lgador . Pa ra q ue seja concedida se faz necessário a pr e - sença dos requisi tos ensejadores da mesm a, conf o rme cada tipo de ação . Ha vendo tais r equisi tos o m agistrado deve co nceder a liminar plei teada, partindo semp re do p ressu posto de q ue não se trata de uma faculdade do Magistrado , mas sim de poder de ver , ou seja, fica o mesmo su bor dinado à co ncessão da liminar r e querida semp r e que estiver em presen tes os r e quisi tos n ecessários para a sua co ncessão . A ssim, de forma geral, con cl ui-se que o princi pal objetivo da con cessão da medida liminar é p ro teger um direi to q ue pode ou não ser reconhecido ao final, q uando a decisão final fo r pro la tada. Ressalte-se, mesmo que no mér it o ha ja a im p rocedência do p e- dido , não signific a dizer que necessa riamen te a limin ar co ncedida perderá os seus efei tos, i sto por que existem hi p óteses em que n ão será ap licado o efei to s uspensiv o , por exem plo , q uando há lesão o u risco desta con tin uar iminen te pondo em risco o direi to q ue ain da po de ser reconhecido . De vendo de tal fo rma serem man tidos os efei - tos da liminar a té que tran si te em j ulgado a sent ença, para q ue assim possa surt ir o seu efeito p reclu siv o de fo rma plena. [ 18 ] Suellen T . A. de Araújo | Josivaldo F . de Oliveira | Eduardo V . Araruna Segurança jurídica é a concr et ização de determinados a tos j urí - dicos no decurso do tempo , tendo co mo finalidade a gara n tia de que o direi t o adquirido e o fa to co nsumado irão se per p etuar , dando ao indivíd uo a certeza de que seus efei tos n ão cessarão a q ualquer mo - men to , r echaçando des ta fo rma qualquer ti po de com pro metimen to do desenv ol vimen to de suas relações s oci ais. Ou seja, ent ende-se que segurança jurídica é sinô nimo de certeza, gara n tia e estab ilidade dos a tos p ra t icados, mesmo que sejam co nsiderados viciados, isso por - que há a co nsolidação do fato co n sumado no decurso do tem po . A C on sti tuição Federal em seu a rtigo 5º dispõe: “ T o dos são iguais peran te a lei, sem distinção de qualquer na tureza, ga ran t indo - -se aos brasileir os e aos estrang eir os residen tes no Pa ís a in violabi- lidade do direi to à vida, à liberdade , à igualdade, à segurança e à pr o p riedade (...)” . C omo vist o , a Carta M agna dispõe co mo princí p io con sti tucio nal o da segurança jurídica. N ão existe qualquer ti po de diver gência j urisp rudencial ou dou trinária acerca da p r evisão consti tucio na l do princí p io da segu - rança jurídica, e tem-se como cer to que é garan t ido a todos, s em qualquer ti po de distinção , a s egurança j urídica, a cer teza de que os a tos j urídicos pra tic ados per manecem sem que oco rra uma súb ita alteração , sendo este um dos p rincipa is mo tivos pa ra que h a ja a a pli - cação da T eoria do F a to C ons umado . P a ra Osvaldo F erreira de M elo , a s egurança j urídica tem duas faces, a coletiva e a indi vidual. Ele explica seu en ten dimen to a pa rtir dos seguint es termos: N o Estado M oderno costuma va-se priorizar , reto ricamen te, como um dos fin s do Dir eit o , a s egurança j urídica, mas essa é moeda de duas faces. N uma está gravada a p reocupação com os fin s políticos, q ue B obb io cha ma a P olítica do P oder : é pr eocupação nítida do Estado a paz s oci al, pois, no alcan - ce desse objetiv o , reside a pr ó pria estab ilidade dos go vernos, cujos objetiv os, en tão , s e confundem com os do p róp rio Es - tado . [...] O o utr o lado da moeda estampa a necessidade de os indivíd uos con tarem co m a certeza de que seus direi tos [ 19 ] TCCendo Saberes - V ol.1 “ garan tidos ” pela ordem j urídica, sejam efetivos. (MEL O apud CASALI 2014) Confo rme vimos, a segurança jurídica é fundamen ta l tan to para o coletiv o q uan to para o individ ual. N est e con texto , fazendo uma corr elação co m o tema co ncurso pú blico , facilmen te, podemos perceber de fo rma prá tic a a difer ença en t re a segurança j urídica co - letiva e a individ ual. P ois bem, com o exem plo , us ar emos o co ncurso púb lico para o C urs o de F ormação de Soldados da P olícia Militar do Estado da Pa raí ba (2008), que a té ho je (2014) con tinua a pr oduzir desdobra men tos. P ensemos em J oão , c andida to ao concurso pú blico para C urs o de F o rmação de S oldados da P olícia Militar do Estado da P a raíba, que r ealizou a primeira eta pa do cer tame (exame in telec tual), mas não fo i clas sificado den tro das va gas dispo nib ilizadas no Edital do cert ame . P assados ap r o ximadamen te mais de do is anos do res ultado do con curso , a administração p ública a t ra vés de a to discr icioná rio , resol ve co n vocar atra vés de pub licação no Diário Oficial vários can - dida tos para as dem ais eta p as do certame. Ocorr e que , em virtude do grande la pso tem p oral en tre o r esul tado do concurso a t é esta con - vocação , J o ão e a grande ma ioria dos can dida tos co n voc ados não com pareceram ao dia ma r cado para a r ealização do exame de saúde , sendo por este mo tiv o eliminados do certame em virtude da a usên - cia na da ta ap razad a. A o fic ar sabendo do aco n tecido , J oão pr ocurou um A dvogado e in terpôs ação judicial com pedido de liminar , visando an ul ar o a to que o elimin ou po r a usência. Argum en to u q ue ele e os dema is não ha viam sido co n voc ados de man eira corr eta, pois em co nsequência do grande la pso tem p oral isso devia ter sido feit o pessoa lmen te por meio de carta ou telegra ma, ist o por q ue não é razoá ve l que a p ós tan to t em po da divulgação do resul tado do cert ame se con tinuas - se acom panha ndo as p ub licações no Diário Oficial diariamen te . O J ulgador en tendeu q ue de fa to o corr eu uma falha no mo men to da con vocação do candidat o , p or pa rte da administração púb lica, pois verificou q ue exis tiu um gran de la pso tem poral en tr e a con vocação [ 20 ] Suellen T . A. de Araújo | Josivaldo F . de Oliveira | Eduardo V . Araruna e o res ultado do certame, devendo es ta nova co nv ocação s e dar pes - soa lmen te . A ssim, a partir deste en tendimen to , deferiu a limin ar plei teada para que J oão realizasse as pr ó ximas eta pas do certame, incl uindo o C urs o de F ormação de Soldados. J oão ob teve êxi to , em todas as etapas, e co nc lui u o C urso de F o rmação de S oldados, passou a trabalhar co mo Soldado da P olícia Milita r , con t ribuindo pa ra segurança do Estado e a trav és dest e tra - balho garan t indo o seu susten to e de sua família. Ocorre q ue J o ão esta va na condição de subj udice, visto que enco n tra va-se sob efei to da liminar co ncedida, ou seja, a sit uação não esta va p r ocessualmen te exa urida. I maginemos q ue no méri to a ação f osse julgada im p roceden te to rnando a limin ar a n terio rmen te co ncedida sem efei to . Ora, conf or - me toda a descr ição do caso , a sit uação esta va co m pletam en te co n su - mada, isso por que J oão obteve êxi to em t odas as etapas do certame, con cl uiu o curso de f ormação e já esta va trabalhando em p r ol da so ciedade paraibana co mo pr ofis sio nal hab ilitado e ca paci tado para tan to . Desfazer tais efei tos g era ria grandes pr ejuízos tan to para t oda a coletividade (p op ulação), que estaria perdendo segurança sem ter mais um co mbat en te na s ruas, o Estado que in ves tiu na f o rmação do pr o fissio na l e o pr ó p rio J oão que perderia sua fo n te de subsist ência. Dian t e deste ex em plo , fica clar o a ne cessidade da segurança ju - rídica para a coletividade que p r ecisa da cer teza do a to para q ue se tenha a estab ilidade, seja em um momen to de confli to o u c aos pú - blico , po dendo con t ar co m aque le determinado n úmer o de S oldados em pr o l da paz so cia l, q uan t o individ ualmen te , para que o p róp rio J oão tenha a gara n t ia de p ermanecer co mo Soldado Militar , garan - tindo a sua subsis tência e de sua fa mília. N a s egurança jurídica indi vidual é o pr óprio indivíd uo q ue ne - cessi ta da cer teza dos fa tos para q ue não permaneça co m um con s - tan te sen timen to de instab ilidade, na eminên cia de ter sua si tuação alterada a q ualquer ins tan te. A partir do momen to em que o fa to es tá con sumado , ten - do se passado um considerá vel lapso tem p oral, es tando a si tuação [ 21 ] TCCendo Saberes - V ol.1 estab ilizada, faz gerar n os indivíd uos o sen timen to de seguran ça de que tudo está certo , de que não ha verá alterações. Is so p or q ue se imagina que não há n ecessidade de m udar , aquilo está b om para todos, a té por q ue a m udan ça iria t razer pr ej uízos, não ha veria assim sentido ins talar uma sit uação de desfazimen to de um fat o con suma - do . Entr etan to , ocorre q ue o sen timen to de segura nça não se trata de segurança jurídica p ro p riamen te dita. A segurança jurídica está no âm b it o da certeza, da concr etude , e o sentimen to de segurança é um estado psicológico do pr óprio indivíd uo , é sub jetivo . Reali fa la sobr e o “ s en timen to de seguran ça ” nos seguintes termos: H á, pois, q ue distin guir en tre o “ sentimen to de seguran ça ” , ou seja, entre o es tado de espíri to dos indi víduos e dos grupos na in tenção de us ufr uir de um com plexo de gara n tias, e este com plexo com o tal, como co n j un to de p r o vidências instru - men tais ca p azes de fazer gerar e p r ot eger aq uele estado de esp írito de tran quilidade e co ncór di a. (REALI A a pud CA - SALI, 2014) P ercebe-se que o fundamen t al é a s egurança jurídica de fato e não o sentimen to a penas, para que n ão se fique tão somen te n o cam po das possibilidades e passe a estar n o m undo da certeza, da gara n tia e da estabilidade. O sen timen to de s egurança j urídica está a tre lado ao real sentido da segurança jurídica, pois a pa rtir do mo - men to q ue se tem segurança j urídica, consequen temen te , o senti - men to de segurança j urídica está relacion ado . Assim, en tende-se q ue o sentimen to de segurança jurídica decorre da segurança j urídica e enco n tra-se presen te quan do existe de fat o a segurança jurídica e qua ndo não . É im portan te frisar que a segurança j urídica não decorre a p e - nas das leis p r op r iamen t e ditas, exis tem o utras f o n tes, co mo os p r in - cíp ios no rteador es do dir ei to . P ara se ter a seguran ça jurídica se faz necessário que exis ta uma corr elação en tre a in terpretação da Lei com P rincí pios Con stit ucio na is no rteador es do dir eit o , isso p or que [ 22 ] Suellen T . A. de Araújo | Josivaldo F . de Oliveira | Eduardo V . Araruna a in terpr etação da lei, em seu sentido estrito , po de não con ceder ao indivíd uo aquilo q ue dela se espera. Como exem plo , v ejamos o seguin te caso des crito po r Cardoso (2013): O julgam en to do REsp 1.244.991tra to u de um aluno a pro va - do no ves tibular para o curso de eng enharia meca trô nica da U niver sidade F e deral de Uberlândia, em julho de 2007, que não a p resen to u certificado de concl usão do ensino m édio no a to da ma trícula e p or isso não fo i aceito . O estuda n te im p etrou m andado de segurança co n tra o a to do rei to r , mas o pedido foi negado n o primeir o gra u. A pelou en tão para o TRF da 1ª região , que o concedeu. O TRF da 1ª região afirmo u que o ca ndida to a pro vado em regular pr oces - so seletivo para ingr esso no ensin o su perior terá assegurado o direi to à m a trícu la no curso para o qual conco rreu , se an tes de a sent ença ser pr of erida, ele a pr esen tar o certificado de conc l usão do nível m édio , co mo ocorr eu no caso . P ara o trib unal federal, a demo ra do estado para a emis são do certific ado de ensino m édio em razão de seus pr óp rios mecanismos não podem pr ejudica r o est udan te , a té por que o aluno co m p ro vou q ue já ha via conc luído o en sino médio em 2007, an tes mesmo de o tribunal conceder a segurança. A univer sidade, inco nfo rmada com o acó rdão do segundo grau , reco rreu pa ra o STJ alegan do of ensa à lei9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. O r e - curso foi j ulgado em 2011 pelos ministros da 2ª t urma, que, sob a rela toria do ministro M auro Cam pbell Mar q ues, deci - diram se trata r de uma “ situação de fa to co nsolidada ” , visto que o al uno já ha via conc luído o en sino médio e a ma t rícu la ha via sido deferida pela universidade em 2008, em virtude do acór dão do TRF da 1ª região . [ 23 ] TCCendo Saberes - V ol.1 F azendo a a nálise do caso sup ra tran scrito , conc luím os que se fosse realizada a in terpr et ação estrita do texto-Lei o a luno não teria direi t o a realizar a ma tr ícul a e iniciar o curso de Engenha ria M eca - trô nica, pois co nfo r me a legislação , se faz necessário a a p resen t ação do certific ado de conc l usão de ensino médio no a to da ma tríc ula. En tretan to , a interp retação da lei, partindo da ótica do princí p io Consti tucio nal d a R azoabilidade, chega-se a uma concl usão com- pletamen te oposta, isso por que log o se questio na: é razoá ve l que candida to de vidamen te ap r o vado no v estib ular não tenha dir ei to a realizar a ma tr ícul a e con sequen temen te iniciar o curso , em virtude da mor osid ade do Estado em fornecer o certificado de concl usão de ensino m édio? A res posta para tal questiona men to é bastan te sucin ta: não . N ão é razo áv el acei tar q ue determinada pessoa s eja pr ejudicada em virtude da au sência de ap resentação de ins trumento co mp r oba tó rio , no caso do cert ificado de conc lu são de ensino médio , se a emissão deste não depende única exc l usiva men te dele, mas tão somen te do Estado . I maginemos hi pot eticamen t e que ao final do p r ocesso a s egu - rança j urídica tenha sido negada, mesmo ten do o aluno co ncluído o curso . Dian te de ta l sit uação , estando o fa to co m pletamen te co ns u - mado , s eria razoáve l retira r o efei to da limina r a n terio rmen te co nce - dida em vir tude de uma in terpretação r estritiva da lei? M ais um a vez vem os que não . Ora, a sit uação está con cr etizada, o curso já foi co nc luído , não há co mo sim plesmen te dizer q ue todos os anos de p reparação de nada valeram e que a co nc l usão do curso não gera ef ei to nenh um. É indis cutíve l, o fa to foi co nsumado . De ve ha ver seguran ça jurídica semp r e, a té mesmo nos casos eivados de vícios em que co m o passar do t em po fo ram san ados; os que não fo ram m ais con siderados viciados, em razão do decurso do tempo , ou sim plesmen te aq ueles q ue se con suma ram de tal fo rma que seu desfazimen to aca rretaria div ersos pr ejuízos, em vir tude da cessação dos seus efei tos. [ 24 ] Suellen T . A. de Araújo | Josivaldo F . de Oliveira | Eduardo V . Araruna O ilustr e Reali cito u co mo ex em plo de a to viciado o casamen to con traído perant e a u to ridade incom p eten t e, o q ual será nulo se o vício fo r alegado den tro do p razo de do is an os da celeb ração , p or qualquer in teressado o u pelo Minist ério Público . En tretan to , ten - do este p razo se exa urido , s em a alegação d a n ulidade daquele a to , en tende-se que: “ o tempo t ran scorrido po de g erar sit uações de fa to equi pará v eis a si t uações j urídicas, não obstan te a n ulidade que origi- nariam en te os com p r om etia ” (REALI ap ud MA T TOS, p . 3), ou s eja, o fa to da n u lidade não ser alegad a no p razo estip ulado sana o a to an teriormen te passí vel de n ulidade. Dian t e do exp osto , nota-se o qua n to a segurança jurídica é essencial tant o para o indi víduo q uan to para a coletividade. E co m base nisso verifica-se que ela é um dos princi pais fundamen tos para a a plicação da T eoria do Fa to C on sumado , pois visa a estab ilidade das re lações jurídicas. A T eoria do Fa to C on sumado em pregada aos casos de con curso púb lico sur giu pa ra beneficiar aqueles ca ndida tos inv estidos de boa - -fé, que estão tendo seus dir eit os violados, s eja por vícios no edital do cert ame , irregularidades nos a tos administrativ os, descump rimen to de no rmas editalícias, a usência de con vocaç ão em razão de pr et eri - ção irregular , por a usência de no meação ou q ualquer tipo de elimi - nação irregular de can dida to , por parte da administração púb lica. A ssim, ten do a administração pú blica usurpado ou tran sgredi - do qualquer dir eito iner en te ao candida to de co ncurso pú blico , este estará a uto rizado a in terpor ação judicial, ob jetivan do a gara n tia do cump rimen to do direi to q ue acredi ta ser s eu. P a rtindo do pres su posto da urg ência, por se trata r de con curso púb lico , e mui t as vezes pela cer teza ou a parência de dir ei to líq uido e certo é que se faz necessário a conces são da medida liminar , o que irá ensejar no pedido de a plicação da T eoria do Fa to C on sumado , no caso da decisão mer it ória r etirar os efei tos da liminar ou tr ora con cedida. Desta forma, p ercebe-se que a concessão de liminar está in- timamen te ligada à T eoria do F a to C ons umado , não po dendo ser [ 31 ] TCCendo Saberes - V ol.1 N o tem q ue o posiciona men to da jurisprudência é bastan te di - ver gen te, visto q ue an alisam a T eoria do Fa to C on sumado sob ó ticas difer en tes, mas bem analisado , o fim é a penas um: ga ran t ir a segu - rança j urídica com o fi to de evitar gra ndes p r ejuízos. O no tório é que os T ribuna is S u periores v êm se manif estando acer c a de diver sos te - mas de con curso público , posicionando-se s obr e a a plicação ou não da T e oria do F a to C ons umado , de maneira di ver gen te, sem le var em con sideração a ver dadeira essência da sit uação . D en tre os in úmeros temas em q ue se plei teia a a p licação da T eoria do F a to C ons umado na ceara dos co ncursos púb licos, estão aque les em que det ermina - da pesso a está sob p osse pr ecária em carg o p úblico d ura n te m uitos anos; os casos que v ersa m sobr e o Exam e N acional do Des em penho dos Estudan tes (Enade) quan to à colação de grau dos estuda n tes, efetivação de ma tr ícu la em univer sidade. N essas circunstân cias, a jurisp rudência tem se posicionado a fa v or da a plicação da T eoria do F a to Con sumado . N o q ue se ref er e aos casos em que o A u to r da dema nda tinha com o ob jetivo a posse em carg o pú blico , e teve a liminar p lei teada deferida, fo i de fa t o em possado no carg o e vem ex er cendo a fun - ção p or vários anos (um considerá vel lapso tempo ral), justamen te em decorrên cia do grande la pso tem p oral e em nom e da segurança jurídica, de ve-se a plica r a T eoria do Fa to C onsumado , isto p or q ue a sit uação já está con solidada. N o en t an to , a si tuação não está paci - ficada. Ministr os têm opiniões difer entes s obr e o c aso em questão . Alguns en ten dem que a T eoria do F a to C ons umado deve ser a pli - cada e ou tros não . Como exem plo desta diver gência, t emos o caso do Re curso em M an dado de Segurança nº 31538/DF , rel . Min. Luiz F ux, 13.11.2012, o qual ver sa sobr e co ncurso púb lico e no meação pr ecária. V ejamos: A 1ª T urma iniciou j ulgamen to de recurso or dinário em ma n - dado de segurança no qual se pr etende a in cidência da teoria do fa to co nsum ado , b em como a a n ulação da p ortaria que to rnara sem ef eit o no meação para o cargo de audi to r -fis cal do trabalho . N a esp écie, a candida ta participara de segunda [ 32 ] Suellen T . A. de Araújo | Josivaldo F . de Oliveira | Eduardo V . Araruna etapa de co ncurso púb lico , mediant e deferimen to de limin ar , com s ua con sec tária p osse no carg o . A p ós mais de 14 a nos, em julga men to de méri to , denegara-se a o rdem e, po r co nse- guin te, o M inist ério do T rabal ho editara a to em que to rnada sem efeit o a res pect iva no meação . O M in. L uiz F ux, r ela to r , com base no p rincíp io da p ro teção da confia nça legítima, deu pr o vimen to ao r e curso ordiná rio , a fim de assegurar a per - manên cia da reco rren te n o carg o . Saliento u que e la o ocupa - ra, por lon go período , am p arada por p ro vimento j udicial. Ci - to u jurisp rudência da C orte segundo a qual a con tratação de em pr egados, por det erminada em pr esa pú blica, não poderi a ser revista com fulcro na ilegalidade da admissão , tendo em vista o dec urso de de cênio do ingresso originário (MS 22357/ DF , D JU de 5.11.2004). P or ou tro lado , o Min. Mar co A ur élio , no que aco m p anhado pela Min. Rosa W eber , neg ou p rovi - men to ao r ecurso , por en tender que os a tos p raticados teriam sido sub metidos a con dição resol u tiva, im plemen tad a com o indeferimen to do mandado de segurança p rimitiv o . A p ós, pediu vista o Min. Dias T off oli. RMS 31538/DF , rel . Min. Luiz F ux, 13.11.2012. (RMS-31538). (BRAS IL, 2014) P ercebe-se que qua ndo os T r ibun ais Superior es admi tem a apli- cação da T eoria do F a to C ons umado aos casos de con curso público , semp r e b uscam por crit érios pr epondera n tes e razoá veis, nortean do - -se pelos princí p ios con stit ucio na is, isto por que , m uitas vezes, a lei em seu s en tido estrito não ex er ce a ju stiça que dela esperam os. A s - sim, T ribuna is S u periores co m f requência a plicam a T eoria do F a to Consumado , isso por que n em tudo q ue é j usto é es tritamen te legal, e nem tudo q ue é es tritamen te legal é justo . Desse modo , en tre a es trita legalidade e justiça de fa to p r evalece a justiça. [ 33 ] TCCendo Saberes - V ol.1 referÊnciAS BRASIL. S uperior T ribunal de J ustiça. Rec urso Espe cial. Disponív el em:<h tt ps://gus tav ob rigido .com.br/no ticias/96-col una-j uris - prudencial-30-11-2012>. A cesso em: 30 de ab r il de 2014. ______. Su p erior T ribunal de J ustiça. 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Su premo T ribunal F ederal. I nfo rma tiv o 688. Disponí ve l em: <h tt p://ww w .stf.jus.br/a r qui vo/inf o rma tivo/document o/info r - ma tiv o688.h tm >. A cess o em: 01 de maio de 2014. ______ . Consti tuição da Repú blica F e derati va do Brasil. Diá rio Ofi - cial da U nião , 5 de out ub r o de 1988. Disponív el em: < h t tp:// ww w .planal to .go v .br/cci vil_03/cons tit uicao/con sti tuicao . h tm>. A cesso em: 27 ab r . 2014. [ 34 ] Suellen T . A. de Araújo | Josivaldo F . de Oliveira | Eduardo V . Araruna CARD OSO , An tô nio P essoa. STJ reúne j urisprudência s ob re t eo- ria do fato co nsumado . Disponí ve l em:<h t tp://www .migal has. com.b r/Quen tes/17, MI187354,101048STJ+r eune+j urisp rude ncia+sobr e+teo ria+do+fa to+co ns umado>. Aces so em: 02 abr . 2014. CASALI, G uilherme Mac hado . Sobr e o concei to de seguranç a ju- rídic a� Disponí vel em:<h ttp://www .con p edi.org.b r/ma na us/ar - qui vos/a nai s/bh/guilherme_machado_casali.pdf >. 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A p edofi - lia é uma doença do tipo parafilia, ou seja, um transt orno m en tal que ca us a disfunção na pr ef er ência sexual do inf rat or . Dian te dist o , o pr esen te a rtigo busca o trata men to ao p ortador do dist úrb io da pedofilia atra vés da cas tração química, com o método de pr e venção a rein cidência. O tema a bor da as medidas to madas pela com unidade in ternacio nal, na criação de t ra tados e con v enções, e o t ra tamen to que alguns pa íses to mara m em r elação ao p ro blema da pedofilia. Serão abordadas questões que env olv em os motivos que levaram à a p resen tação do p rojeto de lei nº 282/2011, até com o s e da ria na prá- tica e a punição nos dias a t uais. Será abor dado tam bém, as caracte - rísticas, cond utas e as pr o postas de tratam en to ao pedófilo para se dar cuidados efetivos e evi tar tan to o abuso sexual quan t o sua rein ci - dência. U tiliza-s e pa ra tan to o mét odo ind u tivo , bem co mo p es quisa dou trinaria, legislação nacional e in ternacional e artigos cien tífico . P alavras-chave: castração química; pe dofilia; dir eit o penal; abuso sexua l. [ 38 ] Paula S. de A. Araripe | J. Guilherme S. Lemos | Francisco S. de M. Vieira 1. intr oDução A castração química é uma f o rma tem porá ria de castração ocasionada por medicamen tos ho rmona is para r e duzir a lib ido. Di - fer en te da castração cir úrgica, quando os t estículos ou o vários são rem o vidos a tra vés de inci são f ísica, a química não castra a pessoa pra tic amen te, e tam bém não é uma fo rma de esterilização definitiva. É utilizada em vários países do m undo , com o será visto ma is a fren te, com o uma medida pr even t iva o u de punição àq ueles q ue tenha m com etido crimes sexu ais violen tos, tais co mo est u pr o e abuso sexua l infan t il. N esses países a r eincidência criminal dimin ui u con sidera - velm en te en t re aq ueles tra nsgr essor es q ue se subm etera m a esse tipo de punição . De mesma sorte, no B rasil, a a nálise acerca da viab ilidade de se adotar a castração química co mo f o rma de punição aos co nde - nados por crimes s exuais não é recen te , uma vez que, desde 1988, fo ram a pr esentadas p r opostas legisla t ivas ob jetivan do a sua inser ção em nosso or denamen to j urídico . A tualment e, a pena de r ecl usão é a a plicada aos pedófilos no Brasil, po rém, es sa pena não resolv e o grav e p ro blema n a r eincidência. A pedofilia é um distúrb io de co m - portamen to e de desen volvimen to sexu al, ou seja uma para filia, ca - racterizado p elo desejo com p ulsivo de um in divíd uo ad ulto po r uma criança ou ado lescent e. Em nosso or denamen to j urídico não há nenh um ti po p enal es - pecífico p ara a co nd uta dos pedófilos, assim co mo não h á para o utras parafilias, co mo o sadismo , masoquismo , fetichismo , vo y eurismo , o exib icioni smo e a zoofilias. H oje está s e pr ocurando dar ao pedófilo uma punição q ue co rres ponda à gra vidade de seu ato . A castração química, já ado tada em diversos países, é uma alt erna tiva q ue tem se mostrado eficaz no com ba te aos crimes sexuais co n t ra crianças e adolescen tes. I sso p or que ini be a pr odução de test ost ero na, h ormô - nio res ponsá vel pela libido masculina, diminuin do o desejo s exual e con tr ibuindo pa ra que o in divíd uo não vo l te a delin quir além de sub met ê-lo a sessõ es regular es de tera pia com p ortamen t al. [ 39 ] TCCendo Saberes - V ol.1 V ale t am bém informa r que o de lit o , p op ularmen t e conhecido com o P edofilia, é quase que semp re um crime de reincidên cia, pois se trata, com o mencio nado acima de um desvio n a psique do de lin - quen te, algo que , não pode s er con t ro lado sem o de vido tratam en to . Logo , p elo sistem a puni tiv o de ho je, o cha mado pedófilo tem sua con denação transi t ada em julgado , c ump re sua pena em regime f e - chado , e quan do a mesma t ermina comina ndo em sua li berdade ele vol t a, quase semp r e, a co met er o mesmo deli t o , p ois não t em co n tro - le sobr e os seus instin tos de desej os à crianças e adolescen tes. P es quisas r ealizadas nos Estados U nidos da América, onde a maio ria de seus Estados s ão adept os a castração química co mo pena nos deli tos sexuais, in dicam q ue a r eincidência dos criminosos se - xuais cai de 75% para 2% a pós a ado ção da t era p ia de cas tração q uí - mica. O que to r na possível a r einserção do indivíd uo na socie dade, sem p or em risco a coletividade. A p r esent e tese bu sca ap r esenta r , com o um meio de pena alterna t iva, a castração química, para os crimes sexuais infan t is, analisan do a figura do pedófilo e tratam en - to dado pelo or dena men to jurídico nacional , discutindo também o trata men t o químico-ho rmonal e s eus efeit os para os conden ados e para a socie dade. 2. A cAStrAção q uímicA A castração física diz respeito à r emo ção dos órgãos r eprod u - to r es. N os homens oco rre co m a extração cirúrgica dos testícu los ou de t oda a genitália, incl uindo a r etirada do pênis; e atra vés da rem oção dos o vários ou do ú ter o nas m u lheres. T ra ta-se de um m é - todo irreversí vel , que in ca pacita permanen t emen te o in divíd uo sub - metido a tal. Difer en tement e da castração em sua modalidade f ísica, a cas - tração de forma q uímica é caracterizada pela administração de subs - tâncias q ue bloqueia m a pr o dução do ho rmônio t estos ter o na nos [ 40 ] Paula S. de A. Araripe | J. Guilherme S. Lemos | Francisco S. de M. Vieira delinq uen tes sexuais m ascu linos, cessan do a lib ido e con trolan do o desejo e os imp ulsos s exuais daq ueles a ela sub metidos. Conceit ua M a ttos (2009): A castração química ou t era p ia an tago nista de testoster o na, como m uitas vezes é deno minada, é uma f orma de castração rever sív el, ca usada median te a a plicação de hormô nios que a tua m sobr e a hi pófise, glând ula do céreb r o que r egula a pr o - dução e liberação da testos ter o na. (MA T TOS, 2009, p . 59) Com base no p ensamen to do advogado criminal H eide, o mé - todo mais co m um d a castração química a t ual consi ste n a a plicação de an t iandr ógen os de modo oral o u in jetáv el, co mo o medicamen - to D epo-Pro vera (acetato de medro xyprog ester ona), que se t ra ta de uma ver são sint ética do hormô nio f eminino p rog est er on a. A pr ogester on a é pr o duzida pelo corp o lú teo , sob estímulo da HGC (gon adotr o fina coriô nica) 15 dias após a ovulação e é liberada na segunda fase do ciclo menstrual,pr ep ara ndoo ú ter o e o corp o da m ulher para uma possív el ges tação , pois é um ho rmônio dir et amen te re lacionado co m a repr odução . C om b inada com o es trog ênio , inibe a pr odução de FSH (hormô nio folículo estimulan te) e de LH (hormô - nio lu teinizan te), h ormô nios q ue dão inicio ao p r ocesso de ovulação a tra vés da ma turidade folicular , logo , é a bas e dos an tico ncepciona is. J á o psiquiatra f or ense Mosca te llo (2010) explica que: O trata men to pode ser farmacológico e/ou psicot era p ia cog - nitiv o-co m portamen tal. Os medic amen tos agem dimin uin- do os nívei s de test oster o na (aceta to de ci pr otero na, aceta to de medro xi pr ogestero na, acetat o de leup ro lide) e com umen- te usados nos EU A e C anadá (cha mada “ castração q uímica ”). Os inib ido res seletiv os de reca p tação da s ero to nina (fl uo xeti - na e sert ralina en tre ou tros) também são u sados inicialmen te ou em f ormas m ais leves. A s t axas de recidiva criminal são semp r e meno r es en tre aq ueles pedófilos sub metidos à tra - tamen to co m p arados co m os sem tratamen to e as respostas tera pêuticas podem s er satisfa tó r ias. [ 47 ] TCCendo Saberes - V ol.1 N est es termos, im p orta correlacio na r a posição de Spalding (2014): Castração química é um in trus o e in vasiv o pr o cediment o com m uitos efei tos co la tera is co nhecidos e ris cos à saúde em lon go p razo . A obriga to riedade de injetar dr ogas sema - nalmen te q ualifica como uma in justificada int erfer ência aos réus, cu jos direi tos es tão pr ot egidos con stit ucio nalmen te , es - tando a usen te uma dem on stração do “ con v incen te in teresse esta tal” . Pr ot eger a sociedade de molestador es infa n tis e est u - prado r es rein ciden tes é inq uestio na ve lmen te um co n vincen - te in ter esse go vernamen tal. N ão obstant e, dada à escassez de evidências de que a castração química é um efeti vo meio de trata men to para n ão parafílicos e um trata men to in vol un tá - rio aos parafílicos, a administração obriga tó ria de MP A não é razoav elmen te relacio nada ou es tritamen te adap tada ao legítimo ob jetivo esta t al de reab ilitação e pr o teção púb lica. (tradução nossa). P or ou t ro lado , no que se ref er e à ca pacidade da castração quí - mica em im pedir a prá tica de no vos crimes sexuais, im p orta citar H ungria, o qual, ao fazer alusão aos indi víduos fisica men te castrados em con sequência de ferimen tos de guerra, revela que , ain da mesmo depois de extin ta a viripotência, persis tia a pr esença da libido sexual. A esse respeito tam bém asse vera H olm es (1997, p . 45), ao sub linhar a capacidade de indivíduos castrados ma n ter em relações sexuais: A castração de fat o r eduz o desejo sexua l, mas, ao co n trário do que m uitas pess oas acredi tam, ela não necessariam en te elimina a exci tação e o com p ortamen to sexual. P or exem plo , 39 estu p rador es que fora m castrados e liberados das prisões na Alemanha r ela tara m que a p ós a castração eles red uziram grandemen te f req uências de pensamen tos sexu ais, mas tur - bação e relacio na men to sexua l, mas 50% dos homen s rela ta- ram q ue ainda era m ca pazes de ter r elação sexua l. [ 48 ] Paula S. de A. Araripe | J. Guilherme S. Lemos | Francisco S. de M. Vieira Consta ta-se, assim, que , mesmo em homens fisicamen te cas- trados, não hou ve q ualquer al teração na r edução do a p etite sexual e cessação dos at os sexuais por eles p raticados. F azendo uma a na - logia à castração química, tam pouco a administração de inib ido res ho rmona is aca rretaria, necessariamen te, a r edução do desejo e da violência sexual. Salienta-se que a castração química pode s er eficaz em im pe- dir a prá tic a de crimes sexuais enqua n to o in divíd uo está sob a sua administração , no entan to , hav endo a in terr upção do tratamen to , o desejo s exual reto rnará a esta r pr es ent e, e o ho rmô nio test ost ero na regr essará ao seu nív el a n terio r . P or ou t ro lado , em que pese o t ra ta - men to h ormo nal visar ini bir a ca p acidade de ereção pelo indivíd uo a ele submetido , as agres sõ es sexuais nem s emp r e s ão pr o vocadas median te penetração vaginal ou a nal, podendo o criminos o sexua l pra tic ar div ersas o u tras fo rmas de violência sexual, as qua is indepen - dem de ereção . C omo acena V ieira (2011, p . 