TCCendo Saberes 2016.1

TCCENDO SABERES SÉRIE DIREITO 2016.1 CENTRO UNIVERSITÁRIO DE JOÃO PESSOA ASSESSORIA DE PESQUISA, EXTENSÃO E DESENVOLVIMENTO – ASPED Reitora Ana Flávia Pereira Medeiros da Fonseca Vice-Reitor Oswaldo Trigueiro do Valle Pró-Reitoria Acadêmica – PROAC Rosalvo Zósimo Bispo Júnior Pró-Reitoria Administrativa Alzira Pereira de Matos Assessoria de Pesquisa, Extensão e Desenvolvimento – ASPED James Felipe Tomaz de Morais Karina Guedes Correia Anaína Clara de Melo Coordenadora de TCC e Produção Científica de Direito Anaína Clara de Melo Corpo Técnico Andréa Lima do Vale Caminha Luciana de Souza Vieira Organizadores Oswaldo Trigueiro do Valle Petrônio Bismarck Tenório Barros Anaína Clara de Melo Arthur Heinstein Apolinário Waleska Vasconcelos Brandão TCCENDO SABERES SÉRIE DIREITO 2016.1 Copyright© by Institutos Paraibanos de Educação Revisão Márcio de Lima Coutinho Capa Alexandre Cavalcanti de Sousa VI8I Valle, Oswaldo Trifueiro do. et al. TCCendo Saberes: Série Direito 2016.1 / Oswaldo Trigueiro do Valle. - João Pessoa: Unipê, 2017. 201f. ISBN 978-85-87868-31-2 1. Direito. 2. Unipê. 3. Título. UNIPÊ / BC CDU 34 DOI: 10.5281/zenodo.17602621 APRESENTAÇÃO A educação é a base para a promoção da cidadania e do desenvolvimento sustentável, pois apresenta um visível impacto nas condições gerais de vida da população no que diz respeito aos âmbitos social, político, econômico, cultural e ambiental. É notório que, quanto maior o nível educacional de um povo, melhores são as suas oportunidades de emprego e de mobilidade social. Esta é a concepção educacional da UNIPE, aqui concretizada em mais uma obra: a publicação dos Trabalhos de Conclusão de Curso dos alunos do Curso de Direito do período 2016.1, juntamente com o nosso corpo docente. O TCCendo Saberes (DIREITO) faz parte de uma das Políticas Institucionais de incentivo e valorização da produção acadêmica no UNIPE. Os trabalhos aqui selecionados foram orientados por um tempo máximo de um ano e meio, iniciando com a elaboração dos Projetos de Pesquisa até a produção final do TCC, com a consequente defesa oral perante banca examinadora composta por três docentes. Trata-se de um valoroso esforço coletivo, em que trabalham juntos professores, alunos, família e amigos destes. Esta edição é o exemplo de que a prática da pesquisa por parte dos professores e alunos é uma constante na UNIPE. Com o passar dos anos, nossa preocupação em aperfeiçoarmos os trabalhos eleva, cada vez mais, o nível científico dos estudos aqui desenvolvidos, bem como acentua a qualidade do perfil profissional de nossos estudantes. Ter o TCC publicado, além de ser um sonho de muitos alunos - que já pensam em concursos públicos e/ou no aperfeiçoamento de seus conhecimentos na Pós-Graduação -, também os instiga a escrever o melhor no TCC. Estamos muito felizes com o crescimento da produção do conhecimento inovador em nossa IES no âmbito quantitativo e, sobretudo, qualitativo. Trata-se de um ganho, inclusive, para a sociedade paraibana, uma vez que questões relativas à melhoria da qualidade de vida das pessoas têm sido discutidas incessantemente por todos nós. Agradecemos o reconhecimento e a valorização deste trabalho por parte de todos os aqui envolvidos, especialmente os nossos gestores fundadores e continuadores, representados hoje pela nossa Reitora, Ana Flávia Pereira Medeiros da Fonseca, nosso Vice-Reitor, também Coordenador Geral do Curso de Direito, Oswaldo Trigueiro do Valle, e demais membros da Assembleia Geral da UNIPE: Flávio Colaço Chaves, José Loureiro Lopes, Manuel Batista de Medeiros e Marcos Augusto Trindade. A todos, ótima leitura! Anaína Clara de Melo Coordenadora de TCC e Produção Científica SUMÁRIO A INIMPUTABILIDADE SOB A ÓTICA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO .......................................8 A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL EM FACE DO POSTULANDO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .............................................................20 SÍNDROME DE BURNOUT: DOS TEMPOS MODERNOS DE CHARLES CHAPLIN À HIPERMODERNIDADE .............................32 LAVAGEM DE DINHEIRO: NA NORMA PENAL BRASILEIRA .......................................................................................................42 MEDIDA PROVISÓRIA E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE REALIZADO PELO LEGISLATIVO E O JUDICIÁRIO ...............................51 A LEI MARIA DA PENHA EM SEU ASPECTO DE DEFESA AO PATRIMÔNIO DA MULHER VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ........................60 REMIÇÃO DE PENA PELO ESTUDO: HIPÓTESE DE RESSOCIALIZAÇÃO ...................................... 73 POLÍTICA DE COTAS: UMA DISCUSSÃO SOBRE SUA (IN) CONSTITUCIONALIDADE........................................................81 DIREITO À PRÓPRIA IMAGEM E SUAS LIMITAÇÕES NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO .........................................................................92 GUARDA COMPARTILHADA COMO INSTRUMENTO PARA MINORAR A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL............................................................101 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: AS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 9.099/95 ..............................................................................120 O PT – PARTIDO DOS TRABALHADORES – E O FORO DE SÃO PAULO. O PT É UM PARTIDO POLÍTICO CONSTITUÍDO LEGALMENTE? ..................................................... 131 DIREITO AO ESQUECIMENTO NA INTERNET: CONSEQUÊNCIAS DA MEMÓRIA VIRTUAL ......................................................................................142 A EXCEPCIONALIDADE DA ADOÇÃO INTERNACIONAL E O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ......................................................152 O IMPACTO DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO ................................................................................ 160 SINDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL E AS SANÇÕES APLICÁVEIS AO ALIENADOR: EFICÁCIA DAS SANÇÕES ...............................................................179 DELAÇÃO PREMIADA COMO INSTRUMENTO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ..............................193 8 A INIMPUTABILIDADE SOB A ÓTICA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO THE UNIMPUTABLE UNDER CRIMINAL LAW OF BRAZILIAN PERSPECTIVE Irene Mayara Salustino De Melo Francisco Antônio De Sarmento Vieira Frederico Martinho Da Nóbrega Coutinho Lara Sanábria RESUMO O presente artigo de conclusão de curso tem por objetivo abordar de forma completa e minuciosa o instituto da inimputabilidade penal, demonstrando os seus diversos aspectos doutrinários e legais. Dito isto, irei elucidar as diversas classificações e hipótesesde verificação que possam vir a ocorrer no caso concreto, trazendo também a essa obra, os pontos controvertidos e polêmicos no que tangeao referido instituto.Não podemos deixar de observar, todavia, como a legislação criminal brasileira trata e pune os inimputáveis que vierem a cometer um fato típico nessascondições, sejam elastransitórias, passageirasou permanentes. Posto isto, além de trazer à obra as grandes questões e discussões que circundam a inimputabilidade penal, não poderíamos deixar de abordar o que atualmente vem prevalecendo nas recentes decisões dos nossos tribunais superiores, haja vista que estes constituem importantes instrumentos de pesquisa e estudo à nossa obra. Palavras-chave: Culpabilidade. Inimputabilidade. Punibilidade. Previsão Legal. ABSTRACT This course conclusion paper aims to address fully and thoroughly the institution of criminal unaccountability, demonstrating its various doctrinal and legal aspects. That said, I will elucidate its various classifications and hypothesis testing that may occur in this case, also bringing to this work, the controversial points and polemical in relation to the institute. We can not help noticing, however, as the Brazilian criminal law treats and punishes unimputable that may make a typical fact in those circumstances, whether temporary, permanent or temporary. Having said that, in addition to bringing the work of the major issues and discussions surrounding the criminal unaccountability, could not fail to address what now has prevailed in recent decisions of our superior courts, given that these are an important research tool and study our work. Keywords: Guilty. Unimputable. Punishment. Forecast Cool. 9 INIMPUTABILIDADE Antes de conceituarmos o que vem a ser inimputabilidade, deveremos saber o contexto em que a mesma se insere. Sendo assim, podemos evidenciar que o nosso ordenamento jurídico adotou a teoria finalista de Hans Welzel, destacando que para a existência de um crime, é necessário que a conduta seja típica, ilícita e culpável. Sendo assim, para a caracterização do crime e posterior punição da conduta, é necessário que o agente seja culpável. Posto isto, a inimputabilidade se insere nesse diapasão, evidenciando-se como fator que exclui a culpabilidade do agente, retirando assim, um dos caracteres do crime. Portanto, entendemos que a inimputabilidade possa ser conceituada como uma causa objetiva (idade da vítima), ou subjetiva, que torna o agente absolutamente incapaz de compreender com o seu próprio discernimento, o que se passa verdadeiramente no mundo dos fatos, sendo, o seu agir, viciado, e por conta disso, deverá ser isento de pena, ou receber uma atenuação da pena, conforme veremos mais à frente. Insta salientar que a legislação foi omissa no que diz respeito a conceituação da imputabilidade e da inimputabilidade, por isso, para caracterizarmos o que vem a ser a inimputabilidade, tivemos que recorrer às lições doutrinárias de Bitencourt (2012, epubreader), vejamos: [...] Na verdade, para eximir de pena exige-se, em outros termos, que tal distúrbio — doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado — produza uma consequência determinada, qual seja, a falta de capacidade de discernir, de avaliar os próprios atos, de compará-los com a ordem normativa.O agente é incapaz de avaliar o que faz, no momento do fato, ou então, em razão dessas anormalidades psíquicas, é incapaz de autodeterminar-se. Destarte, podemos assim, conceituar a imputabilidade pelo critério de exclusão, assim, o agente imputável poderia ser entendido como todo aquele que não esteja acometido de alguma anomalia que o enquadre como agente inimputável ou Semi-Imputável. Diante de tais fatos, veremos mais à frente, que por conta dessa percepção reduzida ou inexistente, o agente inimputável, gozará de um tratamento diferenciado por parte do legislador pátrio, tendo a sua pena isentada ou diminuída. CAUSAS DE INIMPUTABILIDADE O Código Penal elenca como causas de inimputabilidade: menoridade (art. 27 do Código Penal); doença mental (art. 26, caput do Código Penal); desenvolvimento mental incompleto (arts. 26, caput, e 27, ambos do Código Penal); desenvolvimento mental retardado (art. 26, caput doCódigo Penal); embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º do Código Penal), das quais passaremos a estudar. Insta salientar que as causas legais de inimputabilidade são apenas as elencadas acima, sendo assim, a emoção e a paixão estão excluídas desse rol, sendo apenas circunstâncias atenuantes da pena (artigo 65, III, CP), sendo aplicada na terceira fase de aplicação da pena. Entendimento similar pode ser extraído para a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo 16 RESPONSABILIDADE PENAL DO INIMPUTÁVEL E DO SEMI-IMPUTÁVEL No que envolve o Inimputável, insta salientar que o mesmo terá a sua pena isenta, em face da ausência de culpabilidade, haja vista que o mesmo era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. O ordenamento jurídico criminal, em face da inimputabilidade do agente, presume a periculosidade do agente, assim, quando da sentença do Juiz, o mesmo aplica uma absolvição imprópria, haja vista que ao mesmo tempo em que absolve o agente do cumprimento de pena, impõe ao mesmo uma medida de segurança em face da sua periculosidade presumida. Sobre o tema, vejamos o que diz o artigo 97, caput do Código Penal (BRASIL, P L ANA LT O, 1940): ― Ar t. 97, caput, C P . S e o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. Assim, sendo inimputável, o Juiz deve determinar a internação, já na sentença, contudo, sendo o crime punido com pena de detenção, em vez da internação, deve o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial, conforme regra do artigo transcrito acima. No que pertine à figura do semi-imputável, recorremos às lições de Masson (2012, p.461): Na semi-imputabilidade, contudo, subsiste a culpabilidade. O réu deve ser condenado, mas, por se tratar de pessoa com menor grau de censurabilidade, a pena há de ser obrigatoriamente reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços). O semi-imputável, por outro lado, pode necessitar de especial tratamento curativo, por ser dotado de periculosidade. Nesse caso, se o exame pericial assim recomendar, e concordando o magistrado, a pena pode ser substituída por medida de segurança, nos moldes do artigo 98 do Código Penal. Pois bem, no que tange a semi-imputabilidade, podemos asseverar que a periculosidade não é presumida, assim, a priori, o agente cumprirá normalmente a pena, haja vista que subsiste a culpabilidade, tendo direito, contudo, a uma redução de pena no patamar de um terço a dois terços. Destarte, caso seja comprovada a periculosidade do agente, mormente, comprovada através de perícia médica, o magistrado deve aplicar medida de segurança. Nesse caso, deve ser aplicada a regra do artigo 98 do Código Penal (BRASIL, PLANALTO, 1940): Art. 98. Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§1º a 4º. No caso do semi-imputável que apresenta periculosidade, o Magistrado deverá cominar ao mesmo medida de segurança, devendo, nesse caso, obedecer ao imperativo do artigo 98 do Código Penal, que dentre outras informações, assevera que a internação ou o tratamento ambulatorial terá como prazo mínimo o período entre 1 (um) e 3 (três) anos, findo o qual, deverá ser analisado se o agente ainda possui periculosidade. Posto isto, no período elencado acima, deverá ser reavaliada a situação do agente que cumpre medida de segurança, pois, findo esse prazo, caso o mesmo ainda apresente periculosidade, deverá permanecer cumprindo a medida de segurança, e deverá ser reavaliado no anualmente, ou antes disso, caso entenda necessário o juízo da execução penal. 17 Contudo, findo o período mínimo de cumprimento da medida de segurança (1 a 3 anos), e o agente não mai s apre se ntar o status de periculosidade, deve o agente ser colocado em liberdade. PRAZO MÁXIMO DE APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA Pois bem, superado a questão da punibilidade do agente semi-imputável e do inimputável, passaremos a abordar outra problemática atinente ao tema, qual seja, o do prazo máximo de aplicação da medida de segurança. Para tanto, faz-se necessário de início, demonstrar o que dispõe o Código Penal (BR ASIL, P L ANA L TO , 1940): ― Ar t. 97, §1º, C P . A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. Posto isto, passamos a seguir a lógica da literalidade do supracitado dispositivo, que expõe tão somente o prazo mínimo que o agente ― condena do ao cumprimento de medida de segurança deve ficar,entretanto, o legislador foi omisso e não dispôs do prazo máximo que o agente deverá permanecer. Seguindo essa lógica, podemos chegar a algumas conclusões. A primeira é a de que, quando da sentença, o Juiz deverá fixar de pronto, o prazo mínimo que o agente deverá se submeter, que variará pelo período de 1(um) a 3 (três) anos, findo o qual, o agente será submetido à exame pericial, vejamos o que diz o Código Penal (BRASIL, PLANALTO, 1940): ― Ar t. 97, §2º, C P . A perícia médica realizarse-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução. Assim, após a realização da perícia médica, o médico irá esclarecer através do laudo pericial, se o agente permanece ou não com a periculosidade (requisito essencial da medida de segurança), assim, em caso positivo, o agente deverá permanecer internado ou continuar a receber tratamento ambulatorial, caso em que a perícia médica deverá continuar a ser realizada, dessa vez, de ano em ano, ou, antes disso se entender cabível o Juiz da Execução, até que o agente deixe de apresentar periculosidade. Contudo, caso o agente deixe de apresentar periculosidade, deverá ser liberado ou desinternado, entretanto, essa liberação será sempre condicional à constatação da cessação da periculosidade, conforme expre ssa o Código P enal (BR ASIL, P L ANA LT O, 1940): ― Art. 97, §3º, CP. A Desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade. Assim, ainda que no momento da perícia médica, o agente não mais apresente periculosidade, este será liberado, mas essa liberdade é condicionada a não apresentação de qualquer resquício que represente o retorno da periculosidade ao agente, pois, caso contrário, se comprovado que no interregno de um ano, o agente voltou a demonstrar periculosidade, o mesmo deverá voltar a ser internado ou ser submetido a tratamento ambulatorial. No que envolve o prazo máximo de aplicação da medida de segurança, conforme já fora explicitado mais acima, o legislador pátrio não trouxe no texto legal qual seria o prazo máximo, deixando que essa lacuna fosse preenchida pelos hermeneutas da seara criminal. 18 Posto isto, podemos evidenciar que atualmente existem três teorias que tentam esclarecer ao certo qual seria o prazo máximo. A primeira teoria, de nenhuma aplicação prática e de menor apoio por parte dos doutrinadores pátrios, é a Corrente Legalista, queentende que a Medida de Segurança tem prazo indeterminado, e se destina a proteger o responsável pelo cometimento de uma infração penal, e também, de recuperá-lo do mal de que padece, não encontrando assim, limite temporal. Uma segunda teoria que busca esclarecer a problemática da pena máxima aplicável à medida de segurança, entende que a aplicação da mesma não pode ultrapassar o limite máximo de pena cominada abstratamente ao delito praticado, em obediência aos princípios da isonomia e proporcionalidade. Essa teoria atualmente ganhou vários adeptos, sendo essa, inclusive, a posição atualmente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. Esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2015) foi objeto de súmula, vejamos: ― Súmula 527, STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. Por fim, existe uma terceira teoria, que a nosso ver, é a teoria que merece maior atenção de nossa parte, já que a consideramos a mais acertada para o enfrentamento do polêmico tema. Em resumo, a supracitada teoria entende que se o imputável é protegido pelo limite de 30 anos para cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 5º, XLVII, CP c/c art. 75, CP), não poderia um inimputável, ser internado por prazo indeterminado, podendo assim, configurar uma prisão perpétua, prisão essa considerada ilegal, haja vista que é rechaçada pela Constituição Federal (BRASIL, PLANALTO, 1988), vejamos: ― Art. 5º, XLVII, alínea b, C F . Não haverá penas: de caráter perpétuo. Vejamos o que diz o Código Penal (BRASIL, PLANALTO, 1940), em seu artigo 75: ― O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. Insta salientar que essa última teoria é atualmente a mais utilizada, sendo adotada expressamente pelos últimos precedentes jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Entendo, particularmente, que o agente acometido de alguma anormalidade mental, que venha a interferir no seu normal desenvolvimento mental quando do cometimento de um crime, e posteriormente punido por meio de uma medida de segurança, deverá cumprir sua pena, não podendo esta durar por período superior ao máximo admitido em lei, qual seja, 30 (trinta) anos. Isso porque, ultrapassado tal período, poderá ficar comprovada a prisão perpétua, que por sua vez é expressamente vedada pela nossa Constituição Federal. Sendo assim, ultrapassados os 30 (trinta) anos, e se ainda persistir a periculosidade do agente, ou qualquer outra anomalia mental que comprometa o seu normal convívio social, o agente deve ser colocado em tratamento médico compatível, contudo, esse tratamento médico deve ser observado pela óptica estritamente médica, ficando desvinculada de qualquer aspecto ligado à pena, haja vista que essa já foi devidamente cumprida. 19 REFERÊNCIAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral 1. 17º ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 24 de Março de 2016. . Decreto-Lei nº 2.848/1940 – Código Penal. Disponível em:<http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso e 24 de Março de 2016. . Decreto-Lei nº 3.931/1941 – Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em 24 de Março de 2016. . Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 74. Disponível em:<http://www.stj.jus.br/ SCON/sumulas/toc.jsp?livre=@docn&tipo_visualizacao=RESUM O&menu=SIM>. Acesso em 23 de Março de 2016. . Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 527. Disponível em:<http:// www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%40d ocn&b=SUMU&p=true&l=10&i=41>. Acesso em 24 de Março de 2016 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 15º ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 3º ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2015. GRECO, Rogério Greco. Curso de Direito Penal – Parte Geral, 17º ed. Niterói: Editora Impetus, 2015. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral. 6º ed. São Paulo: Editora Método, 2012. . Direito Penal Esquematizado – Parte Geral. 9º ed. São Paulo: Editora Método, 2015. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14º ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014. QUEIROZ, Narcélio de. Teoria da actio libera in causa e outras teses. Rio de Janeiro: Forense, 1963. 20 A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL EM FACE DO POSTULANDO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA THE THEORY OF POSSIBLE RESERVE IN FACE POSTULATE OF HUMAN DIGNITY Tiago Silva Ramos de Melo Anaína Clara de Melo Oswaldo Trigueiro do Valle Eunicélia de Fátima Carneiro da Silva RESUMO Ao longo do tempo o homem é o protagonista de grandes construções teóricas, como os direitos fundamentais que foram se desenvolvendo com o passar dos anos e se aperfeiçoando ao princípio da dignidade da pessoa humana. Hoje há grandes discussões sobre normas de eficácia contida, que dependem de políticas públicas e econômicas, as quais muitas vezes tratam do direito à saúde. Nesse contexto, os debates teóricos se tornam mais fortes com relação à preservação da vida humana. Isso ocorre porque existem necessidades básicas para a sobrevivência do homem, o Estado muitas vezes não atende e invoca a teoria da reserva do possível. Quando isso acontece, geralmente o interessado recorre ao judiciário para a intervenção no caso, invocando a observância do princípio mais relevante de nossa Constituição (dignidade da pessoa humana - vida) para que o sujeito não venha a sucumbir por falta de recursos. Em contraposição à reserva do possível temos a teoria do mínimo existencial, a qual objetiva condições mínimas para que a vida seja preservada, negando a abstenção do Estado para sua aplicação. As duas teorias têm legitimidade, logo suas aplicações variam de caso para caso, sendo atributo do judiciário a resolução da lide. Palavras-chave: Reserva do Possível. Dignidade da Pessoa Humana. Mínimo Existencial. ABSTRACT Over time the man is the great theoretical constructions such as fundamental rights that have been developed over the years and improving the principle of human dignity. Today there are big discussions contained efficiency standards that rely on public and economic policies often treat the right to health. In this context, the theoretical debates become stronger towards the preservation of human life. It is because there are basic needs for survival of man and the state often does not meet and invokes the theory of reservation possible. When this happens, usually the person uses the judiciary to intervene in the case, invoking compliance with the most important principle of our Constitution (-life dignity of the human person) so that the subject will not succumb to lack of resources. In contrast to the reserve we can have the theory of existential minimum that objective minimum conditions for life to 21 be preserved, denying the State’s abstention for your application. Both theories have legitimacy, then their applications vary from case to case, and judicial attribute the resolution of the dispute. Keywords: Reservation possible. Human Dignity. Minimum Existential. INTRODUÇÃO O presente artigo aborda as relações entre a teoria da reserva do possível e o princípio da dignidade da pessoa humana, expresso pela teoria do mínimo existencial. Tais relações, demostram o protagonismo do homem na construção de doutrinas com o fim de aperfeiçoar os mecanismos de efetividade dos direitos fundamentais, que se desenvolveram ao passar dos anos. O princípio da dignidade da pessoa humana influencia fortemente as discussões sobre normas de eficácia contida, que dependem de políticas públicas e econômicas. Entre essas normas, encontramos muitas vezes aquelas que defendem o direito à saúde. Na ocorrência de necessidade básica para sobrevivência do homem, o Estado muitas vezes se omite invocando a teoria da reserva do possível, e tem havido necessidade de recorrer ao