67): (...) a prá tic a de a tos libidinosos indep ende de ereção penia- na, ha ven do regis tros de crimes dessa na tureza com etidos por ho mens im p oten tes. I sso significa que a castração quími - ca r evela-se in eficaz q uando o pacien te não ap r esen ta volição suficien te pa ra rep rimir seus imp ulsos sexuais. Desta sorte, o fa to da castração química im p edir a ereção pe - niana não im p ede que crimes sexuais sejam per petuados pelo con - denado , p or q uan to existem vá rias fo rmas de violência sexual, tão grav es q uan to a pr óp ria penetração p eniana. T ambém cabe question ar se a penas o exces so de testost er on a po de acarretar o cometimen to de crimes s exuais. Sabe-s e que a v io- lência sexual não está ess encialmen te fundam en tada na satisfação de um desej o , e não se refer e, em todas as situações, em um excesso ho rmonal. Desta fo rma, consoan te S erafim, acredita-se que existam vários fa to r es ensejado res de co ndutas sexuais criminosas, co mo a dificuldade no con tro le da com pulsão , al tos nív eis de tes tos ter o - na, inca pacidade em man ter relação co n j ugal estáv el , tra uma tismo [ 49 ] TCCendo Saberes - V ol.1 cranioencefálico , retar do men tal, psicoses, transt o rnos da pers onali - dade, e tam bém abuso de álcool e substâ ncias psicoa tivas. N os mesm os termos está a posição de Spalding (2014): MP A tem sido usada com sucesso em um único tipo de of en - sor sexual, os parafílicos, que demo nstra m um padrão de ex - citação sexual, ereção e ejacu lação que é acom panhada p or distin tas fan t asias. Enqua n to o MP A tem sido p r ovado co m sucesso em alguns portador es de parafilias, deve ser con side - rada a op inião cien tífica que a dr oga não tem uma exp r essiva influência n os demais ti pos de criminosos s exual, os quais também estão inco rp orados no â m bi to do n o vo esta t ut o: os réus q ue nega m a perp etração d a agres são; os réus q ue admi - tem a perp etração da agressão , mas j ustificam o seu co m por - tamen to em f o rças n ão sexuais ou não pessoais, co mo dr o - gas, álcool e estresse; e os r éus que são violen tos e parecem ser instigados por fa to r es não-sexuais, como po der , f úria ou violência. Destarte, nos casos em que a mo t ivação da agressão sexual não é a s atisfação de um des ejo s exual, mas relacion a-se com outras cir- cunstâncias, co mo dep endência de álcool, substâ ncias q uímicas, rai - va, h umilhação , violên cia e po der , impossív el cr er q ue con trolar os nívei s de test ost ero na aca rret e a dimin uição na incidência de crimes sexuais. N ão obstan te, sequer pa ra os indivíd uos diagnosticados com o pedófilos a castração química se ap r esen ta como m edida ap r o priada. Danilo Baltieri (2009, p . 34), ao revela r q ue a plica a castração quí- mica a pe dófilos devidamen te dia gnosticados, de modo vol un tário , explica: M edicações para con t ro lar a ação da testoster o na são m ui to poucas vezes necessárias para a pop ulação de pesso as que pa - decem da do ença médica conhecida como P edofilia. A prin - cíp io , cerca de 90% dos p ortadores de P edofilia con seguem adequada res posta terapêu tica atra vés da psico tera pia e de medicações como an tidepr essiv os e outras medicaçõ es que [ 50 ] Paula S. de A. Araripe | J. Guilherme S. Lemos | Francisco S. de M. Vieira a uxiliam no co n tro le dos im pulsos sexuais desviados. M e - dicações que con tro lam a ação d a testos ter on a, conhecidas como medicações hormon ais, podem ser necessárias para os res tan tes 10%, quando nenhuma outra forma de t ra tamen to pr oduzi u efei tos adeq uados, em termos de cessação de im - pulsos sexuais desviados P elo exposto , concl ui-s e que a administração de hormô nio feminino , com o in tuit o de r eduzir a t estos ter o na e o a pelo sexual, enco n tra êxit o tão somen te q uan do a plicada em ab us ador es sexuais com diagnós tico de pe dofilia, devendo ser administrada em con so - nân cia com aco m p anham en to psico lógico e psicotera pia, a poio so - cial e à família do paciente . Além da redução na p rodução do hormô nio t estos ter o na e da eliminação do desejo s exual que a castração química p ro voca no or - ganism o do indivíd uo , a medida t am bém acarreta ou tr os efei tos, tão grav es q uan to a pr óp ria su pr ess ão da libido sexual. Obser va-se que a dimin uição do a p etite sexual e o p rej uízo nas ereções pr o vocado p ela ap licação da castração em sua forma quími- ca são tem porários, podendo a pr odução do ho rmônio t estos ter o na ser revertido ao nível ha b it ual tão logo se in terro mpa o uso do me - dicamen to . N o enta n to , em que pese à característica da reversib ilida - de, os est udos exist en tes a inda não co nc luíra m se os demais ef ei tos pr o vo cados pela castração química também se int erro m pem com a descon tin uação do trata men t o . De acor do co m Spalding (2014): Quando usado nos ho men s, a MP A efetivam en te inibe as er e - ções, ejacul ações e r eduz a freq uência e in ten sidade dos pen- samen tos er óticos. Os efei tos incl uem o aumen to do a p etite , ganho de peso de 15 a 20kg, fadiga, depr essão , hiperglicemia, im potência, dimin uiç ão do vol ume ejaculat ório , insônia, pe - sadelos, dispn eia (dificu ldade em respira r), on das de calor e frio, per da de cabelo , ná us ea, cãibra s nas pernas, irregular função da vesícula biliar , divertic ulite, enxaq ueca, hipogo na - dismo , flebi te, a ument o da pr essão do san gue, hi per tensão , [ 51 ] TCCendo Saberes - V ol.1 tro mboses (pró ximo a a taque car díaco), diabetes, e enco lhi- men to da p r ósta ta e dos vasos s eminais. (trad ução nossa). Destaca-s e q ue, nas legislações o nde a cas tração química é a pli- cada, o prazo esti pulado para o tra tamen to ho rmonal é va riáv el, um a vez que a m edida apenas pode s er in terr om pida median te a uto riza - ção de um per it o res ponsá vel. Enq uan to este su por q ue a p rod ução no rmal de testost er on a nos criminosos conden ados res ultar em um a tendência à p rá t ica de crime s exual, a administração de hormô nios inib idor es de ve con tinuar . T o davia, o uso pr olongado da m edicação p ode c a usar ef eit os irremediá vei s. V ieira r essalta, assim, q ue a a plicação do acet a to de medro xipr og ester ona (MP A) em homens p ode deixar sequelas co mo a falha na irrigaç ão do pênis e na ereção , f rustrando o o rgasm o , acar - reta ndo , também, perda óssea, aumen to de pes o , hi pertensão , mal - -estar , tro mbolism o , fadiga, hi poglicemi a, ginecom astia e dep res são . E, embora o ef ei to es perado da castração química sej a uma espé - cie de im potên cia tem porá ria, segundo o psiquia tra A derbal V ieira J únior , do Pr ograma de Orien t ação e A tendimen to a Dep enden tes (Pr oad) da U niversidade F ederal de São P a u lo , em en trevista à Re- vista É poca, o us o pr olo ngado e excessiv o dos inib ido r es ho rmon ais po de dificultar a recuperação de toda a potência sexual do homem. A ssevera A derbal, ain da, que a cas tração química traz como ef ei tos o a umen to da pres são arterial e a atr ofia da geni t ália masc ulina, p o - dendo a medida im plica r a té mesm o no cân cer hepá tico . P ortan to , conf orme frisa Fra nça, em que pese a castração quí - mica não ter a par entem en te o ca rá ter da irrever sib ilidade, as alt era - ções e anomalias que a medida pode acarreta r não desfazem o seu com p onen te discriminador e cruel. A pena de castração química encon tra óbice na Cons tit uição F ederal, uma vez q ue, segundo M endes, são vedad as a pena de mor - te, as penas de ca rá ter perp étuo , as penas de trabalho for çado , de banimen to e as penas cr uéis, gara n tindo a in tegr idade f ísica e moral dos con denados. [ 52 ] Paula S. de A. Araripe | J. Guilherme S. Lemos | Francisco S. de M. Vieira Sob estes termos, o em preg o ob riga tó rio da castração química influi n a in tegridade física do indivíduo , con t radizendo , confo rme F erra joli, os p rincí pios da liber dade e igualdade, porq uan to define o delinq uen te sexual como um ser an ormal e inferio r , deman dan - do ser con tr olado ou n eu tralizado a par tir da ap licação de medidas desuma nas. E, embora os def enso r es da castração química ju stifiquem q ue os efei tos des ta são reversí veis, não co nstit uindo , p ortan to , pena per p é - tua e cruel, cir cunstân cia que traria legitimidade a sua adoção , salien - ta Ma ttos q ue a duração e in terr upção da p ena estão subor dinadas à análise acerca da pericu losidade do agen te, estando a us en te um p razo determinado para a sua a plicação , de modo que, en qua n to o Estado crer persis tir a ameaça do delinq uen te sexual, a medida se imporá. N est e ín terim, p r elecion a F erra joli (2006, p . 98): (...) dado o carát er co erci tiv o asso ciado aos tratam en tos penais, não se jus tificam limit es legalmen te e rigidamen te pr eestabelecidos às exigências in divid ualizadas da correição . A o con t rário , justificam-se e recom endam-se penas de natu- reza e duração indeterminadas, sujei tas a m utações depen- dendo das variaçõ es das necessidades correti vas e c ujo fim corr esponde à cura o u arr ependimen to do r éu. P or ou t ro lado , diver samen te do ent endimen to dos or dena - men tos j urídicos que p r eveem a a plicação da castração química com o pena, ainda que se co nsider e a tem p ora riedade dos efeit os da castração química, esta efetiva men te con stit ui em um fa tor co n tra in tegridade física do inf rat or , tendo em vista que , por se tratar de uma in ter venção no o r ganism o , com a inser ção de substâ ncias ho r - mo nai s, está a castração química co m p reendida co m as caracterís ti - cas de pena considerada cruel e desuma na. De mesma fo rma está a posição de Bit enco urt (2001, p . 77): A anes tesia sexual p or meio de dr ogas não pode ser conside - rada uma solução h uma na e adequada ao p ro blema sexual [ 53 ] TCCendo Saberes - V ol.1 car cerário . Ess e método , apar en tem en te pouco perigoso , tem na v erdade um ef eit o terrível , pois a tenta co n tra um a tribu to fundamen tal d a p essoa: o direit o de manif estar -s e sexualmente . P ortan to , a castração química, na sua ver são puni tiva, im p osta de fo rma coerci tiva pelo Estado , é inaceitáv el , pois é cla ram en te in - con sti tucio nal, a feta ndo os fundamen tos básicos estat uídos na co n s - tit uição brasileira. T em-s e que a castração química, como fo rma puni tiva aos de- linquen tes sexuais, im posta co erci t ivam en te pelo Estado e sem o con sen timen to do infrat or , to rna-se totalmen te con trária aos funda- men tos co nstit uciona is da Rep ública F e dera tiva do Brasil . P or o utr o lado , u ltra passada a discussão con stit ucio nal, exa mina-se se p oder ia o indivíd uo , p or s ua pr ó p ria von t ade, o pta r por se sub meter ao p r o - cesso de castração química. O Princí p io da Dignidade da P essoa H umana é iner ente a t oda e qualquer pessoa h uman a, não podendo s er re la tivizado , s endo a té o maio r dos criminosos igual em dignid ade e reco nhecido como ser h uma no . N estes t ermos con ceit ua Sar let a dignidade como a q uali - dade in trínsec a e distin tiva, “irren unciáve l e inaliená ve l ” , reconheci - da a todo e qualquer ser h uman o por parte do Estado e da so ciedade, de modo a impedir a tos de cunho desuma no o u degradan te à pessoa, pr o mo vendo , ainda, a sua participação ativa e co rr espon sáv el nos destinos da pr ópria vida. P or ém, a dignidade não se limita ao mero r espei to do ho mem em sua in tegridade física e psicológica, estando também con exa à noção da lib erdade pessoal de c ada indivíd uo . C om efei to , a digni - dade, na co ndição de valor in tr ínseco ao s er h uma no , é associ ada à noção de liberdade, con siderado ser h uma no em sua to talidade. E, enqua n to valor f undamen t al do indivíd uo , como expõ e M o raes, a dignidade “ se manif esta singula rmen te na a utodeterminação con s - cien te e res ponsá v el da pr óp ria vida (...)” , possibilita ndo ao indiví- duo , nas pala vras de Sar let (2007), “ o dir eit o de decidir de f orma a u- tô no ma sobr e s eus pr o jetos exist enciai s e felicidade ” . [ 54 ] Paula S. de A. Araripe | J. Guilherme S. Lemos | Francisco S. de M. Vieira A a u to no mia da vo n tade, co m p reendida, co nf orme SARLE T (2007), co mo a “ capacidade poten cial que cad a ser h uma no tem de a u todeterminar sua cond uta ” , con sti tui-se, p ois, “ fundam en to da dignidade da nat ur eza h uman a e toda a na tur eza racio nal ” . A res peito da as so ciação , co m plem en ta Sarlet (2007): Ora, para E. Ka n t, igualmen te , a pessoa é dotada de dig nida - de porq ue ela é a utôn om a e livr e. É essa r ealidade que é obje - to de um dever mo ral. A pessoa é sui juris, isto é , a u tô no ma; ela dispõe r espon sav elmen te sob re si mesma. (...). Liberdade, a ut on omia e dignidade fo rmam uma trilogia inseparáv el. P ortant o , a dig nidade da p essoa huma na, em co n jun to com a liberdade individ ual e a a ut on omia, ao in vés de rep r esenta - rem co ncei tos a n tagô nicos, se com plemen ta enquan to direi - tos fundamen t ais. A ssim: (...) A dignidade não p ode s er com p reendida s em a liberda- de, nem a liberdade sem a dignid ade. (...). C om pr e ender a liberdade sem a dignidade p ode le var à perda da liberdade . As sociad as e insepará vei s, elas não podem, todavia, ser con - fundidas. A pesso a é digna, pois é um ser livre . A ssim dito , defende-se ao indivíduo o exer cício livr e e cons- cien te de a to que venha em p rol de sua q ualidade de vida, de mo do a pr o teg er , assim, a dignidade da pess oa hum ana. N est e caso , consideran do a castração química em pregada co m o con sen timen to do indi víduo , en ten dido com o ser digno , livr e e ca paz de se au todeterminar , a ap licação de inibido res ho rmona is, defende W underlich, não co n stit ui a fro n ta a dignidade da p essoa h uma na, tendo a ssim sua ef etividade gara n tida. P ortan to , o exer cício vo lun tário da c astração química, median - te o co nsen timen to inf o rmado do indivíd uo , como f o rma de alcan - çar a dignidade, viab iliza a a plicação das gara n tias p ro tegidas co ns ti - tucio na is, portan to , as legitima. Long e da pr etensão de ap licar a castração q uímica como p uni - ção aos conden ados pela prá tica de crimes sexuais, é possível a nalisar [ 55 ] TCCendo Saberes - V ol.1 se p ode a castração química ser t ida como um dir ei to ao agr esso r sexua l. Primeira men te, pelo discutido no cap í t ulo an terio r , as co n - du tas sexuais criminosas po dem ser motivadas por di ver sos fat or es, com o altos ní vei s do ho rmônio t estos ter o na na pessoa, distúrb ios men tais, tra nst o rnos de personalidade, ab uso de álcool e substâncias psicoati vas, e, a té mesmo , circunstân cias cultura is e de descon trole emocional. E, para aque les criminosos sexu ais q ue p ra ticam suas co ndu - tas por con ta do excesso de testost er on a, não po dendo , p or si só , s e a u todeterminar , medi an te uma avaliação e aco m panha men to m édi - co , cas o a castração química seja o tratamen to indicado ob jetivando sua melho ra socia l, deve ser o Estado garan t ir a medida, de modo a gara n tir -l hes a saúde . Desta forma, as severa W underlich (2010, p . 54): O direit o à sa úde é um dos muit os pr evistos como obrigações positivas, de modo que o in divíduo q ue estiv er aco metido de alguma enfermidade tem a faculdade de exigir o respec tivo trata men to . A castração química, ou t era pia a n tago nista de test oster o na, encerra essa faceta, razão pela qual, requerida pelo indivíduo , para tra tamen to de um di st úrbio de na tureza sexual, não po deri a ser negada. Exem plifica-se, para ta n to , a a tit ude do médico Da nilo Baltieri, o qual, b uscando tra tar indi víduos co nsiderados port ador es de pa - rafilia, a plico u em alguns de seus pacien tes o ho r mônio f eminino , median te o con sen timen to destes, com o intui to de red uzir -l hes a lib ido e assegurar -lhes um melhor co n tr ole de seus imp ulsos s exuais, qua ndo as in je ções de inibido r es hormon ais con sistiam no t ra ta- men to m ais in dicado , em pro l da saúde do in divíd uo . A ssim, é possív el admi tir no or denamen to j urídico brasileir o o trata men t o da castração química, ou “ tera pia an t ago nis ta da tes - tost ero na ” , com o um direi to ao indivíduo q ue r equer , de acordo co m a sua manif estação vo li tiva, a a plicação dos inib ido r es ho rmona is, obedecendo , pois, ao r equi sit o da a ut o no mia da vo n tade, o qual, [ 56 ] Paula S. de A. Araripe | J. Guilherme S. Lemos | Francisco S. de M. Vieira com o an teriormen te r eferido , con stit ui elem en to n uclear da noção de dignidade. Ainda, nas palavras de W underlich (2010, p . 56): É perfeitamen te admissív el, à l uz da Consti tuição , o uso da tera p ia an t ago nista de test oster ona, na con dição de recurso of er ecido pelo Estado ao apenado por deli to sexual que, co m - pr o vadam en te, t enha seu com portamen to de litiv o infl uen - ciado pelo elevado nível de tes tost ero na em seu o rga nismo . Consti tui-se, dessa fo rma, em um tra tamen to , vol un tário e rever sív el colocado à disposição dos indivíduos q ue assim en tender em necessário para s ua ressocialização . N est es termos, co m p lemen ta Bi ten court (2001, p . 87): Efetiva men te , a utilização de medicamen tos não resolv e o pr ob lema sexual prisional e tam bém não pode con verter - -se em p rá tica generalizada. P or ém, há certos casos em que, com o co nsen timen to prévio do in ter essado , justificar -se-i a sua utilização, garan tindo-s e, log icamen te, o livre exer cício da vo n tade do pr eso . Quando se tra ta, por exem plo , de alte - rações psicossomá t icas que repercu tem no des en vol vimen to das relações so ciais do rec luso , se este solicitar a aplicação de um trata men to adeq uado , a nega t iva su poria con t radição evidente co m a finalidade r essocia lizadora da pena priva t iva de liberdade. A demais, a castração química, enq uan to com preendida co mo um direi t o , não afro n ta a or dem co ns tit ucio nal, ao r evés, enco n tra seu fundamen to no p r incíp io da dignidade da p essoa huma na, uma vez que se r eveste da ma nif estação de vo n tade do indivíd uo e em sua liberdade de poder es colher , garan tindo ao criminos o sexua l, qua n - do indicada de maneira co r reta, uma vida digna e saudá vel. A ssim, se aceita que o a gen te, nas hi póteses em que es te f o r diagnosticado como po rtador de dist úrbio de n a tur e za sexua l, po de, vo l un tariamen te, levando em co n ta sua dignidade, liberdade e [ 63 ] TCCendo Saberes - V ol.1 A hiper vulnerAbiliD ADe De ADoleScenteS em gr upoS p ArA A práticA De A toS ilícitoS H a t usa I sa bel a S. R. N asci men to W ân ia Cláu d ia Go me s de Lor enzo F ra ncisco F rei r e de Fi guei r edo F ilh o reSumo Este a rtigo tem com o ob jetivo an alisar a hi per vulnerab ilidade de adolescen tes em grupos para a p rá tica de a tos ilícit os, bem como os moti vos q ue levam o adolescen te a p roc urar grupos que co m unguem de mesmos ideais, n ecessidades e ob jetivos. Além disso , abor da as con du tas ilícitas ma is co metidas por jo ven s infrat o res e , por co n - sequência, a sua res ponsa bilidade jurídica indi vidual. Dian te desse con texto , faz-s e necessário a abordag em dos fa to r es psicológicos e so ciais q ue con corr em co m o r esultado da delinq uência, tais co mo , a falta de uma família estrut urada, de am p ar o soci al e psicológico e de pr ogram as efeti vos por parte do Estado , geran do um pr oblema para o judiciá rio solucio na r . P ara ta n to , fo i r ealizada uma análise bi - bliográfica. Dessa f orma, suger e-s e, com este trabal ho , uma análise mais a m pla acerca do a to infracion al, no in t ui to de b uscar a melho r solução para dimin uir a incidência da criminalid ade en vo lv endo os jov ens b rasileir os. P alavras-chave : A dolescent es. V u lnerab ilidade. A tos Ilíci tos. F at or es P sicosso ciais. Responsa bilidade I ndi vidual. [ 64 ] H. Isabela S. R. Nascimento | W . Cláudia G. de Lorenzo | Francisco F . de Figueiredo Fo 1. intr oDução O crescen te n úmero de jo ven s en volvidos co m p rá ticas ilícitas, com etendo a tos infracionais co n t ra o patrimô nio , con tra a vida ou con sumindo e traficando drogas, t o rnou-se uma realidade n o B rasil. T ais ocorrências t êm pr e oc upado grande pa rte da população que se questio na q uais os m otiv os q ue fizeram pa rte da cons trução dess e a tual q uadro social e o que torna o ado lescent e um ser tão influenciá - vel e vulnerá vel para se en vo lv er em com grupos e pra tic ar em esses a tos. A s mo tivações q ue levam os adolescen tes a a tual situação são das mais variadas. Silva e R ossetti-F erreira (2002) afirmam que o papel do Estado e de suas a gências de co ntro le socia l, bem como as transf o rmações soci ais e cult urais e a hi stó ria de organização eco nô- mica brasileira co n tribuem para a co nstruç ão de cenários de r ealida - des e de fo rmas de exist ência bastan te pr ecários para determinados grupos. C omo co nse quência, a criminalidade torna-se um e lemen to cha ve nos pr ocessos de sobr evivência física e, ma is do que i sto , de sub jetivação e iden tificação . A ssim, a adolescência é uma das fases ma is p r opensas a co n - flit os, uma vez que é um p erío do de mui tas transfo rmações, tan to físicas quan to psicológicas, em que o jo vem b usca a con solidação da personalidade. P ode-s e dizer que é ca racterizada p or crises e fo r ma- ção de laços que o indivíduo cria com seus iguais, desvinc ulando-se de seus familiar es. A percepção da diferença en tre a realidade e o desejado con tri - bui , m ui tas vezes, para a fo r mação de um adolescent e r ebelde, per - cebendo que há uma di stância co n siderá vel en tre a sua r ealidade e o que ele idealiza. N esta si tuação co nfli tuosa q ue se encon t ra, o jov em fica mais susceptív el às infl uências ext ernas, passando a p roc urar o utras pes - soas que também estão na mesma fa se, com os mesm os an seios e desejos, des cobrindo a segurança q ue o grupo lhe pr opo rcio na. A partir dessa p ercepção da hiper vulnerab ilidade que se encon - tra o indivíduo n a fase da adolescência fo i que s urgiu o in teres se pelo [ 65 ] TCCendo Saberes - V ol.1 tema, asso ciando essa característica às fo rmações dos gr upos e aos a tos infraciona is ma is co metidos nes sa fase. C omo co n sequência dos a tos, tem-se a respon sab ilidade jurídica individual, realizada atra v és das medidas so cioe duca t ivas a plicadas em decorrência de cada a to . P a ra com p or a p r ob lemá tica exposta, importan te se faz q uestiona r acerca da eficácia das medidas so cioeducativa s a plicadas no B rasil. Dian t e do exp osto , busca-se aqui analisar a con dição de hiper - vulnerab ilidade para a prá tic a ilícita de adolescen tes in seridos em grupos. P ara t an to , p retende-se v erificar os m otiv os que levam a fo r - mação desses gr upos, bem como q uais a s con du t as infracionai s mai s com ument e enco n tradas por adolescen t es nesta con dição . Dentr o desse cenário , fazendo-se uma análise acerca do ado- lescent e e sua caminhada em dir eção de seus p ar es na f ormação de grupos pret endemos facili tar o en tendimen to desta p r oblem á tica, a umen t ando o ca m po de visão dos at os infraciona is, vo lta ndo aos primeir os passos que o dir e ciona ram pa ra a en trada no univ erso da criminalidade. 2. A ADoleScÊnciA e A formAção De gr upoS De aco rdo com a Orga nização M undial de Sa úde (O MS) a ado- lescência é definida como a fa ixa etária dos 10 aos 19 anos de idade. Enqua n to que para o Esta tu to da Cr iança e do A dolescent e (ECA), Lei 8.069/90, criança é “ a pesso a a té doze anos de idade inco m plet os e o adolescen te seria a faixa etária de doze a dezoi to a nos de idade ” (BRASIL, 2014) A pesar do int er esse de se estabelecer uma faixa etária para definir a adolescência, po de-se dizer que é uma t ar efa dif ícil, uma vez que a duração desta fase varia de acordo co m as questões cu lt urai s e b iológi - cas q ue en vol vem o indivíd uo . Cam pos (1987, p . 13) a firma q ue: Contra riamen te às im pres sões popula res de q ue a adolescên- cia con stit ui um perío do clara men te dem ar cado do ciclo vi - tal, há m uita dispa ridade de p on tos de vista quan to ao início [ 66 ] H. Isabela S. R. Nascimento | W . Cláudia G. de Lorenzo | Francisco F . de Figueiredo Fo e término da adolescência, razão por que n ão há definição de seus limites. [...] q ualquer ten t a tiva de fixar idades específicas para este desen volvimen to f ísico é im pr ocedent e. A idade cro no lógica não corr esponde , necessariamen te, à ida - de biológica, uma vez que há variações individua is neste per íodo de desenv ol vimen to . Além dos fa to r es b iológicos, para a caracterização da adolescência, devem ser considerados os fa tor es socio cu lt urai s decorren tes do am bien te em que o ado lescent e se desenv ol ve. Clou tier e Drapeau (2012) afirma m que a adolescência corres- ponde a uma fase de m udan ça de iden tidade int ensa, sejam elas co r - porais, cogni tivas, sexuais, sociais etc. A ssim, a adolescência pode s er ent endida co mo uma fase na tu - ral do desenv ol vimen to h umano , sendo uma etapa ob riga tó ria pela qual todas as pessoas p assam ao sair da infâ ncia e an tes de ingres sar na fase adul ta, possuindo características pr óprias, co m manif esta - ções s emelhan tes dos indivíd uos. Elkind (1984, apud P AP ALI A; O LDS, 2000) des creveu com p or - tamen tos e ati tudes tí p icas da fase da adolescência a par tir de um trabalho clínico com ado lescent es, q uais sejam: enco n t rar def eit os nas figuras de a uto ridade, tendência a discutir , indecis ão , hipo crisia a par en te , a u tocon sciência e su posição de invulnera b ilidade. M os - trando q ue, de um modo geral, os in divíd uos que pas sam por essa fase possuem características pr ó p rias da idade. Dian t e disso , o adolescente b usca ou tras pessoas que esteja m passando pelos mesmos co nfli tos, q ue possuam a finidades e que possam lhes pr o por cio nar seguran ça e com p anheirismo . Sur gem, en tão , os g rupos, dentr o do qual o adolescen te b usca uma definição de sua iden tidade, co m partil hando t odos os seus anseios, questio na - men tos e sen timen tos. É com um q ue na adolescência, os indi víduos oc upem maio r p arte do seu tem po com os colega s do que co m a sua pr ó p ria família, o corr endo um alar gamen to do m undo socia l. Quando sur ge o q uestio nam en to acer ca da iden tidade pesso al significa dizer que o adolescen te es tá se preocupando em es tabelecer [ 67 ] TCCendo Saberes - V ol.1 um pr o jeto de fut ur o , e neste p r ojeto es tão incl uídos valor es q ue p re - cisam ser definidos para inco rp oração em sua personalidade. P a ra C am pos (1987), quan do o adolescent e está pr o curando sua iden tidade, ele r ecorr e à bu sca de uniformidade, q ue lhe gara n ta segurança e estima p essoa l. T ra ta-se do espíri to de gr upo em que se dá uma su peridentificação de massa, on de todos se identificam co m cada um. P ara a a uto ra, esta ligação gr upal adquir e uma im p ortância transcenden t al, uma vez que se tran sfer e ao grupo parte da depen - dência que a n tes exi stia com os pai s e familiar es. T ais pensamen tos podem ser verificados a p artir da afirmação que Sa i to (2008, p . 85) faz: [...] todos no grupo estão no mesmo mom en to exis tencial, vivencia ndo a mesma crise, os mesm os ques tiona men tos. I sso to rna cada com ponen te menos frágil, menos solitá rio , fo rta lecendo-se a a ut oestima [...]. A s a tit udes impostas pelo grupo p assam a ser soberanas, pois dele ad vém o s upo rte emocional. A pesar de parecidos, os grupos a pr es enta m difer enças en tre si, com o por exem plo , com re lação aos objetivos q ue b uscam seus in te - gran tes. G rupo so cial é “ uma coletividade identificá ve l, estrut urada, con tínua, de pessoas s oci ais q ue desem penham papéis r ecíp r ocos, segundo determinadas no rmas, in ter esses e valor es s o ciais, para a con sec ução de o bjetiv os co m un s ” . (FI CHTER, 1973 apud L A KA - TOS; MAR CONI, 1999, p . 119). Com relação à ten dência de fo rmação de grupos na adolescên - cia, princi palmen te, Cot ter el (1996 apud GOUVEI A -PEREIRA et al 2000) explica: O grupo pro por cio na experiências emocionais posi tivas, a trav és da aceitação e r econhecimen to do in divíd uo , como alguém que co n tribui para as fin alidades de existência do pr ó prio grupo , e, em co n t rapa rtida, o indivíduo ganha no sentido da pertença, da s olidariedade entr e os mem br os do [ 68 ] H. Isabela S. R. Nascimento | W . Cláudia G. de Lorenzo | Francisco F . de Figueiredo Fo grupo , confirma ndo assim a pa rce la do a ut oconcei to q ue de - riva da parti lha de uma iden tidade gr upal. Clou tier e Drapea u (2012) a firmam que os p r ocessos de s eleção e so cialização explicam a semelhança en t re os a migos, sendo v erda - de que os ado lescent es escolhem os amig os em função de suas pr ó - prias características. U m dos exem plos a tua is de fo r mação de gr upo de adolescen - te exist en te n o con texto b rasileiro é o c ha mado “ rolezinho ” , que são enco n tros ma r cados pelas redes sociais e que co meçara m a a par ecer na mídia do Brasil no final de 2013. O in tuito des se gr upo é pr o tes tar con tra um pro jeto de lei q ue pr oibia ba ile fun k (ritmo m usical bas - tan te tocado na s p eriferias de São P aulo e Rio de J aneir o) nas r uas da cap ital p a ulista. As sim, r eunidos com o m esmo p ro p ósito (co n t ra o pr e concei to e seg regação s ocia l), jov ens se reúnem nos shop pings de várias cidades e can t am partes das m úsicas do funk osten t ação . Segundo Giff or d-Smith e t al (2005 apud CLOUTIER E D RA - PEA U , 2012), a influência que o grupo exerce sob re o jo vem é tão fo rte que , pr ova ve lmen te, um adolescent e q ue anda r em co m pa - nhia de joven s delinq uen tes também comet erá, por sua vez, a tos delinq uen tes. A ssim, q uando ocorr e o in ter ess e por ingr essar em um grupo de adolescen tes v ol t ados para a p rá tica infracional, b usca-se, na v er - dade, um com plemen to de s ua personalidade, uma vez q ue a in te - gração com esse grupo irá lhe pr opor cionar seguran ça, a umen to da a u toestima, amizade e sen timen to de q ue é bem quis to no m eio . Na maio ria dos casos, o adolescent e não co nsegue ao lon go dos a nos sentir essas sensações em s eu meio familiar , onde só enxerga a mi- séri a, a falta de oportunidade para os pa is e fa miliares co m relação a em p reg o , a disparidade econô mica exist en te n o Brasil, fazen do des - per tar a penas sentimen tos de despr e zo , de in utilidade e de estarem à mar gem da socied ade. O desejo de s er aceito socialment e está pr es ent e em m ui tas pes - soas, espe cialment e se a aceitação estiver vinculada com co m unhão de in ter esses e cooperação , tran sfo r mando em ga ran ti a da fidelidade [ 69 ] TCCendo Saberes - V ol.1 de um adolescen te ao seu grupo . A o fazer p arte de um grupo , sur ge o s entimen to de que ele s e encon tra em algum lugar , s en tindo-se enxer gado pelos semelhan tes e r e conhecido . N esse mom en to o indi - víduo perce be que é possíve l a prá tic a de com p ortamen t os an tes im - pra tic á veis, co mo po r exem plo , a u tilização da droga, seja p or curio - sidade ou p or des ejo de confirmação no gr upo . (CAR V ALHO , 2013) N o q ue diz r espeit o às espécies de gr upos de jov ens v ol tados para a p rá tica de at os ilícit os, podemos citar as ga ngues, as q uadri - lhas, as to r cidas o rga nizadas e os grupos de joven s que es tão en vo l - vidos no tráfico de drogas. S egundo Z a lua r (1997 apud R UZ ANY ; MEIRELLES, 2009, p . 55): As ga ngues, a s quadrilhas e as to rcidas o rganizadas são es - tilos de agr upam en tos j uv enis que t êm em com um a prá tica da violência. N o que se refer e à gan gue, seu significado cor - res ponde a um grupo de indivíduos q ue co m partilham uma iden tidade com um e, na concepção at ual, en vo lv em-se em a tividades ilegais. [...] Os jo ven s que pa rticipam de quadri - lhas são os mais p r opensos a r ealizar delit os. A gem no rmal - men te em grupo e são subor dinados a um co mando m aio r . [...] As t o rcidas o rga nizadas são grupos com a in tenção de fo r çar a tit udes p ro vocadoras con t ra os adver sários den tro dos estádios, e mesmo fo ra, principalmen te em jogos decisi - vos. Esses grupos s ão geralmen te f o rmados por jov ens fa ná ti - cos e m uitas v ezes são respon sáv eis por in júrias importan tes aos jov ens ad versá rios e at é mo rtes. A violência co metida pela tor cidas o rga nizadas a umen tou co n - sidera velm en te nos últimos anos, além das agres sões físicas ou con- tra o patrimônio p úblico ou p rivado , tendo co mo pano de fundo a insa tisfação pelo resul tado ob tido pelo s eu time ou q ualquer ou t ra coisa q ue os mo tive a p raticar tais ilíci tos. “ Da mesma ma neira q ue grupos de pessoas unem-se para p r o mo ver a legria e a co nfraterniza- ção , outr os têm por o bjetiv o extra vasar a ra iva co n tra eles mesm o e con tra a s o ciedade ” . (FI ORELLI; MAN GINI, 2012, p . 259) [ 70 ] H. Isabela S. R. Nascimento | W . Cláudia G. de Lorenzo | Francisco F . de Figueiredo Fo P or se tratar de um a fase do ciclo vital em que o ado lescent e se encon t ra emocionalmen te f ragilizado p elos medos, dú vidas e in - satisfações, pode-s e afirmar que o grupo ou e qui pe con sti tui p a pel im portan te para a iniciação e ma n u tenção do indi víd uo na prá tica de a tos ilegai s. P a ra refletir acer ca dessa com plexa re lação entr e j uv en tude e violência, de fo r ma individ ual e coletiva, r elevan te s e faz analisar os fa to r es sob os aspectos so ciais, bem como os de o r dem psicológica, que en volv em a in terface dos temas. 3. AS motiv AçÕeS pSicoSSociAiS p ArA formAção De gr upoS De ADoleScenteS A adolescência é um estágio em que se pr o cura adquirir uma iden tidade, mar c ada pela busca de ent ender q ual o seu p a pel no m undo , qual o luga r que irá ocupar n a so ciedade e quais os co ncei - tos mo ra is que se deve seguir . P ara is so , os ado lescent es acabam não quer endo ma is es tar co m a família, se desvincu lando cada vez ma is de sua orig em, por acha r q ue não é ma is criança, p ref erindo estar com seu grupo de amigos, em b usca de no vas experiências. N esse sen tido C oll, P a lacios e Ma r chesi (1995, p . 302): A emanci p ação da família, a aguda consciência de si mesmo em um a ut oconcei to exp lícit o , o começo de um per íodo de transição para a vida ad ulta, o pr o cesso de aj uste à s no vas demandas sociais, são todos eles fen ôm enos associados ao fa to de q ue o adolescen te ado ta valores. A ado lescência não a penas é a idade em que se costuma aderir a valo res, ma s, de - pois dela, é pouco freq uen te a co n v ersão para ou tr o sistem a de valor es. A ssim, é na ado lescência que ocorr e a definição da base que a pesso a vai guiar s ua vida com r elação aos ob jetivos, cr enças e valor es. O mo men to de definição não significa que todos os b on s [ 71 ] TCCendo Saberes - V ol.1 ensina men tos devem ser p assados na fase da adolescência, uma vez que é um p r ocesso long o de percepção e a pr endizagem que se ini - cia desde o s eu nascimen to , analisan do tudo o q ue aco n tece ao seu redo r . A con strução dos valores é f ei ta dia após dia a tra vés do co n vívio com sua família e nas relações de vizinhança, en v olv endo , port an to , os laços realizados no bairro e n a escola. Dessa forma, os indi víduos vão desde mui to cedo as similando valor es e hábi tos q ue serão essen - ciais para a f o rmação do cará ter , ap rendendo meios de s uperar a s dificuldades e introd uzindo-se na vida s ocia l. (CUR Y , 2008) De acordo co m B ock, Furtado e T eixeira (1999), a função do grupo familiar é determinada pelas necessidades so ciais, sendo sua princi pal tarefa o dever de ga ra n tir o pr o vimen to das crianças para que possam ex ercer fu t uramen te a tividades pr odu tivas, bem com o o dever de educá-las no int ui to de forma r um b om c ará ter e valor es com patívei s com a cult ura em q ue viv em. N esse mesmo sentido , Cur y (2008, p . 106) resume a função da família dizendo que “ a família é o luga r no rmal e na tural de se efe - tua r a educação , de s e a pr ender o uso ade quado da liberdade, e o nde há a iniciação gradativa no m undo do trabalho ” . O fa to de a ado lescência ser um momen to de decis ão , mui tas vezes o indi víduo s ent e que é pr eciso buscar ma is inf ormações e co n- ceit os, além daqueles q ue fo ra m r epassados pelos familiares. A t ra vés da necessidade de estar co m os amig os é que s urg em os grupos for - mados por adolescen t es que possuem os m esmos ideais, passa ram por infân cias semelhan tes, p ossuem his tó ricos familiar es bem pare - cidos e se afinam en tre si. A cerca dos motiv os q ue levam o adolescen te a se agrupar co m seus par es, p ode-s e dizer que são am plos, não s e restringindo aos que serão citados nes te trabalho . Segundo Fiore lli e Magini (2012), tr ês fenô men os se destac am na con tr ibuição para t o rnar o adolescen te mais vulnerá v el à p rá tica da delinquên cia, em com paração com o que aco ntece em o utr os pe - ríodos d a vida. O primeiro de les é a vulnerab ilidade do adolescen te [ 72 ] H. Isabela S. R. Nascimento | W . Cláudia G. de Lorenzo | Francisco F . de Figueiredo Fo às mensag ens q ue ind uzem à v iolência e à tran sgressão . O segundo fenô men o con sist e na percepção de falta de espaço no m undo ad ul - to . O terceir o é o marca n te poder do gr upo . Nes te último , o grupo deixa de ser mero co n j un to de ra pazes ou moças com a tividades es - colar es com uns para tran sfo r mar -s e em um time, uma equi pe, ca paz de modificar a essência dos com p ortamen tos do in divíd uo e ma rcá - -lo por toda a vida. P ercebe-se que a pr esença de gr upo na adolescência é algo co- m um de aco n tecer , o que va i difer enciar é a penas qual o tipo de gr u - po que o indivíd uo vai fazer pa rte. Essa escolha vai depender de sua afinidade e co ncei tos q ue são fo rmados ao lon go de a nos, desde a fase inicial d a vida, jun to co m sua família. A falta de estrutura do la r é um fo rte mo tivo pa ra a fo rmação de grupos, uma vez que desencadeia no adolescen te a necessidade da busca de a u toafirmação em cam p o externo à sua casa, pr ef eren cial - men te agregan do-se a o utr os s ob as mesmas cir cunstâncias. P ercebe- -se a existência de ima turidade emocional, por ex em plo , nas gan gues de criminosos e inf rat o res, es sencialmen te naq uelas co m postas por adolescen tes. (CAR V ALHO , 2013) A C on sti tuição da Repúb lica F edera tiva do Bra sil (art. 227) estabelece: É dever da família, da so ciedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescen te, co m a bsolu ta prio ridade, o direi to à vida, à saúde, à alimen t ação , à educação , ao lazer , à p r ofis sio - nalização , à cult ura, à dignidade, ao respei to , à liberdade e à con vivência familiar e com unitá ria, a lém de colocá-los a sal- vo de toda fo rma de negligência, discriminação , exp loração , violência, crueldade e op res são . (BRAS IL, 2014) A ssim, to rna-se necessário que as leis, normas e regulamen tos tenham m aio r p r eoc upação acerca da a p licação de medidas que as - segurem co ndições necessárias pa ra o desen volvimen to das crianças e adolescen tes. (FI ORELLI; MAN GINI, 2012) [ 79 ] TCCendo Saberes - V ol.1 A re lação entr e a dr ogadição e o at o infracional adquir e uma no va rep resentação para eles: usam a dr oga para co me ter em o delit o: “ quando usa droga a pessoa cria coragem p ra fazer tudo , incl usiv e o crime ” . A droga a p ar ece ago ra com o funcio - nal ao delit o Com cert a frequência, a en trada no m undo da criminalidade ocorre pela necessidade de finan ciar a p r óp r ia dep endência o u para qui tar dí vidas com o u tros trafica n tes, a rriscando sua pr ópria vida caso não consiga sa t isfazer às exigên cias, bem como esta ndo p repa - rado para tirar a vida de ou t rem, se fo r o caso . Dian t e desse con texto surg e o ho micídio , que pode s er conside - rado com o o mai s grav e dos a t os ilícitos p ra t icados pelos adolescen - tes, uma v ez que o bem jurídico af etado é a vida. O que t em ocorrido é uma desvalorização desse b em valios o e indisponí ve l, co m p r o van do o qua n to o in divíd uo está a usen te de sentimen tos nob res q ue deveriam ser passados pela família e p or to - dos que co n vivem com o indivíd uo desde criança. P or isso , os “ho - micidas, princi palmen te aq ueles ma is violen tos, mer ecem uma a ten - ção esp ecial por parte d a psicologia, ten do em vista as implicações do pon to de vis ta criminológico , s o ciológico e penal ” . (CAR V ALHO; MIRAND A, 2010, p . 177) De acordo com R anna (1998 apud SANT ’ ANN A; AER T S; LO - PES, 2005, p . 120): Os ho micídios p ra ticados por adolescent es estão inseridos em uma pr oblemá tica que diz res peito ao cr escimen to da violência e sua exp res são em diver sos con text os soci ais. Esta violência se manif esta de várias man eiras, das fo rmas ma is explíci tas, tais co mo os aciden tes, ho micídios e suicídios, até os modos mais su bjetiv os, com o a discriminação , a excl usão so cial e, incl usiv e, a violên cia psíquica. N o mesmo s entido , San t ’ anna, A erts e L opes (2005) afirmam que a det erioração da sit uação so cial acent ua a vulnerab ilidade so - cial, fazendo crescer o f enô meno da violência. A fragilidade das [ 80 ] H. Isabela S. R. Nascimento | W . Cláudia G. de Lorenzo | Francisco F . de Figueiredo Fo re lações familiar es e a tênue au to r idade dos pais geram sit uações de desam par o , pr edispon do a com p ortamen tos e ati tudes in seguras por parte dos adolescen tes. Em uma análise realizada por Co elho e Ros a (2013, p . 167) co m adolescen tes infra to r es que es tava m cum p rindo a medida so cio edu - ca tiva de Lib erdade Assis tida, percebeu-se que “ ao mencio na rem a palavra ho micídio com o a ma is im portan te , no q ue se refer e ao ato infracional, os adolescen tes podem denotar o fa to de que esse tipo de a to infracional faz parte da r ealidade em que estão inseridos ” . N ão m ui to raro , v erifica-se que as p ráticas ilíci tas en v olv em grupos ligados a marginai s que in cita m violência e delinq uência, estim ulando rivalidade en tre grupos, tráfico de dr ogas, in t olerâ ncia desportiva etc. Dessa forma, dificilmen te os adolescent es co metem os deli tos sozinhos, geralmen te es tão na pr es ença de alguém que possui a mes - ma ima t uridade emocional que eles, po r se tratar de p rá t ica ilícita com m ais de um a pesso a, surgindo a ssim a q uestão do con curso de pesso as nos crimes p ra ticados em con jun to co m jov ens. A cerca do tema, o S u p rem o T ribunal F e deral em análise do H abeas C orpu s 110425 – I 669, decidiu q ue: [...] a participação do menor de idade pode ser considerada com o o bjetivo de ca racterizar co ncurso de pesso as para fins de a plicação da cau sa de aum en to de pena no crime de fur - to ” – “ o legislador or diná rio exigiu, tão somen te, ‘ o concurso de duas o u ma is pessoas ’ e, nesse con text o , não há nenhum elemen to es pecífico quan to à co ndição pessoal dos indiví - duos. (P LAN AL TO , 2012) N o ta-se que, ocorrendo um crime com duas o u mais pessoas, incl uindo inim putá v eis e im putá vei s, está caracterizado o con cur - so de p essoas. N este caso , deve ser considerado o a umento da pena para os im p utá veis e aos inim pu tá vei s serão ap licadas as medidas so cioe duca t ivas. [ 81 ] TCCendo Saberes - V ol.1 Dessa maneira, a p esar de m uitas v ezes o a to ser com etido em con jun to , o adolescen te é r espo nsab ilizado juridicam en te de f o rma individ ualizada, sendo-lhe a plicada a medida de acor do co m a sua participação no a to . 5. D A conDut A coletiv A à reSponSAbiliD ADe JuríDicA inDiviDu Al O or dena men to jurídico brasileir o dir ecionado à s crianças e aos adolescen tes ado to u a do u trina da pro teç ão in tegral. I sso sig nifi - ca dizer que a criança e o adolescen te de vem ser vistos co mo s ujei tos de direi to , que poss uem características e gara n tias p ró p rias. A pesar d a C onsti t uição Federal de 1988 aduzir sobr e a inimp u - tabilidade do j ov em a té 18 anos incom p letos, consideran do-o co mo pesso a em co ndições especiais de des en vol vimen to , não significa que ficará isen to de r espo nsab ilização de seus at os. S ua res ponsab i lização será basead a em lei es pecífic a (ECA) e t em na tur eza j urídica ped agó - gica, visando , esp ecialment e, a sua educação socia l, no in tuit o de rein - tegrá-lo na s ocie dade de forma melhor . Diferen temen te da pena im - posta aos imp u táv eis, q ue possuem cará ter de na tur eza sancio na tória. A cerca da nat ur eza pedagógica das medidas s ocio educa tivas existen te na in ten ção do ECA, tem-se em seu art. 100: “N a aplica- ção das medidas levar -s e-ão em co n ta as necessidades pedagógicas, pr ef erindo-se aquelas que vis em ao fortale cimen to dos vínculos fa- miliares e co muni tários ” . (PLAN AL TO , 2014) Dessa forma, o Esta t u to visa a tra vés da a plicação d a medida a rein tegração e ressocia lização do adolescent e na socied ade e na família. P a ra que ocorra a ef etiva incl us ão so cial é preciso p ro por - ciona r as sistên cia in tegral à criança e ao adolescen te , especia lmen - te a t rav és de polí ticas púb licas que a tendam e ga ran t am os dir ei tos fundamen t ais p r evistos no ECA, tai s com o saúde , educação , lazer , esporte, cult ura, co n vívio co m unitário , en t re o u tros. (M ONTE et al , 2011). [ 82 ] H. Isabela S. R. Nascimento | W . Cláudia G. de Lorenzo | Francisco F . de Figueiredo Fo Quando a lei estabelece que a té os 18 anos o indivíduo é inim- pu tá ve l, cria-s e um cr itério etário , sendo assim, para configurar a im pu t ab ilidade leva-s e em co n ta a id ade do adolescen t e na data do a to p ra t icado . En tr etan to , os efei tos da m edida s ocio educa tiva a pli - cada po de durar a té os 21 anos, da t a limite pa ra cessar a a plicação de qualquer m edida s ocio educa tiva, por f o rça do a rt. 24, parágraf o único do ECA. (ISHID A, 2009) Ressalta-se que as me didas s ocio educa tivas são ap licá vei s aos adolescen tes, uma vez que qua ndo se t ra ta de crian ças, ref ere-se às medidas de pr o teção , que não serão citadas nest e trabalho . Com as medidas so cioe duca t ivas, o Esta t ut o da Criança e do A doles cen te e o S IN AS E (Sis tema N acional de A ten dimen to S o cioe - duca t ivo – Ins tit uído pela L ei 12.594/2012), buscam resga tar o indi- víduo , ob jetivando a tra nsf ormação das co ndições corr elacio nadas à prá tic a de a to infracional, p ropor cionando um a incl usão soci al plena que a n tes n ão existia. Confo rme ad uz o art igo 1º, § 2º da lei 12.594/2012, os objetivos das medidas so cioe duca t ivas são: a res pon sabilização do adolescen te qua n to às co nse quências lesi vas do a to infracio nal, a in tegração so - cial do adolescent e e a gara n tia de seus direi tos indi vidua is e sociais e a desap rovação da co nd u ta infracional. Com relação ao dir ei to do men or ao devido pr o cesso legal, o ECA aduz em seu art. 110: Art. 110. N enhum ado lescent e será privado de sua liber dade sem o dev ido pr ocesso legal. Art. 111. São asseguradas ao adolescent e, en tre o u tras, as se - guin tes ga ran t ias: I - plen o e f ormal co nhecimen to da atribuição de ato inf ra- cional, m edian te ci tação ou meio eq uivalen te; II - igualdade na relação pr ocessual, p odendo co nfro n tar -s e com ví timas e test em unhas e p rod uzir todas as pr o vas neces - sárias à sua defesa; [ 83 ] TCCendo Saberes - V ol.1 III - defesa técnica por adv ogado; IV - assistência judiciária grat ui ta e in tegral aos necessi tados, na fo rma da lei; V - direit o de ser ouvido p essoalmente pela au to ridade com p eten te; VI - direit o de solicitar a pr esença de seus pai s ou res ponsá v el em qualquer fase do p rocedimen to . (BRASIL, 2014) Dessa forma, o ado lescent e deve passar por t odo o trâmit e pr o - cessual, com os dir eit os p rocessuais r essalvados. C ump ri-se destacar que de aco r do o art. 148 do Esta tuto da Crian ça e do A dolescent e, “ a J ustiça da Infân cia e da J uven t ude é com p eten te pa ra conhecer de r e - pr esen tações pr o mo vidas p elo Ministério Público , para ap uração de a to infracional a t ribuído a adolescen te, a plican do as medidas cab í - veis ” . En tretan to , todo o pr ocedimen to tem pa rticipação obriga tó ria e fiscalizaç ão do Minist ério Público . Segundo A quino (2014), depoi s de as segurados o con tradi tó rio e a am pla defesa, as medidas so cioe duca t ivas devem ser a plicadas analisan do as características do a to inf racional co metido , b em como as pec uliaridades do j o vem q ue o co meteu , priorizando a a plicação das medidas que visem ao fo rtale cimen to dos vínculos familiar es e com unitários . A a plicação de medidas socio educa tivas r efer entes aos ado les - cen tes q ue co metem a tos infracionais deve seguir algumas o rien ta - ções, t ais co mo a ob riga to r iedade de escolarização e pr o fissio naliza - ção , b em como a ga ran ti a de a tendim en to personalizado , res peitando a iden tidade e singularidade dos adolescent es. (MO NTE et al , 2011) M uito em bora os a tos inf raciona is sejam p ra ticados, m ui tas ve - zes, em grupo , qua ndo estiv er sendo analisado no â mb ito jurídico , cada indivíduo será r espon sab ilizado individ ualmen te, o bser vando a sit uação de cada com p onen te do gr upo . O u sej a, o grupo an tes tido como unido e in separá vel n ão po derá fazer nada qua ndo um de seus com p onen tes estiver r espon dendo a um p r ocesso judicial dessa [ 84 ] H. Isabela S. R. Nascimento | W . Cláudia G. de Lorenzo | Francisco F . de Figueiredo Fo na t ureza. P ortan t o , a medid a a plicada será de acor do co m o a to p ra - ticado , b uscando a p r opor cionalidade do at o e sua co nsequência. O Estat u to da Criança e do A dolescent e, em seu art. 112, pr e vê seis tipos de medidas so cio educa tivas, “ sendo essas medidas a plica - das de acor do co m o tipo de a to infracio nal cometido , gravidade e rein cidência ” (COELHO; R OSA, 2013, p . 165), são elas: Art. 112. V erificada a prática de a to inf racional, a a uto rida - de com p eten te poderá ap licar ao adolescen te as seguin tes medidas: I - advertência; II - ob rigação de repara r o dano; III - pr estação de ser v iços à com unid ade; IV - liberdade assis tida; V - inserção em r egime de semi-liberdade; VI - in ternação em estabelecimen to ed ucacional; [...] N esse sentido , Digiácomo e Amorim Digiácomo (2013) afir - mam q ue as medidas socio educa tivas es tão sujei tas ao princí p io con sti tucio nal da lega lidade, previsto no art. 5º, inciso X X XIX, da Consti tuição Federal. T rata-se, pois, de um rol taxativ o de medidas a serem a p licadas, não cabendo ou tras medidas além das expr ess a - men te r elacionadas no a rtigo 112, ECA. A adv ertência, de acor do com o art. 115 do ECA, “ con sist e na admoestação verbal, que será red uzida a termo e assinada ” . Geral - men te é a plicada nos casos dos atos co nsiderados leves, tendo co mo ob jetivo info r mar o adolescen te e s eus geni to r es o u r espon sáv eis so - br e os riscos do en vo lvimen to no a to infracion al, bem como as co n - sequências de sua r eincidência. P a ra San tana (2006), o objetivo da advertência é a recuperação do meno r e por is so é considerada a medida socio educa tiva ma is [ 85 ] TCCendo Saberes - V ol.1 bra nda. Desse m odo , V olp i (1997 apud SANT AN A, 2006, p . 60) afir - ma que: A advertência co ns tit ui uma medida admoestat ória, info r - ma tiva, fo r ma tiva e imedia ta, sendo executada p elo juiz da infância e J uven tude . A co erção manifesta-se no seu cará ter in timidat ório , devendo en vo lver os r esp on sáv eis n um p r o - cesso ritualístico . Segundo Dig iácomo e Amo rim Digi ácom o (2013), a advertên- cia é a única das medidas so cio educa tivas q ue pode s er executada direta men te p ela au to ridade judiciá ria. Pa ra I shida (2009), t rata-se de uma medida em que ocorr e a lei tura do a to cometido e o co m p r o - metimen to de q ue a o indi víduo não v ol t ará a p ra ticar tal at o . Dessa fo rma, pa ra Al ves (2006, p . 48) “ a medida de ad vertência é reco mendada, via de regra, para os a tos infracionais co nsiderados leves, qua n to à na tureza o u co nsequências e aos ado lescent es que não possuam his tó rico criminal ” . A ob rigação de repara r o dano , pr e vista no art 116 do ECA, é uma medida que poderá s er a plicada qua ndo o a to inf racional tiv er reflex o pa trimonial. A au to ridade po derá determinar que o ado les - cen te r esti tua a co isa, p ro mova o r essar cimen to do dano o u com pen - se o pr ejuízo da ví tima de qualquer o u tra fo rma. Digiácomo e Amo rim Digi ácom o (2013) a lert am que é f unda- men tal que a r eparação do dano seja cum prida pelo adolescen te e não por seus pais o u r espon sáv el , por isso que a v erificação da capa - cidade de c um pri-la é essencial. S e a r espo nsab ilidade de repara r o dano r ecaís se sobre seus pai s, com o ocorre n o âm b it o civil qua ndo o meno r não possui pa trimônio , não cum priria o objetiv o de r eedu - cação do adolescent e infrat or exi sten te nas medidas socio educati vas. P or ém, o parágraf o único do a rtigo 116 traz a s ol ução para o caso de não ser p ossíve l o cump r imen to da r eparação pelo adoles - cen te , dizendo que “h a ven do manif esta im possib ilidade, a medida po derá ser substit uída por o utra adequada ” . A Pres tação de ser viços à co m unidade, tratada no art. 117 Esta- tu to da Criança e do A dolescent e diz q ue: [ 86 ] H. Isabela S. R. Nascimento | W . Cláudia G. de Lorenzo | Francisco F . de Figueiredo Fo Art. 117. [...] co n siste na r ealização de ta refa s gra t uitas de in- ter esse geral, por período não excedent e a seis meses, jun to a en tidades assisten ciais, hos pi t ais, escolas e o utr os estabeleci - men tos co ng êner es, bem como em p r ogramas co m unitários ou g o vernam en tais. P a ra San tana (2006), dian te dessa medid a verifica-s e um apelo com unitário e educa tiv o tan to pa ra o infrat or q ua n to para a co muni - dade, que ta mbém se respon sab iliza pelo desenv ol vimen to do ado - lescent e. A ssim, po de-se dizer que a medida de pres tação de ser viço à com unidade tem o int ui to de aco m p anhar , auxiliar e o rien tar o adolescen te, im plan t ando um sen timen to de co letividade, caridade e res ponsa bilidade co m o pr óximo . U mas das medidas co nsideradas m ais im p ortan tes é a li berda - de assis tida, p elo seu cará ter ed uca tivo e p r even t ivo , bem como pela sua possibilidade de en volv er a família no tra tamen to , atingindo de fo rma positiva tan to o indivíd uo com o os que o cer cam. Geralmen te é a plicada para ado lescent es rein ciden tes, sendo a tendidos em meio aberto e super visionados por a uto ridade com peten te . (LIMA; MI - N ADEO , 2012) A cerca da liber dade assistida, V olp i (1997 apu d AL VES, 2006, p . 58), afirma que: [...] se manifes ta no acom p anham en to personalizado , ga - ran t indo-se os aspectos de: pr o teção , inserção com unitária, cotidiano , man utenção de vínculos familiar es, frequência à escola, inserção no mer cado de trabalho e/ou cursos pr o fis - sionaliza n tes e f orma t ivos. Segundo o SIN ASE (S ist ema N acional de A tendim en to Socio e - duca t ivo), existe prioridade às medidas de pres tação de ser viço à com unidade e lib erdade as sistida em detriment o das medidas r estri - tivas de liberdade , pois aq uelas gara n tem o con v ívio familiar e co mu - nitário dos ado lescent es que a cum p r em. (COELH O; ROSA, 2013) [ 87 ] TCCendo Saberes - V ol.1 A medida so cioe duca tiva de semiliberdade objetiva, segundo Lima e Minadeo (2012), rein t egrar o adolescente à socie dade g ra- dualmen te. Está pr evista no arto , 120 do Estat ut o , da s eguin te f orma: Art. 120. O regime de semi-lib erdade po de s er determinado desde o início , ou co mo f o rma de transição para o meio a ber - to , p ossib ilitada a realização de a tividades externas, indepen - den temen te de au to rização judicial. § 1º São obriga tórias a es colarização e a pro fissio nalização , devendo , s em pr e q ue possível , ser utilizados os recursos exis - ten tes n a com unidade. § 2º A medida não com porta prazo determinado aplica ndo- -se, no que co uber , as disposiçõ es re lati vas à in ternação . A medida con siste , portan to , na permanência do adolescen te infrato r em estabelecimento p róp rio . O indivíduo p r ecisa trabalhar e estuda r d uran te o dia e vol tar para do rmir no estabelecimen to de a tendim en to . (SANT AN A, 2006) A última medida a plicada pelo Esta tu to co mo forma de co m ba - ter a criminalidade juv enil é a in ternação , que po de ser considerada com o a mai s grav e das medidas aqui e lencadas. N esse s entido , Fio - re lli e Ma ngini (2012, p. 149) dispõem s ob re o dever de obser vância ao princí p io da excepcionalidade dizendo q ue “[...] a a p licação de medidas mais severas deve ser pr e cedida de cr it eriosa análise s ob re a possibilidade da utilização de medidas que não im pliquem em in ternação ” . N esse sen tido , o ECA (L ei 8.069/90) aduz em seu art. 122: Art. 122. A medida de internação só po derá ser ap licada quan do: I - tra tar -s e de at o infracional cometido mediant e grave ameaça ou vio lência a pessoa; II - por rei teração no cometimen to de outras infraçõ es g rav es; [ 88 ] H. Isabela S. R. Nascimento | W . Cláudia G. de Lorenzo | Francisco F . de Figueiredo Fo III - por descump rimen to r ei terado e in justificáv el da medida an teriorment e im posta. § 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não po derá ser superior a 3 (três) meses, de vendo ser decretada judicialmen te a p ós o devido processo legal. § 2º. Em nenhum a hipót ese será aplicada a in ternação , ha- vendo o u tra medida adequada. (BRASIL, 2014) T ra ta-se de uma p ena priva tiva de lib erdade, de vendo s er apli- cada pelo menor tem po p ossíve l, não podendo ser superior a três anos, a ssegurando o bser vância ao p rincíp io d a br evidade. Outro princí p io que deve ser assegurado na a plicação dessa medid a so cioe - duca t iva é o do r espeit o à co ndição pec uliar de pesso a em desenv ol - vimen to , gara n tindo-lhes todos os direi tos ineren tes ao ser huma no . Além das medidas so cioe duca tivas e lencadas no ECA, ao jo - vem infra to r pode s er concedido a r emissão , confo r me aduz o se - guin te a rtigo pr esen te na Lei. 8.069/90: “ Art. 126. Ant es de iniciado o pr ocediment o judicial para a puração de a to inf racional, o r epresen tan te do M inist ério Público poderá conceder a r emissão , como fo rma de exc lu - são do pr ocesso , a tenden do às cir cunstâncias e co nse qüên - cias do fa to , ao con text o soci al, bem como à personalidade do adolescen te e sua ma io r ou men or pa rticipação no at o infracional. (BRAS IL, 2014) O art. 127 do Estatu to afirma que a remi ssão não prevalece para efei to de a n teceden tes, n ão po dendo ser levad a em con t a para fins de rei t eração do agen te. N o mesmo artigo , o E sta tu t o pr e vê a possibilidade de a remi ssão po der incl uir a a plicação de medida legalmen te p r evista, com ex ceção da colocação em regime de semi liberdade e in ternação . N as p alavras de Barr oso Fil ho (2006, p . 18): Creio q ue essa exa usti va explanação v em melho r demo ns trar o valor perseguido pelo ap licador do Dir ei to da I nfância e da [ 95 ] TCCendo Saberes - V ol.1 COLL, C ésar ; P AL A CIOS, J esús; MARCHES I, Alvar o (Orgs.). De - senvo lviment o P si cológ ico e E duc aç ão: psicol ogi a e volu tiva . v . 1. P o rto Alegre: Artes M é dicas, 1995. CUR Y , M unir (coor d.). E s t atu to da C riança e d o A dolescente Co- mentado: come ntá rios jurídicos e s oci ais . 9 ed. São P aulo: M alheiros Edi to r es L tda, 2008. DI GI Á C OM O , M uri llo José; AMO RIM DI GI Á C OM O , Ildeara. Es - tat uto da criança e do ad oles cent e ano tado e int erpretado . Minist ério Público do Estado do P araná. Centr o de A poio Ope - racional das P r om ot o rias da Cr iança e do A dolescent e. 6 ed. Curi tiba, 2013. 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[ 99 ] TCCendo Saberes - V ol.1 A impor tânciA Do inquérito policiAl p ArA o pr oceSSo pen Al Rosb erg A lv es de F r a nça Gla uber d e L ucena Co r deir o F re derico M. da N ó b r ega Cou t i nh o reSumo Este a rtigo ap r esen ta uma análise dou trinária do inquéri to policial, com o o bjetiv o de demo ns trar sua im p ortância para o pr o cesso p e - nal, co mo peça ess encial e indispensá ve l, mos trando por ex em plo , com o um inq uérito policial bem elaborado evita a mob ilização do J udiciário desnecessariamen te em sit uações que na realidade, a pós uma melho r verificação ap ura-se não hav er co nd uta criminosa a s er perseguida, ou mesmo em casos nos qua is, embo ra ha jam fa tos tí - picos, não se co nseguem elemen tos suficien tes a em basar uma acu - sação consi sten te. Com o ob jetivo de ap r esen tar inf ormações sobr e o tema da pesquisa, a fim de pr o por cion ar ma io r in timidade, co m vistas a torná-lo mai s clar o e atingir o objetiv o , a pr esen te pesqui- sa utilizará co mo met odologia, a p esquisa explora tória na fo r ma qualita t iva co m pesquisas de fo n tes b ib liográficas e documen tais. Com este pr oposit o espera-se con t ribuir para uma reflexão acerca da grandiosidade deste in strumen to , como peça fundamen tal para uma ju stiça mais j us ta, e sua essencialidade p ara o pa pel do juiz, do pr o mo to r e do ad vogado no p r ocesso pena l. P alavras-chave: p r ocesso p enal; polícia judiciaria; inquéri to policial; valor p r oba tó rio . [ 100 ] Rosberg A. de França | Glauber de L. Cordeiro | Frederico M. da N. Coutinho 1. intr oDução O inquéri to policial vem sendo r enegado pelos man uais dou tri - nários, bem como pela ma ioria dos est udiosos da área, q ue limi tam - -se a uma visão técnica mais a pres sada e descom p r om etida com o insti tu to , adjetivando-o como uma peça meram en te informa t iva e dispensá ve l, no q ual, po derá facilmen te ser descart ado den tro do pr ocesso . A falta de in ter esse por parte dos do u trinador es que dedicam a penas pequenas partes de suas ob ras ao es tudo do in quéri to poli - cial, co minada com a tímid a co n tribuição jurídico-literá ria dos D e- legados de P olícia, tem seus reflex os na fo r mação dos at ua is opera - dor es do dir ei to , a visão passada aos ac adêmicos de direi to e futur os juristas é de quem as es crevem, con sta tando-se, port an to , uma falta de conhecimen to prá t ico e teórico da ma téria e, especialmen te, um a lacuna científica qua n to ao es tudo das r e ais pot encialidades que o inquéri to policial tem para um a jus tiça eficien te e ao mesm o tem p o gara n tidora dos dir eitos individ uai s. Com uma pes quisa explo ra tória na fo rma quali tati va, busco u - -se, singelam en te , abra ng er e reunir dados que pudessem ensejar uma r eflexão acerca da gran diosidade deste in strument o e de quem o elabora, a pr esentan do a orig em, características, fo rmas de in sta u - ração e conc l usão do I nq uérito P olicia l, a elabo ração de pr ocedimen - tos in vestiga tó rios de fo rma céler e, técnica, e r ealizados dentr o dos parâm etros da legalidade, para q ue seja p ossív el uma b r eve visualiza - ção de quão co m plex o e im portan te é es te p r ocediment o . 2. hiStÓrico , conceito e n A turezA Do inq uérito policiAl Duran te à vig ência do Có digo de Pr o cesso Cr iminal do Im p é - rio não existia em seu texto nenh um artigo que s e referir -s e ao In- quéri to P olicial, no q ual, somen te teve sua o rigem co m a en trada em vigo r da lei nº. 261, de 03/12/1841, no § 9º do Art. 4º, ca pít ulo 1, q ue [ 101 ] TCCendo Saberes - V ol.1 falava “ Da P olícia ” , embora sem utilizar o no me “I nq uérit o P olicial ” , já dis criminava seu uso: Art. 4º, § 9º “Remeter , quan do julgar em con venien te , todas as pr ovas e esclar ecimen tos que ho uv erem o btido sobr e um deli to , com um a exposição do cas o e suas circun stâncias aos juízes co m p eten tes, a fim de f orma r em a culpa ” . P or ém fo i d uran te a grande r efo rma j udiciária que ocorr eu no Brasil em 1871, q ue passo u-se a utilizar o nome Inq uérit o P olicial. Com o adven to da L ei 2.033 de s etem br o de 1871, r egulamen tada pelo D ecreto nº. 4.824 de nov emb r o de 1871. O decret o trazi a no artigo 42- “ O inq uérito p olicial consis te em todas as di ligências ne- cessárias para o descobrimen to dos fa tos criminosos, de suas cir - cunstâncias e dos seus a uto r es e cúmp lices; deve ser red uzido a ter - mo ” . Pa ssando en tão o inquérito policial a ser um at o p ra ticado pela polícia judiciária. N a dé cada de 30, surgiu uma ca m panha para a criação do J uiza - do de I nstrução , q ue p ret endia limi tar a função policial, nos moldes do sistem a policial inglês, dando a a u to ridade policial f unção mera - men te a pura tó ria da ma terialidade e da au to ria do fa to criminoso , sem adentra r no âm b i to inq uisi to rial de ap uraç ão , limitando as sim a a plica bilidade do inq uérito policial. T a l cam panha não f o i aceita, p r evale cendo o ins tit ut o do in - quéri to policial tal qual conhecido at ualmen te . O ministr o da jus tiça do go v erno V argas, F rancisco Campos, j ustifica, den tre o u tros a rgu - men tos, a im p ossib ilidade de im plan taç ão dos juizados de in strução no Brasil e a co nser vação do inquérit o policial. (Argumen to que bem po de ser utilizado nos dias at ua is). O pr econizado j uízo de in strução , que im p ortaria limitar a função da au to ridade policial a pren der criminosos, averi - guar a ma teri alidade dos crimes e indicar test em unhas, só é pra t icáv el sob a co ndição de que as di stâncias den t ro do seu territó rio de jurisdição sejam fácil e rap idamen te superá veis. P ara a tuar p ro ficuamen te em comar c as extensas, e posto q ue deva ser excluída a hi pótese de criação de juizados de instru - ção em cada s ede do distrito , ser ia pr eciso que o juiz in struto r [ 102 ] Rosberg A. de França | Glauber de L. Cordeiro | Frederico M. da N. Coutinho possuísse o dom da ub iq uidade. [...] Seri a im pr escindív el, na prá t ica, a queb ra do sist ema: nas ca p ita is e nas sedes de co - mar ca em geral, a im ediata in tervenção do juiz ins trutor , ou a instrução única; nos distritos lo ngínq uos, a co n tin uação do sistem a a tual. [...] há em fa vor do inq uérito policial, co mo instrução pr o visória an tecedendo à p ro posit ura da ação pe - nal, um ar gumen to dificilmen te con tes táv el: é ele um a ga - ran t ia con tra a pr essados e er rô neos juízos, f ormados q uando ainda persist e a trep idação mo ral causada pelo crime ou a n - tes que seja possíve l uma exa ta visão de con j un to dos fa tos... [...] P or que , então , abolir -s e o inq uérito pr elimina r ou ins- truç ão pr o visória, expondo-se a justiça cr iminal aos azares do detetivismo , às mar ch as e con tramar chas de um a instru - ção imediata e única? P o de ser mais expedito o sis tema de unidade de instrução , mas o nos so sistema tradicio nal, co m o inquéri to p r epara tó rio , assegura uma justiça menos aleat ória e mais p ruden te e serena. (P LAN AL T O , 2010, p . 580). A pós essa br eve con sideração sobr e o seu histó r ico , é c hegado o mo men to de tecermos algumas obser vações acerca do co ncei to e na t ureza do inq uérit o policial. N ão há, at ualmen te, di sposição legal que con ceit ue inq uérit o policial, sendo ta l tarefa r e alizada p ela dou trina, nas qua is podemos cit a r : In quéri to P olicial é o pr ocediment o destinado à r eunião de elemen tos acer c a de uma infração p enal. É o con jun to de di - ligências r ealizadas pela P olícia J udiciária, para ap uração de uma infração p enal e sua a ut oria, para q ue o tit ular da ação penal p ossa ingres sar em juízo , pedindo a aplicação da lei ao caso concr eto . (SALLES JÚNIOR, 1998, p . 3). Afirma, Mirabete, (2007, p . 