judiciário para sanar as lides. A teoria do mínimo existencial desponta como o contraposto da reserva do possível. A mencionada teoria, assentada na proteção da dignidade humana, visa assegurar condições mínimas para que a vida seja preservada, evitando assim, que o Estado se abstenha do cumprimento de suas obrigações constitucionais. Postas essas noções iniciais, cabe-nos dizer que o objetivo geral do presente artigo, é analisar como as incompatibilidades normativas entre ações estatais, legislativas inclusive, e a proteção constitucional a direitos fundamentais, mormente aos direitos sociais, são tratadas pelas teorias já mencionadas, da reserva do possível e do mínimo existencial, e também como são abordadas na jurisprudência. Para tanto, abordaremos as definições de alguns doutrinadores como Barcellos (2008) e Medeiros (2008), além da análise de julgados do Supremo Tribunal Federal que visualiza tais incompatibilidades em face de um caso concreto. Com pesquisa exploratória de natureza bibliográfica e jurisprudencial, questionam-se o princípio da dignidade da pessoa humana, a teoria da reserva do possível, e a incompatibilidade legislativa com o controle judicial de políticas públicas, a fim de se compreender a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público. NOÇÕES GERAIS DE PRINCÍPIO Ao procurar o significado da palavra ―p rincípio , exprime a ideia de começo, de início, é aquilo que vem antes. Para o direito Celson Antônio Bandeira de Melo (1991, p. 230) o traz a seguinte conceituação de princípio: 22 Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. Para Renata Malta Vilas-Boas (2003, p. 2), princípio é o ponto de partida e o percurso a ser seguido: Chegamos à concepção de que o princípio – sua ideia ou conceituação – vem a ser a fonte, o ponto de partida que devemos seguir em todo o percurso; ao mesmo tempo em que é o início, também é o meio a ser percorrido e o fim a ser atingido. Dessa forma, todo o ordenamento jurídico deve estar de acordo com os princípios, pois só eles permitem que o próprio ordenamento jurídico se sustente, se mantenha e se desenvolva. Os princípios são o sustento do Direito, e eles vêm sanar lacunas vistas em leis, dessa forma tudo parte deles e neles se encerram. Pois, não há como dirigir juridicamente sem os princípios. Eles são postos no mais alto grau da escala normativa, mesmo sendo normas, eles passam a ser considerados normas supremas do ordenamento jurídico nacional. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A dignidade da pessoa humana abrange uma disparidade de valores existentes na sociedade. Versar de um conceito adequável a realidade e a modernização da sociedade, devendo estar em conjuração com as evoluções modernas das necessidades humanas. Desta forma, preceitua Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p.62) ao conceituar a dignidade da pessoa humana: Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. A Constituição Federal do Brasil de 1988 foi organizada num cenário de pós-ditadura e de abertura política, aliados ao profundo anseio de necessidade e solidariedade entre os povos, e vem apresentar como característica, a clareza no que se refere à tamanha importância da dignidade humana. Contudo, nota-se a expressão de uma nova era das garantias individuais, que foi resultado de lutas e abusos no árduo caminho do prestígio dessa liberdade, até se alcançar a promulgação desse texto no referido sistema nacionalista, pode-se jurar que esta é a Constituição mais democrática que o Brasil já teve, tendo em seu corpo, blocos de direitos sociais, individuais e coletivos, tanto no sentido de princípios como de comandos. 23 Na análise da estrutura constitucional de 1988, Benizete Ramos de Medeiros (2008, p. 28-41) se valendo dos ensinamentos de Ana Paula de Barcellos, classifica a dignidade da pessoa humana dentro do sistema constitucional em níveis, normas, princípios e subprincípios, e regras. Em nível I, no seu preâmbulo, a Constituição faz menção ao Estado Democrático de Direito como forma de garantir os exercícios dos direitos sociais e individuais. Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte. Em sequência, no artigo 1º, incs. I e II e no artigo 170, caput, verifica-se a incumbência da ordem econômica em assegurar a todos uma existência digna. Art. 1º I – A soberania, II – A cidadania. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios. No artigo 226, §7º, foi dado ênfase à família, como forma de garantir a dignidade da pessoa humana. Art. 226 § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Em nível II, o artigo 3º, inc. III e o artigo 23, inc. X, apresentado como ―dos objetivos fundamentai s , é o responsável pela afirmação da ― exterminação da pobreza e das desigualdades sociais. Art. 3, III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; Art. 23, X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; No nível III, a Carta Magna traz, em seu artigo 6º, o mínimo que cada indivíduo necessita: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 24 Todos os direitos sociais acima citados, estão intensamente ligados à dignidade da pessoa humana. Entretanto, na prática, o Estado não tem conseguido garantir esse mínimo constitucional, o que aliado à ignorância do povo quanto aos seus direitos ou de como exercê-los, tem como resultado a falta de aplicabilidade da vontade do legislador constituinte. Esse fato também pode ser visto no que tange a saúde, onde pessoas enfermas são desrespeitadas todos os dias nos hospitais e postos de saúde, pela falta de atendimento médico, de medicamentos aos que necessitam, entre outras barbaridades que vem acontecendo pelo desvio de finalidade a essas garantias. Assim, proporcional é a soma da dignidade, quanto maior sua qualidade, maior é a dificuldade de garanti-la, não apenas por parte do Estado, mas também por parte dos cidadãos que convivem entre si, podendo entre eles, um violar a honra do outro. TEORIA DO MÍNIMO EXSITENCIAL Para falarmos em mínimo existencial, é de extrema importância lembrar o Título II – ― Garantias e Direitos Fundamentais, da Constituição Federal. Nesse Título encontramos direitos tão fundamentais, sem os quais não obteríamos a vivência. Nesse caminho ousamos dizer que, o mínimo existencial está ligado à ideia de justiça social. Ele está diretamente ligado a direitos relacionados às necessidades sem as quais não é possível ―viver como gente. É um direito que visa garantir naipes mínimos de existência humana dignificada, e se refere aos direitos positivos, pois exige que o Estado apresente condições para que haja eficácia plena na aplicabilidade destes direitos. (Suélen Pereira Coutinho do Nascimento, 2004) O mínimo existencial é consagrado pela Doutrina como sendo o centro do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo 1º, III da CF. Andreas Joaquim (BRASIL, STF, 2000, p. 42) aborda um conceito que diz: É uma obrigação do Estado Social controlar os riscos resultantes do problema da pobreza, que não podem ser atribuídos aos próprios indivíduos, e restituir um status mínimo de satisfação das necessidades pessoais. Assim, numa sociedade onde existe a possibilidade fática de cura de uma doença, o seu impedimento significa uma violência contra a pessoa doente que é diretamente prejudicada na sua vida e integridade. Esse status mínimo de satisfação das necessidades pessoais é o mínimo existencial, pois trazemos um conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma existência humana digna. Possui a função de atribuir ao indivíduo um direito subjetivo contra o Poder Público em casos de diminuição da prestação de serviços básicos para uma existência digna. Esses aspectos são poucos discutidos nas doutrinas constitucionais brasileira. Alguns estudiosos defendem a existência de determinados direitos como padrão mínimo social, para uma existência digna, mas não é matéria pacífica. Como por exemplo Ana Paula de Barcellos (2008), invoca categorias de mínimo existencial que são: a saúde básica, a educação fundamental, assistência aos desamparados e acesso à justiça afirma que: 25 Esses quatro conteúdos do mínimo existencial não correspondem a uma escolha aleatória, ou exclusivamente normativista (considerando-se o texto da Carta de 1988); ao contrário, eles integram uma estrutura lógica de fácil demonstração. Com efeito, educação e saúde formam um primeiro momento da dignidade humana, no qual se procuram assegurar condições iniciais tais que o indivíduo seja capaz de construir, a partir delas, sua própria dignidade autonomamente (...) A assistência as desamparados por sua vez, identifica um conjunto de pretensões cujo objetivo é evitar a indignidade em atermos absolutos envolvendo particularmente a alimentação, o vestuário e o abrigo (...) O acesso à Justiça, por fim, é elemento instrumental e indispensável da eficácia positiva ou simétrica reconhecida aos elementos materiais do mínimo. existencial. Ao contrário das categorias defendidas por Ana Paula de Barcellos, Ingo Wolfgang Sarlet (A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2003), assegura que a negação de prestações de serviços básicos por parte do Estado, não pode fundamentar-se nos argumentos comuns de falta de verba e de falta de competência do Poder Judiciário para decidir sobre aplicação dos recursos públicos. Ressalta o autor, que a denegação dos serviços essenciais de saúde ao indivíduo, por exemplo, se equipara à aplicação de uma pena de morte pelo Estado. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL A reserva do possível também denominada de reserva do financeiramente possível, ou também reserva da consistência, surgiu no Tribunal Constitucional da Alemanha em 1960 no caso que ficou conhecido por ―Numerus Clausus, onde estudantes universitários lutaram em desfavor da política de limitação de vagas em cursos superiores imposta pela Alemanha na época. Conforme Fernando Mânica (2007. p. 169), a pretensão dos estudantes baseou-se no artigo 12 da Lei Fundamental Alemã, segundo o qual ― todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação. No Brasil, a introdução da teoria adaptou-se ao realismo, que transformou na teoria da reserva do financeiramente possível, onde impõe justificativas para a ausência estatal, ou seja, o estado vem a argumentar o papel que a própria constituição o regeu de ser o provedor das necessidades sociais para a dignidade da pessoa humana. Andreas Krell apud Sarlet (2008, p. 30), explica que a efetividade dos direitos sociais, materiais e prestacionais estaria dependente à reserva do que é possível financeiramente ao Estado, posto que se condizem como direitos fundamentais dependentes das possibilidades financeiras dos cofres públicos. Assim, caberia aos governantes e aos parlamentares a decisão – uma expressão do poder discricionário – sobre a disponibilidade dos recursos financeiros do Estado. A possibilidade financeira e a previsão orçamentária tornaram-se argumentos dessa distorção da teoria Alemã. Apoia essa posição Ingo Sarlet (2003, p.286), senão vejamos: Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre nós, que a efetivação destes direitos fundamentais encontra-se na dependência da efetiva disponibilidade de recursos por parte do Estado, que, além disso, deve dispor do poder jurídico, isto é, da capacidade jurídica de dispor. Ressalta-se, outrossim, que constitui tarefa cometida 32 SÍNDROME DE BURNOUT: DOS TEMPOS MODERNOS DE CHARLES CHAPLIN À HIPERMODERNIDADE BURNOUT SYNDROME: FROM CHARLIE CHAPLIN’S MODERN TIMES UNTIL HIPERMODERNITY Cristiane Modesto de Brito Paulo Henrique Tavares da Silva Oswaldo Trigueiro do Valle Rildésia Veloso RESUMO Partindo da premissa que a característica distintiva predominante em uma sociedade tem seu cerne no individualismo, causador de volatilidade e ambiguidade, tornando, por conseguinte, as relações de trabalho inseguras e frágeis, é que surge o problema central desta pesquisa. Lastreado na síndrome de burnout, doença relacionada ao trabalho prevista na lista B do Decreto n° 3.048, de 06 de maio de 1999. Utilizando-se da metodologia analítico-descritiva, fundamentada em análise bibliográfica e cinematográfica, o presente artigo possui um cunho jurídico-artístico, procurando através de uma panorâmica histórica, apresentar a alienação causada pelo trabalho e os possíveis danos à saúde do artífice. O cenário principal será o filme Tempos Modernos do cineasta Charlie Chaplin, onde por meio de uma análise psíquico sócio comportamental, identificou-se o protagonista Carlitos como um potencial portador da síndrome de burnout. Averiguando, por conseguinte, algumas decisões dos tribunais brasileiros e perfazendo com a repercussão da moléstia na hipermodernidade, nova fase da modernidade, caracterizada pela intensificação dos valores criados na