60) que s e trata “ de instr ução pr o- visória, pr epara tória, info rma tiva, em q ue se colhem elemen tos p or vezes difíceis de obt er na ins trução judiciária ” . [ 103 ] TCCendo Saberes - V ol.1 Que fique cla ro , nest e pon t o , que o inquéri to policial não deve ser concei tuado so men te sob o pon to de vista que destaca sua função de fo rnecer elemen tos ao titular da ação penal, que, em r eg ra, é o Minist ério Público . P or is so , p r efer e-s e a co ncei tuação de A di lson J os é V ieira P in to (Revista Brasileira de Ciências Criminais, 27/253) que afirma que o inquéri to policial “ po de ser definido como sendo o pr ocedimen to administra tiv o de polícia judiciária que , por in termédio de inv esti - gação , v isa a confirmação da existên cia ou não de uma det erminada infração p enal, suas cir cunstâncias e o es tabelecimen to da co rres - ponden te au to r ia. ” P ortan to po demos afirmar que trata-se de um pr ocediment o administra tiv o inq uisit ó rio e pr epara tório , que con sist e em um co n - jun to de diligências realizadas pela polícia inv estiga t iva, pr esidido pela au to r idade p olicial, no in tuit o de a p urar os fa tos da inf ração pe - nal e seu au to r , v isando a co nfirmação da existên cia ou não de uma determinada infração p enal, como ta mbém fo rnecer elemen tos de info rmação para que o ti t ular da ação pena l possa ingressar em j uízo . P or tratar -se de pr o cediment o administra tivo , se o delegado comet er alguma ilegalidade, não afeta o p r ocesso , pois even tuais vícios exis - ten t es no inq uérito n ão af etam a ação penal a que deu o rigem. Quando t ra tar -s e de con t ra venções e em cr imes c uja p ena máxima não seja su perior a 02 anos, cum ulada ou não co m m u lta, su jeitas ou não a pr ocedimen to esp ecial, utiliza-s e o TCO (T er mo Circuns tanciado de Ocorr ência). T em suas características todas elencadas no Livr o I, T ít ulo II do Có digo de Pr ocesso P enal (artigos 4º ao 23). N o qual podemos destacar as seguin tes: a) É uma pe ça escr ita, e em r egra instrumen tal, devendo con star n um só pr ocessado e red uzidas a termo . (art. 9º do CPP); b) É indisponí vel , q uando in sta urado o inq uérit o policial, esse não mais poderá ser p aralisado ou a r qui vado por inicia tiva da p r óp ria a u to ridade policia l (art. 17 do CPP), que deverá con tinuar nas [ 104 ] Rosberg A. de França | Glauber de L. Cordeiro | Frederico M. da N. Coutinho in v estigações a té o fim, qua ndo , então , deverá remetê-lo ao P oder J udiciário , o nde o r ep resen tan te do P ar quet fará a op inio delic ti; c) É ob riga tó rio , de acor do com as lições de F ernando Capez (2007, p . 79), “ coro lário do p rincíp io da legalidade (ou ob riga to riedade) da ação pena l púb lica. Significa que a a t ividade das a u to ridades policiais independe de q ualquer espécie de pr o vocação , s endo a insta uraç ão do inquéri to ob r igat ó ria dian te da no tícia de uma in - fração p enal. ” P or tan to , ha v endo um mínimo de elem en tos, o delegado deve ins taura r o inq uérit o (art. 24 do CPP); d) É dispensá vel , se o titular da ação penal con t ar co m peças de in - fo rmação com o pr ova do crime e de sua a u to ria, a insta uração do I nquéri to P olicial é dispensada; e) É sigiloso, co nforme p recei t ua o artigo 20 do Có digo de Pr ocesso P enal, “ A au to ridade assegurará no inq uérit o o sigilo necessário à el ucidação do fat o o u exigido pelo int er esse da so ciedade ” . A pesar do sigilo , tem acesso aos a utos o juiz, o M inist ério Público (Lei nº8625/93, art.15, inciso III) e os advogados, que p ode con sul tar os a u tos de inq uérit o , mas, caso s eja decretado judicialmen te o si - gilo na in vestigação , não po derá acom p anhar a r e alização de atos pr ocedimen tais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, inciso XIII a XV , e § 1º); f ) É in quisi t ivo , por não se a plicar em os princíp ios do co n tradit ó rio e d a am pla defesa, pois, s e não há acusação , não há fa lar -s e em defesa. T an to é as sim que não h á sequer o con t radit ório nes ta fase, conf o rme dispõe a J urisprudência (a rt. 14 c/c 107 e 184 do CPP); g) É info rma tivo: visa a co lheita de elemen tos de info rmação quan to à a u to ria e ma terialidade da inf ração p enal. O inquéri to pode s er insta urado de várias formas, a saber , tra - tando-se de ação penal privada, a insta uração fica con dicion ada ao of endido o u de r epr es entação legal. N o cas o de ação pena l con dicio - nada, a insta uraç ão fica condicio nada à r ep r esentação do of endido e req uisição do Minis tro da J ustiça. Quando a ação fo r penal púb lica, po de ser insta urado de oficio , por r equisição do J uiz ou M inistério [ 111 ] TCCendo Saberes - V ol.1 pr evaleça s obr e o direit o de liberdade do a uto r da infraç ão penal, com a s ujeição dest e à pena cabí ve l na espécie ” . Cabe ao E stado o direi to de punir , im pondo sanções a quem descump rir as normas do Dir eito P enal objetiv o . P o rém, co nforme pr ecei tuado na legislação , não é livr e esse po der ou dir ei to de p unir , não há discriciona riedade ao Est ado para fazer valer o po der puni ti - vo , quan do a plica r ao infrat or a s medidas cab ív eis. N essa hipót ese, em que se lesa, ou p õe em p erigo direi to que in ter essa à pr ópria so ciedade, o Estado , cuja finalidade é a con sec ução do bem com um, in ves tido por isso no dir eit o de punir (jus puniendi), ins tit ui s anções penais con tra o inf ra to r . Esse direi to de p unir do Estado , en tr etan to , não é arb itrá rio , mas sim delimi tado [...] é pr evisto na Con stit uição F ederal de 1988: “ não há crime sem lei an terior que o defina, nem pena sem pr évia cominação legal” (art. 5º, X X XIX). (MIRABETE, 2003, p . 24). Com a “ notitia criminis ” dá-se início a persec ução penal. A que- la é o conhecimen to inicia l, do q ual os órgãos r esp on sáv eis pela per - sec ução p enal tem acer ca do fa to p r o va ve lmen te criminoso . T endo o Estado-A dministração do is ór gãos para r ecebê-la: A p olícia judi- ciária, respo nsá v el pela fase inv estiga tória da p ersec ução penal e o Minist ério Público , ór gão r espon sáv el pela ação . A primeira fase da persec ução p enal é a in ves tigação criminal, que se dá a pós a “ notitia criminis ” , e tem co mo ob jetivo es tabele - cer a ma terialidade do fat o criminoso , sua a uto ria e circunstâ ncias de realização . E ssa notícia pode s er espon tânea, q uando c hega ao conhecimen to da au to r idade p olicial a trav és de co n versas do povo , noticiá rio de jornais, rádio o u te levisão ou pela sua cogniç ão direta; Pr o vocada, qua ndo esse conhecimen to se der atra vés de r epresen ta - ção , p or r equisição j udicial ou do Minis tério Púb lico , p or delegação da vítima ou de alguém do po vo; e por fim t emos a coerci tiva, q ue ocorre co m a p risão em flagran te do a uto r do deli to . [ 112 ] Rosberg A. de França | Glauber de L. Cordeiro | Frederico M. da N. Coutinho Se a “ no titia criminis ” fo r encaminhada dir etamen te ao ór gão do Minist ério Público e o mesm o acha r ins uficien tes a s info rma - ções, po de requi sita r a aber tura de in quéri to p olicial. C aso s eja en viada ao J uiz atra v és de rep r esentação , deve ele encaminhá-la à a u to ridade p olicial para a insta uração de inquérit o (arts. 39, 4º§ do CPP) e, se o for a tra vés de requerimen to do minist ério Público , para pr ocedimen to con tra ven cion al, b aixar port aria ou arq ui vá-lo (art. 531 do CPP). Como vis to , ado to u-se no Brasil o in quéri to policial co mo meio para se formaliza r as inv estigações pr elimin ar es, sendo est á essencia l para a fut ura ação penal, e con sequen temen te ao pr ocesso . É o mo - men to de co lher os elemen tos de uma infração p enal, tendo co mo ob - jetivo a definição de a u to ria e ma terialidade delit uosas. As sim, “ para que se pr oponha a ação pena l, en t retan to , é ne cessário que o Estado disponha de um mínimo de e lemen tos q ue indiquem a ocorrência de uma infração penal e de sua a uto ria. ” (MIRABETE, 2003, p . 73). A a u to ridade p olicial deve to mar vá rias pr ovidencias den tro dessa fas e pr é-p r ocessual, t ais como: req uisição de exames p ericiais, rep r esen tação pelo mandado de bu sca domiciliar , rep resentação pe - las prisões tem porá rias ou p r even tiva, indicia men to , r epr es entação pela int ercep t ação telefô nica, pela queb ra do sigilo bancário , int erro - ga tó rio do indiciado , oiti va da vítima, de tes tem un has e de ter ceiras pesso as en v ol vidas. N o modelo b rasileir o o inquéri to policial tem gran de im por - tância na el ucidação dos fa tos, na eficácia da persec ução pena l e po de ter uma r elevan te função na consecução da garan tia con sti tu - cional de um devido pr ocesso legal, especia lmen te no q ue se ref er e à paridade de armas en tr e acusação e defesa. O inquérit o policial não é indis pensáv el para a g ênese da ação penal, mas se ser vir de base à den úncia o u queixa de verá necessariamen te acom panhá-las. Ser ia s ob rem odo estranho que o ti tular da ação penal extraísse os fundamen tos da denúncia o f ert ada do inquéri to policial, mas não a p resen tasse a peça de informação na qual co ns ta o lastro indiciá rio que ser viu para fo rmação de sua op inio delic ti. [ 113 ] TCCendo Saberes - V ol.1 Com base no que já fo i exposto , o princi pal pr opósit o do inq ué - rito policial é r eunir pr ovas e fa tos que a tes tem de ma neira indi scutí - vel a existência de um crime (na dimensão da tip icidade formal) e de seu p ossív el a uto r , “ con t ribuindo para f o rmação da op inião deli tiva do tit ular da ação penal, ou seja, fornecendo elem en tos pa ra con ven - cer o tit ular da ação penal s e o pr ocesso de ve o u não ser deflagrado ” (T Á V ORA, 2009, p . 72). H á m uito vem se discutindo a r espeit o da utilidade do In quéri - to P olicial, há en t endimen tos de que seria p erda de tem p o , pois além de ser formal, é uma v er dadeira instrução , o que necessita ser poste - riormen te co nfir mado em juízo . Outro pon to discutido é acerca do cará t er inqui siti vo no q ual ele é elabo rado e por isso não possuiria nenh um valor p r oban te, tra tando-se de mera peça de informação . T a l en tendimen to já se encon tra pacificado perant e a juris pru - dência, os man uais dou trinários, bem como pela maio r ia dos es - tudiosos da ár ea, que o define , co mo sendo uma peça meramen te info rma tiva, destinado à a puração de uma infração p enal e de sua autor i a. N ão se jus tifica decisão condena tó ria a poiada excl usi vamen te em inquéri to policial, pois, se assim ocorr esse, r estaria viola - do o princí p io do con t radit ório . (PLAN AL TO , 2011, p . 654). O inquéri to policial é mera peça informa tiva destinada à fo rmação da op inio delicti do Pa r quet, sim ples in vestigação criminal, de na tur eza inq uisiti va, sem nat ur eza de pr ocesso judicial, e, m esmo que exi stisse irregularidade nos inq uéritos policiais, tais falhas não co n tamina riam a ação penal. T al en - tendimen to é pacífico e tão e vidente q ue se to rna a té mesmo difícil discuti-lo . (STJ , 6ª T ., r el . Min. Pedr o A cioli , DJU , 18 ab r . 1994, p . 8525). O inquéri to é peça meramen te informa tiva, des tinada tão s o - men te a a uto rizar o exer cício da ação penal. N ão pode, por si só , ser v ir de lastro à sen tença co ndena tória, sob pena de s e infringir o princíp io do con traditório , garan t ia con stit ucio - nal. (JT ACrimS P , 70/319). [ 114 ] Rosberg A. de França | Glauber de L. Cordeiro | Frederico M. da N. Coutinho Como vemos o en tendimen t o jurisp rudencial, assim co mo , o dou trinário , é no sentido de que o in quéri to é destinado a o fer e cer os indícios necessários para q ue o tit ular da ação tenha subsídios pa ra of er ecer a den úncia ou q ueixa crime, ser vindo apenas co mo peça meram en te inf o rma tiva. N o en t an to , a pesar da menção de que o in quéri to é uma peça meram en te inf o rma tiva, não se po de conco r dar co m o ad jetivo em - pr egado . O inquéri to é uma peça info rma tiva, mas n ão meram en te . P a ra tal, basta a verificação de que a den úncia of er ecida pelo rep r e - sentan te do Minist ério Público , tit ular excl usivo da ação penal públi - ca inco ndicio nada, inicia-se da seguint e ma neira: “ Cons ta do incl uso I nquéri to P olicial que n o dia..., por vo lta das..., fulano de tal, seguida da exposição do fato criminoso com t odas as suas circun stâncias. N essa est eira explica Sil va J unior (2000, p . 53-54): ...o inquéri to policial não pode s er visto unicam en te co mo uma mera peça de informação , já que possui, sob certos as - pec tos, um determinado valor p r oban te. È que no in quérit o policial são realizad as algumas pr ovas periciais, de cará ter técnico . É b em verdade q ue elas são realizadas unilat eral - men te , sem que ha ja o co n traditó rio , p or ém ist o não quer dizer que as m esmas não possam se con t raditas em j uízo . [...] O inquéri to policial não pode, excl usiva men te , fundamen t ar uma decisão condena tória, nada im pedindo , por ém que seus elemen tos, j un t amen te co m outros co lhidos em juízo , pos - sam fundamen t ar r eferida decisão . O inquéri to policial tem co n teúdo inf orma t ivo , tendo por finalidade fornecer ao Mi stério Púb lico ou ao o fen dido , con - fo rme a na t ureza da infração , os elemen tos necessários para a pr o positura da ação penal. N o entan to , tem valor pr oba tó r io , embora r ela t ivo , ha ja vista que os elemen tos de info rmação não são colhidos sob a égide do con tradit ório e da am pla de - fesa, nem tam p ouco na p resença do j uiz de direi to . As sim, a confis são extraj udicial, por exem plo , terá validade co mo ele - men to de co n v icção do juiz a penas se confirmada por o utr os elemen tos co lhidos dura n te a in strução process ual. [ 115 ] TCCendo Saberes - V ol.1 É necessário termos em men te que a sua função não é a penas con sta tar a ma teria lidade do crime e os indícios de sua a u to ria, mas, sobr et udo , fornecer elemen tos para a defesa do su jeit o passiv o da in v estigação criminal. U m inquéri to policial mal cond uzido dificil - men te será co nsertado , pois o mo men to é de estrema valia para se reviv er a cena p ret érita, a fim de estabelecer a culpa do infrato r . Como po de ser visto ele não ser ve somen te pa ra embasar a fu - tura ação penal, com o tam bém, em cer tos casos, para demon stra r exa tamen te o in ver so , o u seja, a desnecessidade ou não cab imen to de uma e ven t ual ação p enal. T ratando-se de um instrument o impar cial, não vinculado à f ut ura acusação , podendo em s eu bojo trazer ele - men tos de in teres se da defesa do suposto a uto r da infração . Reduzi - -lo a fo rnecedor de elemen tos ao titular d a ação penal é manietar sua ver dadeira função , mui to ma is a m pla e r elevan te à con sec ução da J ustiça. A questão fundam en tal é: P o derá o juiz, sent enciar o r éu con - denan do-o co m b ase nas pro vas colhidas d uran te a elaboração do In- quéri to P olicial, já que es te, possui n a tur e za administra tiva de cunho info rma tiv o , em que não se faz pr esen tes os p rincí pios do co ntradi - tó rio e am p la defesa, fazendo uso do princí p io da livr e a p reciação da pr o va? T ais p r o vas devem ser absol uta men te desvalo rizadas, deven - do ser todas refei tas em juízo sob o criv o dos p rincíp ios a p on t ados? Explica R ang el (2009, p . 75-76): A r esposta, para nós, a esta indagação , enco n tra-se na p r óp ria na tur e za jurídica acima mencio nada, bem como na es sência do princí p io da ver dade pr ocessual, sem olvidar o si stema de pr o vas ado tado pelo C ódigo: livre co n v icção . [...] É cediço que o J uiz fo rmará sua co n v icção pela livre a p reciação das pr o vas (cf. Art. 155 do CPP , com redação da L ei 11.690/08), não podendo s er criada nenhuma r egra de im posição s obr e a a puração e descobert a da ver dade, senão a pr evista dentr o dos limi tes da p ro va (cf. Ar ts. 5º, L VI, da CRFB c/c 155 do CPP). P or ém, a valoração dos elemen tos colhidos na fase do inquéri to som en te poderá s er fei ta se em con jun to com as [ 116 ] Rosberg A. de França | Glauber de L. Cordeiro | Frederico M. da N. Coutinho pr o vas co lhidas no curso do processo judicial, poi s, sendo o inquéri to , meramen te, um pr ocediment o administra tiv o , de característica inquisi torial, tudo o que n ele fo r a purado deve ser corrobo rado em juízo . O inquéri to , assim, é um supo rte pr oba tó r io sobr e o qual repo usa a imp u tação penal feita pela Minist ério Público , mas que deve ser com pro vad a em juízo , sob pena de se incidir em uma das hipóteses do art. 386do CPP . [...] A lei veda, expr essamen te, que o j uiz con dene o r éu com b ase apenas nas pro va (rect ius= informações) colhidas dura n te a fase do inq uérito policial, sem que a s elas sejam corr oboradas no curso do p rocesso judicial, sob o crivo do con t radit ório , p ois a “ins trução ” policial ocorreu sem a coo - peração do indiciado e, port an to , inqui sit orialmen te . Ensina a inda Range l (2009, p . 76): A expr essão “ excl usiva men te ” não pode au to rizar o in ter pr ete a pensar que , se há pr o vas no IP e há p r o vas no curso do pr o - cesso o juiz possa fundamen tar sua sen tença co m base nas duas fases (policial e judicial). A s ent ença de ve ser motivada com bas e nas pro vas EXIS TENTES no p r ocesso judicial. Não po de e não deve o juiz se r eferir , em sua fundamen tação , as info rmações con tid as no IP , salvo as informações c a ut elar es, não repetív eis e an tecipadas. N um primeir o mo men to , podemos dizer que, o in quéri to poli - cial é pr escindíve l, é dis pensáv el e a ação penal po derá s er in ten t ada sem a existência do p r ocediment o in v estiga tó rio fo rmal. N ão há dú - vidas de que a ação penal, púb lica ou p r ivada, po derá ser inten tad a sem o inquérit o , p or ém is so s om en te será possíve l naque las hipó - teses raras em q ue o p ro moto r ou o q uer ela n te dis ponha de farto ma terial pr oba tório que os ha b ilitem a, co m sucesso , plei tear do j uiz criminal a insta uração da lide pena. A cerca da importância do I nq uérit o P olicial, mer ecem ser visi - tados os seguintes posicion amen tos judicia is: [ 117 ] TCCendo Saberes - V ol.1 O extint o T ribun al de Alçada Cr iminal de São P a ulo , tendo com o revisor o Dr . V alen tim Silva, fundamen tou q ue: N ão se pode dizer , de fo rma absol u ta, ter a p ro va do inquérito valor mera men te inf o rma tivo . A quilo q ue se ap ura d uran te a in ves tigação policial há, indub ita velmen te, de ser ponderado e examinado co mo ma téria útil ao conhecimen to da ver dade, dando-se-lhe a credib ilidade que merecer , den tro da melhor técnica reco mendada pela hermenêutica. (Ci tado no C ódigo de Pr ocesso P enal e sua I n terp retação J urisprudencial. Alber - to Silva F ranco e Outros). (P LAN AL TO , 1999, p . 950) De igual s orte, o T rib unal de J ustiça de São Pa ulo de cidiu q ue: É incon trov erso que n a fase judicial as partes podem pro - duzir p r o vas que possam in validar aquelas co nsta n tes do inquéri to policial, mas nem po r isso se há de acolher a tese da imp restabilidade do inq uérit o policial como se este f os - se uma pe ça descar táv el a pós o of er ecimen to da den úncia (PLAN AL T O , 1999 p . 951). A té mesmo o legis lador , na exp osição de motiv os do Có digo de Pr ocesso P ena l, r econhece a im portância do I nq uérit o P olicial: ...há em fa vo r do inq uérit o policial, como in strução pr o visó - ria an tecedendo à pr o posit ura da ação penal, um argumen to dificilmen te co n testá v el: é ele uma ga ran t ia con t ra ap r essados e errô neos juízos, f ormados q uando a inda persist e a trep ida - ção moral ca usada pelo crime, nas suas cir c unstâncias o bje - tivas e sub jetivas. P or ma is persp icaz e circuns peta, a au to ri - dade que dirige a in vestigação inicial, quando a inda perd ura o alarma pr o vocado pelo crime, está su jeita a equív ocos ou falsos juízos a p riori, ou a suges tões tenden ciosas. (COR TI- ZO SOBRINH O , 2005, p . 180) Comen tando o di spositiv o legal acima, R a ym undo Cortizo S o - brinho (2005, p . 183-185) diz: [ 118 ] Rosberg A. de França | Glauber de L. Cordeiro | Frederico M. da N. Coutinho Denota-se da lúcida Exposiç ão de M oti vos do C ódigo de Pr ocesso P enal de 1941, da la vra de Fra ncisco Cam pos, ainda vigen te , a coeren te o pção pela man ut enção do inq uérito po - licial como ins trument o de persec ução pena l pr elimina r , por melho r a tender aos in teresses da jus tiça criminal e ade quar - -se às pe culi aridades administra tivas e g eográficas do país. A demais, nas hi póteses de crimes cuja demo ns tração da exis - tência e a uto ria não dependa de pro va mat erial, o ofen dido , rep re - sentado p or seu advogado , p oderá av en t urar -s e a form u lar sua pet i- ção inicial ac usat ó ria s em utilizar o inq uérit o policial, por ém, esse pr ocedimen to não é o m ais aco n selháv el , pois a in vestigação oficial, por p arte da p olícia j udiciaria, poderá ofer e cer melho r es condições ao juiz criminal para a preciar o pedido . A té mesmo em face de cri - mes fo rmai s, acon selha-se, q ue o o fendido requeira a ins tauração do inquéri to policial e, posteriormen te, alicerçado por es te, e labor e a sua queixa-crime. As possibilidades de ver acolhida a sua pr eten são inicial, inega ve lmen te , a umen tam. O Minist ério Público , o tit ular exc lu siv o da ação p enal púb lica, também necessi ta de sólidas pr ovas e fartos indícios, para exer cer o jus accusa tioni s, com o in tuit o de co n v encer o magis trado criminal da justiça de sua p r eten são . T an to n a ação penal de inici a tiva p ri - vada, quan to na ação penal pública, o inq uérit o policial é o instru - men to adeq uado para embasa r o pedido de instauração do p r ocesso criminal. N a prá tica notasse que , os mem br os do Ministério Público m es - mo qua ndo , em face das peças de inf o rmações, p r efer em r equisi tar a insta uraç ão do inquéri to e som en te a p ós a sua con cl usão , ofer ecer a den úncia co m maio r s egurança. Outro eq uív oco que deve ser desfei to , é o de que in t it ula o in - quéri to policial como des pr ovido de con traditó rio , na r ealidade, além de of ert ar indícios à p roposit ura o u não da ação penal, pr oduz ver dadeiras p ro vas onde o co n t raditó r io é diferido ou posticipado , com o por exem p lo: p eríci as, ap reen sõ es, r econhecimen tos, den- tre o u tros. P ortan to p roduzida a pr o va pericial, duran te a fase do [ 119 ] TCCendo Saberes - V ol.1 inquéri to policial, a mesma poderá ser con tradita em juízo , en tão , seguindo os pensamen tos dos p r o fes sor es Rogério de Lauria T ucci e L uiz Flá vio Gomes, s ubsist e o princí p io do co n tradit ório poster gado ou dif erido , j á que , na fase judicial será aber to espaço para o co n tra - dit ório , mas a perícia não s erá ref eita. E est e é, ma is um a rgum en to a fa vo r da indis pensabilidade do I nq uérit o P olicial. É possível en co n trar sis temas q ue não co nhecem a figura do Minist ério Púb lico o u de um Acusador Público (I n glat erra), mas não se encon t ra a inexist ência de uma polícia in ves tiga tiva, mostra ndo ser imp r escindív el a fase de in v estigação an t erior à ação , para o de - vido deslinde dos fa tos, fa to este q ue demo ns tra a real im portância dessa a tividade para a con secuç ão da J ustiça Cr iminal, não sendo exager o fazer coro àq ueles q ue a p r egoam ser a polícia judiciá ria uma das funções essenciais à jus tiça. Em outr os países as funções de P olícia J udiciária, exsurge com grande im p onência, poi s não estão sub metidas a uma si t uação de sub missão a o u tros ó rgãos o u mesmo de despr estígio . A té mesmo em países centra is, com estruturas des en vo lvidas, verifica-s e que embora em algun s casos a in vestigação seja dirig ida pelo Ministério Público o u por um J uiz, acaba ocorren do , na prá tica, uma migração para a P olícia J udiciária de atividades m ui to r elevan tes. Se em países des en v olvidos, com condições financeiras supe- rior es ao Brasil , tal fato oco rre devido a iniludív eis necessidades p rá - ticas que não podem s er su primidas por uma m era im posição legal, o que dizer da nos sa realidade marginal? Esses países, especia lmen - te de modelo acusat ó rio , em q ue o Minis tério Público ef etiva men te pr eside as in ves tigações ou ag e co nco rren temen te com a P olícia J udi- ciária, são dotados de so ciedades mais ho mog êneas e menos co nfli - tuosas q ue a nossa r ealidade, sendo incom p ará ve l o n úmer o de f eit os a serem r ealizados. Ainda assim exist e uma certa au to no mia in vesti - ga tiva da P olícia J udiciária, a qual cer tamen te é funcio nal. A duz o art. 155 do código de pr ocesso p enal, que: [ 120 ] Rosberg A. de França | Glauber de L. Cordeiro | Frederico M. da N. Coutinho Art. 155. O j uiz fo r mará s ua con vicção pela livre a preciação da pr o va pr o duzida em con traditório j udicial, não podendo fundamen tar s ua decisão excl usiva men te n os elemen tos infor - ma tivos co lhidos na in v estigação , r essalvadas as p r ova s ca u - telar es, não r epetíveis e an tecipadas. (BRAS IL, 2011, p . 674). Analisando o a rtigo , p o demos co ncl uir q ue o J uiz p ode conde - nar o r éu co m base nas pr ovas p r oduzidas no I nq uérit o P olicial, não po dendo estas, é ser excl usi vas, não por se tra tar de uma mera peça info rma tiva, mas sim em virtude de não es tar p r esent e o con tradi - tó rio . P odemos afirmar en tão que um pr ocedimen to in vestiga tivo , que pode le var alguém a ser pr ocessado e condenado pela p rá tica de um crime, não por ser tra tado de fo rma pej ora t iva co mo uma “ mera pe ça informa tiva ” . É obvio que se a ins trução judicial for di - versa aos elem en tos co lhidos no I nq uérito P olicial, deverá est e ser desconsiderado . O princi pal objetiv o da in ves tigação pr elimina r é f ornecer ele - men tos inf o rma tivos ta n to pa ra a acusação , com o para a defesa, po - dendo-se dizer co m isso , que o inquéri to policialfuncio na co mo um filtro pr o cessual, e vitando assim, que acusações infundadas c heguem a té a fase do p rocesso , para não gerar em n osso sistem a judiciá rio , sent enças levianas e in justas, que não co incidam com a v erdade , uma vez que ca usa ao réu inocent e um grande descr édito social e uma pr o funda h umilhação , a inda que seja absol vido ao final do pr ocesso . Afirma A ur y L opes J r . q ue a am pla defesa no inq uérito policial existe desde 1941. P ara tan to , o a ut o r cita co mo ex em plo a possi - bilidade de o indiciado exer cer sua au todefesa positiva (dan do sua versão dos fatos) e também sua au todefesa nega tiva (exercen do s eu direi t o de silêncio). A dema is, o indiciado poderá jun t ar do cumen- tos, r equer er diligências e ta mbém fazer uso dos remédios co ns tit u - ciona is (ha beas corpus e ma ndado de segurança). P o demos afirma r , en tão , que é inques tioná vel a im portância do I nquéri to P olicial com o ins trumento de persecução p enal, desde que bem elaborado , con sistindo n um pr ocediment o in v estiga tó rio im par cial que descreva co m fidelidade, j un to aos j uízos, a r ealidade [ 127 ] TCCendo Saberes - V ol.1 156, III, CF). A ssim, nos termos do a rt. 114 do CTN, fat o gerador é a sit uação definida em lei com o necessária e suficien te à sua ocorrên - cia. S ob o aspec to qua n tita t ivo , o fat o gerado r co m põe-s e de b ase de cálcu lo e alíquota, assim co nceituados: A base de cá lculo é a g randeza ins tit uída na con sequência da regra- ma triz t ribu tária, e que se destina, primo rdialmen te a dimensio na r a in ten sidade do com p ortamen to in ser to no n úcleo do fato jurídico , p ara que, comb ina ndo-se à alíquota, seja determinado o valor da pr estação pec uniária. (CAR V A - LHO , 2012, p . 400). N esta est eira, definir a base de cálc ulo sig nificar determina r qua is seus elemen tos int egran tes pa ra se chegar ao m on tan te sob re o qual incidirá a alíquo ta a plicá vel. Ocorr e que , em se tratan do de ISS, nem sem pr e a b ase de cá lculo é faci lmen te det erminá vel . O fa to gerado r do ISS é co nsti t uído pela pr estação de ser viços. Esta, como elemen to intan gív el q ue é, nem sem p r e é de fácil mensuração e de - tecção . Há ser viços que, por sua na tureza, o ra dema ndam esf o rço ma terial ora dema nda m a penas esfo rço in telectual. N este aspecto reside um a pr oblemá tica acerca da cob ran ça do ISS que tem en vol - vido as so ciedades de pr ofi ssio nai s dura n te mui to t em po . Eis que a questão traz à to na o p rincí pio da ca p acidade con tribu tiva. P r evisto na C on stit uição F ederal no a rt. 145, §1°, este princí p io é aplicá vel so- men te aos im p ostos e ser ve de diretriz para a cob ran ça do de acor do com a ca p acidade econô mica de cada pess oa. A re levância soci al e econô mica do princí p io da capacidade con tr ibu tiva co nfli ta com o r egime de tribu tação fixa. N esse sentido , seri a incon sti tucio na l esta modalid ade de cobra nça: Do exposto , facilmen te se percebe que , tam bém p or b urla ao princí p io da capacidade co n tribu tiva, são incon stit ucio nai s os cha mados im postos fixos, i sto é , aqueles cu jo mon tant e é a pon tado pela lei, de modo in variá vel , sem qualquer p reocu - pação co m as condições p essoais do co n tribuin te . É o caso , [ 128 ] Laércio J. L. de Alexandria | Leilah L. G. de Almeida | Lucilene S. de F . Martins em certos M unicípios, do ISS inciden te sobre os ser viços advoca tícios, fixado , pela lei lo cal, em X unidades (sa lários mínimos, unidades fiscais, valores de r efer ência etc.) por an o , para cada advogado . An tes mesm o da ocorrência do fa to im - ponív el tr ibu tário , já tem condições de saber o mo n tan te des- te tribu to , que será o mesmo quer o p rofis sional tenha um a banca flo rescen te q uer est eja ensaian do os primeir os passos na pr ofissão . Com ist o , nestes m unicí pios, o ISS deixa de t er cará ter pessoal, não sendo graduado segundo a capacidade econô mica do con tr ibuin te. Ma nif esta incon sti tucio nalidade porq uan to o ISS deve necessariamen te o bedecer ao princíp io em exame . (CARRAZA, 2001, p. 88). A pr oblemá tica da tr ibu t ação fixa também se estendeu, d ura n te m ui to tem p o , às s er ven t ias extraj udiciai s em virtude do Decreto-Lei n° 406/68. O art. 146, III, da CF estabelece que cabe à lei com plemen tar estabelecer normas g erai s em ma téria de legislação tribu tária. N esse sentido , a U nião tem editado várias leis para r egulamen taç ão do ISS. N esse rol , merecem destaque o Decreto-Lei 406/68 e a L ei C om ple- men tar n° 116/2003. Ambas, como reguladoras dessa espécie t ribu- tária, além de definirem a base de cá lculo do t ribu to , também con - têm em seu bojo uma lista de ser viços anexa co n ten do a re lação de ser viços a serem tribu tados p elos m unicí p ios. O princi pal aspec to a ser levan tado é o que v em a ser a bas e de cálcu lo do tr ib ut o . Embora am bos os dip lom as legai s estabeleçam que a base de cálc ulo seja o pr eço do s er v iço , o De cret o-lei n° 406/68 estabeleceu duas modalidades de tr ibu tação: alíquo ta fixa e variáv el . Confo rme art. 9°, § 1° do DL n. 406/68, quando o exercício da a tivi- dade ocorrer de f orma pessoal, o recolhimen to do ISS deve ocorrer de fo rma fixa. N este partic ular , grande discussão doutrinária e j uris - prudencial fo i tra vada em to rno das so ciedades de pro fissiona is q ue engloba vam, p rinci palmen te, m édico e advogados. M ui to se discutiu [ 129 ] TCCendo Saberes - V ol.1 sobr e o cará ter em pr es arial destas atividades e o pot encial de aferi - ção de lucr os para a fasta r a tribu tação privilegiada. A Lei C om plemen tar n° 116/2003 retir ou de seu texto a men- ção à tributação fixa e esti pulo u que a base de cálcu lo ser ia o pr eço do ser viço . P or ém, uma pa rte da dou trina e da jurisprudência sus - ten ta que n ão está definido , de forma cla ra, se hou ve r evogação o u não do art. 9°, § 1° do DL n° 406/68. Assim, para alguns, con t in uam a existir as socie dades de pr o fissio na is co m dir eit o ao r ecolhimen to privilegiado de ISS e, para o utr os, r eferida modalidade foi extin ta com o ad ven to da L ei Com plemen t ar n° 116/2003. A jurisp rudência do STJ t em acolhido a possibilidade de tri - bu tação pelo valor fixo , desde que ha ja pessoa lidade da pr estação de ser viços. Logo , para as sociedades de pro fissiona is in t eres sa saber com o o ser viço é desempenhado . PROCESSU AL CIVIL. TRIBUT ÁRIO . SO CIED ADE UNI- PRO FISS IO N AL DE AD V O GAD OS. ISS. RECOLHIMEN - TO COM B ASE EM V ALOR FIX O ANU AL. TRA T AMENTO TRIBUT ÁRIO DIFERENCI AD O PREVIS- TO NO AR T . 9º, §§ 1º E 3º, D O DECRETO-LEI N. 406/68. 1. A socie dade unip ro fis sional de ad vogados de na tureza civil – qualquer q ue seja o con teúdo de seu co n tra to socia l – goza do tratamen to t ribu tário diferen ciado pr evisto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do D ecreto-Lei n. 406/68, não recolhendo o ISS com base no seu fat uramen to bruto , mas sim no valo r fixo a n ual calcu lado de acor do com o n úmero de p ro fis siona is q ue a in - tegra. Pr ecedent es. 2. Como o ar est o reco rrido está em sinto nia co m o decidido nesta Corte, deve-se ap licar à espécie a Súm ula 83/STJ: “N ão se conhece do recurso especia l pela diverg ência, qua ndo a orien tação do T ribunal se fir mou n o mesmo sen tido da de - cisão reco rrida ” . O referido verbete sum ular ap lica-se aos re- cursos espe ciais in terpostos tan to p ela alínea “ a ” quan to pela alínea “ c” do permissiv o con stit ucio nal. [ 130 ] Laércio J. L. de Alexandria | Leilah L. G. de Almeida | Lucilene S. de F . Martins 3. Agra v o regimen t al não pr o vido . (AgRg n o REsp 933.443/RJ , Rel. Minis tro CAS TRO MEI - RA, SEGUND A TURMA, j ulgado em 25/09/2012, D J e 04/10/2012) P a ra o pr esen te es tudo , ISS sobr e cartó rios, o STF e o S TJ já se manifes taram q ue os cartó rios devem reco lher ISS e esse reco - lhimen to deve ser efet uado pelo pr eço do ser viço . P or ém, a té a manif estação das Cortes Su perior es, as ser ven t ias extraj udiciais se valeram, p rimeiramen te da tese da imunidade r ecíp r oca e, depois, dos ar gumen tos da trib utação fixa co mo fo r ma de recolher m enos tribu tos. 3. A A tiviD ADe no t AriAl e De regiStr oS públicoS A a tividade no tarial e de registros p úblicos remo nta a an t igui - dade e, no B rasil, teve como dir etriz as Or denações Fi lip inas. U ma análise histó rica demons tra que, em cer tas sit uações, a existência da a tividade pr ecede a pró p ria existência do Estado . Seja nas relações de na t ureza fa miliar , seja p a trimonial, a a tividade r egistral semp r e esteve p r esen te na vida das pessoas. A com panha o hom em desde o nascimen to a té a sua mo rte, ma rca ndo p ra ticamen te todos os a tos civis de sua exis tência. A sua u tilização pelo homem sem p re f o i para dar certeza, pub licidade e segurança aos a tos j urídicos. Dada a importância socia l da ati vidade cartorá ria, a C ons ti - tuição F e deral disciplino u a mesma a través do a rt. 236. C onf orme a redação con sti tucio na l, r eferida a tividade possui as seguin tes carac - terísticas: cará ter privado , con stit uem delegação do P oder Público , será fisc alizada p elo P oder J udiciário , lei disciplina rá a res ponsa bi - lidade civil e criminal e lei federal estabele cerá no rmas gera is e para fixação dos emol umen tos e, por fim, do ingr esso para exer cício d a [ 131 ] TCCendo Saberes - V ol.1 a tividade nota rial e de registro a través de co ncurso pú blico de p r o - vas e tít ulos. Os ser viços nota riais e de r egistro poss uem na t ureza p úb lica, devido à delegação da atividade pelo P o der Público , e privada r ela ti - vamen te à a tividade do titula r da ser ven tia quan to à gestão adminis - trati va, finan ceira e pesso al. A ssim, tem os que: Caracteriza-se, por opção do consti tuin te originário , o exer - cício privado de funções públicas, correspon den tes às pro- fissões o ficiais ou pr ofi ssões pú blicas independent es, que s e inserem na a m p la cat ego ria de agen tes públicos, nos t ermos acolhidos de fo rma pacífica pela doutrina bra sileira de direi - to administra t ivo , que sem pr e os r econheceu co mo particu - lar es em colabo ração com o P oder Público . (RIBEIRO , 2009, p . 