modernidade, elevados de forma exponencial. Palavras-chave: Síndrome de Burnout. Evolução Histórica. Análise Psicojurídica. Tempos Modernos. Charlie Chaplin. Hipermodernidade. ABSTRACT On the premise that the prevailing distinctive characteristic in a society lies in individualism, what causes volatility and ambiguity, consequently labor relations becoming insecure and fragile, comes the main point of this research, ballasted on burnout syndrome, labor disease settled on List B Decree nº 3.048 of May, 6, 1999. Using analytical and descriptive methodology, based on literature and film analysis, this article‘s nature is artistic and legal, employing an historical overview to introduce the alienation caused by work and the possible damages to workman‘s health. The main scenario will be the movie Modern Times, by filmmaker Charlie Chaplin, wherein through a psycho-social and 33 behavioral analysis, we identify the main character of the movie, Carlitos, as a potential carrier of Burnout Syndrome. Checking, then, some decisions of Brazilian‘s courts and making up with the repercussion of the disease in hypermodernity, new phase of modernity, distinguished by intensification of values created in modernity, elevated exponentially. Keywords: Burnout Syndrome. Historic Evolution. Psycho-legally treating analysis. Modern Times. Charlie Chaplin. Hypermodernity. INTRODUÇÃO O rolo compressor do de se nvolvimento econômico e tecnológico se leciona de forma extremamente exigente e criteriosa apenas os mais resistentes, passando o trabalho a ter uma elevada influência na vida das pessoas. A relação do homem com o trabalho é parte peculiar de sua existência, funcionando como uma fonte de sobrevivência, construção, satisfação, riqueza e status, de forma a sentirse útil á sociedade. Inquestionavelmente, o ser humano dedica grande parte da sua vida no ambiente laboral, outorgando ao ofício elementos formadores da sua identidade, fazendo-o funcionar como um dos principais canais de inserção social. Havendo, seja em virtude da quantidade exacerbada de atividades ou pela ausência de um meio ambiente de trabalho saudável, um comprometimento da sua saúde, causando o denominado estresse ocupacional. O foco deste artigo está na síndrome de burnout, distúrbio psíquico adquirido no ambiente laboral, advindo de uma sequência de desgastes físicos, emocionais e de conduta ao qual o trabalhador é submetido, até chegar a um nível de ― combustão comple ta (do inglês to burn out, queima por completo). A escolha do tema ora abordado nasceu da junção de uma vasta experiência profissional em indústria de calçados esportivos, nas áreas de engenharia de produtos e custos industrial, vivenciando rotinas altamente estressantes, com o amor pelo cinema, mais especificamente pelo cineasta Charlie Chaplin. Utilizando o método analítico, por meio do referencial bibliográfico e análise cinematográfica como técnicas de pesquisa, optou-se por analisar o perfil histórico do desenvolvimento da doença e suas intercorrências a partir da Revolução Industrial. Em uma mescla de direito, psicologia jurídica e arte, será traçado um paralelo da síndrome com a clássica obra de Chaplin, Tempos Modernos, onde seu protagonista Carlitos representa um trabalhador industrial, que realizava o mesmo trabalho diariamente, sendo-lhes exigida uma produção em série num curto espaço de tempo, findando em um colapso nervoso, clássico comportamento do portador de burnout. Evidenciando que, à luz de toda a trajetória histórica de luta e afirmação dos direitos dos trabalhadores quanto á qualidade de vida no ambiente laboral e apesar da proteção legal e previdenciária, a síndrome ainda é pouco conhecida e estudada. Nesse diapasão, diante da lacuna original causada pela ausência de mecanismos facilitadores quanto à identificação precoce da doença, aliada a pouca disseminação de sua existência, entende-se que, apesar da denominação síndrome de burnout surgir em meados da década de 70, seus danos vem fazendo vítima s anteriormente a este período. 34 CONCEITO DA SÍNDROME DE BURNOUT SOB O PRISMA PSICOJURÍDICO A síndrome de burnout foi reconhecida e assim nomeada pela primeira vez na década de 70, pelo médico psiquiatra Herbert J. Freudenberger, que ao observar o comportamento dos colaboradores e trabalhadores de uma clínica de tratamento para dependentes tóxicos, em Nova Iorque, deduziu que após um período longo de atividade laboral, grande parte deles sofria de uma progressiva perda de energia, com intenso desgaste físico e emocional. De origem inglesa, pode ser traduzido para o português como, burn (queima) e out (para fora), significando perder o fogo, perder a energia ou queimar para fora. Trata-se daquilo que deixou de funcionar por absoluta falta de energia, ou seja, é aquilo, ou aquele, que chegou ao seu limite, com grande perda em seu desempenho físico e/ou mental (TRIGO et al,2007). Na definição de Farber (1991), “burnout é uma síndrome do trabalho, que se origina da discrepância da percepção individual entre esforço e consequência, percepção esta, influenciada por fatores individuais, organizacionais e sociais”. Sobre a temática, a norte-americana Christina Maslach trouxe contribuições significativas, enxergando a exteriorização desta complexa doença em três dimensões ou características, quais sejam: o esgotamento ou exaustão emocional, a despersonalização ou desumanização e a falta de realização profissional (Mills & Huebner, 1998; Codo & VasquesMenezes, 1999). A exaustão emocional é simultaneamente física e psíquica, nela o sujeito sente-se esgotado após a jornada de trabalho, não apresentando melhoras significativas com o repouso, podendo originar explosões emocionais e/ou déficit de atenção, julgando-se no limite de suas possibilidades. No que diz respeito à despersonalização, é entendida como uma desordem dissociativa, caracterizada por experiências de sentimentos de irrealidade, de ruptura com a personalidade, processos amnésicos e apatia, havendo uma espécie de enrijecimento profissional, passando o sujeito a tratar as pessoas de seu trabalho como meros objetos impessoais. A terceira e última dimensão diz respeito à baixa realização profissional, que leva o indivíduo a duvidar de si e das suas capacidades, não conseguindo manejar seus problemas emocionais de maneira equilibrada, surgindo como consequências a autodesvalorização, a culpabilidade e a desmotivação, com a consequente queda qualitativa e quantitativa do rendimento laboral. Os fatores desencadeantes da síndrome de burnout possuem, obrigatoriamente, nexo de causalidade com acontecimentos estressantes ligados ao trabalho, atingindo, na maioria das situações pessoas com elevado nível interno de exigência (perfeccionistas, autocobrador, com exagerado sentimento de responsabilidade e que não admitem atrasos ou possíveis erros na realização de suas tarefas). Uma vez diagnosticada a doença, os tratamentos utilizados serão desde os de cunho psicológico até o tratamento medicamentoso, de acordo com a sintomatologia médica. A síndrome de burnout está inserida no capítulo XXI da categoria que se refere aos problemas relacionados com a organização de seu modo de vida (Z73), descrita na classificação internacional de doenças (CID10), versão 2010, pelo código Z73.0 burn-out (estado de exaustão vital). No caso dos benefícios previdenciários, uma vez constatada a doença, a depender da avaliação médica, o portador de burnout poderá fazer uso do auxílio-doença, podendo haver uma equiparação ao acidente de trabalho, ou, nos casos mais gravosos, a aposentadoria por invalidez. 35 Resta inegável o entrelaçamento dos fatores psicológicos, jurídicos e sociais quanto à conceituação da síndrome do esgotamento profissional, onde o ponto crucial para sua constatação centra-se na obrigatoriedade do vínculo da doença com a atividade laborativa, ou seja, é necessário nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado por ela produzido. ESCORÇO HISTÓRICO E APRESTO SISTÊMICO A denominação Síndrome de Burnout foi utilizada pela primeira vez em 1960 por Bradley, porém foi Herbert J. Freudenberger, no início da década de 70, que a classificou como “(…) um estado de esgotamento físico e mental cuja causa está intimamente ligada à vida profissional” (Revista Viver Mente e Cérebro, edição 161, junho de 2006). Tomando por base a obrigatoriedade do nexo causal da doença com a atividade laboral, podemos considerar que o desenvolvimento da patologia em questão se coaduna com a história do direito do trabalho, que teve seu período embrionário na Revolução Industrial. A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL A Revolução Industrial emergiu na Inglaterra no final do século XVIII, funcionando como palco da não intervenção do estado na economia, com a consequente desproporção de forças entre o capital e o trabalho, trazendo consequências catastróficas á saúde do trabalhador da época. Por se disseminar de maneira disforme e entre os mais diversos países, a também denominada Revolução Tecnocientífica foi seccionada em três momentos: A Primeira Revolução Industrial ou Revolução do Ferro e do Carvão, que ocorreu na Inglaterra, caracterizou-se pela produção fabril semi-artesanal com exploração do trabalho infantil e das mulheres, expansão do consumo e crescimento econômico, efetivando a divisão do trabalho e de suas relações sociais. A Segunda Revolução Industrial ou Revolução do Aço e da Eletricidade, foi comandada pelos Estados Unidos, nela houve um considerável crescimento econômico e tecnológico, com o surgimento dos grandes grupos industriais, formando-se os primeiros monopólios dominadores da economia capitalista. Instalando-se um processo rígido de produção em série, caracterizado pela divisão do trabalho manual e intelectual. E por fim, a Terceira Revolução Industrial, instalada no Japão, teve por lastros a tecnologia e a automação, com introdução dos princípios da flexibilização; da produção e da polivalência do trabalhador, causando a fragilização substancial do vínculo empregatício. Diante do processo de massificação e consequente urbanização descontrolada, houve uma importante mudança no cenário social, nela os trabalhadores migraram do campo para a cidade em busca de oportunidade, deixando-se explorar de forma absurda, e por não dizer, desumana, pelo capital. A urbanização descontrolada e a necessidade do obreiro em vender sua força de trabalho, fez com que ele se tornasse uma presa fácil das unidades fabris, de forma a atender a acumulação rápida de capital, tirando o máximo aproveitamento das máquinas e equipamentos, antes da sua 36 obsolescência. As máquinas, que poderiam ter tornado o trabalho mais fácil e leve, fizeram-no mais difícil (BENEVIDES, 2013, p. 33). Os operários eram como soldados da indústria, sujeitos à vigilância do patrão e de seus subordinados, eram escravos da classe burguesa, do Estado burguês, e também, diariamente, da própria da própria máquina (MARX; ENGELS, op. cit., p. 16). O meio laboral tornou-se cada vez mais enfadonho, sacrificante, sem qualquer comprometimento com a saúde e integridade física e psíquica dos operários, que se viram na obrigatoriedade de exigir a intervenção estatal. De forma a evidenciar que, o impulso inicial para a existência do Direito do Trabalho foi obra do próprio operário, e não benevolência da classe patronal ou do Estado, conforme bem aduzem Orlando Gomes e Élson GOTTSCHALK (2005, p. 3). A EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO Segundo tipologia utilizada por Mauricio Godinho Delgado (2013) e outros autores como Granizo e Rothvoss, são quatro fases principais na evolução do direito do trabalho: formação, intensificação, consolidação e autonomia. A fase exordial, denominada formação, que perdurou de 1802 a 1848, introduzindo o caráter humanitário nas relações de trabalho, por meio da edição da Lei de Peel, na Inglaterra, como forma de reduzir a brutal exploração praticada pelos detentores dos meios de produção as mulheres e menores da época. O Marco inicial da segunda fase ou de intensificação, datada entre 1848 e 1890, ocorre com a edição do Manifesto Comunista, de Marx e Engels, em meio a Revolução Francesa, com a consequente criação das primeiras secretarias do trabalho em 1867, onde os movimentos revolucionários das classes subordinadas ganharam força, ― de modo a insculpir no universo das condições de contratação da força de trabalho e no universo jurídico mais amplo da sociedade o vigor de sua palavra e de seus interesses coletivos (DELGADO, 2013, p. 94). A Terceira fase, da consolidação, estende-se de 1890 a 1919, marcada pela intervenção estatal e da igreja, por meio da Conferência de Berlim (1890) e da Encíclica Católica Rerum Novarum (1891) – Papa Leão XIII. Nela as constituições dos países começam a tratar de direitos sociais, trabalhistas, previdenciários e econômicos. A quarta e última fase (autonomia) do direito do trabalho, tem início em 1919, fim da Primeira Guerra Mundial, estendendo-se às décadas posteriores do século XX. Suas fronteiras iniciais estariam marcadas pela criação da OIT (1919) e pelas Constituições do México (1917) e da Alemanha (1919). Nota-se com isto que, embora o trabalho subordinado tenha se difundido ainda no século XVIII, foi apenas no final do século IX e Início do século XX, com o advento da Revolução Industrial, que a normatização do direito do trabalho se posicionou como independente no universo jurídico. OS TEMPOS MODERNOS DE CHAPLIN Traçadas as informações basilares necessárias para a corporificação da presente pesquisa, adentraremos ao seu âmago, onde, sob um olhar artístico-jurídico apontaremos através do filme 37 Tempos Modernos de Charlie Charplin, fortes indícios de acometimento da Síndrome de Burnout em trabalhadores fabris durante a Revolução Industrial. O filme Tempos Modernos, estreado no Rivoli Theatre em1936, produzido pelo cineasta Charles Spencer Chaplin, mais conhecido como Charlie Chaplin, faz uma crítica ao capitalismo, stalinismo, fordismo, imperialismo e especificamente aos maus tratos sofridos pelos empregados durante a Revolução Industrial. Seu roteiro demonstra a passagem da produção artesanal para a produção em série, onde homem e máquina se confundem em um processo nítido de desumanização, na busca incessante pelo lucro. Nele Chaplin interpreta o personagem Carlitos, um trabalhador industrial que, juntamente com os demais operários, realizava todos os dias o mesmo trabalho, sempre monitorados pelo proletário, o qual exigia deles uma produção em série em um curto espaço de tempo, sem pausas dignas para descanso e alimentação. A produção da fábrica era monitorada através de um sistema câmeras pelo presidente (dono da fábrica) que, no afã lucrativo, exigia constantemente aumento do fluxo produtivo nas linhas de montagem, onde todos eram obrigados a seguir o mesmo ritmo, sob pena do comprometimento de todo o processo produtivo. Em uma das passagens do filme, vendedores apresentam ao industrial uma espécie de máquina de alimentar funcionários, que tinha como função alimentar o empregado sem que ele se ausentasse da linha de produção, retirando do proletariado um tempo que o industrial da época julgava improdutivo. Uma das cenas mais representativas é a de Carlitos apertando parafusos em um ritmo frenético, até ser tragado pela máquina de produção, retratando de forma nítida e expressiva o desgaste do empregado e a falta de segurança no ambiente de trabalho. Situação destacada abaixo por Maria Stella M. Bresciani (1985/86, p. 38): As longas jornadas e a correspondente exaustão do trabalhador; o ritmo incansável da máquina e a necessidade do operário desenvolver movimentos mecânicos pautados por ela; as altas temperaturas inerentes a múltiplas situações de trabalho, a poluição ambiental produzida por cases venenosos e matérias em suspensão no ar e os acidentes no trabalho amplamente facilitado pela concentração exagerada de homens em pequenos espaços pela total ausência de proteção em relação às máquinas, fornos, etc. juntos corroem a saúde, deformam, aleijam e matam o trabalhador. Desvendar o lugar do trabalho também implicou anotar o comportamento operário: embriagues, ausência, descuido, roubo, promiscuidade e atitudes irresponsáveis. Por ser obrigado a realizar sempre o mesmo trabalho, sem pausas dignas para descanso e alimentação, o personagem tem um colapso nervoso, repetindo, descontroladamente, os movimentos exercidos na fábrica, chegando a ser internado como louco após confundir botões com parafusos. Saindo do hospital, com orientação médica para evitar situações estressantes, Carlitos encontra a fábrica fechada. Desolado, sai a perambular pelas ruas, restando preso ao ser confundido com líder comunista. Na cadeia, ele frustra uma tentativa de fuga de outros presos, e por esse motivo é liberado da prisão com uma carta de recomendação do xerife. Ocorre que, mesmo com uma boa recomendação, o personagem não consegue manterse em outro emprego, que não o de apertar parafusos, fazendo de tudo para retornar á prisão, em uma 38 demonstração nítida do processo de alienação do homem pelo trabalho. Frente a uma sociedade caótica, Carlitos consegue um emprego, retornando para a fábrica. Porém, em meio a uma greve, joga sem querer uma pedra em um policial e novamente é preso. Ao sair da prisão ainda tenta, sem sucesso, trabalhar em um restaurante. No final do filme, quando sua amiga indignada com a situação de perseguição, miséria e desemprego, pergunta: ― para que tudo isso?. Ele responde: ― levante a cabeça, nunca abandone a luta. Resolvendo, ambos, não mais enfrentar o capital, indo em direção ao campo de mãos dadas. Podemos observar no protagonista, como uma resposta aos danos psíquicos e físicos sofridos em seu ambiente de trabalho, inúmeras sintomatologias de um potencial portador da síndrome do esgotamento profissional. Analisando pela vertente sócio-psicológica, que coaduna características individuais, combinadas com as do ambiente e do trabalho em si, dando margem ao surgimento dos fatores multidimensionais da síndrome, constatam-se as três dimensões delimitadoras da doença: a exaustão emocional, a despersonalização e o sentimento de baixa realização profissional. Quanto à exaustão emocional, que trata da falta de energia associada a uma sensação de intenso esgotamento profissional, pode ser observada na cena em que o personagem é engoli do pela máquina, em face da exaustão provocada pelo excesso de trabalho, faltandolhe energia para laborar de maneira segura e coerente. Para os estudiosos Gaines e Jermier (1983), bem como para Leiter e Maslach (1988), a exaustão pessoal se manifesta propedêuticamente e está, geralmente, associada a excessivas demandas oriundas de atividades laborais que o profissional precisa desenvolver. Em todo o transcorrer do filme, o personagem age de forma indiferente quanto aos colegas de trabalho e demais personagens, portando-se sempre de forma estranha ou mecânica. Como método de defesa ele se afasta psicologicamente das pessoas, e por não dizer, de si mesmo, em um nítido processo de despersonalização ou desumanização. O protagonista Carlitos, por sentir-se insatisfeito com o seu desenvolvimento no trabalho, comete ilícitos, por encontrar na prisão uma espécie de ― válvula de escape ou fuga da realidade, frente a sua baixa realização profissional. A baixa realização profissional é um processo tautológico, onde o sujeito se autoavalia de maneira negativa, desempenhando-se de forma não satisfatória pessoal e profissionalmente. A pessoa acometida da síndrome não mais se sente competente como antes, enxergando negativamente o trabalho que desempenha. Além dos sintomas acima elencados, o personagem também apresentava mudanças bruscas de humor, isolamento, dificuldade de concentração e nítida ansiedade. Porém, apenas a presença de todos esses sintomas não seria suficiente para a configuração da doença caso não houvesse nexo causal com o ambiente de trabalho, o que resta explícito no filme. A SÍNDROME NA HIPERMODERNIDADE As exigências do mundo atual nos fazem escravos de nós mesmos, objetivamos de maneira incessante uma perfeição que só existe nas redes sociais, programas de televisão e demais mídias manipuladoras da massa, com uma auto cobrança que vai além da nossa capacidade física e psicológica. 39 O moderno e o pós-moderno encontram-se ultrapassados, estamos na denominada hipermodernidade, termo criado pelo filósofo francês Gilles Lipovetsky como alusão a um agravamento dos valores criados na modernidade, só que elevados de maneira exponencial. Desta feita, além de apresentar os princípios pós-modernos, que enfatizam o progresso científico, a valorização da razão humana e o individualismo, o pensador associa a eles a cultura do excesso e da moderação. Enfatizando (LIPOVETSKY, 2004. p.26) que: Hipermodernidade: uma sociedade liberal, caracterizada pelo movimento, pela fluidez, pela flexibilidade; indiferente como nunca antes se foi aos grandes princípios estruturantes da modernidade, que precisaram adaptar-se ao ritmo hipermoderno para não desaparecer. Na sociedade hipermoderna prevalece o hedonismo, buscando-se o prazer como o bem supremo da vida. E, apesar das satisfações trazidas pelo avanço tecnológico e consequente avanço da expectativa de vida, há regras econômicas e sociais a serem cumpridas, que frustram as expectativas humanas, causando depressão e ansiedade. Apesar de toda evolução na seara trabalhista, com relação aos aspectos profissionais, com a constante preocupação em reduzir o número de acidentes e afastamentos relacionados à insalubridade do trabalho e aos riscos físicos, biológicos, higiênico ocupacional, bem como outros ligados à proteção física do empregado, há ineficiência. Ainda são muito incipientes as ações direcionadas à redução dos riscos de trabalho pelo ambiente psicossocial. No Brasil, os dados do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) colocam os transtornos mentais como segunda causa de afastamento e incapacitação para o trabalho. A depressão aparece no topo desta lista das doenças incapacitante, seguida pela Síndrome de Burnout e outras. Diante do exposto, identificamos que a fragilidade dos laços sociais produzidos pelo discurso capitalista na hipermodernidade faz do indivíduo um refém do seu trabalho, onde o prolongamento de situações de estresse pode repercutir num quadro patológico, causadores de distúrbios transitórios ou até doenças graves, como a explorada nesta pesquisa. Infelizmente, em pleno século XXI a Síndrome de Burnout ou do Esgotamento Profissional ainda é pouco difundida e conhecida por inúmeros profissionais, inclusive da área jurídica, o que dificulta a batalha quanto ao seu desenvolvimento e propagação. CONSIDERAÇÕES FINAIS A luz de toda a trajetória histórica de luta e afirmação dos direitos trabalhistas pode-se constatar que seu marco inicial deu-se com o advento da Revolução Industrial, tornando significativa a relação existente entre vida e trabalho. Apesar de suas inúmeras contribuições a nível econômico, social, jurídico e, sobretudo comportamental, o processo de industrialização trouxe consigo inúmeros prejuízos á saúde física e mental do trabalhador. Neste segundo grupo está inserida a denominada síndrome de burnout ou síndrome do esgotamento profissional, foco desta pesquisa. Incialmente, necessário se fez traçar um levantamento histórico, pontuando de maneira superficial os acontecimentos basilares, fundamentais para o estudo da doença, a exemplo das quatro 40 fases constitutivas do direito do trabalho, quais sejam: formação, intensificação, consolidação e autonomia. Como uma forma de entrelaçar arte e direito, até porque dificilmente encontraríamos uma interpretação tão fiel em outra fonte, passamos a análise do filme Tempos Modernos de Charlie Chaplin, onde seu personagem Carlitos sofre intensamente os prejuízos causados pela síndrome de burnout. Identificamos que, embora não tenha sido essa a intenção inicial do cineasta, ele antecedeuse em 34 anos a descoberta da síndrome pelo psicanalista nova-iorquino Freudenberger. Visto que o filme fora produzido em 1936, mas só em 1970 a doença foi assim nomeada por Freudenberger. Findamos, na hipermodernidade, por atestar a importância de chamar atenção para a necessidade de ações direcionadas à redução de riscos no trabalho quanto às doenças de cunho psíquico, as quais no Brasil, segundo dados do INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social), ocupam o segundo lugar dentre as causas de afastamento por mazelas ocupacionais. REFERÊNCIAS BENEVIDES-PEREIRA, Ana Maria T. BURNOUT: quando o trabalho ameaça o bem-estar do trabalhador. 4 ed. São Paulo, SP: Casa do Psicólogo, 2010. BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988, Brasília, 1988. Disponível em: <http: www.planalto.gov.br>. Acesso em 21/04/2106 ás 22H:00. .Decreto Nº 3.048, Aprova o Regulamento da Previdência Social e dá outras providências, de 06 de maio de 1999. Brasília, 1999. Disponível em <http:// www. planalto.gov.br>. Acesso em 12/04/2016 ás 14H:30. .Lei 8.213, Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências, de 24 de julho de 1991. Brasília, 1991. Diário Oficial da União. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil 03/leis/18213cons.htm>. Acesso em 21/04/2016 ás 21H:30. COSTA, Helcio Mendes. A evolução histórica do direito do trabalho, geral e no Brasil. Juris Way, Belo Horizonte, out/2010. Disponível em: http:// http://www.jurisway.org. br/v2/dhall.asp?id_dh=4553. Acesso em: 18/04/2016 ás 14H:20. DEJOURS, Christophe. A Loucura do Trabalho: estudo de psicopatologia do trabalho. 