182). F o rmado pelas S er ven t ias Extrajudicia is, co m umen te denomi - nados cartó rios, o sistema n otarial e regis tral está regulado pela L ei n° 6015/73 (L ei dos Registros Públicos) e pela Lei n° 8935/94 (L ei dos C artórios). As mo dalidades dos s er viços nota riais e de registr os púb licos estão delineadas no art. 5° da Lei n° 8935/94. Delimitada pela com petência de cada delegação efet uada pelo P o der Público , nesse r ol, encon t ra- se a b ase de s er viços passív eis de t ribu tação pelo ISS, pr estado por cada Ser ven tia Extraj udicial. A fiscalização exerci - da pelo P oder J udiciário aferirá a ra p idez, qualidade e eficiência dos ser viços pres tados, confo rme redação do art. 38 da Lei n° 8935/94. O ingresso para o exer cício da a tividade, conf orme o art. 114 Lei n° 8935/94, dar -s e-á, den tre outr os requisi tos, atra vés de concurso pú- blico de p r o vas e tít ulos para cada ser ven tia. O desempenho da a tividade den tro de cada ser ven t ia cabe ao tit ular da mesma, confo r me o a rt. 3° da Lei 8935/94. P ara o exercício da mesma, os tit ular es poderão con tra tar a uxiliar es co m r em unera - ção livrem en te a justada e sob a moda lidade de regime celetis ta, art. 20 da Lei n° 8935/94. [ 132 ] Laércio J. L. de Alexandria | Leilah L. G. de Almeida | Lucilene S. de F . Martins A cerca da respon sab ilidade dos tit ulares de cada ser ven tia ex - traj udicial, den t re todas as v erten tes, mer ece destaque a r esp on sab i - lidade tributá ria, uma vez que in teressa ao p resen te estudo . As sim, necessário se faz, an tes de t udo , in vocar o discip lina men to legal efe - tuado pelo Có digo T ribu tário N acional (CTN). O su jeito pas siv o da ob rigação tr ibu tária po de ser um con tri - buin te ou r espon sá vel . Será con tribuin te quando ti ver r elação pessoa l e direta co m a si tuação que co nstit ua o fa to g erador; c aso con t rário , será respon sá vel , co nfo rme art. 121 I, II, do CTN. De acor do co m a dou trina, a res ponsa bilidade tribu tária po derá ocorrer por tra ns - fer ência o u subs tit uição . Na a tividade notarial e registral, a o ut o rga da delegação f oi conferida ao tit ular da s er ven t ia. L ogo , co ns ta ta-se que a ser ven tia não é uma pesso a jurídica e todos os a tos p ra t icados em seu int erior são de res pon sabilidade pessoa l do tit ular , conf o rme leit ura do a rt. 22 da L ei n° 8935/94. Quan to à respon sab ilidade tributária, o a rt. 30, XI da Lei dos Cartórios estabelece os deveres dos n otários e r egistrado res, des ta - cando a ob r igação de fisca lizar os im postos inciden tes sobr e os a t os por estes p raticados. De sua inobser vância, se deduz a r espon sab ili - dade tributá ria do agen te de lega tó rio . T am bém se encon tra expr es - samen te pr evista no CTN no art. 134, VI. Dest a fei ta, tem-se con- figurada a respo nsab ilidade tribu tária por transf er ência a ter ceir os: A res ponsab ilidade de ter ceiros, p revista no art. 134 do CTN, pr ess upõe duas condições: a primeira é que o con t ribuin te não possa cump rir sua obrigação , e a segunda é que o tercei - ro t enha participado do at o que co nfigur e o fa to g erador do tribut o , ou em re lação a este se tenha indevidamen te o mi tido . De modo nenhum se po de conc luir q ue os pais sejam sem p re res ponsá vei s pelos tribut os devidos p or seus filhos meno res. N em q ue os tu to r es ou curado res sejam sem p re r esp on sáv eis pelos tribut os devidos p elos seus tu telados o u curat elados etc. É p reciso que exi sta uma re lação entr e a ob rigação tri - bu tária e o com p ortamen to daq uele a quem a lei a tr ibui a res ponsab ilidade. (MA CH AD O , 2002, p . 138). [ 133 ] TCCendo Saberes - V ol.1 Deste modo , está explícita a ob rigação dos titular es das ser ven - tias extraj udiciais pelos tribu tos devidos. A r espon sab ilidade tr ibu - tária aqui ab ra ng e, no â m bi t o tribu tário m unicipal a exigência do ISS e ITBI. P or ter a delegação na tur eza privada, o tit ular da ser ven t ia ex - traj udicial será rem unerado p or meio de em ol umen tos. C onf orme o art. 236, § 2º, da C ons tit uição F edera l, lei federal estabelecerá n or - mas gera is pa ra fixação dos emol umen tos. N est e caso , o di plo ma le - gal q ue tra ta do tema é a Lei n° 10.169/2000 (Lei dos Emolumen tos). Primeira men te , qua n to à fixação dos valo r es dos emol umen tos, a Lei n° 10.169/2000, em s eu art. 1°, atribui u aos Estados e ao Dis- trito Federal a com petência para fixar os seus valor es, levando-se em con t a a na t ureza p úb lica e o cará ter social dos mesmos. O segundo pon to im p ortan te ref er e-se ao fa to de ser v edado fixar emo lum en tos em percen t uais do valo r do negócio j urídico , o u seja, os valores serão fixados em tabelas que poderão s ofrer r e a jus tes a té o último dia do ano (art. 5°). O ter ceir o aspecto impo rtant e refer e-se à pr estaç ão de con t as, qua ndo a lei ob riga os no tários e regis trador es a dar em r e - cibo p elos emol umen tos percebidos (art. 6°). Assim, da sistem á tica legal, percebe-se os no tários e regis trador es são obrigados a exib ir em os valor es dos emo lum en tos e a p r estar em con ta dos valores r e cebi - dos a tra vés da documentação há bil. A duz, a inda, o r eferido di plo ma legal que, em caso de violação aos seus dispositiv os, o infrat or se su jeita às penalidades impostas pela Lei n° 8935/94. 4. A inciDÊnciA Do iSS Sobre oS cAr tÓrioS Confo rme explici tado an teriorment e, de aco r do co m o art. 146, III, a Consti tuição F e deral reser vo u à lei co m plem en tar a tar efa de dispor sob r e no rmas gera is em ma téria de legislação t ribu tária. N essa seara, a U nião tem edi tado várias leis para r egulamen t ação do ISS. A ssim, p ub licado em 31/12/1968, o De cret o- Lei n° 406/68 fo i r ecepcionado pela a tual Consti tuição F e deral com sta t us de lei [ 134 ] Laércio J. L. de Alexandria | Leilah L. G. de Almeida | Lucilene S. de F . Martins com plemen tar . Referido diplo ma legal con tin ha no rmas r ela tivas ao ICMS (a rts. 1° a 7°) e o ISS (arts. 8° a 12). Dentr e as no rmas destinadas ao ISS, o ar t. 9°,§1°e §3° fo i objeto de m ui tos q uestion amen tos judiciai s, uma vez q ue o mesmo tra ta da tribu tação fixa dos pr ofi ssio nai s liberais e socied ades de pr o fissio - nais. N essa esteira: A cha mada tribu tação p or alíquo tas fixas, tribu to fix o seria a expr essão ma is adequada, veio à l uz para dis pensar um tra - tamen to trib utá rio diferen ciado em re lação aos pr ofi ssio nais a ut ôn om os e as socie dades de pr ofi ssio nai s liberais. N essas hipót eses, o impost o terá um valor fix o , não po dendo inci - dir sobr e o p reço do ser viço pres tado , em razão do escopo político-socia l levado em con ta pelo legislador nacio nal, fa to que, po r si só , r etira o cará ter de p rivilégio inj ustificado . (H A - RAD A, 2008, p . 13). A ssim, o De cret o-Lei n° 406/68, desta rte a confusão t ermino- lógica, estip ulou d uas fo rmas de tribu tação para o ISS: sobr e o fa - tura men to e s ob re alíq uo ta fixa. A excepcionalidade criada acab ou gera ndo sérios pr oblem as de o rdem p rática. As sociedades de pro - fissio na is que r e colhiam por alíquo ta fixa qua ndo , na ver dade, deve - riam reco lher pelo fat ura men to , eram s urpr eendidas pela ação fisca l que fazia o levan t amen to do crédi to obser vando-se o prazo decaden- cial. N esse sentido , o P oder J udici ário viu-se abarr otado de ações e, dura n te mui to tem po , p r o feri u decisões mui tas v ezes div erg en tes e confusas. A essência da ques tão consi stia em af erir a pess oalidade e o cará t er em p resa rial d a a tividade desempenhada. P orém, n ão era ta - refa das m ais fácei s percutir no n úcleo da p esso a jurídica para saber a té o nde ha via o des empenho pesso al da atividade do r espon sá vel e também se ha via elemen to de em pr esa nos seus fins. N ess e sentido , decidiu o S TJ: [ 135 ] TCCendo Saberes - V ol.1 PROCESSU AL CIVIL E TRIBUT ÁRIO . A GRA V O REGI- MENT AL NO RECURSO ES PECI AL. ISSQN. SOCIED AD E POR COT A DE RESPO NSABILID ADE LIMIT AD A. RECOLHIMENTO POR V ALO R FIX O . AR T . 9º., § 3º. DE- CRETO-LEI 406/68. DESCABIMENT O . PRECEDENTES. SOCIED ADE ORGA - NIZAD A SOB A FORMA EMPRESARI AL. SÚ MULAS 7 E 83/STJ . A GRA V O REGIMENT AL DESPR O VID O . 1. Firmou-se a orien tação d a Primeira S e ção desta Corte de que as sociedades consti tuídas sob a f orma de r espon sab i - lidade limitada, jus tamen te po r excl uir a responsab ilidade pesso al dos s ócios, não atendem ao disposto no art. 9o ., § 3o . do D L 406/68, razão p or q ue não fazem jus à postulada tributação p rivilegiada do ISS. Pr ecedent es: AgRg nos ERE sp . 1182817/RJ , Rel. Min. MA U- RO CAMPBELL MARQUES, DJ e 29/08/2012, AgRg nos EDcl no REsp . 1.275.279/PR , Rel. Min. BENEDIT O GON- ÇAL VES, D J e 10/08/2012, AgRg no REsp . 1.182.817/RJ , Rel. Min. TEORI ALBINO Z A V ASCKI, DJ e 24/08/2011, A gREsp . 1.031.511/ES, Rel . M in. HU MBER TO MAR TINS, DJ e 09.10.08, AgRg nos EREsp . 941.870/RS, Rel. Min. H AMIL- TO N CAR V ALHID O , D J e de 25.11.09, EDcl nos ED cl no AgRg no Ag 798.575/PR, Rel. Min. DENISE ARR UD A, DJ e de 27.11.09, AgRg no REsp . 1.075.488/M G, Rel. HERMAN BENJ AMIN, DJ e de 13.03.09 e AgRg no REsp . 1.142.393/MS, Rel. Min. CA STR O MEIRA, DJ e 13/06/2011. 2. Agra v o Regimental desp r ovido . (AgRg n o REsp 1221311/MG, Rel . Ministr o N APOLEà O NUNES MAI A FILHO , PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2012, D J e 26/11/2012) A questão das socied ades de pr o fissio nais não se encerro u com o adven t o da Lei Com p lemen tar n° 116/2003. Esta não revogo u, de [ 136 ] Laércio J. L. de Alexandria | Leilah L. G. de Almeida | Lucilene S. de F . Martins fo rma expr essa, o art. 9° do Decreto-Lei n. ° 406/68. É o que s e con- cl ui da leit ura do a rt. 10, da L ei C om p lemen tar n° 116/2003. A ssim, em bora sob o im pério de nov o di plo ma legal, a q uestão que ha via suscitado t an tas disc ussões do utrinárias e jurisprudenciai s não ha via se encerrado . P ara alguns dou trinador es, a t ribu tação pri - vilegi ada con t in ua a existir mesmo a p ós a edição d a Lei C om ple - men tar n° 116/2003: Com efei to , as bases de cá lculo, g enérica e específicas, previs - tas na s normas referidas (D ecreto-lei n. 406/68, redação da Lei Comp lemen t ar n. 56/87) persistem mesmo após a in tro- dução da Lei C om plementa r 116/2003. F ora m r ecebidas pela no va o rdem jurídico-con stit ucio nal, p orq ue realizadoras, em sua pleni tude , dos princí p ios da igualdade e da c a pacidade con t ribu tiva. Deveras, a tribu tação diferen ciada das so cieda - des de ca pi tal e das so ciedades de trabal ho , longe de a tenta r con t ra esses princí pios, co nfigura exigên cia sua. A distinção é im posição decorren te da inf está vel exig ência de p reser va - ção dos princí pios co n stit ucio nais, co mo os q ue a tina m com a c a pacidade econ ômica (§1° do art. 145) e com o tra tamen to isonô mico (art. 150, inciso II). (B ARRETO , 2009, p . 444). A té en t ão , os ser v iços nota riais e de r egistros p úblicos não eram tribu tados pelo ISS, p or fal ta de pr evisão lega l, uma v ez que os mes - mos não f ora m incluídos na lista an exa ao Decreto- L ei n° 406/68. P or ém, em 31 de j ulho de 2003 f oi publicada a L ei Com plemen tar n° 116/2003 que passo u a ser o nov o di plo ma legal a r eger esta espécie tribu tária e troux e co nsig o uma no va lista de s er viços. Dentr e as no - vidades trazidas, está a cobran ça dos ser viços notariais e de r eg istros púb licos co m a seguint e r edação pr evista no item 21 da lis ta anexa. A ssim, ha v endo p revisão legal, torno u-se im perios o que o en te federa tiv o exer cesse a co m petência ou torgada pela Consti tuição F e - deral e passasse a cobra r o tribu to . De forma in cip ien te, a partir do exercício de 2004, os m unicí - pios passa ram a fazer a co bra nça do ISS sob re a a tividade notarial e [ 143 ] TCCendo Saberes - V ol.1 3. A pr estação de ser v iços de registr os pú blicos (carto rário e nota rial) não se enquadra no r egime es peci al pr evisto no a rt. 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, pois, a lém de manifesta a fi- nalidade lucra tiva, não h á a pr estação de ser v iço sob a forma de trabalho p essoal do pró p rio con tribuin te, especia lmen te porq ue o art. 236 da CF/88 e a legislação que o regulam en- ta per mitem a f o rmação de uma estrutura eco no micamen te or ganizada para a p r estação do ser viço de registr o pú blico , assemelhan do-se ao pr óp rio con ceit o de em pr es a. 3. Recurs o especia l par cialment e conhecido e, n essa parte, não pr ovido . (REsp 1328384/RS, Rel. Minis tro N APOLEà O NU- NES MAI A FILHO , Rel. p/ A córdão M inistr o MA URO CAMPBELL MAR QUES, PRIMEIRA S EÇà O , julgado em 04/02/2013, D J e 29/05/2013) Como f oi f eit o a n terio rmen te co m a ADI n° 3089/D F , será fei ta aqui tam bém uma br e ve análise do julgado , com destaq ue para os pon tos m ais r ele van tes de cada v ot o . O RESP n° 1328384-RS teve como rela t or o Ministr o N a poleão N unes. Este Mini stro , destarte tenha r econhecido a o rien tação firma - da no STJ de não se a p licar aos ser v iços nota riais e de r egistros p ú - blicos a tribu tação privilegiada, em s eu vo to , deu pr o vimen to à parte tocan te à trib utação p rivilegiad a a poiado nos seguin tes a rgumen tos: os ser viços notariais e de r eg istros p úblicos, embora ex ercidos em ca - rá ter p rivado , são exercidos de f o rma pesso al; o cartório não é uma so ciedade emp r esarial uma vez que está sob a su per visão do P o der J udiciário; o pr o vei to eco nô mico a uf erido com os emo l umen tos q ue tem parte r epassada ao Estado visa a con tin uidade dos ser viços. Em seguida, tem-se o voto vencedor do Minis tro Ma ur o Cam p- bell, no qual se destacam os seguint es pon tos: r essa lta que o r egime privilegiado p r evisto no art. 9°, §§ 1° e 3°, do De cret o- L ei n ° 406- 68 não f o i r evogado pelo art. 10 da L C 116/2003, co nf orme orien- tação p acífica desta corte; o acór dão exarado na ADI n° 3089/DF focado na possibilidade de os emolum en tos (que são taxas) s er virem [ 144 ] Laércio J. L. de Alexandria | Leilah L. G. de Almeida | Lucilene S. de F . Martins de base de cá lculo p ara o ISS afa sto u a possib lidade de tributação fixa; o STF co ns ta to u que a a tividade é pres tada com in t ui to l ucra - tivo , incom patív el co m a noção de simp les r em uneração do p r óp rio trabalho; a CF , no art. 236 e a legislação regulamen tar per mitem a fo rmação de uma estrutura eco no micam en te o r ganizada. P or fim, in v oca os preceden tes do S TJ acer ca da ma téria tais co mo: (A gRg no REsp 1.221.491/SC, Min. Rel. H AMIL TON CAR V ALHID O , Primei - ra T urma, DJ e 18/2/11), (AgRg no RE sp 1.235.704/MS, 2ª T urma, Rel. Min. H umber to M artins, Dje de 24.5.2011). Sendo o voto do M inistr o M a uro Cam pbell cond uto r da maio - ria dos demais Mini stros, a co r te nego u p ro viment o à tribu tação privilegiada pleit eada nos a ut os daque le Recurs o Especi al. A ssim, com o j ulgamen to do RES P n° 1328384-RS f oi encerrada a dis cussão acerca da tribu tação privilegiada dos cartórios. P or ém, a resi stên cia à exação ago ra su bsiste em o utro pon to da questão , mais pr e cisamen te o que deve co m p or a base de cálc ulo do ISS na atividade carto rá ria. Estuda r a com p osição da bas e de cálc ulo é determinar o as - pec to qua n tita tiv o e a co m posição dos s eus elemen tos int egran tes, conf o rme a pr e ciosa lição de reno mado dou t rinador : T emos para n ós que a base de cálcu lo é a grandeza insti tuída na consequência da regra-matriz tr ibu tária, e que se destina, primo r dialment e, a dimen sio nar a in tensidade do com p or - tamen to in serto no n úcleo do fa to j urídico , para q ue, co m - bina ndo-se à a líquo ta, s eja determinado o valor da pres ta- ção pec uniária. Pa ralelamen te, tem a virtude de co nfirmar , infirmar o u afirmar o cri tério ma terial expr esso na co m po - sição do suposto n orma t ivo . A versa tilidade cat ego rial desse instrumen to jurídico se a p r esenta em três funçõ es distin t as: a) medir as pr oporções reais do fa to; b) com p ro a específica determinação da dívida; e c) confirmar , infirmar ou afirmar o ver dadeiro cri tério ma terial da descr ição con t ida no an te - cedent e da norma. (CAR V ALHO , 2012, p . 400). [ 145 ] TCCendo Saberes - V ol.1 P a ra definir a base de cá lculo dos s er viços notariai s e regis - trais é p r eciso , p rimeiramen te, estabelecer a difer ença en t re custas e emol umen tos. As custas são devidas à justiça. Os emo l umen t os con sti tuem a r em uneração dos notários e regis trador es. Desta fei ta, com o os ser viços notariai s e de regis tros p úb licos são rem unerados pelos emol umen tos, cabe, no pr esen te est udo , destacar os seus as - pec tos qualita t ivo e q uan titativ o para a ferição do valor a ser co nsi - derado para ef eit o de base de cálcu lo . C onfo rme o ar t. 4° da Lei n° 10169/2000, os emol umen tos são fixados em t abelas e devem ser pu - blicadas nos r espect ivos ó rgãos oficiai s dos en tes da f ederação . A duz, ainda, q ue as r eferidas tabelas devem ser afixadas em locais visív eis de cada ser ven tia. N essa est eira, de posse das referidas tabelas de emo lum en tos, o su jeito a tivo da re lação tributária deve perq uirir a recei ta que cada ser ven tia extraj udicial ob teve a tít ulo de r em uneração e ef etua r as deduções permitidas em lei, para ch egar à base tribu tá vel e, por co n- seguint e, a plicar a alíquo ta per tinente . Embora se co nsti t ua um cálc ulo simp les, uma a nálise acurad a da leg islação s e faz necessária para evita r int erpr etaçõ es que le vem ao desvirtuamen to da lei. A doc umen tação a ser analisa é rob usta, uma vez q ue os no tários e registrado r es devem emitir r ecibo para cada ser viço pres tado . N ão s e esquecendo que, além dos ser v iços nota riais e r egistrais pr o p riamen t e dit os, as ser ven t ias extraj udiciai s pr estam ser viços de xer o x, encadernação . Embora pr e vistos em o utr o i tem da lista de ser viços, também são tr ibu t ados pelo ISS. Assim, d urant e a ação fis - cal há que se levan tar todo o crédi to trib utá rio dev ido pelo sujei to passiv o . N ão se po de es quecer , também, que os ca rtórios ao to ma - rem ser viços diversos tais co mo ma n u tenção , segurança e lim peza enquadra m-se como substit ut os tribu tários e, nessa condição , s ão res ponsá veis pelo recolhimen to do im posto que deve ser retido . Dada a orga nização da federação brasileira, co m Estados e M unicíp ios com leg islações pr óp r ias, con vém to marmos co mo p a- râmetr o o m unicí p io de J oão P essoa. Assim, v ejamos co mo se dá a [ 146 ] Laércio J. L. de Alexandria | Leilah L. G. de Almeida | Lucilene S. de F . Martins tribu tação do ISS no nosso m unicíp io , tendo em vista a legislação es - tadual e m unicipal co mo r egen tes da exação . N e cessário se faz, para o caso em exame, a a nálise da Lei E stadual dos Emol umen tos (Lei 5672/1991) estadual e o C ó digo T r ibu tário M unicipal (L ei C om ple- men tar 53/2008) q ue tra ta do ISS. Os m unicí p ios bra sileiros, em s ua maio ria, são refén s de r epas - ses da U nião . N ess e sentido , estes en tes f edera tiv os têm em preendi - dos esfo r ços para me lhora r a arr ecadação pr óp ria para r efo r ço dos cofres púb licos. Den tre a s fren tes de a tuação , o ISS desempenha pa - pel relevan te como trib ut o eminen temen te fiscal. A ssim, ao sur gir uma no va a t ividade tributá vel, é na tural que os m unicí pios se armem de legislação ap rop riada à cobra nça. N o caso do m unicí pio de J oão P essoa, a sit uação não se deu de fo rma difer en te. A pós a decis ão do Su p erior T ribunal de J ustiça con - firmando q ue o r ecolhimen to do ISS deve se dar de f o rma genérica (pelo fa tura men to), fo i pu blicada a Lei C om plemen tar n° 82/2013. Este diplo ma legal mo dificou o Código T r ibu tário M unicipal (CTM), Lei Com plemen tar 53/2008, dentr e ou tras matérias reguladas, p ossi- bili to u a cob ran ça do ISS sobr e cartórios. Obser ve-se que o CTM já trazia, em sua lista anexa, o i tem 21.01 r ela t ivo aos ser viços notariais e de regis tros p úb licos. O nov el dip lom a legal cri a o art. 166-A no CTM p ara determi- nar a base de cálcu lo , dispondo sobr e os seus elemen tos int egran tes e as ded uções ca bí veis. U ma análise minuciosa do dis positiv o legal em com en to r evela os seguin tes as pec tos: a base de cálc ulo é o preço cob rado em razão dos s er v iços pr estados (art. 166-A); incluem-se na bas e de cálcu lo os ser viços adicionados (art. 166-A °§ 1°); não com p õem a b ase de cá lcu lo os valor es pagos ao Estado , por for ç a de lei, e os valor es recebidos pelos r egistrador es ci vis com o fo rma de com p ensação dos a tos gra tui tos pra ticados (art. 166-A °§ 2°, I, II). Outro po n to im p ortan te trazido pela Lei C om plem en tar 82/2013 ref er e-se às obrigações acessórias. O art. 280-A trata da declaração de ser viços a ser pr estada pelas s er ventias extra j udiciais qua ndo da escrituração e r egistr os dos ser viços pr estados tan to [ 147 ] TCCendo Saberes - V ol.1 na con dição de con tr ibuin te quan to na con dição de res ponsá v eis tribu tários. A qui na P ara íba, para en tender com o chega r a co m posição da base de cá lculo do ISS s obr e a a t ividade nota rial e registral, necessá - ria se faz uma análise da Lei Estadual n° 5672/1992 (Regiment o das Cu stas e Emolum en tos). A L ei n° 5672/1992, na parte refer en te aos emol umen tos, traz os s eguin tes dis positivos q ue in teressam à trib u - tação do ISS: obriga to r iedade do fo rnecimen to de recibo (art. 4°); os emol umen tos devem ser p agos dir et amen te às ser ven tias extra - judicia is (art. 8°); 2% (do is p or cent o) dos emol umen t os devem s er destinados à Caixa de As sist ência da O AB (art. 8°§ 1°); a fiscalizaç ão com p ete à Corregedo ria de J us tiça e ao Ministério Público (art. 26); estabelece os casos de is enção para os r econhecidamen te pobr es na fo rma da lei (art. 28, II). Do exposto , p ercebe-se que o municí pio de João P essoa, a par - tir da modific ação trazida p ela Lei C om plemen tar n° 82/2013, ob- ser vando os dispositivos da L ei n° 5672/1992, con seguiu chega r ao valor da base de cálc ulo do t ribu to devido . Ressa lto q ue para o levan - tamen to do valor devido , é necessário que o m unicíp io tenha uma legislação tributá ria clara. A ação fiscal de ve ser planejada para q ue even tua is interp retações diver gen tes não f rustrem o levan tamen to do débi to . A ssim, ao co n t ar co m uma no va fon te de receitas o m u - nicíp io de J o ão pesso a tem despert ado a ação de ou tros en tes fede - ra tivos pa ra a cob ran ça do ISS sobr e a a tividade no tarial e registral. referÊnciAS A T ALIBA, Geraldo . 1969. A ponta men tos das Ciências das Finan- ças, direit o financeir o e trib utário . São P aulo: R T , 1969. B ARRET O , Air es F . 2002. Curso de Direit o T ributá rio M unicipal . São P a u lo: Sarai va 2009. [ 148 ] Laércio J. 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Disponí vel em: <h tt p://al pb1. pb .go v .br :8082/sap l/con sul tas/no rma_juridica/no rma_juridi - ca_mostrar_p r oc?cod_norma=5325>. A cesso em: 08 de maio de 2014. ______. Su p erior T ribunal F ederal. Pr o cessual Civil. Recurs o Esp e- cial nº 1.328.384-RS. Primeira T ur ma. Relato r Ministr o Na p o- leão N unes Ma ia Filho . J ulgamen to em 04/02/2013. Publicado em 29/05/2013. Dis ponív el em: <ht t ps://ww2.stj .jus.b r/r evis- taeletro nica/A bre_Document o .asp?sLink=A TC&sS eq=268677 49&sReg=201103106707&sData=20130529&sT i po=5&forma to>. A cesso em: 08 mai. 2014. ______. Su p erior T ribunal F ederal. Pr o cessual Civil. AgRg no REsp 933443-RJ . Segunda T urma. Rela to r Minis tro Castr o M eira. J ulgamen to em 25/09/2012. Publicado em 04/10/2012. Dispo- níve l em <h t tps://ww2.stj .j us.b r/revistaeletr onica/A br e_D o - cumen to .asp?sLink=A TC&sSeq=24829834&sReg=2007005 51940&sData=20121004&sT i po=41&fo rma to>. A cesso em: 08.mai .2014. ______.Su p erior T ribunal F ederal. Pr o cessual Civil. AgRg no REsp 1221311-MG . Segunda T urma. Rela to r Mini stro Castr o M eira. J ulgamen to em 20/11/2012. Pub licado em 26/11/2012. Dispo - níve l em: <h t tps://ww2.stj .j us.b r/revistaeletr onica/A br e_D oc u - men to .asp?sLink=A TC&sSeq=25883783&sReg=20100197735 8&sData=20121126&sT i po=41&fo rma to>. A cesso em: 08 mai. 2014 [ 151 ] TCCendo Saberes - V ol.1 A infiDeliD ADe p Ar tiDáriA em vir tuDe D A criAção De no v o p Ar tiDo  nd r ea K a r in a M. T ejo do V al e M ár cio A ccio l y de A n d r a de J osé Edís io S i m õe s Sou t o reSumo O pr esen te a rtigo cien tífico tem por an álise p on to específico d a Resolução T SE nº 22.610∕07, q ue dis cip lina o p r ocesso de perda de carg o eletiv o , no que tan ge ao p r ocesso de desfiliaç ão , tendo , como jus tificati va para a que bra do vínculo partidário , a criação de uma no va sigla política. O nosso sistema r epresen ta tiv o sofreu div ersas m udanças, ex em plo deste fa to é que os ma nda tos, ou tro ra, era m com pr eendidos com o de pr opriedade do político deten to r do c ar go eletivo , ho je sofreu modificação em sua hermenêutica, passan do a ser int erpr etado como de ti tularidade dos partidos, após o julga men - to dos M a ndados de Segurança n úmer os 26.602, 26.603 e 26.604, pelo STF , em 04 de out ub ro de 2007. A pes ar dest e a va nço r egistrado para a valorização dos partidos p olí ticos no Brasil, o TS E edito u a ref erida Resolução para r egulamen t ar o p r ocesso de de cretação da perda do man da to eletiv o aos polí ticos denomin ados pela mídia de “infiéis ” , porém g er ou um a grande co n tradição a essa valorização em seu art. 1º, §1º, II, q ue é u tilizado pelos políticos co m escopo de m u- dar em de partido e não terem seus ma nda tos subtra ídos, fr ustrando assim a in tenção da norma e criando em nos so país o popularmen te cha mado de “ farra da t roca-troca de par tidos p olí ticos ” , que mesmo com o a vanço da in terpr etação no rma tiva, não se con seguiu acaba r com a tra ição rep r esen tati va. P alavras-chave: fidelidade partidária; manda to; part ido político . [ 152 ] Â. Karina M. T . do V ale | Márcio A. de Andrade | J. Edísio S. Souto 1. intr oDução O pr esen te trabalho , inti tulado a infidelidade partidária em virtude da criação de no vo partido , traz em seu tít ulo sua a uto-defi - nição , v isto q ue visa a abor da r a incoerência em um caso específico de justa causa para desfiliaç ão das agremiações p olí ticas no sistema jurídico co n tem p orâ neo . O inter ess e por esta temá t ica surgi u face aos recen tes casos de t roca de partidos entre pa rlamen tares, mo r - men te em n osso Estado , q ue r egistro u, a té a pr esen te da ta, a única efetiva cas sação de um manda tário no Congr esso F ederal por infi - delidade partidária que fo i o en tão Depu tado F ederal W alt er Bri to N et o , que trocou o Demo cra tas (DEM) p elo P a rtido R epub licano Brasileir o (PRB). A té en t ão , n unca s e ha via cogitado a perda do manda to eletivo por infidelidade partidária, p osto q ue a pr e valência na int erpr etação jurídica era que os ma nda tos eram de pr opriedade dos políticos e não dos partidos p elos qua is os mesmos f o ram e leit os. Con tudo , vi - sando a um posiciona men to concr eto sob r e o ass un to , o P a rtido D e - mocratas (DEM), realizou uma cons ulta jun to ao T ribunal Su perior Eleito ral, que f ora tom bada sob o nº 1.398, datada de ma r ço de 2007, on de ficou r espo ndido q ue o man da to pertence ao partido p olítico e não ao político elei to . Com esta no va hermenêu tica legal, a fidelidade partid ária surg e com o insti tu to jurídico capaz de ga ran t ir o fo rta lecimen to das siglas políticas e do p ró prio regime democrá tico brasileir o , apesar da ine - ficácia ainda r egistrada nos dias a tua is, ten do em vista a ineficiência prá tic a da Resol ução T SE nº 22.610, cr iada, ironica men te , para ga- ran t ir a soberania dos part idos políticos. P a rtindo destas p on dera - ções, verem os a metodologia emp r egada. A p es quisa ap r esen ta uma abor dag em quali tati va, ha ja vista a p reocupação so cial quan to à s con sequências malignas para o r egime democrá tico , o que enfraque - ce as ins tit uições p olí ticas já esfaceladas na op inião p ública. Como métodos de pr o cediment o , recorr er emos ao uso do histó r ico , a nalisar emos o in stit u to da fidelidade partidária an tes e dep ois do adv en to da Res ol ução 22.610/2007, t razendo alguns [ 255 ] TCCendo Saberes - V ol.1 Basicamen te a in corporação imob i liária consi ste n uma venda an tecipada de unidades au tô no mas de um em pr eendimen t o ainda em con strução , geralmen te realizada para ca ptar r e cursos t an to para fi - nalização da obra q uan to para ou tros in vestimen tos do incorporador . Dogmaticam en te , o con trato de in corporação imob iliária se ap r esen - ta como um co n t rat o b ilat eral, o ner oso , co nsens ual, com uta tivo e de execução diferida. T o davia, a inco rp oração traz com e la ou tros co ntra - tos, que podemos cha ma-los de aces sórios, den t re eles podemos cita r : o con tra to de con strução (do incorporador com uma cons truto ra), con trato de p r o messa de co m p ra e venda da fração idea l do terren o , con trato de fina ncia men t o , con tra tos de seguro , con trato de ces são fi - duciá ria de direi tos cr edit ó rios oriun dos da alienação , en t re o u tros. H el y Lopes M eir elles defini u desta fo rma o que e le cha mo u de “ con t ra to de inco r p oração de co ndo mínio ”: “É co n tra to p r elimina r e pesso al, de nat ur eza com plexa, no qual se reúnem obrigações de dar e fazer , que o peram seus efei tos em eta pas sucessi vas, a té a concl us ão do edifício e a t ransf er ência defini tiva das unidades a u tô no mas aos seus donos, e do co ndo mínio do terr eno e das á r eas de utilização co - m um aos co ndô minos. Este a juste é f ei to no período que an tecede a con strução , valendo para os to madores de a part amen tos como co m - pr o misso p r elimina r de aquisição fu tura (co m custeio da o bra o u sem ele) e para o inco rporador como p r om essa de co ns truç ão (com finan - ciamen to ou sem ele) e de v enda das unidades a u tô no mas com o co r - res ponden te condo mínio do terr eno e nas á r eas de utilização com um ” . Outros dou trinador es do tema também fazem reflexões in ter essan tes acerca do co ncei to de in corporação imob iliária, com o M el him N amem Chalhub: N o cam p o dos negócios imob iliários, a expr essão inco rpo - ração imob iliária tem o significado de mobiliza r fa to r es de pr odução para co ns truir e vender , duran te a construção , uni - dades imobiliá rias em edific ações coletivas, en vo lv endo uma série de medid as no sen tido de levar a cabo a cons truç ão a té sua con cl usão , com a individ ualização e discr iminação das unidades imob iliárias no Registro de I mó v eis. [ 256 ] Gustavo L. Barbosa | A. Jorge do A. Nóbrega | A. Carlos T . Pontes Como con sequência da re lação estabelecida na incorporação imob iliária, alguns deveres surg em para o inco r p orado r . Inicialmen - te são estes enca rg os de na tureza ob rigacion al, derivados da pr ópria a tividade do inco rp orado r , que ser ia a obrigação de fazer (co nstru - ção do imó vel), e a obrigação de dar (entr ega do b em ao pr omi ten te com prador). Além disso, sobr evém elemen tos de nat ureza real como , por exem plo , condições do art. 35 §4º lei nº 4591/64. N o estudo r ea- lizado por MEND ONÇA, iden tificamos as ob rigações conferidas ao inco rp orado r : A o inco rporador co m pete pla nejar a o bra, r edigir as pr o - postas e os con t ra tos, ob ter o pr o jeto ar qui tet ônico , fazê-lo a pr o va r pela au to ridade m unicipal, t udo em termos tais q ue o edifício s e cons tró i segundo o plan o do inco rp orado r , e o condo mínio s e cons tit ui na fo rma da min uta por e le redigida. Deverá aten der os requisi tos do artigo 32 da Lei N.4.591/64, para a inscrição da incorporação no Registro de imó veis. Pr eser var os adquir en tes de unidades a u tô no mas de um edi - fício de le viandade ou da malícia do inco rporador e cum p rir suas ob rigações con tra tua is assumidas co m os adquiren tes. Além da pr o teção geral conf erida pelo C ódigo Civil brasileir o e da regulam en tação fixada p ela lei das inco rp orações imob iliárias, o inco rporador acaba enquadran do-se no co ncei to de fornecedor e pelo fat o do co ns umidor es tar n uma si t uação de pr esumida hi possu - ficiência, esta re lação também é um tipo de con t ra to p r ot egido pelo Có digo de Defesa do C on sumido r . P or fim nas palavras de P er eira, ci tado por Ghezzal: [...]é im portan te r essaltar q ue o co n tra to de inco rporação imob iliária não se confunde com o de co m p ra e ven da pura. Quem cons tró i às sua expensas e aliena unidades já conc luí - das é a penas um vendedo r . Inco rporador é q uem com pro - mete ou vende f rações ideai s do terreno ob jetivando a vincu- lação das fraçõ es a unid ades a ut ôn om as em edific ações a se- rem co ns truídas ou em con strução , sob regime co ndo minial, [ 257 ] TCCendo Saberes - V ol.1 res ponsab ilizan do-se p ela entrega da ob ra conc luída em cer - to p razo , p or certo pr eço e sob determinadas co ndições.