5. Ed. São Paulo, SP: Cortez, 1992. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, LTR, 2013. LIPOVETSKY, Gilles e CHARLES, Sébastien. 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De acordo com Romulo Palitot: ― [...]Entendimentos afirma que a tutela, do crime de lavagem de dinheiro, está determinada pelo amparo do bem jurídico lesado no crime antecedente (BRAGA, P.71, 2013) Podemos de fato deduzir que as influências nos fundamentos concebidos concerto com o legislador, afim de coibir determinados atos intolerados repreendendo esse tipo de conduta. Este crime exige de forma substancial, o precedente do crime, pelo qual todos os objetos passam por fases onde existe uma transformação de capital financeiro fazendo com que o sujo‘ se torne limpo‘. Para muitos o tráfico de substâncias psicotrópicas é um bem jurídico correlacionado com a lavagem de dinheiro, porém o bem jurídico deste crime está conexo com a saúde pública já a lavagem de dinheiro o seu bem tutelado é a administração de Justiça, e a ordem socioeconômica. Administração De Justiça Na ordem penal existem os crimes que necessitam da existência de uma prática que antecede o crime principal. Para uma melhor compreensão será conceituado o que vem a ser a Administração de justiça segundo Romulo Palitot: A administração de justiça compreendo relativo a atuação da justiça para a obtenção de suas finalidades. Neste sentido, o termo ―Administração de justiça, como bem jurídico protegido, entende-se como função de administrar corretamente justiça, isto é, no sentido mais genérico de quaisquer ‗manifestações da justiça na obtenção de suas metas e finalidades. (BRAGA, P.75, 2013) Entrando no mérito da administração da justiça a medida utilizada para tutelar o bem juridicamente protegido vem com o apuramento é o intuito de punir com as infrações penais de acordo, com o imposto pelo legislador. Com este posicionamento, e tido como um dos bens na administração de justiça já que é do Estado a responsabilidade do funcionamento da lei e da identificação dos criminosos. De modo que a ― natureza encobridora do delito de lavagem de dinheiro, grande parte da doutrina sustenta que este crime menospreza administração de justiça em sua função de averiguação, perseguição e castigo dos feitos criminosos (BRAGA, P.75, 2013). A Ordem Socioeconômica Como foi visto o bem jurídico possui mais de uma forma para se proteger o bem tutelado, além da administração da justiça, ocorre a ordem socioeconômica para tutelar o bem. Para ampliar de uma melhor compreensão será conceituado o que vem a ser a Ordem socioeconômica segundo Romulo Palitot: Esta expressão implica as condições, os elementos, as circunstâncias, os fatores sociais e econômicos de um país, assim como o intervencionismo estatal destas condições, através de sua regulação jurídica. A ordem econômica é uma das principais referências do conjunto de valores constitucionais ‗ livre iniciativa, propriedade, amparo ao consumidor, entre muitos’ mencionada como 49 necessária de amparo, razão pela que se faz imprescindível, em algumas circunstâncias últimas, a intervenção de normas penais(BRAGA, P.86-87, 2013). Conforme foi relatado no conceito acima citado que a expressão está ligada com o fator social ou econômico que se correlaciona com os princípios constitucionais previstos no artigo 170 da Constituição Federal de 1988, permitindo uma estabilidade para o Estado. ― É necessário voltar a destacar a prática usual, levada a cabo pelos agentes branqueadores, que consiste em mesclar recursos de origem lícita com recursos ilícitos, utilizando para isso, empresas legalmente estabelecidas que servem de ‘testa de ferro’ para depois apresentar o volume total do capital. (RUBERT,P.203-204, 2013) Então ao observamos o desenvolver da ordem socioeconômica no meio capitalista, podemos ver como se desenvolve as grandes participações do crime organizado interferindo na evolução do sistema operacional financeiro, trazendo um dano para o desenvolvimento social. Sendo assim, podemos constatar a grande dificuldade de impedir que os bens ilícitos sejam introduzidos no sistema econômico financeiro do país tendo um aspecto legal. CONSIDERAÇÕES FINAIS Como foi observado no decorrer do trabalho analisamos alguns prontos principais do crime trabalhado. O conceito referente a lavagem de dinheiro pode ser definido de forma normativa e doutrinária tendo o mesmo significado onde a intenção principal e ocultar e dissimular o bem adquirido de forma ilícita. As fases do procedimento são três a ocultação que como o próprio nome já diz tem a intenção de ocultar o bem adquirido, o segundo e a transformação que ocorre quando o agente começa a dissimular o dinheiro dificultando o rastreamento do capital quebrando o vínculo com o bem original é por último a reintegração que é a conclusão do ciclo onde o dinheiro e recolocado na economia do país como se licito fosse. Diante disto foi visto as referências históricas, as fases que é realizada para se chegar a concluir o ato de ― lavar dinheir o com as leis espaças e a legislação específica do crime de branqueamento de capita is onde por esse meio de conduta visa maquia o recurso financeiro que advém de meios ilícitos fazendo com que o capital seja visto como limpo. A análise principal feita sobre o presente artigo foi baseada na lei de nº 12.683/2012 que veio modificar significativamente à lei 9.613/1998. Está modificação foi feita com o intuito de ampliar o rol dos crimes que antecedem a pratica delitiva e punir de uma forma mais severa. Deste modo, foi relatado neste artigo que tal crime vem tomando uma enorme proporção onde o Estado de forma coercitiva procura um meio de coibir a prática do crime através da força de lei. Consegue-se, observar também a importância do bem jurídico tutelado do crime de lavagem de dinheiro por meio, do crime antecedente, que de forma substancial o precedente do crime opera a transformação do capital financeiro fazendo o que era ― sujo se tornar ― li mpo. Esse mesmo bem jurídico tutelado, através da administração de justiça e da ordem socioeconômica, pode-se ter como um ponto inicial do tipo penal que está contido na norma criada pelo legislador afim de proteger o bem tutelado pelo crime da lavagem de dinheiro. Desta forma, vem por fim, concluir que a não se pretendeu aqui esgotar o assunto mais mostras os pontos mais relevantes perante a legislação de acordo com a ótica do autor. 50 REFERÊNCIAS ANDRADE, Rosane Maria Scuzziatto de. Crime de Lavagem de Dinheiro e o Problema da Prova do Delito Prévio, 2012. Disponível em: <http://www.animaopet.com.br/pdf/anima8/10-Crime-deLavagem-de-Dinheiro-e-o-Problema-da-Prova-doDelito-Previo.pdf> Acesso em: mar. 2016 AMARAL, Leandro Freitas. Lavagem de dinheiro. Site da COAF,2015. Disponível - <http://www.coaf.fazenda.gov.br/backup/pld-ft/sobre-a-lavagem-de-dinheiro> Acesso em: mar. 2016 BRAGA, Juliana Toralles dos Santos. Histórico da evolução do ― processo antilavagem de dinheiro no mundo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 81, out 2010. Disponível <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/Paulo%20Leandro%20Maia?n_link=revista_artigos_leitura&ar tigo_id=8426&revista_caderno=3>. Acesso em: mar. 2016 BRAGA, Romulo Rhemo Palitot LAVAGEM DE DINHEIRO Fenomenologia, Bem Jurídico Protegido e aspectos Penais Relevantes. Curitiba, Juruá, 2013. BRASIL, Casa Civil, LEI Nº 12.683, DE 9 DE JULHO DE 2012. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12683.htm> Acesso em: fev. 2016 FURTADO, Gabriel Rocha. Lavagem de dinheiro: aspectos históricos e legais, 2010. Disponível em: <www.ojs.ufpi.br/index.php/raj/article/download/1078/864>.pdf> Acesso em: fev.2016 GALVÃO, Jéssica Alves. Lavagem de Dinheiro: Surgimento, Evolução, Conceito e Fases. 2014. Disponível em: -<http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj049159.pdf> Acesso em: mar. 2016 GOMES, Luiz Flávio. Lavagem de dinheiro sujo e delação premiada 2013. Disponível: <http:// professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121929364/lavagem-de-dinheiro-sujo-e-delacaopremiada> Acesso em: mai. 2016 RODRÍGUEZ, Caty Vidales. Tráfico de drogas y delincuencia Conexa. Valencia,Tirant lo blanch. 2013. RUBERT, María Belén Cardona e CECATO, Maria Aurea Baroni, Ciudadanía Y Desarrollo, España, Bomarzo,2013. 51 MEDIDA PROVISÓRIA E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE REALIZADO PELO LEGISLATIVO E O JUDICIÁRIO PROVISIONAL MEASURE AND THE CONSTITUTIONALITY CONTROL CARRIED OUT BY THE LEGISLATIVE AND THE JUDICIARY Rafael Maroja Di Pace Aragão Félix de Carvalho Jocélio Jairo Vieira Leopoldo Viana Batista Júnior RESUMO O presente trabalho tem como objetivo o estudo da medida provisória, por meio da pesquisa bibliográfica, legal e jurisprudencial, analisando a sua origem, perscrutando pela sua evolução, demonstrando a sua atual visão e suas limitações materiais, com enfoque no controle de constitucionalidade que incide sobre a referida espécie normativa. Pretendemos demonstrar o controle da medida provisória exercida pelo poder Legislativo, e, inclusive, a possibilidade de apreciação pelo poder Judiciário, dos pressupostos constitucionais de admissibilidade, previstos no art. 62 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, quais sejam, os critérios de relevância e urgência. O entendimento doutrinário e jurisprudencial moderno é cada vez mais uniforme. Não obstante, o tema é sempre atual e de extrema importância, já que se trata de uma norma precária com força de lei e que possui um poder de produzir efeitos imediatos positivos, se aplicada com a observância do ordenamento jurídico brasileiro. Porém, possui também a capacidade de causar graves danos, quando não são observadas as condições para a sua edição pelo chefe do poder Executivo. Palavras-chave: Medida Provisória. Controle de Constitucionalidade. Pressupostos Constitucionais. ABSTRACT This work aims the study of the provisional measure, through literature, legal and jurisprudential, analyzing their origin, searching for your evolution, showing your current view and your material limitations, focusing on constitutional control that focuses on such rules species. We intend to demonstrate the control exercised provisional measure for legislative power, and even the possibility of an examination by the judicial power, the constitutional assumptions of admissibility, provided for in art. 62 of the Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988, namely the relevance and urgency criteria. The doctrinal understanding and modern jurisprudence is increasingly uniform. Nevertheless, the theme is always present and very important, since it is a precarious rule with the force of law and has a power to produce immediate positive effects, if applied with the observance of the Brazilian legal system. However, it also has the capacity to cause serious damage, when the 52 conditions are not observed for editing by the head of the executive power. Keywords: Provisional Measure. Control of Constitutionality. Constitutional assumptions. INTRODUÇÃO A medida provisória é uma espécie normativa primária, já que é extraída diretamente do texto constitucional, mas é ao mesmo tempo precária, pois, na qualidade de medida provisória, ela produzirá efeitos por um período determinado. Ela não é lei, mas possui força de lei, agindo como se lei ordinária fosse, já que não pode tratar de matéria reservada à lei complementar, conforme podemos observar no art. 62, §1º, III da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88). Em relação ao princípio da simetria ao modelo federal, este não se aplica aos estados e municípios, portanto, no que tange a criação da medida provisória, ela não é obrigatória, podendo os entes supracitados disporem sobre a matéria, desde que haja previsão na Constituição do Estado, bem como na Lei Orgânica do Município. É importante frisar que, a partir do momento em que se estabelece a medida provisória no âmbito estadual e municipal, deve-se seguir o modelo federal previsto no art. 62 da CRFB/88. De acordo com o texto constitucional, verificamos que a competência para a edição das medidas provisórias é do Presidente da República, o qual deve observar os requisitos de relevância e urgência, submetendo de imediato à apreciação do Congresso Nacional. Um dos focos do presente artigo é a análise dos requisitos de relevância e urgência exigidos na Constituição Federal, verificando a possibilidade do controle das referidas medidas pelo poder Legislativo e pelo poder Judiciário. Será demonstrada também, a origem da medida provisória, percorrendo por sua evolução até os dias de hoje, adentrando nas suas limitações materiais. A metodologia utilizada baseia-se na pesquisa bibliográfica, legal e jurisprudencial com enfoque nos autores constitucionalistas e na legislação dirigida ao controle de constitucionalidade das medidas provisórias. O objetivo deste artigo é mostrar a importância do controle de constitucionalidade e da efetivação dos critérios de relevância e urgência necessários para edição das medidas provisórias. Esperamos demonstrar de maneira simples e objetiva, as possibilidades de controle, tanto do poder Legislativo, quanto do poder Judiciário, que permeiam a medida provisória. MEDIDA PROVISÓRIA A medida provisória é uma espécie normativa de iniciativa do chefe do Poder executivo que surgiu na Constituição de 1988. Aqui, demonstraremos como essa norma surgiu no ordenamento jurídico brasileiro, bem como o seu conceito. 