[...] T orna-se imp r escindível ao nos so estudo a pr es entar os p r ecei- tos q ue no rteiam e fundamen t am nos sa sugestão de b uscar a ob ri - ga to riedade na insti tuição do P atrimônio de A fetação , iremos r es - tringir nossa pes quisa acerca dos p rincí pios do dir eito co n tra tual. A res peito de p rincí pios de f o rma geral enco n tram os div ersos con - ceit os e classificações, como dis corr em, p or exem plo , P ab lo Sto lze e Rodolfo Pa m plona, em suas pa lavras por princíp io , en tenda m-se os ditam es su periores, funda n tes e sim ultaneamen te info rmador es do con jun to de r egras do Dir ei to P ositiv o . P aira m, pois, por sob r e toda a leg islação , dando-lhe significado legitimador e validade jurídica. N essa mesm a linha de pensamen to e já enf ocando os p rincíp ios co n - trat uai s ensina o p rof essor F ábio U lhoa C oelho: U m dos mais im p ortan tes in strument os tecnológicos de tem pero da racio nalidade econô mica e valor es de ju stiça que cer cam os co nfli tos de in ter ess es en tre as partes de um con t ra to são os princí p ios do direi to co n t rat ual. T rata-se de normas de gra nde gen eralidade, expr essas em dis positivos de direi to posi tivo o u deles extraídas po r via argum en tati va, as qua is a j udam a no rtear os juízes n a a pr eciação de deman - das que v ersam sob re a exi stência, validade e cum primen to de con t ra tos A dou trina hodiernamen te n ão é unísson a na fo r mação de uma classificação dos r eferidos p rincíp ios, dis sonâ ncia ocorrida na maio - ria das vezes visto nas di ver gências a pr esentadas nas n om encla turas dos princíp ios. Dentr e as classificações mais importan tes e seguid as no ram o do direi to con tra t ual p odemos citar a definida por Gon çal - ves, en sinan do: O direi to contra tual rege-se por div ersos princí p ios, alguns tradiciona is e ou t ros modernos. Os ma is im portan tes são os: da au tono mia da von tade, da sup rem acia da or dem pú blica, [ 258 ] Gustavo L. Barbosa | A. Jorge do A. Nóbrega | A. Carlos T . Pontes do con sensualismo , da rela tividade dos efei tos, da ob riga to - riedade, da revisão ou oner osid ade excessi va e boa-fé. Outros do utrinadores, co mo Fá b io Ulhoa Co elho trazem a au - to no mia privada, a r ela t ividade, vinculação das p artes e o equilíb rio dos con tratan tes como p rincí pios ma is im p ortan tes. En tretan to , o mecanismo da a fetação nos co n tra tos evidencia p rincipalmen te a necessidade do cump r imen to dos p rincíp ios d a função so cia l do con trato e da boa-fé, dos q uais ir emos dis corr er adian te. A partir de 2002, com o adv en to do no vo código civil brasileir o , iniciou-se co nco mi tan tem en te uma impo rt an te alteração no orden a- men to j urídico nacio nal no que diz r esp eit o ao direi to obrigacion al. A in terpr etação deste segmen to do dir ei to ci vil passou a enxer gar e dirimir confli tos nes tes ti pos de relação baseados em diversos prin - cíp ios especialment e nos p rincí pios da su premacia da o r dem pú bli - ca e d a boa-fé con t ra tual, sem excl uir obviamen te a au to no mia de vo n tade das partes, que p r epondera va de cer ta forma na do u trina e legislação acerca do tem a. I m portan te res saltar que a insti tuição da lei nº 4591/64 já ti- nha o objetiv o de p ro p iciar ma io r equilíb rio à re lação con t rat ual en tre a pa rte teoricamen te mais f o rte que seria o incorporador em detriment o do pr omit en te co m prador , adianta ndo assim a ideia dos princí p ios da b oa-fé e da função socia l do co n tra to . Demonstra ndo a re levância e necessidade da incl usão dest es princí p ios na inco rpo - ração imob iliária. N a negociaç ão de um con t ra to seja ele de qual espécie fo r , espe - ra-se que as p artes aja m e estip ulem cláus ulas com res ponsab i lidade e seguindo um padrão de cond u ta que seja aceito pela socie dade na qual os indivíd uos estão inseridos, está é a finalidade que o p rincíp io da bo a-fé b usca disseminar . O C ódigo Civil declaro u expres samen te a ob rigat o riedade d a perseguição deste princí p io , é o que demo nstra o texto do a rtigo 422: “ Os con traentes são ob rigados a guar dar , assim na con cl usão do co n tra to , como em s ua execução , os p rincíp ios da pr ob id ade e b oa-fé ” . Fo rtale ce a legislação aludida o p ensamen to da [ 259 ] TCCendo Saberes - V ol.1 dou trina, com o o trecho a seguir da ob ra de Carlos Roberto Gonçal - ves sob re a boa-fé: im põe ao con trata n te um padrão de cond uta, de agir com retidão , ou seja, com pr obidade, ho nestidade e lealdade, nos moldes do ho mem co m um, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do l uga r Ainda a respeit o da b oa-fé, que de ve ser analisada de ob jetiva, pau t ada como já dissemos den t ro de um co ntext o soci al e seguindo um padrão de eticidade, destacamos o pensamen to dos pr of esso res P ab lo S to lze e Rodolfo P am plo na, no q ue dizem: As sim, em uma dada re lação jurídica, pr esent e o im perati vo dessa espécie de boa-fé, as partes de vem guar dar en t re si a lealdade e o respeito q ue se espera do homem co m um. Com is so , quer emos dizer que, livrando-nos das ama rras excessi vamen te t ecnicistas d a t eoria c lássica, cabe-nos fazer uma re leit ura da estrut ura ob rigacional, r evista a luz dessa con strução étic a, para chega rmos à inafa stá vel co nc lusão de que o co n tra to a p enas na ob rigação principal de dar , fazer ou não fazer . A b oa-fé é um req uisi to que deve ser ineren te aos pró p rios con- trata n tes, co n tudo a relação estabelecida no co n tra to deve a t ingir um fim, pr eser vando a dignidade da p essoa huma na e a ha rmonia social. O princí p io da função so cial do con tra to por sua v ez a poia a pr emis - sa de que os aco rdos r e alizados no at o de co n tra tar devem obser var os in ter esses da coletividade e da jus tiça so cial, ele traz um limite à a u to no mia de vo n tade dos con tratan tes a fim de respei tar o in ter es - se s ocia l. O p ró p rio texto co n stit ucio nal faz ref er ência exp r essa ao princí p io , como é p ossíve l identificar nos art igos 5º, X XIII, 170, 173 e 184. Além do C ó digo Civil quando est udados o art. 421 e o art. 2.035. [ 260 ] Gustavo L. Barbosa | A. Jorge do A. Nóbrega | A. Carlos T . Pontes A função so cial do con tra to é, a n tes de t udo , um princí p io ju - rídico de con t eúdo indeterminado , que se com preende n a medida em que lhe r econhecemos o p r ecíp uo ef eit o de im por limi tes à li ber - dade de con t ra tar em p r ol do bem com um, estas pa la vras da obra de Gagliano e P am plo na Filho , trazem justamen te um resum o do raciocínio que o legislador im p ôs ao exigir a função s oci al do con - trat o , sendo uma forma de r estringir uma liber dade individ ual em face do in ter esse coletiv o . Enfim, se faz mui to im p ortan te ci t ar os princí p ios acima, já que a través do seu est udo e sua persec ução , foi viáv el e sen tida a necessidade de criação do p atrimô nio de af etação , princi palmen te para q ue os co n tra tos a tinjam o seu fim, evitando o inadim plem en to de suas ob rigações, além de con tr ibuir co m o bem- -estar socia l e ev itan do fut uros conflit os que seriam decididos p elo po der judiciário . 3. p A trimônio De Afet Ação Confo rme pr e coniza M a ttos, “ P or P atrimônio de A fetação en - tende-se o con jun to de bens, dir eit os e ob rigações formado para um determinado fim, sem possibilidade de desvio para ou t ra finalidade ” . A trav és dest e con ceit o é possív el obser var o patrimô nio de af etação com o um mecanismo j urídico criado exatam en te pa ra pr opiciar um a tu te la mais eficaz às pa rtes de um con t ra to q ue de certa forma ficam vulnerá veis ao descump rimen to do mesmo por razões, por exem plo , de uma falência da parte obrigada a cum prir determinada ob rigação . Ainda r efer en te ao concei to de P atrimô nio de Afetação im por - tan te evidenciar as pala vras de T utikian: O patrimô nio de af etação é cons tit uído do patrimô nio pr ó - prio de cada em pr eendimen to imobiliário , não se confundin - do com o r estan te do patrimônio da em presa. A ssim, o pa tri - mônio de cada em preendimen to imobiliário é co n tab ilmen te a partado do patrimônio to tal da emp r esa res ponsá ve l pela con strução e/ou inco rp oração do imó v el. [ 261 ] TCCendo Saberes - V ol.1 A finalidade da Afetação é pr ecisamen te descr ita nas palavras de Chalhub: A af etação visa a garan tir que as r ecei tas de cada incorpora - ção seja r igo rosam en te a plicadas na realização do respectivo em pr eendimen to , im pedindo o desvio de recursos de um em pr eendimen to para outro ou para as obrigações gerais da em pr esa incorporadora, que sejam estranhas às obrigações vinculad as ao em p reendimen to afetado . O insti tu to da afetação não é exc lu sividade do dir eit o imob i liá - rio , f o i agr egado ao mesmo princi palmen te po r encaixa r -s e perfei- tamen te na ideia de ofer e cer maio r segurança j urídica aos cons umi - dor es q ue adquir em imóvei s ain da em con strução . N a incorporação imob iliária o patrimô nio de af etação funciona de ma neira q ue o patrimô nio de certo em p reendim en to fica segregado dos dema is ne - gócios da emp resa incorporadora. F ortale ce esta posiç ão a dou trina de T utikian: Objetivan do evitar que o in corporado r utilize r ecursos de um em pr eendimen to em ou tros, visando a r esgu ar dar o r e - gular anda men to do em preendim en to em q uestão . L ogo , os valor es desembolsados pelo adquir en te do imó vel, na pla n ta ou em fase de co nstrução , de determinado em preendimen to ficam ob riga to riamen te vinculados a penas à pr ó pria edifi - cação , não ha vendo possibilidade de desvio destes r ecursos para ou tras ob ras o u despesas do incorporado r . C om isso , há gara n tia ao adquir en te de q ue os valor es pagos à incorpora - dora serão efetiva men te utilizados na obra. A pr evisão de possibilidade de incl usão deste m ecanismo na s inco rp orações imob iliárias f o i possível atra v és da edição medida pr o v isória nº 2.221/01 que posteriormen te deu sur gimen to a lei nº 10931/04, inserindo o a rtigo 31-A e a rtigo 31-F à lei nº 4591/64 co n- ferindo a crit ério do incorporado r a sub missão de cer to em pr e en - dimen to ao r eg ime de af etação . T odavia, ficou c lar o a o portunidade [ 262 ] Gustavo L. Barbosa | A. Jorge do A. Nóbrega | A. Carlos T . Pontes perdida pelo legislador em to r nar ob riga tó ria a insti tuição do P atri - mô nio de Afetação , questão esta alvo de m uitos deba tes n a dou t rina especia lizada, como ad uz M att os: P on to co n tro ver tido é que a Lei 10.931/04 não to rna obriga - tó rio o P a trimônio de Af etação . Ela deixa a opção a critério excl usi vo do inco rporador . E sta faculd ade que tem o in cor - porador n ão par ece consoan te com o p ro pósito da lei , que terminou per dendo uma ex celen te o portunidade de to rnar a af etação cogen te. A o relega r a adesão ao no vo r egime ao livr e arb ítrio do inco rporador , a ref erida lei deixou um fla n - co aberto que pode enf raquecer seu p oder de pro teção ao con sumido r . N o mesm o sentido de crítica ao legislado r pela não obriga torie - dade da instit uição Chalhu b esclar ece: A despeito do gra nde alcance eco nômico e social da figura da af etação no con texto das incorp orações imobiliárias, a parte inicial do artigo a rt. 31-A peca p or deixar os adquir entes à mer cê dos incorporado r es, pois ao in vés de torna r a af etação uma regra g eral, deixa sua adoção a critério do inco rporador . [...] Ora, a af etação é instrument o de pr o teção da econo mia popular , na medida em que visa dis cip linar a ca ptação de re - cursos pro venient es da venda a n teci pada de unidades ainda em con strução . Esse fat o , p or si só , reclama seja dada à afe - tação a mais am pla abra ng ência, co m a plicação a u to má tica a todas as inco rp orações, de mo do que a s egregação pro teja o patrimô nio de todos os adquir en tes de im óv eis em co ns tru - ções, s em exceção . P a ra sust en tar a ma joritária posição dos pro f essor es pesquisa - dor es do as sun to Aghiarian explica: [...] Afinal, em l ugar de alguém estabelecer a ob rigat o riedade, faculta-a. Deixa ao incorporador sua implem en tação como [ 263 ] TCCendo Saberes - V ol.1 mera opção , haja vista a r epetida redação norma tiva. Deita por terra a utilidade da gara n tia criad a, uma vez sab ido que tais incorporações, como são realizadas, impõem-s e pelo po der econô mico das co nstruto ras apaniguadas co m inco r - porador es, que mui tas vezes se confundem, camufla ndo-se em sim ples co rret or es de imó veis, respon sá veis, em linha documental, pelo lançam en to do em p r eendimen to e s ua comer ci alização . A segregação do patrimô nio ocorrida no mecanismo da af eta - ção ocorre a p enas de maneira funcio nal vist o que a p enas na o r dem con t áb il o mesmo va i desvinculado dos outr os bens do inco rp ora - dor , elucida Chalhub: Esse patrimônio es peci al, com o se sabe, não tem persona - lidade jurídica distin ta da pers onalidade do inco rporador , daí por q ue a con t ab ilização sep arada não indica cisão do patrimô nio geral do incorporado r ; exp r essa, t ão-somen te , uma con ta g ráfica em que se r egistram os a tos r elativos à in - corporação e corporifica o tratam en to especial que a lei defi - ne para a a fetação , p ara que se cum pra a função do neg ócio cor p orat ivo. F az-se mis ter para melhor com p r eensão des se in stit u to a per - cepção de a lgumas características do mesm o . Ent endemos q ue as ci - tadas pelo pro fessor Aldo Dór ea M a tt os sejam as ma is é a p rimeira delas, ob viam en te os limi tes da in t rod ução e das regras co ncernen tes à af etação do patrimônio deve es tar a m parada em lei específica. A incomunicabilidade t ambém se iden tifica visto que pa ra cump r ir sua finalidade pr ecíp ua os bens af etados devem estar separados dos efei tos dos n egócios alheios à afetação . S egue jurisp rudência que ra - tifica a ap licab ilidade da lei em casos concret os o nde por deco rrência da seg regação e inco municab ilidade dos bens direi tos e dever es liga - dos a eles não podem s e com unic ar co m o r estan te do patrimô nio: [ 264 ] Gustavo L. Barbosa | A. Jorge do A. Nóbrega | A. Carlos T . Pontes TRIB UT ÁRIO . INCORPORAD ORA E INCORPORA Çà O . P A TRIMÔNIO D E AFET A Çà O . RES PONSAB ILID ADE PELAS DÍVID AS. D ÉBITOS N à O SE COMUNI CAM. CND . CABIMENTO . (TRF -4 - AP ELREEX: 38419 RS 2007.71.00.038419-6, Rela to r : JOEL ILAN P A CIO RNIK, Da ta de J u lgamen to: 16/12/2009, PRIMEIRA TURMA, Data de Pub licação: D .E. 13/01/2010) Outra decisão ratifica a im posição legal de incom unic ab ilidade dos bens de ou tros em pr eendimen tos dep ois de in sti tuído o P atri - mô nio de Afetação: A GR A V O DE INSTR U MENTO . PENH O RA SOBRE A TI - V OS DECORRENTES D A CAIX A ECONÔ MI CA FEDE- RAL INDEFERID A. INDÍCI OS DE Q UE OS V ALORES PER TENCEM A AD QUIRENTES D E OUTR OS EM - PREENDIMENT OS IMO BILI ÁRIOS, DENTRE OS QU AIS SE D EDUZ RECURSOS DO SFH. P A TRIMÔNI O DE AFE - T A Çà O , SOBRE O QU AL N à O DE VE RECAIR A PENH O - RA, PREFERINDO-SE A PENH ORA SOBRE OUTROS A TIV OS, DEFERID A PELO JUÍZO . CIRCUNS T ÂNCI AS IMEDI A T AMENTE APURAD AS PELO JUÍZO DE ORI- GEM. IMPRO VIMENTO D O RECURSO . (Agra v o de In strumen to Nº 70053839403, V igésima Câmara Cíve l, T ribunal de J ustiça do RS, Relato r : Carlos Cini M ar - chio na tti , J u lgado em 11/09/2013) Os direit os e ob rigações deco rren tes da re lação , co mo os de na- tur eza fiscais, trabalhistas, com ercia is, p r evidenciários, entr e o utr os, estão in tegralizados ao patrimô nio af etado , g raças ao cará ter de uni- versalidad e que o mecanismo dispõe de unir ao seu a tiv o e passi vo às discussõ es conexas. Além disso , é possíve l visualizar a c aracterística de au t ossust en tação do sistema, p rincipalmen te em questões fina n- ceiras, cosoan te ao pensamen to de M a tt os: “ os cr éditos p ro venien tes [ 271 ] TCCendo Saberes - V ol.1 FERN ANDES, Ber nar do T eixeira Lima. A função s o cial dos c on- trat os e sua incidência nos cont rat os em pr esariais . J us Na- vig andi , T er esina, ano 18, n. 3688, 6 ago . 2013. Disponí vel em: <h tt p://j us.co m.br/a rtigos/25112>. A cess o em: 3 maio 2014. 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Dispo nív el em <ww w .am - bi to juridico .com.b r >. Aces so em 20/04/14. V ADE M ec um 17 ed. São P a u lo: Rideel, 2013. [ 273 ] TCCendo Saberes - V ol.1 A reDução D A mAioriD ADe pen Al como formA De comb A te à violÊnciA Juvenil A nders on M edeir os de H o la nda F elipe A ug u sto For te N eg reiros D eo dato Vladimir A n tônio C ou ss eau reSumo O pr esen te a rtigo tem por ob jetivo a a nálise da possibilidade de re - dução da ma ioridade penal como f o rma de com ba ter a violên cia ju - venil. A p rá tica de crimes por adolescen tes v em cr escendo exponen - cialment e, o q ue a t rai a a tenção da p op ulação e gera o clam or po r punições mais s everas. O estudo sobr e a necessidade e viabilidade de red ução da maio ridade penal s e faz necessário e impo rtant e, uma vez que se tra ta de medida que, se efetivada, a feta rá a vida de mil ha - res de jo v ens e da pop ulação como um todo . A na tur eza da pes qui - sa é eminent emen te jurídico-dog má tica, com abor dagem ind uti va e dedu tiva, tratando-se de p esquisa in terpr et a tiva e c uja técnica é a bi bliográfica. Expondo os a rgum en tos de a mbas as co r ren tes sobr e o tema – co n t ra e a fa vo r da r edução –, fazendo um b r eve est udo acer - ca da cons tit ucio nalidade da redução da ma io ridade p enal por meio de emenda co ns tit ucion al e ponderan do a exequi b ilidade dos meios de af erição da imp u tab ilidade no Brasil, o trabalho a p resen ta uma alterna t iva q ue se mostra in ter essan te e salutar n a bu sca p ela paci - ficação so cia l, q ue é a red ução da maio ridade penal p ara os 16 a nos. P alavras-chave : ma io ridade p enal; violência ju venil; im p u tab ilidade. [ 274 ] Anderson M. de Holanda | F . Augusto F . N. Deodato | V . Antônio Cousseau 1. intr oDução O pr esen te a rtigo abor da a ques tão da delinquên cia juv enil e da possibilidade e necessidade de se reduzir a m aio ridade penal com o fo rma de com ba te à p rática de crimes por adolescen tes inser - tos na faixa et ária de 16 a 18 a nos. O crescen te númer o de crimes pra tic ados por meno r es infra to r es e a in eficácia das p unições a e les destinadas faz com q ue a pop ulação clame po r m udanças legis la ti - vas que sejam ca p azes a tender ao mis ter de in t imidar esses adoles - cen tes criminosos e, co nsequen tement e, dimin uir os altos índices de criminalidade. A barbaridade dos assassina tos, latr ocínios e se questr os per - petrados p or adolescen tes v em ch ocando nos no ticiários nacion ais. T ambém é de se destac ar a co nsciência de grande pa rte desses meno - res r ela tiva men te às punições brandas que lhes s ão dir igidas. Dian te desse pano rama, é im p erioso que medidas com bati vas sejam to ma - das. A evol ução so cial e tecnológica possibilit o u um acesso à info r - mação com o n unca an tes visto , notadam en te n o que tan ge aos ado - lescent es, m ui to ma is fa miliarizados com os no vos meios de difusão do pensamen to e conhecimen to . A globalizaç ão m udou o m odo de pensar , agir e se com portar da so ciedade, de modo que a ing en uida - de a tribuída aos menor es de 18 anos ao tempo da en trada em vigo r de nossa a t ual C ons tit uição não é ma is a mesma. A m udança de pan o rama r ela t iva men te ao di scerniment o dos meno r es na p rá tica de a tos deli t uosos requer a r ealização de no vo deba te sob re a possib i lidade ou não de r edução da ma ioridade pe - nal. A co nsta t ação da mudan ça de men talidade dos adolescent es e o a umen to no n úmer o de crimes bruta is por eles p ra t icados, alia - do ao fat o de que, diariamen te, são v istas demo nstrações de que a maio r a tuação desses menor es delinq uen tes se de ve à con sciência de que estão su j eitos à s no rmas bra ndas do Esta tuto da Criança e do A dolescen te, impõe uma muda nça desse pano rama, o q ue de ve ocorrer a t ra vés de uma m udança legisla tiva ca paz de inibir a p rática de deli tos. [ 275 ] TCCendo Saberes - V ol.1 O estudo des sa possibilidade, cla r o , passa, a lém da identifica - ção dos pr ess upost os que levam à fixação da ma io ridade em deter - minada idade, pela verificação de viabilidade da muda nça no p lano con sti tucio nal, o q ue se fará b r evemen te m ais a fr en te . N ess e con - texto , um est udo ponderado e baseado na adequação da legislação à realidade fá tica é sa lu tar na b usca pela melhor sol ução desse quadr o enfren tado a tualmen te pelos brasileiros. 2. breve hiStÓrico D A legiSlAção correlA t A N o artigo 27 do C ó digo P enal de 1890, consigno u-s e que o inim pu t áv el era aq uele de a té 09 anos de idade, podendo a criança com ma is de 09 e m enos de 14 an os ser p enalmen te r espo nsab iliza - da, desde que fosse verificado o seu discernimento n a prá tic a do a to criminoso . (BRAS IL, cp . 1890). A ssim, co nsta t ada a com preensão da ilicit ude a t o pra tic ado pelo menor de 14 a nos, h a via o recolhimen to dessas crianças para estabelecimen to ind ustr ial. O tem po de pena não po deri a se esten - der a té data p osterior ao aniv ersário de 17 anos do inf rat or . V ê-se que , nessa époc a, a a ten u an te da menoridade era con siderada. P ercebe-se, então , a presença de um critério psicológico , a t ra- vés do q ual ser ia p ossív el a ferir a r espon sab ilidade e, assim, a plicar a crianças as penalidades pela prá tica de sua infraç ão . A lei 4.242/1921 revog o u o referido ar tigo 27 do C ódigo P enal de 1890, passando a disciplin ar a im putab i lidade do adolescent e da seguint e man eira: o meno r de 14 an os não poder ia ser submetido a p r ocesso de esp écie alguma, enq uan to o menor de 18 e maio r de 14 anos de veria ser su b- metido a pr ocesso especi al. J á em 1926, o Decreto nº 5.083, que instit uiu o C ódigo de M e- no res, em s eu art. 57, determinou que nenh um menor de 18 anos pr eso ou a pr eendido por qualquer m oti vo poderi a ser recolhido à prisão co m um (BRASIL, 1926). O m eno r de 14 a nos, a seu t urno , de acor do co m o art. 45 do referido Decreto , cas o pra ticasse ou fosse [ 276 ] Anderson M. de Holanda | F . Augusto F . N. Deodato | V . Antônio Cousseau cúmp lice de fa to q ualificado como crime o u co n tra ven ção , de veria ser encaminhado à casa de educação ou escola de pr es er vação , ou, por fim, ser confiado à pessoa idônea a té q ue com pletasse 18 anos. Com o adven to do C ódigo P enal de 1940, que se encon tra em vigo r a té os dias a tua is, p o de-se considera r que, embora a regra s eja o critério b iopsico lógico , em relação aos adolescen tes, o crit ério uti - lizado é o bio lógico , estabelecendo-se a inim putab ilidade dos meno- res de 18 a nos. P erce ba-se que há uma pr esunção de q ue o m eno r de 18 anos não tem discer nimen to d a prá tica de s eus at os con trários à lei. Esse viés psicológico fo i af erido em mo men to an terio r à in trod u - ção da norma no o r denam en to e , por isso , t ra ta-se de pres unção ab- solu ta, pouco im portando q ual crime foi co metido . As sim, por lo ng o tem po , os menor es infra to r es se sujei taram à s medidas pr evistas no Có digo de M enores. P a ra que se chegasse a esse crit ério da faixa et ária, pr ecisou-se com pr eender e definir com q ual idade uma pesso a ser ia capaz de ter con sciência de que sua co nd u ta era con t rária à lei. P ara isso , f ora m utilizados vários fundamen tos, os quai s po dem ser ligados ao grau de evol ução men tal dos adolescen tes daque la épo ca. P a ra que se possa chegar a uma co nclusão acer ca da possibili - dade ou não de r ed ução da maio ridade pena l, é im portan te vis ua - lizar a p r esença desses fundamen tos u tilizados, de modo que seja perceptí vel q ue, co m o p assar do tem p o , ess es mesmos fundam en tos po dem ter sofrido muda nças e, por i sso , s eja necessária a revisão da pr ó p ria norma neles alicer çada. 3. A DiSciplin A legiSlA tiv A D AD A A o menor A Consti tuição da Repú blica F e derati va do Brasil, em seu art. 228, aduz que os menor es de 18 anos são penalment e inimp u tá- veis, sujeitan do-se, por is so , à legislação especi al. I n verb is :) (BRA - SIL,1988): “ Art. 228. São penalment e inim pu tá vei s os menor es de dezoi to a nos, su jei tos às no r mas da legislação especi al ” . [ 277 ] TCCendo Saberes - V ol.1 A legislação especi al a que se ref er e o texto co n stit ucio nal é o Estat u to d a Cr iança e do A dolescent e, Lei 8.069 de 1990, q ue disci- plina as p enalidades impostas aos menor es de 18 anos que pra ticam crimes, os quai s são denomin ados de a tos infracion ais pelo p r ó prio ECA. A s penas a plicadas em virtude da prá tic a desses at os infracio - nais se ch ama m medidas socio educa tivas, e alcança m a penas os me - no res de 12 a 18 a nos in com pletos. O art. 112 do ECA disciplin a as medidas que podem ser toma - das em face do meno r infrat o r . V ej amos: Art. 112. V erificada a prática de a to inf racional, a a uto rida - de com p eten te poderá ap licar ao adolescen te as seguin tes medidas: I - advertência; II - ob rigação de repara r o dano; III - pr estação de ser v iços à com unid ade; IV - liberdade assis tida; V - inserção em r egime de semi-liberdade; VI - in ternação em estabelecimen to ed ucacional; VII - qualquer uma das p r evistas no art. 101, I a VI. N o ta-se q ue a medida ma is se vera prevista no Esta t u to é a de in ternação , a qual, nos termos do § 3º do art. 121 dessa lei, nun ca po derá exceder a t rês anos. V ê-s e, de plano , que as pena lidades im- postas aos adolescent es infrat or es s ão infinitam en te men o res do q ue aquelas des tinadas aos adul tos q ue têm co nd u ta idên tica. Como se obser va, as penalid ades destinadas ao meno r es in - frato res não têm se mostrado eficien tes n o com b at e à criminalidade ju venil, o q ue r equer uma a tualização leg isla tiva ca paz de a umen t ar o grau de coer citi vidade da norma e, as sim, dimin uir a p rá tica dos crimes por aqueles q ue veem nas leis a tua is um escudo b astan te con - venien te aos seus inter ess es esc usos. [ 278 ] Anderson M. de Holanda | F . Augusto F . N. Deodato | V . Antônio Cousseau Sabe-se que a in tenção dessa pr o teção ao meno r reside na b usca pela sua “ salvação ” do mun do criminoso , pela sua educação e in te - gração à s ocie dade. Infe lizmen te , as razõ es que le vara m o leg islador a determinar o a tual regramen to vêm, aos poucos, ruindo , isso p or - que a co nscien t ização do crime e da p enalidade mais b ran da vem tendo o ef ei to co n trário , ou seja, o n úmer o de crimes pra tic ados por adolescen tes v em crescendo , ao con trário do que ocorre co m o índi - ce de res soci alização desses menor es infrat o res. 4. A culp AbiliD ADe e A Su A preSençA noS crimeS prA ticADoS por ADoleScenteS U m aspecto impo rtant e a ser debatido para fin s de se chega r a uma con cl usão fundamen t ada sobr e o tema do p r esen te trabalho é a culpabilidade dos adolescen tes cuja idade é superior aos 16 e inf erior aos 18 anos. Como se sabe, crime é o fato tí p ico , an tij urídico e culpáv el . Esta última, a culpab ilidade, é fo rmada pelos seguintes e lemen tos: im - pu tab ilidade, poten cial conhecimen to da ilici tude do fa to e exigibi - lidade de cond u ta diver sa. N a definiç ão de Cur y U rzúa, citado por Gr eco (2005, pp . 344-345), a culpab ilidade é r epr ovab ilidade do fa to típ ico e an tijurídico , fundada em que seu au to r o ex ecuto u não obs - tan te que na situação concr et a p odi a subm eter -s e às determinaçõ es e pr o ib ições do direi to . A culpabilidade, po rt an to , deve ser en tendida co mo a r ep r o vação que r ecai sob r e o agen te realizador de a to con t rário ao Direi to , ain da que est e infrat o r pudes se at uar de aco rdo com o q ue p reco niza a lei. T ra ta-se, portan to , da con sta tação de que o a to ilícit o pra ticado assim o fo i por alguém que en tendia as suas co nsequências e a s ua ilegalidade. Sob a p erspect iva da teo ria da ação fina l de W elzel, vem os a culpabilidade dir etamen te a trelada à finalidade do agen te, o que t o r - nou o seu modo de aferição mais o bjetiv o , torna ndo possív el, a ssim, estabelecer bases mais sólidas na caracterização das con du tas ilícitas, [ 279 ] TCCendo Saberes - V ol.1 uma vez q ue res taram à culpa bilidade a p enas elemen tos de nat ur eza no rma tiva (im p uta bilidade, pot encial conhecimen to da ilicitude do fa to e exigib ilidade de cond uta diversa). A im pu t ab ilidade nada mais é senão a possibilidade de se a tri - buir , imp u tar o fa to tí pico e ilíci to ao ag en te (GREC O , 2005, p . 444). SanzoB rod t (GRECO , 2005, pp . 444/445) ensina: A im pu tab ilidade é con stit uída por do is elemen tos: um in - telectual (capacidade de en tender o cará ter ilícito do fat o), ou tro vo litiv o (capacidade de determinar -se de aco r do com esse en tendim en to). O p rimeiro é a capacidade (g enérica) de com preender as pro ib ições o u determinaçõ es j urídicas. Bet - tiol diz q ue o ag en te deve p oder ‘ pr ever as repercussões q ue a pr ó pria ação poderá ac arreta r no m undo social’ , deve ter , pois, ‘ a percepção do signific ado ético-so cial do p r óp rio agir’ . O segundo , a ‘ capacidade de dirigir a cond u ta de acor do com o en tendim en to ético-jurídico . C onfo rme B et tiol , é pr eciso que o agen te tenha condições de avaliar o valor do motivo que o im p ele à ação e, do ou tro lado , o valor inib it ório da ameaça penal. N esse con text o , vê-se que a im p uta bilidade está intima men te re lacionada co m o discernimen to do ag en te rela t ivam en te à ilegali - dade de seus at os. O aspecto int electual e o aspecto voli tivo trazidos por SanzoBr odt (GREC O , 2005) bem demo nstra m o que de ve ser levado em consideração q uando da pon deração acerca da possib i - lidade de respo nsab ilizar m eno r es pela prá tica de a tos criminosos. P o demos determinar , então , que a ca pacidade de definir valo - res, iden tificar situações e p erceber a c ar ga i lícita dos atos devem no rtear a análise sobr e a exis tência o u não de um j uízo de realidade a pt o a co nd uzir à im p uta bilidade do ag en te . Somado a esse juízo de realidade, devemos co nsidera r tam bém a ati vidade psíquica do cri - minoso no que tan ge à v o n tade de pra tic ar o ilícit o . (SIL V A, 2014) Obser vando no caso con cr eto os aspectos in telectual e vo li tivo , con sta tando-se que o agen te tin ha plenas condições de determinar -se [ 280 ] Anderson M. de Holanda | F . Augusto F . N. Deodato | V . Antônio Cousseau dian t e da sit uação e perceber que a sua co nd u ta era ilícita, o elemen - to im putab ilidade res tará sa tisfa to riamen te pr eenchido , de modo que , aliado aos demais r equisi tos – p oten cial con sciência da i licit ude e exigib ilidade de con du t a diver sa –, ma teria lizar -s e-á a culpab ilida- de do agen te. A potencial co nsciência sobr e a ilici tude do fa to diz respei to à pr esença ou n ão de erro de p r oi bição . Esse tipo de erro faz ref e - rên cia às condições em q ue se encon t rava o agen te no momen to da prá tic a do at o ilíci to . V erificadas tais condições, deve-se in dagar se na hipó tese casuística o a u to r seria capaz de com pr eender que o fa to pra tic ado era con t rário à lei. N o o r dena men to j urídico pá trio , o erro de dir ei to é ex ceção , de modo que não p r escinde de com pro vação . O artigo 21 do Có digo P enal dispõ e o seguinte: Art. 21 - O desconheciment o d a lei é inescusável . O er ro so- br e a ilicit ude do fa to , se inevitáv el, isen ta de pena; se e vitá vel , po derá dimin uí-la de um sexto a um terço . P ará grafo único - C onsidera-se evitáv el o erro s e o agen te a tua o u se omi te sem a con sciência da ilicitude do fa to , qua n - do lhe era possível , nas cir cunstân cias, ter o u a tingir essa con sciência. T ra ta-se, no caso , de possib ilidade concr et a do conhecimen to da ilicitude , e não do co nhecimen to des ta, razão pela qual nos de - param os com um r e quisi to emin en tem en te n orma t ivo . A sim ples possibilidade do co nhecimen to já im p lica a pr esença do req uisi to . A testado que o au to r do fa to i lícito t inha condições de saber que a s ua cond uta era con trária ao Dir eit o , pr eenchido r estará o se - gundo elemen to da cu lpab ilidade. Finalmen te , a exigibilidade de co nd u ta diver sa está relacio na - da à possibilidade do a u to r do a to a gir em conf o rmidade com os ditam es legai s, ou seja, a possibilidade de q ue a con du ta do ag en te ocorresse de f orma di ver sa, ev itan do-se o cometimen to do crime. [ 287 ] TCCendo Saberes - V ol.1 4. Independen tem en te da idade que vier a ser fixada para co n - figurar -s e a im putab i lidade penal, é cer to que a violência pra t icada por menor es de corre de fa tor es de o rdem social, econô mica, familiar et c. (a usência de em pr eg o , apelos desen - freados ao con sumo; im punidade resul tan te do fracasso dos mecanismos de co n tr ole socia l, co rrupção nos órgãos p úbli - cos; falta de res ponsab ilidade do Estado com a educação in - tegral de crianças e adolescen tes, en tr e ou tros); 5. C onsidera ndo-se que o jov em inf rat or não tem a personali- dade fo rmada, o seu nível de co nsciência é inferio r ao de um adul to delinq uen te; 6. Inim p utab i lidade não significa imp unidade, uma vez q ue o ECA pr evê medida de in ternação para men or es infra to res. (LEMOS,2014) L uiz Flá vio Gomes, em bora def enda que a r e dução da maio r i - dade penal não é a medida correta a ser tomada, as se vera q ue as p u - nições pr evistas no ECA s ão mais bran das do q ue deveriam, pelo q ue deve ha ver um a m udança n o pr óprio ECA, a fim de conf erir mai s eficácia ao tratamen to dos meno r es infrat or es. V ejamos as pala vras do dou trinador: A tese da redução da ma ioridade penal (hoje fixada em dezoi - to an os) é incorr eta, in sensa ta e inconsequen te . M as tam bém é cer to que o Estat ut o da Criança e do A dolescen te (ECA) não con ta com razoabilidade qua ndo fixa o limi te máximo de três a nos de in ternação co mo r egra geral e inflexíve l. Es - sas duas postura s extremadas devem ser evitadas. (GOMES, 2007, p . 