53 BREVE HISTÓRICO Antes da medida provisória, tinha-se o decreto-lei, estes eram editados pelo chefe do poder Executivo e se não fossem convertidos em lei no prazo previsto na Constituição, eram convertidos em espécie permanente. Se o decreto-lei não fosse apreciado pelo Congresso, ele não seria rejeitado, mas aprovado, passando a ter força de lei. A medida provisória substituiu o decreto-lei que foi criado na Constituição de 1937. O referido texto constitucional previa em seu art. 13 a possibilidade de expedição dos decretos-leis nos períodos de recesso do Parlamento ou de dissolução da Câmara dos Deputados. A Constituição de 1946 não trouxe a previsão do decreto-lei que só voltou a existir na Constituição de 1967. Disciplinava a Constituição de 1967: Art. 58 – O Presidente da República, Em casos de urgência ou interesse público relevante, e desde que não resulte aumento de despesa, poderá expedir decretos com força de lei sobre as seguintes matérias: I – segurança nacional; II – finanças públicas. Parágrafo único: Publicado, o texto, que terá vigência imediata, o Congresso nacional o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias, não podendo emendá-lo; se nesse prazo, não houver deliberação o texto será tido como provado. Antes de Constituição de 1988, a Constituição de 1969 previu a possibilidade da criação do decreto-lei em seu art. 55 que possui muita semelhança com a Constituição anterior, exceto pelo fato da referida espécie normativa poder tratar, em seu inciso III, da ―criação de cargos públicos e fixação de vencimentos. Com o advento da Constituição de 1988 e com base clara na legislação italiana de 1947 surge a medida provisória, com características de um controle maior pelo poder Legislativo, devendo ser utilizada em situações excepcionais. NATUREZA JURÍDICA No que se refere à natureza jurídica das medidas provisórias, existe uma divergência entre a doutrina que permeia entre considerar a referida norma como ato legislativo ou administrativo. Segundo André Ramos Tavares (2013), não há dúvidas de que as medidas provisória se caracterizam pela natureza legislativa que as acompanham desde o momento da sua edição até o fim de sua vigência. Nesse sentido, argumenta que embora sendo medidas excepcionais, essa característica não deve entorpecer a verificação de sua natureza acentuadamente legislativa (TAVARES, 2013, p. 1027). Uadi Lammêgo Bulos (2011), entende que as medidas provisórias configuram espécies normativas de natureza infraconstitucional, dotadas de força e eficácia legais, embora não sejam leis, no sentido exato da terminologia, pois nascem de um ato presidencial, e não do labor legiferante, propriamente dito (BULOS, 2011, p. 1184). 54 Nesse sentido o STF afirma que: A teor do disposto no artigo 62 da Constituição Federal, a medida provisória, embora não seja lei, quer no sentido estritamente material, quer no sentido formal e material, possui força de lei (...). A título de preservar a atuação do parlamentar, o impetrante volta-se contra instrumento com força de lei, olvidando, assim, sedimentada jurisprudência, já alçada a verbete de súmula: ‗Não cabe mandado de segurança contra lei em tese‘ (STF, MS 22.989, Rel Min Marco Aurélio, Dj de 2511-1997). Por meio das ADIs 293 e 295, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que as medidas provisórias têm eficácia, valor e força de leis. Dessa forma, as medidas provisórias podem ser alvo do controle de constitucionalidade. CONCEITO Como já mencionado, a medida provisória é uma espécie normativa primária, extraída diretamente do texto constitucional, que inova imediatamente o ordenamento jurídico, por meio de sua força de lei, mas é precária, pois possui prazo de vigência determinado. As palavras de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco sintetizam o perfil da referida norma: Em resumo, as medidas provisórias são atos normativos primários, sob condição resolutiva, de caráter excepcional no quadro da separação dos Poderes, e, no âmbito federal, apenas o Presidente da República conta o poder de editá-las. Ostentam nítida feição cautelar. Embora produzam o efeito de concitar o Congresso a deliberar sobre a necessidade de converter em norma certo trecho da realidade social, não se confundem com meros projetos de lei, uma vez que desde quando editadas já produzem efeitos de norma vinculante (MENDES; BRANCO, 2014, p. 9000). Com inspiração no decreto-legge italiano e no ordenamento jurídico brasileiro, a medida provisória se assemelha ao decreto-lei e possui a sua importância, como assevera Alexandre de Moraes: Apesar dos abusos efetivados com o decreto-lei, a prática demonstrou a necessidade de um ato normativo excepcional e célere, para situações de relevância e urgência. Pretendendo regularizar essa situação e buscando tornar possível e eficaz a prestação legislativa do Estado, o legislador constituinte de 1988 previu as chamadas medidas provisórias, espelhando-se no modelo italiano (MORAES, 2010, p.679). Abordado o conceito, teceremos alguns aspectos importantes no que se refere a elaboração das medidas provisórias. LIMITAÇÕES MATERIAIS ÀS MEDIDAS PROVISÓRIAS O decreto-lei possuía restrições a matérias relacionadas à segurança nacional, finanças públicas, normas tributárias, criação de cargos públicos e fixação de vencimentos. As atuais medidas provisórias possui um rol de vedações expressas que são previstas, em sua maioria, no art. 62 da 55 CRFB/88. Não obstante, existem outras vedações expressas e implícitas referentes à matéria, como veremos a seguir. O art. 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1994, proibiu o uso de medidas provisórias na regulação do Fundo Social de Emergência. Já a Emenda Constitucional nº5, de 1995 regulamentou a vedação de exploração dos serviços locais de gás canalizado por meio de medida provisória. Posteriormente, por meio das Emendas constitucionais de nº 6 e 7, ambas de 1995, foi inserido o art. 246 da CRFB/88 que criou uma limitação temporal vedando a utilização de medida provisória para regulamentação de artigo da Constituição que tenha sido alterado a partir de 1995. Com o advento da Emenda Constitucional nº 32 de 2001, a redação do art. 246 foi alterada, in verbis: Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive. Além das vedações expressas, podemos falar sobre limites implícitos, como a edição de medidas provisórias sobre as matérias de competência do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado, previstas nos arts. 49, 51 e 52 da CRFB/88, que não é permitida em nome da separação dos Poderes. Não faria sentido que o Presidente da República editasse uma medida provisória alterando o regimento interno da Câmara, por exemplo. A Emenda Constitucional nº 32/01 modificou significativamente as limitações materiais referentes às medidas provisórias, principalmente no que se refere ao art. 62 da CRFB/88. As alíneas a, c, d do artigo supracitado, são as mesmas limitações previstas no art. 68, §1º, I a III da CRFB/88, que tratam da lei delegada. No entanto, na alínea d existe uma ressalva que permite, nos casos de guerra, comoção interna ou calamidade pública, a abertura de crédito extraordinário por meio de medida provisória, já que há previsão expressa da Constituição. A proibição referente à lei complementar tem duas razões de existir. A primeira está da termo l ei utilizado no caput do art. 62. No plano material o entendimento é de que toda vez que a Constituição Federal quer que a matéria seja tratada por lei complementar, ela afirma justamente isso, de maneira expressa. A segunda razão está no plano formal, já que o quórum para a aprovação de lei complementar é de maioria absoluta, não podendo o Presidente da República decidir unilateralmente como faz nas medidas provisórias. A Emenda Constitucional nº 32/01 teve uma função de extrema relevância no controle das medidas provisórias, sendo motivo inclusive de edição de súmula do STF para regulamentar os efeitos de súmulas anteriores à referida emenda. Conforme a súmula nº 651 do STF ―a medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a emenda constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de 30 dias, mantidos os efeitos da lei desde a primeira edição. 56 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS E A APRECIAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA Durante o período de ditadura militar em que ainda vigorava a Constituição Federal de 1969 e o instituto do decreto-lei, o Presidente da República podia editá-lo segundo os critérios de urgência e interesse público relevante, conforme previsão no art. 55, caput da referida norma maior. Com a Constituição de 1988, O Presidente da República passou a ter o dever de expor os motivos que o levaram a editar a medida provisória, demonstrando os requisitos constitucionais de relevância e urgência, para que sejam verificados pelo Congresso Nacional conforme previsão do art. 62, §5º da CRFB/88 e também pelo Supremo Tribunal Federal, na condição de Guardião da Constituição, que o fará por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade ou Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, nos casos de controle abstrato e por meio de Recurso Extraordinário nos casos de controle concreto de constitucionalidade. Esses requisitos não são alternativos, mas devem estar presentes de maneira simultânea pra que a medida provisória possa ter validade. PELO LEGISLATIVO O controle exercido pelo Congresso Nacional possui uma dimensão política e ao mesmo tempo jurídica, já que a função do Poder legislativo no controle de constitucionalidade não é totalmente livre, devendo obedecer às normas e princípios constitucionais. Dessa forma, o Parlamento deverá realizar um juízo político, mas também jurídico, acerca dos pressupostos constitucionais de admissibilidade da medida provisória. Como sabemos a influência política muitas vezes prevalece sobre a análise jurídica. Não obstante, a apreciação da compatibilidade da medida provisória, com a constituição, observando os critérios de oportunidade e conveniência, deverá orientar a conversão da referida medida provisória em lei, ou a sua rejeição, feita pelo Congresso Nacional. É inegável que muitas vezes o Parlamente age com negligência ao realizar essa análise, e as consequências disso são as edições de medidas provisórias inconstitucionais posteriormente convertidas em lei. O entendimento atual é de que o Congresso Nacional, após a análise dos pressupostos constitucionais, pode decidir pela ratificação imediata da medida provisória, devido seu caráter de relevância e urgência, no caso de não haver nenhuma emenda, não sendo necessária a sanção ou o veto do Presidente da República, inclusive, pelo fato da própria media provisória ser de iniciativa do chefe do poder executivo. Porém, deverá ser encaminhado ao Presidente da República, o projeto de lei de conversão aprovado com emendas, situação em que deveria ser aplicado a sanção ou o veto, na forma do art.66 da CRFB/88. Diferente do que ocorria com o antigo decreto-lei que não podia ser alterado pelo Congresso Nacional, as medidas provisórias podem ser alteradas. Sendo assim, a manifestação do Parlamento reflete em importantes consequências jurídicas, podendo inclusive, fazer com que os vícios presentes nas medidas provisórias permaneçam nas leis originadas por elas. 57 PELO JUDICIÁRIO Considerando que o Brasil é um Estado democrático de direito, com Poderes independentes e harmônicos e independentes (art. 2º da CRFB/88), trazer a possibilidade de legislar ao Poder executivo, o qual não possui tal incumbência de maneira precípua, exige uma necessidade relevante e urgente. Em princípio, em nome da própria separação dos poderes, o Judiciário não deve intervir em na esfera administrativa que possui discricionariedade para realizar o juízo de conveniência e oportunidade das suas decisões. A questão é que, como já dito, as medidas provisórias são normas primárias extraídas da Constituição federal, estando assim, passíveis de controle pelo Judiciário em nome da supremacia constitucional que compete ao