56) Em que pesem os argumen tos acima transcrit os, exist em tam - bém aqueles q ue defendem a red ução da maio ridade penal. S eus ar - gumen tos ta mbém são fo rtes e merecem ser analisados. [ 288 ] Anderson M. de Holanda | F . Augusto F . N. Deodato | V . Antônio Cousseau 8. Ar gumentoS A f A v or D A reDução D A mAioriD ADe U m dos fa to r es q ue mai s levou a sociedade a clamar por um a red ução da maio ridade penal foi o inco n t áv el n úmero de ho micídios e la trocínios per pet rados por adolescen tes. O fa to de que tais crimi - nosos só c um pririam medidas socio educa tivas, cuja p io r delas não po de superar os tr ês a nos de p rivação de liberdade, crio u nas pessoas essa an siedade p or “ju stiça ” nas penas. Outro a r gumen to u t ilizado é o de que o Có digo P enal e as leis que r eg em a sit uação dos adolescen tes nos dias a tuais se enco n tram ultra passados, pois f ora m editadas q uando o B rasil era um país imen - samen te menos desenv ol vido e qua ndo a v elocidade da informação era ínfima. A ing en uidade o u falta de discerniment o dos adolescen - tes ma ior es de 16 e meno r es de 18 an os não subsis te ho diernamen t e, moti vo q ue ensejaria a red ução bu scada. Corrobora ndo co m a tese que def ende a r ed ução , ap r esentam - -se vários casos em que os adolescentes, sabendo da ilicitude dos seus at os, bem como a ten tos às penalidades mínimas a que se su - jeitariam caso fossem apa nhados, ap r o vei tam-se dessa con jun tura. N esse tipo de si tuação , a conc lu são é claríssima: certos crimes, para alguns adolescen tes, co m p ensam. O que se obser va é uma com pleta inexis tência de adequação en tre lei e r ealidade. Os di plo mas legis la tivos não f o ram criados co m a finalidade de regular si tuações posterior es, razão p ela qual, hoje, enco n tram-se obsolet os e em desconfo r midade com as necessidades da população . É ób vio que o si stema ca r cerário é p recá rio , mas ta mbém o é o sistem a de tra tamen to de menor es. N ão se p ode f undamen t ar a ma - n u tenção de algo errado em virtude de ou t ras coisas erradas q ue não po derão ser mudadas co m a mesma v elocidade. A legislação pena l destinada aos adolescen tes tam bém se encon tra defasada em virtude da inexist ência de um escalonam en to de p unições, no sen tido de r e- pr eender de ma neira ma is enér gica os crimes hediondos e b uscar a [ 289 ] TCCendo Saberes - V ol.1 recuperação a tra vés de o u tros meios m ais b randos quan do os casos en v olv er em deli tos de men o r grau de o fensividade. Confo rme citado por Lemos, a ma ioria dos j uízes bra sileiros é a fa vo r da r edução da maio r idade p enal, co nfo rme a pon t a pes quisa realizada em 2006 pela AMB (Associação dos Magistrados B rasilei - ros). N essa p esquisa, realizada com quase três mil juízes de to do o país, 38,2% mostrara m-se totalmen te fav orá veis à redução d a meno - ridade penal; 22,8% disseram-se a p enas favo rá veis, 2,3% indifer en tes, 21,1%con trários e a penas 14,5% totalmen te co n trários. P a ra esses juí - zes, a pr esun ção de que ao ado lescent e de 16 an os falta va o en ten di - men to p leno da ilicit ude da co nd uta q ue pra ticava podi a encon trar algumas jus tificati vas décadas a trás, quan do o Brasil era uma socieda - de agrária e a trasada so cialmente . H oje, com a densificação pop ula - cional , o incr emen to dos meios de com unic ação e o acesso facilitado à educação , o adolescen te não é mai s ing ên uo e to lo . (LEMOS, 2014) Como se v ê, exis tem razões e posicio nam en tos fundam en tados acerca da r edução da ma ioridade penal. I nega v elmen te, o a umen to no n úmer o de deli tos hediondos e ch ocan tes p ra ticados por maio res de 16 e menor es de 18 anos vem acarretando as inúmeras r eclama- ções e p edidos p ela to mada de alguma medida legislati va. Em que pese a sit uação do sistema ca r cerário b rasileiro a tual, não se p ode justificar um err o com o u tro , de modo que o fa to de adoles - cen tes serem le vados para prisões o nde estarão jun tos a ad ult os não po de ser considerado um obs táculo intran sponí vel r elativa men t e à busca pela respo nsab ilização penal condizen te co m os atos p ra t icados. 9. critérioS De Aferição D A imput AbiliD ADe e A reAliD ADe brASileirA Como já enaltecido linhas acima, a tualmen te o q ue se vê é um acesso à info rmação maio r do q ue n unca. Os ado lescent es de ho je dispõem de no vas tecnologias que os colocam em con t at o direto com os aco n teciment os do m undo e da socie dade. Dessa fo rma, [ 290 ] Anderson M. de Holanda | F . Augusto F . N. Deodato | V . Antônio Cousseau im possíve l defen der que a in gen uidade dos adolescentes n os anos 60, 70 e 80 ainda permanece. Corrobora ndo os a rgum en tos de Éder J orge , os adolescen tes en tre 16 e 18 anos p ossuem, portant o , dian te desse pano ram a, c a- pacidade de discer nimen to acer ca da licit ude o u não dos a tos que pra tic a. C on soan te p r elecion a H eleno Cláudio F rag oso , ci tado por Éder J or ge (2007) [...] quan do se fala em mat uridade para efei tos penais, não se busca int eligên cia destacada, capacidade de toma r decis ões com plexas, mas tão-somen te a formação mínima de valor es h uman os que uma pessoa deve ser dotada, p odendo discer - nir en tre o bem e o mal, en tre o certo e o errado , entr e o que con stit ui crime e a atip icidade (livre-a rbí trio). É a imp utab i- lidade, que se faz p resen te q uan do o su jeito co m preende a ilicit ude de sua con du ta e age de aco r do co m esse en tendi - men to . P ara esse gra u de co m pr eensão , bastam in telig ência e amad ur ecimen to median os, tranq uilamen te v erificáv eis nos adolescen tes entr e 16 e 18 anos. Ora, será que o menor de dezoi to e ma ior de dezesseis a nos não sabe o que é mata r alg ué m , su bt r a i r co isa alh eia mó ve l , s eq ues tr ar pe ssoa c om o fim d e ob t er qu al qu er va n tagem , como condição ou preço do resgate ? S erá que não é capaz de determinar -s e de acordo com es se ent endimen to? A r e alidade ho dierna diz que sim. In discutíve l, pois, o desen vo lvimen to psíq uico-in telectual do adolescen te nessa fa ixa etária. B em por isso , tem sido co m um o ingres so de menor es de 18 anos em univ ersidades, nos ma is variados cursos. E mais, jo vens q ue sequer co ncl uíram o se - gundo gra u têm co nseguido se ma tricu lar em cursos de nível su perior , g raças a liminar es. Como , então , considera r essas pesso as inim pu t áv eis? U m pon t o a ser destacado na verificação d a possibilidade de red ução da maio ridade penal é aquele que diz r esp eit o ao vo to do adolescen te entr e 16 e 18 anos. O legislador cons tit uin te achou por bem conferir ca pacidade eleit o ral a tiva a esse adolescen te, o u seja, [ 291 ] TCCendo Saberes - V ol.1 conf erir -lhe a p ossib ilidade de opin ar quan to aos caminhos a serem tri lhados pelo pr óp r io país, mas a fast ou a possib ilidade de res pon - sabilização penal pelos cr imes p ra ticados por essas mesmas pessoas. V erific a-se, assim, uma con t radição . P a ra que s e p ossa part ici- par a tivamen te do pr o cesso de es colha de gov ernan tes, pres su põ e- -se um g ra u de discerniment o e com preensão da socie dade mui to mais e levados do que aq ueles necessários à r espon sab ilização pena l. A distinção en tr e maio ridade penal e maioridade elei to ral, a p esar de ser estranha e um pouco in ju stificá vel , só ser ve ainda ma is àq ueles que def endem a r edução da ma ioridade penal. É clar o que a com ple - xidade da escolha eleito ra l é mui to maio r re la tivam en te ao di scerni - men to n ecessário para co ncl uir q ue os a tos de as sassina to , la tr ocínio , sequestro , etc., são ilegais. Sabe-se que, no Brasil, o cr it ério utilizado para a af erição de im pu t ab ilidade é o misto o u bio psicológico . A ssim, a inim putab ili - dade é definida com base em do is crit érios: a) biológico: exist ência de doença men tal ou desen vo lvimen to men tal incom pleto ou r etar - dado; b) psicológico: au sência, no momen to da prá tica do cr ime, de com pr eensão do cará ter ilíci to do fa to e da possibilidade de com p or - tar -s e de acor do co m esse en tendim en to . (MO UREIRA, 2014) N o q ue tang e aos men or es, o que se obs er va p ara fins de det er - minação se o criminos o vai se su jeitar o u não às regras do Có digo P enal é a sua idade, pouco im portando a existên cia ou não de ciên cia de que o a to pra t icado era com p letamen te con tra a lei. A os adoles cen tes, im p orta apenas o crit ério bio lógico , ou seja, se a sua idade é inferior aos 18 anos. I dealmen te, o critério a ser adotado em r elação à prá tic a de crimes por meno r es deveria ser o bio psicológico , ou seja, aquele em q ue, além da verificação da id ade do of enso r , também exige a co ns ta tação de que o pra ticant e do a to deli tuoso tinha discer nimen to de q ue sua co nd u ta era ilícita. Dessa fo rma, ch egar -se-ia mais facilmen te a uma concl usão a respeit o de qua is penalidades s eriam a plicadas ao adolescen te . A con tece que a im plan tação de um sistem a com o esse exigi - ria uma movimen tação financeira e de pesso al (psicólogos e pessoas [ 292 ] Anderson M. de Holanda | F . Augusto F . N. Deodato | V . Antônio Cousseau especia lizadas) eno rme, o que in viab iliza a sua u tilização no Brasil. I nfelizm en te , a ponderação sob re a exi stên cia ou não de discerni - men to na p rá tica dos cr imes por menor es de 18 anos deve ser fei ta em um mo men to a n terior à m udança legisla t iva, possib ilitando q ue o critério b iológico da idade sofra uma muda nça. Le vando em consideração que o Brasil não dispõe dos meios necessários à im pla n tação de um sistema de a f erição de imp u tab i - lidade bio psicológico para os adolescen tes inf rat or es, faz-se extre- mam en te necessá ria a revisão dos fundamen tos u tilizados para a fixação da inim pu t abilidade dos meno res de 18 anos, haja vista que, no nosso sen tir , esses f undamen tos sofreram gra ndes m udan ças ao lon go dos a nos. referÊnciAS BRASIL. C ó digo P enal d e 1890 . Disponí vel em: <h ttp://legis.sena - do .gov .br/legis lacao/ListaPublicacoes.ac tion?id=66049>. A ces- so em: 05 Ma i 2014. ______. C onst it uição d e 1988 . 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[ 295 ] TCCendo Saberes - V ol.1 A união eStável e oS DireitoS DoS comp Anheir oS É rica L im a de Ol i vei ra H ell an e B ar re to V arel a G o nç a lve s N ew ton Soa re s de Ol i veir a reSumo O trabalho em tela visa analisar a união está ve l e os direi tos suces - sórios dos com p anheir os co m parados co m os dir ei tos dos cô n j uges, uma vez q ue o Có digo Civil de 2002 não tra to u suficien tement e dos direi t os dos com panheiros, ten do estes q ue r ecorr er ao J udiciário . Sendo assim, o pr es ent e estudo busca com para r os art igos 1.790 e 1.829, a mbos do C ó digo Civil de 2002, à luz da Cons tit uição F e de- ral, tendo em vista que o art. 226 §3º da Cart a Ma gna conf eriu a união estáv el o s tat us de en t idade familiar . D essa maneira, o p r esen - te estudo , utiliza-se de p esquisas bib liográficas e jurisprudências a fim de demo nstra r que os dir eitos dos com panheiros t em receb ido trata men t o distin to co m r elação aos cô n jug es sob reviv en tes. A pa r - tir do estudo em co men to , visam os destacar q ue a omis são deixa - da pelo legislador não pode resulta r em trata men to discr imina tó rio aos com panheiros. P or fim, à l uz da juris prudência dos tribuna is, especia lmen te a do S u perior T r ibunal de J ustiça – STJ , tenta r -s e- -á enco n trar uma sol ução jurídica q ue a tenda aos in teresses dos en vol - vidos, nom eadamen t e com r elação ao dir ei to r eal de hab itação e à divisão do bolo her editário em igualdade de condições. P alavras-chave : dir ei tos suces sórios; união estáv el; dir ei to r eal de habit aç ã o. [ 296 ] Érica L. de Oliveira | Hellane B. V arela Gonçalves | Newton S. de Oliveira 1. intr oDução N a atualidade, o co ncei to de fa mília vem passan do por div ersas modificaçõ es. Ess as modificaçõ es f o ram absor vidas p ela Con stit ui- ção da Repúb lica de 1988, já q ue em seu art. 226 estendeu o co ncei to de en tidade familiar , ao reco nhecer ou tras fo r mas de con sti tuição fa - miliar , como a U nião E stáv el e a en t idade fo rmada por qualquer dos pais e seus descenden tes. É im p ortan te destacar q ue a união en tr e o ho mem e a m ulher semp re existiu ao lo ngo da histó ria, sem pr ecisar de um a to tão fo rmal com o o casamen to . Era o q ue ocorria na era da escravidão , em que os escrav os tinham uma es trutura fa miliar basea - da no amo r , a p esar dessa união não gerar ef ei tos j urídicos. Com a C onsti tuição da República de 1988, ocorr eu um gran- de a van ço na ár e a, já que o legislado r equi par ou o casamen to a ou - tras fo rmas de en tidade familiar , demons trando aco m p anhar uma realidade so cial vivida, p ara q ue ho uv esse uma ma ior p rot eção do Estado para aqueles q ue as sim desejassem viver em união está vel . Ora, não teria sentido algum deixar es sa forma de en tid ade familiar em posição inferior ao casamen to , q uando es te se difer encia daq ue - le basicamen te p elo aspecto solene. En tr etan to , era necessário que a ma téria estiv esse regulam en tada no Có digo Civil para que oco rresse uma gara n tia efetiva daq ueles q ue op tassem por viv er em U nião Es - táv el. Con tudo , diferen temen te do q ue se esperava, o Código Civil de 2002 a p resen to u um verdadeir o retr ocesso , vist o que deix o u dú vidas sobr e vá rios aspec tos r elacion ados aos direi tos sucessórios, cabendo à dou trina e à jurisp rudência “ s ol ucion ar ” os co nflit os de in ter ess es. A pesar de o nov o Có digo tra tar do tem a, o legislador co meteu vários deslizes, já q ue conf eriu tra t amen to difer enciado aos direi tos dos côn juges q uando co mparados co m os dir eit os dos co m panheir os no âm b i to da sucessão , ferindo , dessa forma, os p rincí pios co n sti - tucio na is da igualdade e da dig nidade da p essoa huma na, co nf or - me será demon strado ao lo ng o deste tra balho . Ora, não faz sen tido que o cô n juge tenha dir ei tos su perior es ao do co m panheir o , já que am bos têm a in ten ção de con stit uir uma fa mília, base ada no amo r e na lealdade, de modo que o trata men t o difer enciado ca usa uma [ 303 ] TCCendo Saberes - V ol.1 3. D A SuceSSão n A união eStável Os cô n j uges, co m o Có digo Civil de 2002, f ora m elencados com o her deiros necessários, co mo estabelece o a rt. 1.845 do aludido código . De aco r do co m o art. 1.829, I, do C ó digo Ci vil, o cô n j uge s o- br eviven te não con corr e co m os descenden tes q uando o casa men to fo r celeb rado nos seguin tes r eg imes: a) N o r egime de com unhão universal; b) S eparação ob rigat ó ria (art. 1.641, C C); c) Com unhão par cial, se o fale cido não deixo u pa trimônio particula r . P or ou tro lado , b aseando-se na dou trina e na jurisp rudência, o côn juge sob r eviven te co ncorre na s ua legítima com os descenden tes qua ndo o casamen to fo r celeb rado nos seguin tes r egimes: a) S eparação con vencio nal; A lição de Carlos Rober to Gonçalv es r efo r ça essa afirmação , dizendo que: J á fo i dito que a regra estab elecida no art. 1829 do C ódigo Ci- vil de 2002 a respeit o da or dem de vocação her editária é a da conco r rência do cô n j uge sob reviv en te co m os descenden tes, op tando o disposi tivo por en umera r as exceções. Ora, o r egi- me da separação con vencional de bens não f oi ex cepcionado ou r essalvado , sendo lícito ao in térp ret e con cl uir que , nessa hipót ese, ha verá a al udida conco r rência, ocorr endo o mesmo no que r espei ta ao regime da participação final dos aquest os. (2009, p . 154). b) C om un hão par cial, se o au to r d a heran ça deixo u pa trimônio particula r ; c) Quando o r egime fo r de participação final dos aquest os. [ 304 ] Érica L. de Oliveira | Hellane B. V arela Gonçalves | Newton S. de Oliveira Dessa maneira, o cô n j uge sob r eviven te conco rrerá co m os des - cenden tes a depender do r egime de casamen to celeb rado . Quando o cô n jug e sob reviv en te co nco rr er com os descenden - tes exc l usiv os do a u to r da hera nça, o côn juge s upérsti te t erá dir eit o a receber quo ta igual aos dos descendentes. En tretan to , se ele conco r - rer co m descenden t es com uns, p . ex., fi lhos tan to do a uto r da heran - ça quan to do côn juge sob reviv en te , será reser vado a ele no mínimo qua rt a parte da herança, n os termos do art. 1832, do Có digo Civil. U m pon t o bastan t e con trov ertido é na hipót ese de o côn j uge sobr eviven te conco rrer sim ultaneamen te tan to co m descenden tes com uns, quan to com descenden tes excl usiv os, pois não h á pr e visão no Có digo Civil, fican do a car go do o perador do dir ei to r esolv er as lacunas. Sobr e o tema, alguns do u trinador es, a exem plo de M aria H e - lena Diniz, defen dem que o cô n juge não terá dir eito a tal b enefício , uma vez q ue o Có digo só conferi u o benefício quando o cô n juge con corr er somen te com descenden tes com un s. P a ra ou tra co rren te, da qual é adept o Sílvio de Salv o V enosa, o côn jug e terá o benefício , devendo todos os descenden tes serem tra t ados como co m uns. Dian t e das div erg ências, en tende-se que, para não f erir o p rincí- pio da igualdade dos filhos (CRFB/88, art. 227, §6º), já q ue todos s ão her deiros, t endo vínculo amo r oso e de paren tesco com o de cujos, a man eira mai s corr eta é afasta r o benefício d a qua rt a parte, devendo o côn juge sob r eviven te r e ceber quota igual aos descendent es. N o mesm o sentido , pr elecio na M a ria H elena Diniz: H a ven do filhos (ou ou t ros descenden tes) comun s e exc lu si- vos co ncorr endo co m o viúv o , de ver -s e-á, p or fo rça da CF , art. 227, §6º, e da LI CC, a rts. 4º e 5º, diant e d a o missão le- gal, afas tar a r eser va da 4ª parte, dando a t odos os herdei - ros quinhão igual, pois s e assim não fosse pr ejudica r -se-iam os filhos excl usiv os, que n ada têm que v er com o vi úv o [...]. (2008, p . 128). [ 305 ] TCCendo Saberes - V ol.1 N a fa lta de descenden tes, serão cha mados a suceder os ascen - den tes, em conco r rência com o côn juge, com o prevê o art. 1.829, II, do Có digo Civil. I m portan te des tacar que n essa sit u ação independe do regime em q ue o cô n j uge f or casado , pois o mesmo irá co nco rr er com os ascenden tes em qualquer si tuação . Analisando-se o art. 1829, III, do C ó digo Civil, p ercebe-se que o côn juge é ch amado em t er ceir o luga r na o r dem de vocação he - redi tária. N a fal ta de descendent es e ascenden tes, ele é c ha mado a receber a to talidade da herança legítima, ist o é, ele é h er deiro único , assim, q ualquer que seja o r egime de bens, na falta de descenden tes e ascenden tes, ele é c ham ado em ter ceir o l ugar . Im portan te des tacar que para q ue exis ta o direi to do cô n juge à sucessão , an t es de tudo , é necessário que es tejam p r esen tes alguns r equi sit os: o cô n jug e não deve estar separado judicialmen te ou extra judicialmen te, nem se - parado de fa to do côn juge falecido por ma is de do is an os, sem ser culpado pela sep aração , como pr e vê o art. 1.830, do C ó digo Civil, caso a s eparação tenha ocorrido an tes d a EC nº 66/10. A p ós est á, substi t ui-se a expr essão “ separados judicialmen te ” po r divor ci ados, tendo em vista q ue co m a emenda extingui u-se a sep aração j udicial. Dessa forma, su ponha-se que Ma ria e P edro eram c asados no regime de separação co n v encio nal de bens, ocorrendo , nesse caso , o divó rcio e a parti lha dos bens. S e P edro vier a falecer , M a ria não terá direi t o a recla ma r mai s nada, pois a mesma n ão cump re os pr ess u - postos gera is para t er direi to sucessório . D a mesma fo r ma, p . ex., s e M aria e P edro não estão div or ciados, mas estão s eparados de fa to há mai s de doi s anos, e la também não terá dir eito sucessó rio caso ele venha a falecer , sa lv o se pr o var q ue essa separação de fa to não fo i por culpa sua, o u seja, que a separação o corr eu não por v on tade do côn juge sob r eviven te , mas sim po rq ue a co n vivência se torno u im possíve l. É conf erido ainda ao cô n juge sobr e viven te o dir eito r eal de ha - bi tação , indep enden te do r eg ime de bens, desde que seja imóv el des - tinado a residência da fa mília e que seja o único daquela na t ur eza a in v en tariar , nos termos do art. 1831, do Có digo Ci vil de 2002. S endo [ 306 ] Érica L. de Oliveira | Hellane B. V arela Gonçalves | Newton S. de Oliveira assim, caso exista um bem imóv el destinado a fa mília dura n te a co n - vivên cia do casamen to e oco rrer o falecimen to de um dos cô n juges, o sobr eviven te terá o direi to real de hab itação , se existir apenas aque - le imó ve l a in v en tariar . I m portan te frisar que , an tes da entrada em vigo r do Có digo Civil de 2002, já existiam leis q ue r egulamen ta vam a união es táv el . A Lei 8.971/94 regula va o dir eit o dos com panheir os a a limen tos e à sucessão , p osteriormen te a L ei 9.278/96 passou a regular o direit o real de hab i tação . E ssas leis fo ra m im portan tes para di sciplin ar os direi t os dos com panheiros na suces são . No en tant o , diferen temen te das expec tativas almejadas, co m o Có digo Ci vil de 2002, o corr eu um ver dadeir o retr ocesso no que se ref er e aos dir eit os dos co m panhei - ros, t endo em vista q ue o a tual Có digo não f ez pr evisão de alguns direi t os dos com panheiros q ue existiam na s leis an terior es. Como fo i di to a n terio rmen te , os direi tos dos com panheir os na sucessão não f ora m bem definidos com o Código Civil de 2002, res - tando m uitas dúvidas sob r e div ersos aspectos, ficando a car go das jurisp rudências r esolver em as demandas, co nfo rme será detal hado ao lon go des se tóp ico . Em primeir o lugar , é importan t e destacar que o art. 1.790, CC, que tra ta dos dir eit os dos com panheiros na s ucessão , está inser ido em loca l inadequado , uma vez que o mesm o está pr e visto no Livr o V , T ít ulo I, C ap ítulo I, das disposições gerais, e não no Tít ulo II, como ocorre na suces são dos côn juges, obser vando-se, p ortan to , uma afro n t a ao Princí pio da igualdade, já que co ncede ma is benefícios ao casamen to do que aque les que viv em em união está ve l. Pr escreve o a rt. 1.790: Art. 1.790. A com panheira ou o com p anheir o participará d a sucessão do ou tr o , quan to aos bens adq uiridos oner osamen te na vigência da união está vel , nas co ndições seguint es: I - s e conco rrer com filhos com uns, terá direit o a uma quota equivalen te à q ue por lei f or a tr ibuída ao filho; [ 307 ] TCCendo Saberes - V ol.1 II - se concorr er co m descendent es só do au to r da heran ça, tocar -lhe-á a metade do q ue couber a cada um daqueles; III - s e co nco rrer co m o u tros par en tes sucessí veis terá dir eit o a um ter ço da herança; IV - não ha ven do pa ren tes sucessí vei s, t erá dir ei to à t otalida- de da herança. (V ADE MECU M, 2011, p . 293). A o analisar o aludido artigo , percebe-se q ue o caput afirma que o com panheiro participará da suces são a penas em relação aos bens que f o rem adq uiridos on er osamen te na vigência da união estáv el , deixando o co m p anheir o em si tuação inferio r qua ndo co m parado ao direi t o do côn juge, po is a depender do regime de bens, o cô n juge con corr erá independen tem en te de o bem ter sido adq uirido oner o - samen te ou não . Além disso , o código não deixa cla r o , no caso do inciso IV , se o com p anheir o r eceberá a totalidade da herança o u só o que f o i adquirido pelo esfo r ço com um. A ssim, para alguns do u trinador es, co mo Zeno V elos o , citado por M a ria H elena Diniz (2008, p . 143-144), o en tendim en to é de que: A to talidade d a heran ça, mencio nada no inciso IV do art. 1790, é da heran ça a que o com panheir o sobr eviven te está a ut orizado a co nco rrer . M esmo no caso extrem o de o faleci - do não ter paren tes sucessívei s, cump rindo-se a determina- ção do cap ut do art. 1790, o co m panheir o sobr eviven te só vai her dar os bens que ti ver em sido adquiridos o ner osamen te na vigência da união está vel . Se o de cuj us possuía ou tros bens [...] passarão para o M unicíp io o u para o Distrit o F ederal, se loca lizados na s r esp ect ivas circun scriçõ es, o u a U nião , qua n- do sit uados no T er ritó rio F ederal (art. 1844). A o analisar o caput , primeira p arte do art. 1.844, CC, perce- be-s e que a herança será destinada ao po der pú blico , na falta de com panheiro . Ora, não faz sentido p rivilegiar o po der público em detriment o do com panheiro q ue teve uma r elaç ão de amo r , afetivi - dade e con stit ui u uma en t idade familiar , por culpa da omissão do [ 308 ] Érica L. de Oliveira | Hellane B. V arela Gonçalves | Newton S. de Oliveira legislador . A ssim, fazendo-se uma interp retação sis temá t ica, no caso de não ha v er par en tes s ucessív eis, a t otalidade da herança, seja ad - quirida on erosa men te ou não , deverá ser destinada ao com panheir o e não ao M unicíp io , como a firmam alguns do u trinador es. N o mesm o sentido , pr elecio na M a ria H elena Diniz: [...] não ha ven do par en tes suces sív eis ou t endo ha v ido ren ún - cia destes, o co m panheir o r eceberá a totalidade da herança, no que a tina aos adquiridos oner osa e grat ui tamen te an tes ou dura n te a união está v el, r ecebendo , p ortant o todos os bens do de cu jus, q ue não irão ao M unicíp io , Distrito F ederal ou à U nião , por f or ç a do disposto no art. 1844, 1ª par te, do C ó digo Civil, q ue é uma n orma es pecia l (re lati va a hera nça vacan te), sobr epondo-se ao art. 1790, IV (norma geral s obr e suces são de com p anheir o) [...]. (2008, p . 144). P assa ndo-se a verificar o inciso I, do art. 1.790, CC, percebe-se que , qua ndo o co m panheir o co nco rrer co m filhos com uns, ele terá direi t o a receber quo ta igual a que fo r a t ribuída aos filhos, não sendo reser vado ao com panheir o , como oco rre na s ucessão do côn juge, o benefício de s er reser vado no mínimo q uarta parte da herança. Sen - do assim, o legislado r co meteu uma in justiça ao privilegiar ma is uma vez o côn juge . Além disso , s egundo Má rio L uiz, ci tado por Carlos Rober - to G onçalv es (2009, p . 174), a r edação do ar tigo em ap r eço f o i f ei- ta erron eamen te quando em pr ego u a palavra “ filho ” , pois deve ser in terpr etada com o sendo a conco rr ência do com panheiro co m os descendent es co m uns, e n ão a penas filho como s ugeri u o legislador . Analisando-se o inciso II, do art. 1.790, CC, quando o com p anheir o con corr er co m filhos excl usi vos, será a tribuída a ele a metade do q ue couber a cada um dos descenden tes ex cl usiv os. S u ponha que M a - ria, duran te a união estáv el co m J osé, adq uiriu bens o ner osamen te. En tretan to , José veio a falecer , deixando filhos exc lu sivos. N essa si - tuação , se os descenden tes receberem R$ 100.000,00 (cem mil rea is), M aria receberá R$ 50.000,00 (cinq uen ta mil reais). [ 309 ] TCCendo Saberes - V ol.1 P erceba-se que , ao analisar o caso acima, verifica-s e que os di- rei t os dos com panheiros estão em desvan tagens q uando co mpara - dos com os dos cô n juges na mesm a sit uação , uma vez que, q uan do o côn juge co nco rrer co m os descenden t es excl usivos, co nfo rme já detal hado an teriormen te , ele her dará em pé de igualdade com os mesmos. M ais uma vez ocorre um a in ju stiça com o co m p anheir o qua ndo está em si tuação equi valent e, poi s o mesmo r eceberá a penas a metade, e não por igual com o ocorre n a sucessão do cô n jug e. A ssim, equi parada men t e à sucessão do cô n jug e, a gra nde polê - mica é na hipót ese de o com p anheir o su pérstit e co nco rrer sim u lta - neamen te com descenden tes ex cl usi vos e co m uns, já que o Có digo Civil de 2002 não tro uxe es sa pr evisão , fican do a carg o das j urisp ru - dências r esolv erem os li t ígios e das dou trinas nortear em as dem an - das. D eixando de lado as div erg ências dou trinárias, entende-se que qua ndo o co m panheir o co nco rrer co m filhos com uns e excl usi vos, o mais corr eto é tra tar os descenden tes como sendo co m un s, a plica n - do-se o I, do art. 1790, CC, de modo que o com p anheir o r eceberá quo ta igual ao que fo r a t ribuído aos her deir os. Esse é o p osiciona men to do ilustr e Sílvio de Salv o V enosa: [...] no en tan to , se houv er filhos com uns com o de cu j us e filhos somen te dest e con corr endo à hera nça, a sol ução é di - vidi-lá igua litariam en te, in cl uindo o com p anheir o ou co m- panheira. Essa conc lu são deflui u da junção dos do is inci sos, pois não há q ue se admitir ou tra solução , uma vez que os filhos, não impo rtando a origem, possuem t odos os mesmos direi tos hereditá rio . T ra ta- se, p or ém, de mais um pon to obs- curo en tre ta n tos na lei . (2002, p . 120-121). N a fa lta de descenden tes, serão cha mados a suceder em co n - corr ência co m o com panheiro sob r eviven te os o utros par en tes su - cessív eis (ascenden tes ou cola terais a té o 4º grau), hipót ese em q ue o com panheiro terá dir eito a um ter ço da hera nça. Ocorr e que , em sit uações s emelhan tes, quando o côn jug e conco r rer com os ascen- den tes, terá um trata men t o difer enciado , nos t ermos do a rt. 1.837, [ 310 ] Érica L. de Oliveira | Hellane B. V arela Gonçalves | Newton S. de Oliveira CC, uma vez que se ele co nco rrer a p enas co m um só ascendent e o u com ascenden tes de grau di ver so (p . ex. b isa vô do de cu jus ), será de- ferida a ele metade da heran ça. V eja-s e, p ortan to , que mais uma vez ocorre um impasse com o art. 226, § 3º, CRFB/88, visto que o mesmo dis ciplin a a facilitação da união estáv el ao casamen to . No en tant o , difer en temen te do que pr ecei tua tal dispositiv o , o C ó digo Civil de 2002 insi ste em co nceder mais benefícios para aque le que o p to u por co ns tit uir uma en t idade familiar a t ra vés do casam en to , não sendo aceitá v el nenh uma j ustifi - ca tiva para o t rata men to diferen ciado dado a essa e a o u tras sit uações, em que o co m p anheir o con corr e co m ou t ros par entes s ucessív eis. Além disso , na fa lta de par en tes sucessív eis, o cô n jug e é ch ama - do a receber a to talidade da herança em ter ceir o luga r na s ucessão , enqua n to q ue o co m panheir o é c hamado em q ua rto luga r , no termos do art. 1.790, IV , do C ó digo Civil de 2002, conco rrendo com os co- la tera is a té o 4º gra u. Difer en temen te do q ue p revia a lei nº 9.278/96, art. 7º, o C ódigo Civil de 2002 não fez menção ao direi to de hab i ta- ção do com p anheir o sobr e viven te , deixan do mai s uma lacuna na lei. O dir eit o de ha b itação , pr evisto n a lei nº 9.278/96, vinha à to na qua ndo ocorria a dissolução da união está ve l pela morte de um dos com panheiros, caso em que o co m p anheir o su pérstit e teria direi to de permanecer no imó ve l destinado à r esidência da família a té o seu faleciment o ou se o mesmo n ão con sti tuí sse no va união está vel o u casamen to . O grande im passe é s e, dian te da omissão do Có digo Ci - vil de 2002, ainda pr e vale ce o direi t o real de hab itação do com pa - nheiro . Segundo Sílvio de Salvo V enosa: [...] somos da op ini ão de que é perfeita men te def ensá ve l a man utenção desse direi to no sistema do Código de 2002. Esse direi to fo i incluído na r eferida lei em parágra fo único de artigo re la tivo à as sistên cia ma terial recí pr oca entr e os co n - viven tes. A man u tenção do dir ei to de ha bi tação no imó ve l do casal aten de às necessidades de am paro do sobr e viven - te, co mo um co m plem en to essencial ao dir eit o assis tencial de alimen tos. Esse direi to mostra-s e em paralelo ao mesmo [ 311 ] TCCendo Saberes - V ol.1 direi to a tribuído ao côn juge pelo n ov o Có digo no art. 1831 [...]. (2002, p . 120). Confo rme o a u to r , não é jus to q ue aque le que co nstit uiu uma en tidade familiar de fo r ma durado ura e co m lealdade, fique desam - parado dian te da omissão do legislado r . Ora, nada mais coer en te do que co nceder tam bém o direi to r e al de habi t ação ao com panheir o sobr eviven te, no mesmo molde do art. 1831, do C ó digo Civil de 2002. Dessa maneira, dian te da lacuna do legislador , não po de o com - panheir o ar car co m ess e pr ej uízo , de vendo tam bém ser atribuído a ele o dir eit o r eal de hab itação , de forma vi talícia, ou a té en qua n to não con sti tua n o va união . Dian t e do exp osto , confirma-se o ent endimen to do C olendo Su p erior T ribunal de J ustiça (STJ), no seguin te sen tido: EMENT A DIREIT O CIVIL. SUCESSÕ ES. DIREITO REAL DE H A - BIT AÇà O D O CÔNJUGE SUP ÉRSTITE. E V OL UÇà O LEGISLA TIV A. SITU A Çà O JURÍDI CA MAIS V ANT AJO- SA P ARA O C OMP ANHEIRO Q UE P ARA O CÔNJUGE. EQUIP ARA Çà O D A UNI à O EST Á VEL. 1.- O Có digo Civil de 1916, com a redação que lhe foi dada pelo Estat ut o da M ul her Casada, conferia ao côn juge sobr e - viven te direi to r eal de hab itação sobr e o imó vel destinado à residên cia da família, desde que casado s ob o r egime da co - m unhão univer sal de bens. 2.- A L ei nº 9.278/96 conferiu direi to e quivalen te aos com- panheiros e o Código Civil de 2002 abando no u a postura res tritiva do an terior , estendendo o benefício a todos os côn - jug es sobr eviven tes, independentem en te do r egime de bens do casamen to . 3.- A C on stit uição Federal (a rtigo 226, § 3º) ao incumb ir o legislador de criar uma m old ura no rma tiva isonô mica en tre [ 312 ] Érica L. de Oliveira | Hellane B. V arela Gonçalves | Newton S. de Oliveira a união estáv el e o casamen to , co nd uz também o in térp ret e da norma a conc luir pela derrogação parcial do § 2º do artigo 1.611 do Có digo Civil de 1916, de mo do a e quiparar a sit ua- ção d o cônj uge e do companheir o no que res peita ao direi- to r eal de habitação, e m ant e cipaç ão ao que foi finalmen t e reconhe cido p elo C ó digo Civ i l de 2002� (g r ifo nosso). 4.- Recurso Esp ecial imp r ovido .(STJ , RE sp 821.660/DF , Rel. Ministr o S IDNEI BENE TI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2011, D J e 17/06/2011). Dian t e da jurisp rudência do T ribunal, p ercebe-se que, apesar de não existir p r evisão no C ó digo Civil de 2002 sobr e o direit o real de hab i tação e de ou tros dir ei tos r ela t ivos ao co mpanheir o na suces - são , obs er va-se q ue, cada vez ma is, as j urisp rudências se posiciona m no sentido de co nf erir a equipa ração dos direi tos dos cô n juges e dos com panheiros r elacio nados ao dir eit o r eal de habi t ação . Essa deve ser a p osição mais co rreta, pois n ão é jus to q ue não seja conf erido esse direi to ao co m p anheir o , dian te da o missão do legislado r . A jus tificati va para deferir o dir ei to r eal de hab itação ao co m pa - nheiro é a de q ue o Có digo Civil de 2002 não r evogo u expres samen te as leis Nº 9.278/96 e 8.971/94. T ambém não foi r evogado de forma tácita o art. 7º da lei 9.278/96, de acor do co m o artigo 2º §1º da LICC. Além disso , mesmo para aqueles q ue insi stem em a firmar q ue ocor - reu a r e vogação das ref eridas leis, as juris prudências se colocam no sentido de u tilizar o artigo 1.831, do C ódigo Civil, que tra ta do di- rei t o real de hab itação do côn jug e, de f o rma análoga, para co nf erir o direi t o real de ha bi tação ao com panheiro su p érstit e, fazendo-se uma in terpr etação teleológica do sist ema j urídico . N o mesm o sen tido , o En unciado nº 117, da I Jo r nada de Direi to Civil do C onselho da J ustiça Federal, precei tua: “ Art. 1831: o direit o real de hab i tação deve ser estendido ao co m panheir o , sej a por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, s eja em razão da in- terpr etação analógica do art. 1.831, inf o rmado pelo art. 6º, ca p ut, da CF/88. ” (2012, p . 28). Da mesma fo rma, em julga men to recen te do S TJ , tem-se: [ 319 ] TCCendo Saberes - V ol.1 ww w .cama ra.go v .br/p ro posicoesW eb/fich adetrami tacao?idPr o posicao=279454>. Aces so em 12 de ab ril de 2014. _______. Pr ojet o de L ei 7�583/10 . A lt era as Leis nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (C ódigo Civi l), e nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Có digo de Processo Civil), e revoga as L eis nº 8.971, de 29 de de zemb r o de 1994, e nº 9.278, de 10 de maio de 1996, para assegurar a a m pliação dos direit os civis dos co mpanheir os na união está vel . Disponí ve l em: <h t tp://www .camara.g o v .br/ pr o posicoesW eb/fichadetramitacao?idPr o posicao=482478>. A cess o em 13 de ab ril de 2014. _______. Pro jeto de L ei 4�908/12 . D á nova redação aos arts. 544, 1.561, 1.723, 1.789, 1.797, 1.829, 1.830, 1.831, 1.832, 1.836, 1.837, 1.838, 1.839, 1.845, 1.846 e 2.003 da Lei nº 10.460, de 10 de janeir o de 2002, q ue “ I ns tit ui o Có digo Civil ” , e ao ar t. 990 da L ei nº 5.869, de 11 de janeir o de 1973, que “I n stit ui o C ó digo de Pr ocesso Civil ” , acr escenta e r evoga dispositi vos e dá o utras pr o v idências. Disponí ve l em: <h tt p://www .camara.g o v .br/pr o - posico esW eb/pro p_mostrarint egra?codteor=1052172&filena me=PL+4908/2012>. A cesso em: 14 de abril de 2014. ________. Superior T ribunal de J ustiça – STJ . Disponí ve l em: <h tt p://w w w .stj.j us.b r/SCON/j urisp r udencia/toc.jsp?tipo_visu alizacao=null&livr e=UNI%C3O+EST%C1VEL+E+D IREIT O +REAL+DE+H ABIT A%C7%C3O&b=A C OR&thesa urus=JUR IDI CO> A cesso em: 15 de dezemb r o de 2013. DINIZ, M aria Helen a. Curso de direit o civ i l brasil eiro . v . 5. 18 ed. São P a u lo: Sarai va, 2002. _____, M aria H elena. Curso de direit o civi l brasileiro : Direi to das sucessões. v . 6. 22 ed. São P a u lo: Sarai va, 2008. GON ÇAL VES, Carlos Rober to . Direit o Civi l Brasileiro : Dir ei to de família. v . 6. 6 ed. São Pa ulo: Saraiva, 2009. [ 320 ] Érica L. de Oliveira | Hellane B. V arela Gonçalves | Newton S. de Oliveira ___________, Carlos Roberto . Dire it o Civi l Brasileiro : Dir eit o das sucessões. v . 7. 3 ed. 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Sabemos que , por ser uma violência pra ticada por familiar es d a pesso a idosa que exer cem função de cuidador es e possuem a confiança da ví tima, t orna-se difícil detect ar os sinais deixados; sejam estes físicos, psicológicos o u a té fina nceir os, vist o que exis tem os sen timen tos de m edo , a dep endência, a desinfo rma - ção sobr e as maneiras de pro teg er -s e e a af eição enraizada no idos o agredido , im pedindo-o de den uncia r o agr esso r , dificultando assim o trabalho do P oder Público na co r reta iden tificação do cu lpado e em sua r espec tiva punição . Os n úmeros de violência co n tra os idosos no am b ien te fa miliar estão a umentan do , mas ainda não alcança ram sua devida visibilidade so cial, significando que cada vez ma is deve existir a in vestigação , a den úncia e o apon t amen to do culpado , assim com o a in teira p r o teção da vítima a tra vés dos ser viços do E stado , d a so ciedade e da figura do assisten te so cial. P alavras-chave: idoso; violência in trafa miliar ; família; pr o teção . [ 322 ] Rayza G. Resende | Francisco S. de M. Vieira | Alyrio B. de Sousa II 1. intr oDução A estrutura etária no B rasil vem passan do por m ud anças, ha - vendo uma r e dução no n úmero de jo ven s e o a umen to da p op ulação idosa. De vido a esse fato , a violência co n tra os idosos no am b ien te familiar toma pr oporções maio r es gradativa men te, p or ém não há m ui ta divulgação acerca do tema, t orna ndo a q uestão bem menos visíve l aos olhos da socied ade do que deveria ser . A violência in tra - familiar viola gra v emen te os dir eitos das pessoas mais ve lhas co mo cidadãos, chocando-se co m pletam en te com os pr eceit os que estão con tidos em nosso ordena men to jurídico . P or serem fisica men te mais frágeis e n ecessita rem de cuidados especiais nessa fase delicada da vida, as pess oas idosas acabam sendo alvos vulnerá veis de ma us tra tos en vol vendo a tos dos mais va riados tipos, que vão desde a violência psicológica a tra vés do m edo ou da op r essão a té a violência física. O que caracteriza esse tipo de violên - cia é o silêncio , v isto q ue o agr edido , em razão do medo de s ofrer maio r r ep r esália, d a insegurança e do vínculo de dependência com o agres sor , p ref er e calar -se em vez de p r ocurar aj uda, to rnando ainda mais difícil a fis calização do E stado sobr e o ass un to , o que n os coloca dian t e de um desafio ma ior n o com ba te des te mal socia l. Ainda assim, es te tem a en v ol ve uma in sti tuição de grande r e - levância para o dir ei to: a fa mília. Is so faz com q ue ha ja uma necessi - dade de con scientização socia l além da cr iação de políticas so ciais e maio r a tenção e part icipação de ór gãos do P oder Público ob jetivan - do a solução do p r ob lema. O p rocedimen to m etodológico em p rega - do neste a rtigo é a pes quisa b ibliográ fica e doc umen tal, utilizan do - -se a in terpr etação e análise de mat eriais ref er en tes a vários a ut or es, além de legislação e jurisp rudência acerca do tema, r esp ect ivam en te , elencados de fo r ma descr itiva. P ara o desmem b ramen to do tema, iniciar emos a bor dando o co ncei to g eral do fenô meno violência, se - guido de uma melho r exposição do tema da violência in trafa miliar e suas tipologias, para m en tão nos aden trarmos na legislação r ef eren te a este crime e, po r último , definiremos q uai s serão as medidas a pr o - priadas para neu tralizar a violência ocorrida no am b ien te fa miliar . [ 323 ] TCCendo Saberes - V ol.1 2. o conceito De violÊnciA A violência não é um p r oblem a recen te e vem acom panhando a civilização desde o início dos tem pos, manif estando-se das mais diver sas ma neiras, tendo em vista a cultura, as con dições locais e o mo men to em que o corre . Com ist o , torna-se difícil fazer uma con- ceit uação , já que se t ra ta de algo com significados m últi plos. P a ra Zeferino Pa ixão Rocha (1996): A violência, sob todas as fo rmas de suas in úmeras manifes - tações, p ode s er con siderada co mo uma vis, vale dizer , como uma fo r ça que tran sgride os limites dos ser es h uman os, tan to na sua r ealidade f ísica e psíquica, qua n to no ca m po de suas realizações s ociais, éticas, estéticas, p olíticas e religiosas. Em ou tras palavras, a violên cia, sob todas as suas fo rmas, desr es - peita os direi tos fundam en tais do ser h uman o , s em os quais o hom em deixa de ser considerado co mo s ujei to de dir ei tos e de deveres, e passa a ser olhado co mo um p uro e sim ples objet o . (RO CH A, 1996, p. 10) P o demos depr e ender que a vio lência é um fenô meno so cia l e histó r ico , q ue não se limita a penas ao a to de a gres são física, mas s e estende ta mbém para o â mb i to psico lógico a trav és de sen timen tos de medo e op r essão , p ossuindo n ão a penas uma ca usa, mas vá rias, po dendo ser v ista de difer en tes dimensõ es. A pes ar d as con stan tes pr ogr essões exist en tes nos s etor es tecnológicos, econô micos, religio- sos, cu lt urais, a m bien tais, que a br em espaço p ara sur gimen to de n o - vas fo rmas de pensamen to , as características primitiva s do ho mem são manifestadas em determinadas situações, s eja de vido a genética transmi tida ou a cult ura viv enciada. M uitos dos as pec tos da violência são de fácil percepção , por ém em se tratando de vio lência in trafa miliar , e ainda ma is co n t ra os ido - sos, o es tudo e a iden tificação do pro blema to rna-se mais difícil, já que se tra ta de um fat o soci al mui to recen te . O en v elhecimen to do idoso está intima men te relacio nado a diversas alt erações de or den s [ 324 ] Rayza G. Resende | Francisco S. de M. Vieira | Alyrio B. de Sousa II variadas, com o por exem plo , a f ragilid ade física s omada a doenças. Com isso , é ne cessário o cuidado de ou tras pesso as, e as con sequên - cias dessas int er venções acarreta m na sua vulnerab ilidade e nas co n- dições favo rá veis à v iolência intrafa miliar . Além disso, há o fato r do a umen to da exp ec tativa de vida, q ue con tr ibui pa ra o en v elhecimen - to da pop ulação , per petuando a inda ma is esse tipo de violência ao facilitar o acesso de pessoas que não estão p repa radas para p r estar em a devida assistência aos idosos. Segundo o IB GE (2013) o n úmer o de idosos deverá q uadrupli- car at é 2060. A p op ulação acima de 65 anos de ve passar de 14,9 mi- lhões (7,4% do total), em 2013, para 58,4 mil hões (26,7% do total), em 2060. N o p erío do , a expect a tiva média de vida do brasileir o deve a umen t ar dos a t uais 75 a nos para 81 a nos. Conceit ua-se violência in trafamiliar com o uma espécie do gê- ner o violência in ter pesso al, port an to é pra ticada por par en tes n o seio da família. D e acor do co m Car oline F o ckink e Ritt e Ed uar do Rit t (2008): Os índices o ficiais co m pro va m que a ma io ria dos cas os de violência co n tra o idoso o corre den tro de suas pr óprias ca - sas e, ainda, q ue ele co n tin ue a sus ten tar seus filhos, netos e m uitas v ezes toda a sua família, ele ainda é vist o e tra tado , não raras v ezes, com desr espei to e desp r ezo por seus ent es fa - miliares. Esta t ísticas mostram q ue os ma ior es agr essor es são seus familiar es, ou mesm o pessoas que com ele co n vivem. (RIT T ; RIT T , 2008, p . 18) A violência ocorrida no am bien te familiar é a ma is p r eoc u - pan te . É na fa mília que o idoso vê pr oteção e segurança, pois é est e o luga r o q ual s em p re pertenceu, criou seus laços, sua his tó ria e se af eiçoou co m as pessoas inserid as em sua co n v ivên cia. A família é en tão uma parte de sua exist ência. É tam bém de grande necessida - de, distin guir violência in t rafamiliar e vio lência do méstica, visto q ue am bas assemelha m-se bas tan te , por ém não se confundem. P o rtant o: [ 325 ] TCCendo Saberes - V ol.1 É im portan te estabelecer uma difer enciaç ão en tre violên cia domés tica e violência familiar . A primeira pode ser defini - da como sendo aq uela que ocorr e no â mb i to do méstico em que viv e o idoso , onde está inserido , não p r ecisando ter co mo a ut or es de agressão necessariamen te fa miliar es, mas sim, vi - zinhos, cuidadores, o u inc lusi ve , pessoas que trabalham em casas geriátricas ou a silos. J á a violência fa miliar , po de ser en tendida co mo aq uela que é p ra t icada p or fa miliar es do idoso , seus filhos, netos, bi snetos, cô n j uges o u com panheiros, den tre o utras pessoas que possuem ligação fa miliar com es ta pesso a idosa. (RIT T; RITT , 2008, p . 18) M uitas vezes a violência ocorr e den tr o do am b ien te fa miliar de - vido a con strução c ultural f eita em to r no do aspecto da velhice, en - carada com o um far do, já q ue os idosos nessa fase de suas vidas to r - nam-se menos p r odu tivos, es tão sujei tos a desen vo lv erem do enças com ma is facilidade e criam ma ior dependência dos seus familiar es. M aria Cecí lia Mina yo (2005), em seu trabal ho sob re violência con tra os idos os apo n to u q ue: N as sociedades o cidenta is, o desejo s ocia l de morte dos ido - sos se expressa, sob ret udo , nos confli tos I n ter geracio na is, nas várias f ormas de vio lência física e emocional e nas negli - gências de cuidados. As manif estações c ultura is e simbólicas desse desejo de s e liberar dos mais v elhos se difer enciam n o tem po , p or classes, por etnias e por g êner o . No caso bra silei - ro , os maus-tra tos e abusos são os mais variados. C ometidos em grande ma ioria pelas famílias, eles vão desde os castigos em cár cere p rivado a bando no ma teria l, a pr opriação indébi ta de bens, per tences e ob jetos, to mada de suas r esidências, coa - ções, ameaças e mortes. (MIN A Y O , 2005, p. 9) A ref erida a ut o ra ainda acr escen ta: Quando se olha mai s pr o fundamen te o pr oblema da violên cia con t ra os idosos, obser vam-se duas dimensões m uit o fo r tes [ 326 ] Rayza G. Resende | Francisco S. de M. Vieira | Alyrio B. de Sousa II que co n v ivem. U ma co letiva e q ue conf orma o ima ginário popular , constit uindo uma visão nega tiva do env elhecimen - to . A s ocied ade man tém e rep rod uz a ideia de que a pessoa vale o quan to pr oduz e o qua n to ga nha e por isso , os mais velhos, f ora do m ercado de trabalho e quase sem pr e, ga nhan - do uma pequena a posentadoria, podem s er descar tados: são con siderados in ú teis o u peso morto . A segunda dimensão , aquela q ue vem da co n viv ência co m as pessoas idosas e do conhecimen to de sua histó ria considera q ue há idosos e ido - sos, distint os em suas caracterís ticas e em suas necessidades. Embora a sociedade adulta seja a grande res ponsá v el pelo imaginário sob re a v elhice, tam bém os pr ó prios v elhos estão imb ricados na pr odução da ideologia que sob re e les é pr odu - zida. M uitos não se conf orma m com a per da de po der , outr os que s ó viv eram para o t rabalho sen tem-se perdendo a iden ti- dade quan do se retiram das a t ividades pr o fissio nai s, ou tros, ainda, s e is olam do mun do da vida, enclaus uran do-se numa solidão desnecessária. (MIN A Y O , 2005, p . 5-6) Além da so cied ade ser respon sá vel pelo est er eóti po da velhi - ce ser ligada diretamen te a noção de imp rod uti vidade, m ui tas vezes os pr ó p rios idosos ac abam po r aceitar es sa condição e desen volv em sentimen tos de impotên cia e t risteza, to man do decisõ es como a de se isolarem do m eio so cial, por exem plo . Segundo No rb er t Elias (2001) A fragilid ade dos velhos é m uitas vezes suficien te pa ra separar os que en velhecem dos vivos. S ua decadência os isola. P odem to rnar -s e menos so ciáv eis e seus sen timen tos menos c alor osos, sem que se extinga sua necessidade dos ou tros. I sso é o mais difícil: o is olamen to tácito dos ve lhos, o gradual esfri amen to de suas relações com ou tras pess oas a quem eram afeiçoados, a separação em relação aos seres h umanos em geral, t udo q ue lhes da va sentido e segurança. (ELI AS, 2001, p . 8) [ 327 ] TCCendo Saberes - V ol.1 A violência in trafa miliar tem a f o rte característica de ser um crime silencioso . A s vítimas p refer em o silêncio a ter q ue p rocurar a juda, m uitas vezes para não r o m per a harmo nia familiar o u por medo das possíveis r epresálias que virá a sofrer . N ão são incom uns os casos onde a ví tima, a pós denun ciar o agr essor , ao reto rnar pa ra o lar acaba sofren do de fo rmas ma is in tensas, seja fisicamen te o u psicologicamen te. É uma espécie de rep r essão para q ue o idoso se cale. Em face disso , o agredido acaba por deixar a r ealidade o culta, sofrendo in terna men te os males psicológicos q ue a si tuação im põe, sendo o medo um dos maio r es destes. Em m uitos casos, os familiar es não têm estrut ura psicológica, física e pr o fissio nal para co m p r eender as m udan ças na t urais da v elhice, q ue é a penas ma is uma eta pa da vida, porém co m suas pa rtic ularidades e exigências. Os cuidador es com etem a tos violent os, das ma is variadas fo r mas, devido ao despr e - par o , a falta de com p r eensão , p aciência e a sobr ecarga q ue os a t in - gem, já que devem exi stir cuidados espe cíficos a serem o fer ecidos as pess o as mais velhas. Segundo o Ministério da Sa úde (2009): O bom cuidador é aque le que o bser va e iden tifica o que a pesso a pode fazer por si, a valia as condições e aj uda a p es- soa a fazer as atividades. C uidar não é fazer pelo o utr o , mas a juda r o ou tro q uan do ele necessi ta, estim ulando a pessoa cuidada a conquis tar sua a uton omia, mesm o que seja em pe - quenas ta refa s. I sso req uer paciência e tem po . H a vendo uma melho r co m p reen são do significado da velhice, livran do-a de pr eceit os c ultura is negativ os, existirá uma tendência ao melho r exer cício do cuidado por parte dos familiar es, pro por cio - nan do o trata men to adequando ao idoso e minimizando os casos de violência ocorrida no am bien te familiar , que infelizmen te, a penas crescem e to rnam-se cada vez mai s difíceis de serem detectados. O Minist ério da Sa úde classifica a violên cia in trafamilia r re la - tiva às pessoas idosas nos cas os de: ab uso físico , psicológico , sexu al, finan ceiro , aban don o , negligência e a ut o negligência. P or es se viés, [ 328 ] Rayza G. Resende | Francisco S. de M. Vieira | Alyrio B. de Sousa II a violência física é caracterizada p elo uso da for ç a ou de q ualquer instrumen to q ue possa cau sar lesão ao idoso . Existe o em pr ego de dor e a ideia de f or ç ar a ví tima a realizar a tos que ela não q ueira. Em alguns casos, a violência ou a bu so f ísico acarr eta a morte. O a b uso físico também po de vir acom panhado do psico lógico . A violência psicológica é bastan te pr edomina n te, sendo respo n - sáv el por grande parte dos casos de violência intrafa miliar . T orna-se ainda ma is perigosa por possuir cará ter de dif ícil identificação . C on - siste em humilhações, insult os, ameaças, agressões a tra vés de gestos e/ou pala vras que aca bam por p r ejudica r a a u to ima gem do idoso , ca usando-lhe s en timen tos de inferioridade, f rustração , b aixa estima, depr essão e medo . Além disso , esse tipo de violência a t aca direta - men te o co r reto desen vo lvimen to da pessoa idosa, fazendo-a m ui tas vezes isolar -s e de uma velhice saudá ve l, perdendo sua identidade. A violência s exual dar -se quan to ao a to ou ao jogo s exual. N esse cas o , a vítima é usada pelo ab usador co m o in t ui to de lhe p ro p or cion ar exci tação , q ualquer tipo de p rá tica eró tica ou a r elação sexual em si. Geralment e, a violência sexual vem aco m panhada da violência física e psicológica e pr oduz sen timen tos de vergo n ha e h umilhação na vítima. Ocorre vio lência fina nceira qua ndo o a gresso r , visando o pa tri - mô nio e os recursos fina nceir os da vítima e ap r o vei tando-se de seu grau de in timidade com a mesma, por meio de c han tagens e a meaças pr essio na o idos o a ceder s eus bens ou dinheir o . N esse caso , os fami - liar es se ap rop riam dos r endimen tos da pess oa idosa, con tro lando - -os, r etendo-os, gasta ndo-os e im pedindo a ví tima de usufruir o que é seu p or dir ei to . O aban don o é um tipo de violência m ui to co m um e con sist e na a us ência de af eto , cuidados e pro teção do idoso . S e as - semelha com a neglig ência e gera sen timen tos de so frimento , vis - to q ue é difícil p ara a vítima acei tar q ue aq ueles familiar es com os qua is s em pr e con viv eu estão abando na ndo-a. O idoso espera que as suas relações familiares per maneça m iguais e os v ínculos não s ejam abalados. [ 335 ] TCCendo Saberes - V ol.1 é uma prá tica o corrida com umen te. N esse sen tido , o art igo 102 da ref erida lei nos diz que: “ A pr op riar -se de ou desviar bens, p ro ven tos, pensão o u qualquer ou tro ren dimen to do idoso , dando-lhes ap lica- ção div ersa de sua finalid ade. P ena – Reclu são de 1 (um) a 4 (qua tro) anos e m ulta ” . Pr esum e-se que o idos o possuidor de um benef ício de nat u- reza econ ô mica, dele depende para man utenção de sua sa úde e de sua residên cia ou local que est eja residindo , da mesma f orma q ue os bens, devem ser utilizados para tan to . As sim, a a p r op riação indéb ita aqui descr ita, já é exis ten te no art igo 168 do C ódigo P enal Brasileir o , por ém possui o difer encial de ser pra t icada con tra idosos, torna ndo - -se um a modalidade es pecífica. N o caso a ví tima não utiliza parte o u todo o seu rendimen to financeir o o u bens, de fo rma q ue estes não a tingem s ua pesso a, sendo desviados p ara a plicação diversa de sua fi - nalidade pelo sujeit o a tiv o , gerando a ti p ificação criminosa prevista. É im portan te salien tar que a r estituição do p r ejuízo ao idoso , quando já con sumado o crime, n ão o desconfigura. O artigo 104 do Esta tu to do I doso prevê q ue: “ Reter o ca rtão magnético de con ta b ancá ria rela tiva a benefícios, pr o ven tos ou pen - são do idoso, bem co mo q ualquer ou t ro documen to co m ob jetivo de assegurar r eceb imen to o u ressar cimen to da dívida: P ena – det enção de 6(seis) meses a 2 (do is) a nos e m ulta. ” T rata-se de crime de ret en- ção de doc umen tos, trazido pelo Estat u to . O su jeito t em o in t ui to de a trasar o u pr ej udicar a ví tima, ret endo , como di to , o meio pelo qual terá o acesso ao r ecebimen to do benef ício ou vul to fina nceir o . O dis - positivo em q uestão tem o o bjetiv o de gara n tir o dir eit o do idoso de po der dispor li vremen te de seus rendimen tos, efetiva ndo a devida dignidade da p essoa idos a, princi palmen te em r elação a r enda ob ti - da como beneficiário da Pr e vidência S oci al. A prá t ica criminosa s erá efet uada por quem t em acesso ao patrimô nio econô mico e ma teria l do idoso ou por q uem pr o cura ter esse acesso, podendo ser facil - men te um fa miliar . O artigo 106 diz que: “ Ind uzir pessoa idos a sem dis cernimen to de seus at os a o ut or ga r pr o curaç ão para fins de adminis tração de [ 336 ] Rayza G. Resende | Francisco S. de M. Vieira | Alyrio B. de Sousa II bens ou deles dis por li vremen te: P ena – recl usão de 2(doi s) a 4 (q ua- tro) a nos. ” Logo , o su jeito a tiv o do cr ime ap r o vei ta-se da condição f rágil e da falta de ca p acidade do idoso , para persuadi-lo a o uto rga r , o u seja, conf erir por meio de p r ocuraç ão assinada, poderes para adminis trar ou dis por dos seus bens. O bem jurídico que o artigo em q uestão pr o teg e é a liberdade e o pa trimônio do idoso . O sujei to a t ivo pode ser q ualquer p essoa, inc luin do familiar es. T ra ta-se de crime co m um. É crime fo rmal e independe do res ultado para ser caracterizado o deli to . É ainda crime de dano po is ao ou torga r a p r oc uração , o idos o não disporá li vr emen te de seus bens, trazendo-lhe dan os. O art igo 107 as se vera que: “ coagir , de qualquer mo do , o idos o a doar , con tratar , testar ou o u to rga r p r ocuraç ão: P ena – recl usão de 2(dois) a 4 (q u a tro) a nos. ” Esta tipificação é ma is gra vosa q ue aque la inserida no artigo 106, por se tratar de si t uação mais a gressi va, pois n ão há uma abo r - dagem passi va e independe da vo n tade do idoso . P erce bemos que no art igo 106, o idoso p ode out or gar de bo a-fé, acredita ndo agir de fo rma corr eta ou por n ão estar em p leno discernimen to de seus a tos, sendo assim o faz po r meio de persuasão . J á o crime do artigo 107 trata do em preg o da coação , como di to não se tra ta de uma per - suasão , há uma maneira f o rçosa em pregada ao idoso para que es te cump ra a v on tade do sujeit o a tivo do crime , independendo do fa to do idoso ter discerniment o ou não ao doa r , con t ra tar , testar e ou to r - gar p r ocuraç ão . É cr ime fo r mal e não existe na modalid ade culposa, a penas dolosa. T ra ta ainda de crime co n tra a liberdade indi vidual e patrimo nial do idoso . T endo em vista o abor dado no ca p í tulo , inicialment e po demos con cl uir que o in teres se do Estado , partindo da C ons tit uição F ederal, está em cuidar para que sejam a plicadas todas as medidas p ossív eis visando a p r ot eção e int egridade do idos o , p a utado no r esp eito e na dignidade em âmb it o familiar e f o ra dele. V olta ndo-se aos at os pra ti- cados em malefício d a pesso a idosa, fora m tip ificados vários crimes e seus respectivos agra van tes no Esta tu to do I doso , r emeten do ao [ 337 ] TCCendo Saberes - V ol.1 Có digo P enal Brasileiro . A pr o teção conf erida em tip ificar co nd u tas criminosas ou agra va r tipos penais, vem pa ra zelar o idoso e p unir mais se vera men te quem utilizar -s e de qualquer meio violen to , atra- vés de a tos comissi vos o u o missi vos, q ue caracterizem violência psi - cológica, física, financeira, aba ndo no e negligên cia, visando p ro teg er a vida em sentido am plo da vítima, daqueles q ue queira m se a p ro - vei tar da fragilidade deste modo cova r de e inescrupuloso , tendo em vista, de acor do co m nosso tem a, a sua con dição de familiar . 4. meDiD AS p ArA comb A ter A violÊnciA intrAf AmiliAr contrA A peSSo A iDoSA A pós exp ormos os co ncei tos e ca racterísticas da violência in - trafamiliar co ntra idosos, b em como a legis lação ref eren te a esta, partiremos para uma exp lo ração sobr e as co rretas m edidas a serem to madas pelo Estado fren te ao p r oblem a. É sab ido que os n úmeros de violência ocorrida no am bien te familiar v êm crescendo , a tingin - do em grande dema nda os idosos. Além disso , há o p r ob lema do medo de den unciar o a gres sor por parte da vítima, t orna ndo os v er - dadeiros n úmeros de violência in t rafa miliar ocu lt os. T ais fa tos q uan - do somados acaba m to rnando difíceis a ef etivação dos mecanismos usados pelo Estado p ara assegura r os direi tos p ertencen tes as pes - soas idos as, dir eit os estes q ue estão p r evistos em nossa Cons tit uição F ederal, no Esta tu to do I doso e na P olítica N acio nal do I dos o , co mo ver emos adia n te . A violência in trafa miliar v ol tada para o púb lico idoso é uma questão socia l recen te e não possui o destaque q ue deveria na so - ciedade. P ortant o , deve existir um esfo r ço ainda ma io r ori undo do Estado na criação de p olíticas, p r ojetos sociais e ó rgãos de as sist ência aos idosos assim com o na participação do assist en te social, ambos in ter vindo no am b ien te fa miliar , ob jetivando não a p enas a dimin ui - ção dos númer os de casos, p revenin do-os, mas também o acom p a- nhamen to destes para q ue assim h a ja maio r v isib ilidade desse tipo [ 338 ] Rayza G. Resende | Francisco S. de M. Vieira | Alyrio B. de Sousa II de violência e co nsequen tement e ma ior co nscientização da so cie - dade sobr e esse grande mal socia l. A pesar de ainda ha ver falhas, o Estado tem se pr eoc upado ma is co m a classe idosa, que cr esce a cada ano , s egundo confirmam as pes quisas. N esse sentido , criam-se pr o- gramas de a m par o , ór gãos assis tencia is e r eser vando m ais r e cursos vol t ados para pr ojetos so ciais r elacio nados aos idosos. De vemos en - tender q ue o país ao p rot eger socia lmen te a s pessoas mais ve lhas, está gara n tindo aos ma is jo ven s uma ve lhice digna de ser vivida. T endo em vista essa pr emis sa, a C on stit uição F ederal de 1988 fez com q ue a P revidência So cial, a saúde e a A ssi stên cia so cial fossem elemen tos com pon en tes da Segurid ade So cia l, asseguran do dir eit os primo r dialmen te ao grupo dos idosos. É de extrema im p ortância, que n enhum ti po de idoso fique a mar gem das ações e ser v iços go vernamen t ais vo ltados pa ra s ua clas- se. As polí ticas soci ais devem in cl uir , visando o p rincíp io da igual - dade, con sagrado em nossa Consti t uição , to dos os tipos de idosos, incl uindo p rinci palment e aq uelas vítimas de vio lência, seja esta de qualquer ti po , ob jetivan do a to tal garan ti a dos seus direi tos. Fica en tão o Estado , ob rigado a assegurar ao idoso , sua devid a pr o teção a tra vés de dessas polí ticas so ciais p úblicas, pa ra que des ta fo rma, o en v elhecimen to ocorra de f orma sa udá v el. P or ém, a pesar do com plexo co n teúdo das leis r eferen te às me - didas a serem to madas para ga ra n tir a pr oteção , dignidade e os direi - tos das pessoas idosas, o Est ado tem dificuldades em efetivar o q ue fo i p ret endido no t exto legal. I sso torna o p ro blema r elativ o a vio - lência con tra os idosos uma Q uestão S ocia l e para amenizá-la faz-se necessário a pr es ença das políticas so ciais, a fim de dimin uir as co n - sequências geradas pelo ca p italismo , como a desigualdade soci al, e essencialmen te expor e co nscien t izar a socie dade sobr e o pr oblema. O Estat u to do I doso foi uma gra nde co nq uista e possui pr e - missas bem claras acer ca do p rocesso que o Estado deve seguir para pr o teg er as p essoas ma is v elhas. O artigo 9º do mesmo Estatu to defi- ne que: “ É obrigação do Estado , ga ran t ir à pesso a idosa a pr ot eção à vida e à saúde, m edian te ef etivação de políticas sociais pú blicas q ue [ 339 ] TCCendo Saberes - V ol.1 permitam um env elhecimen to s a udá vel e em condições de dig nida- de ” . (BRASIL, Lei nº 10.741, de 1 de ou tu br o de 2003) J á o art igo 3º é ma is específico quan do define: Art. 3º- É ob rigação da fa mília, da co munidade, da socie dade e do P o der Público assegurar ao idoso , com absol u ta priori - dade, a efetivação do dir ei to à vida, à saúde , à alimen tação , à educação , à c ultura, ao es porte, ao lazer , ao trabal ho , à cid a - dania, à liberdade, à dignidade, ao r espeit o e à co n viv ência familiar e co m uni tária. A lei esclar ece os direi tos co ncernen tes aos I dosos e é a trav és de políticas p úblicas sociais que ta is ob jetivos são alcançados. A cria - ção de políticas soci ais é a inda evidenciada como dever do Estado no artigo 9º qua ndo diz: “ Art. 9º- É ob rigação do Estado , gara n tir à pesso a idosa a pr ot eção à vida e à saúde, m edian te ef etivação de po - líticas sociais púb licas q ue permitam um en v elhecimen to sa ud á vel e em con dições de dignid ade ” . Em seu artigo 43, inciso III, o Estat ut o deixa cla r o que as m edi - das pr o tetiva s re la tivas ao idoso serão ap licadas semp r e que os dir ei - tos r econhecidos na lei f or em v iolados “ por falta, omi ssão ou a b uso da família, curador ou en tidade de atendim en to ” . N os ar tigos 44 e 45, o Estat u to do I dos o nos traz as medid as esp ecíficas de pro t eção a pesso a idosa, s endo assim, v erificamos: “ Art. 44. As medidas de pr o teção ao idoso pr evistas nesta Lei p oderão s er a plicadas, isola - da ou cum ula tivam en te , e levarão em con ta os fins so ciais a que se destinam e o f o rta leciment o dos vínculos familiar es e com unitários ” . A s medidas de pr o teção as q uais o a rtigo se refer e não t êm o ob - jetivo de a penas p unir aque le que as descum prir , mas também se vol - ta para os fins sociais, ou seja, pr eten dem bu scar a con scientização e con solidar os vínculos familiar es e co m uni tários das pesso as idosas. O Minist ério Público o u o P oder J udiciário , a pe dido do Mi - nistério Púb lico , p oderão encaminhar o idoso à família substi t uta o u ao curador . Caso não o corra lesão ao direi to do idoso e sim am eaça leve, a ví tima po derá ser encaminhada a família orien tação , apoio e [ 340 ] Rayza G. Resende | Francisco S. de M. Vieira | Alyrio B. de Sousa II acom panhamen t o tem porá rios. Além disso , o idos o p ode s er incl uído em pr ogram a oficial o u com unitário de a uxílio , orientação e tra tamen - to a usuá rios de droga s lícitas o u ilícitas, co mo ta mbém, pessoa de sua con vivência q ue lhe ca usa per turbação , p o dendo ser um familiar . É o que p reco niza o a rtigo 45 do Esta tuto do I dos o qua ndo diz: Art. 45. V erific ada qualquer das hipóteses previstas no art. 43, o Minist ério Público o u o P o der J udiciário, a r e querimen - to daque le, poderá determinar , dentre o u tras, as seguin tes medidas: I – encaminha men to à fa mília ou curador , median te t ermo de res ponsab ilidade; II – orien tação , apoio e aco m panham en to tem p orá rios; III – req uisição para tra tamen to de sua saúde, em r egime am - bula to rial, hosp italar o u domiciliar; IV – incl usão em pr ogram a oficial ou co m unitário de auxílio , orien tação e tratam en to a us uários dependent es de dr ogas lícitas o u ilícitas, ao p ró p rio idoso ou à pessoa de sua con vi - vência q ue lhe ca use per turbação; V – ab rigo em en tidade; VI – ab rigo tem p orário . Sabemos que m uitas vezes o fa to r denominado de co nsum o de droga s, sejam elas ilícitas o u lícitas, por pa rte dos familiar es pode acabar acarr etando m ais um caso de violência in t rafa miliar co n tra o idoso e o cons umo dessas dr ogas pela p ró p ria pess oa do idoso é pr o venient e em vários casos da violência ocorrida no amb ien te fami - liar . O ar tigo em ques tão traz uma medida cr ucial p ara o tra tamen to desse pr ob lema. A lei nº 8.842/94 regula a P olítica Nacio nal do I dos o e prevê várias políticas sociais básicas assim co mo o Esta t ut o do I dos o , em seu artigo 47, onde p r evê a política de a tendimen to ao idoso: [Document text truncated for crawler view.]