STF. Com a figura do decreto-lei, o controle exercido era muito falho por ser meramente político, não cabendo a atuação do poder Judiciário. No entanto, atualmente os abusos advindos da discricionariedade de administração podem ser apreciados. Excepcionalmente, é plenamente possível se analisar os critérios de relevância e urgência. Ou seja, uma medida provisória pode ser declarada inconstitucional por não atender esses critérios. Hoje, há sim controle judicial dos requisitos de relevância e urgência que fundamentam a edição da medida provisória. Vejamos o que diz o STF sobre a referida matéria: No mérito, enfatizou-se orientação da Corte segundo a qual os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias — relevância e urgência — podem ser apreciados, em caráter excepcional, pelo Poder Judiciário... (ADI 1910, Inf. 599). Esta Suprema Corte somente admite o exame jurisdicional do mérito dos requisitos de relevância e urgência na edição de medida provisória em casos excepcionalíssimos, em que a ausência desses pressupostos seja evidente. (ADI 2.527-MC, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 16-8-2007, Plenário, DJ de 23-112007.) É de se observar o Presidente da República é o primeiro e o principal responsável pela observância da constitucionalidade da medida provisória, tendo em vista que ele é o responsável por sua edição e pelo seu envio ao Parlamento. Em segundo plano, o Congresso irá avaliar os requisitos de relevância e urgência, podendo impedir que a medida provisória seja convertida em lei. Finalmente, o Supremo Tribunal Federal poderá intervir, como ultima ratio no caso de flagrante inobservância dos requisitos constitucionais de relevância e urgência. No caso de não haver observância pelo próprio poder Executivo e pelo Legislativo, acarretando na conversão da medida provisória em lei, os vícios existentes não serão convalidados, já que o Parlamento e o Presidente da república devem respeito aos mandamentos constitucionais. O poder Judiciário tem o dever de dar efetividade as normas constitucionais e garantir a segurança jurídica, inclusiva nos casos referentes às medidas provisórias. Nesse sentido, a Constituição Federal prevê o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, em seu art. 5º, XXXV, bem como o princípio da legalidade previsto no art. 5º, II e no art. 37 caput da lei maior. 64 o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência; (BRASIL, 2016) O Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (JVDFM) será quem aplicará o mencionado acima e essas ainda possuem natureza acautelatória, muito semelhante a ações cautelares de sequestro, busca e apreensão e arrolamento de bens. Isto exposto, chegamos ao ponto onde é importante apresentar ao leitor quais são as providências protetivas para a violência patrimonial que a lei Maria da Penha, ainda que de modo exemplificativo, traz aos operadores de direito e ao público em geral. Art. 24 Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: – restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida; – proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial; IIIsuspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor; IV – prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo. (BRASIL, 2016) De modo claro o caput do artigo acima resguarda os bens da sociedade conjugal e os que são particulares da mulher, contudo, essas medidas são aplicáveis quando há casamento ou união estável. Por sua vez, o inciso I prediz a restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Aqui se faz referência aos bens furtados, roubados, apropriados ou obtidos ilicitamente. Oportuno se torna dizer que tendo a vítima mulher um vínculo de natureza familiar com o autor da infração, ficam afastadas as imunidades absolutas ou relativas presentes nos artigos 181º e 182º do Código Penal e, assim sendo, o agressor será submetido ao processo criminal com a agravante prevista no artigo 61º, II, F, do referido código. Uma das justificativas para essa alteração, e em nossa opinião, a de maior peso, tem base na alteração promovida nas imunidades em estudo pelo Estatuto do Idoso, que em seu artigo 95º vedou expressamente a aplicabilidade dos benefícios se a vítima for maior de 60 anos e assim prevê o artigo 183º, III, do Código Penal. Logo, se a lei protetiva dos idosos assim operou, conclui-se que a lei protetiva das mulheres teria a mesma inspiração e consequências. Todavia, em muitos dos casos é notável a dificuldade na identificação da propriedade dos bens e nessas situações, vendo o juiz pouca justificativa para a concessão da medida, tem ele o arbítrio de determinar o arrolamento dos bens, com o fim de evitar danos irreparáveis ou de difícil reparação e, assim, preservar o patrimônio. O inciso II do artigo 24º preleciona a proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Interessante se faz mencionar que o termo ― alienaçã o‖ abrange mais que a simples venda, pois abarca 65 também negócios como a doação, dação em pagamento, etc. Por isso, no que concerne ao assunto, este inciso alcança situações fora do artigo. 1.647º, I, do Código Civil. Essa ampla aplicação também é vista quando tratamos do artigo 1.226º do Código Civil, onde existe a possibilidade de transferência da propriedade dar-se por meio de tradição. Já a proibição da compra de bens torna-se indispensável em razão de casos onde haja receio que o negócio seja prejudicial aos interesses da mulher ou da família ou quando este é fraudulento. No que se refere à locação de propriedade comum ou outro bem, há exigência da vênia conjugal somente quando o prazo for superior a dez anos. Por fim, para que esta medida protetiva seja legal, deverá ser comunicada pelo juiz ao Cartório de Registro de Imóveis e também ao Cartório de Registros de Títulos e Documentos a fim de ser oponível a terceiros, seguindo o ditame do artigo 24º, parágrafo único da lei em analise. Por seu turno, o inciso III determina a suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. No caso em tela, é importante destacar o meio adotado, que é a suspensão, isto porque a escolha dessa possibilidade feita pelo legislador foi uma inovação, uma vez que antes do advento da lei, o Código Civil em seu artigo 682º apenas previa a cessação do mandato pela revogação ou renúncia, pela morte ou interdição de uma das partes, pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para seu exercício e, por fim, pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio. Para Maria Berenice Dias (2008), esta se trata de uma das melhores medidas previstas na lei, pois essas procurações são muito comuns em razão do elo de confiança entre essas mulheres e seus cônjuges ou companheiros ou familiar. Também por causa da imensa existência de contratos de gaveta, no que se refere a venda de bem imóveis, essa medida é inteligente e salutar. Assim como no inciso II, aqui se faz necessária à comunicação do juiz aos Cartórios de Notas e Cartórios de Títulos e Documentos como garantia de oponibilidade perante terceiros. Como fecho, o inciso IV assinala a prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. A última medida protetiva em relação ao patrimônio da vítima tem natureza acautelatória, ou seja, ela é apresentada para garantir, ainda que de forma provisória, a satisfação de algum direito que venha a ser reconhecido em demanda judicial indenizatória a ser proposta pela vítima, perante o juízo cível. Portanto, podemos dizer que a característica desse dispositivo é a generalidade, pois se refere às perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica, onde podem ser enquadrados qualquer tipo de prejuízo, inclusive os lucros cessantes. Nessa esteira, o dispositivo ainda abarca mais que condutas físicas, incluindo as morais e psicológicas, gerando a oportunidade da prova oral em conjunto com um laudo técnico da equipe multidisciplinar presente nos juizados especializados, confirmarem a prática do crime, assim como o nexo de causalidade com o dano causado à vítima, requisitos essenciais para configurar um dever de indenizar. A pena, seja qual ela for, deve ter fixada pelo juiz e recolhida pelo acusado. É valido lembrar que nessa fase de processamento, o critério a ser utilizado pelo juiz é o da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando nesse liame a possibilidade de pagamento pelo acusado e a extensão das lesões sofridas pela vítima. (ZACARIAS, FERNANDES, OLIVEIRA, MORAES, 2015). No pensar de Amini Haddad Campos e Lindinalva Rogrigues Côrrea (2008) esse dispositivo 66 é um instrumento de suma importância à possibilidade de reparação integral do dano sofrido e o presente trabalho segue tal afirmação. É nosso pensar que a Lei 11.340/06 trouxe ao ordenamento jurídico um grande avanço na proteção a mulher e no combate a violência. Entretanto, cada crítica de caráter construtivo aperfeiçoa o alvo de sua observação. É com esta finalidade que os próximos comentários serão expostos. Sabe-se que no Brasil a assistência às mulheres em situações de violência subdivide-se em duas grandes redes, a Rede de Enfretamento à Violência e a Rede de Atendimento à Mulher. Sobre a esta temos que: Refere-se ao conjunto de ações e serviços de diferentes setores, sendo os mais essenciais à assistência social, a justiça, a segurança pública e a saúde, que em conjunto buscam ampliar e melhorar a qualidade de atendimento, de identificação e o encaminhamento correto das mulheres em situação de violência e a integralidade e a humanização do atendimento. (BRASIL, Secretaria de Políticas para Mulheres. 2011). Já aquela é composta por: agentes governamentais e não governamentais formuladores, fiscalizadores e executores de políticas voltadas para as mulheres (organização de políticas para as mulheres, ONGs feministas, momento de mulheres, conselhos dos direitos das mulheres, outros conselhos de controle social; núcleos de enfrentamento ao tráfico de mulheres, etc); serviços/programas voltados para a responsabilização dos agressores; universidades; órgãos federais, estaduais e municipais responsáveis pela garantia de direitos (habitação, educação, trabalho, seguridade social, cultura) e serviços especializados e não especializados de atendimento às mulheres em situação de violência. Em primeiro lugar, observamos que é amplo o sistema de enfrentamento a violência, porém, considerando que essas redes tendem a se concentrar nas grandes capitais e regiões metropolitanas e são poucos os Estados que as dirigem aos interiores brasileiros, encontramos a problemática da insuficiência de equipamentos públicos aptos a prestar informações e atendimento à população. Com esse pensamento, apontamos outro problema, e certamente um dos grandes desafios que obstam a plena eficácia da lei, que é a falta de sensibilização dos operadores do Direito, ainda muito presente a parte os esforços para a conscientização, e da própria população para o tema discutido. Nota-se também a necessidade de formação e o aperfeiçoamento especializado para os agentes que recebem e atendem as vítimas dessa violência, que é sempre silenciosa e tem efeitos que ultrapassam o limite de tempo, da própria pessoa agredida e daqueles que próximo dela. O artigo 3º, da lei 11.340/06, assim prediz: Art. 3o Serão asseguradas às mulheres as condições para o exercício efetivo dos direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 2016) Torna-se claro que para se atingir o previsto no artigo supracitado é preciso um trabalho 67 conjunto de todos os entes governamentais, cada um contribuindo em sua esfera, seja Federal, Estadual, Municipal e Distrital, e também das Redes de Enfrentamento mencionadas, para que haja locais adequados em número suficiente para atender a população vítima. Também se faz necessária a criação de Juizados Especializados na Violência Doméstica em todos os Estados, também em número suficiente para atender a demanda tanto das cidades capitais quanto das interioranas, algo que é previsto em lei, mas não aplicado plenamente. Outra questão é a própria qualidade da informação sobre a lei 11.340/06 e suas nuances que é passada nesses lugares, pois não basta apenas o repasse de qualquer dado, mas é preciso uma gama de informações atualizadas e passíveis de serem entendidas por toda a população, principalmente a de baixa renda. Como já foi assinalado, o foco do combate não pode se restringir à violência física, deve ser feita uma ampla averiguação dos demais tipos de forma em que a agressão se manifesta e que foram tipificadas legalmente, que são: a psicológica, a moral e a patrimonial. Estudos asseveram que, normalmente, o ciclo violento não se inicia pela agressão física, mas sim pelas outras formas já citadas. Logo, tomemos por lógica a fremente necessidade de maior divulgação desses outros aspectos, fazendo uso de campanhas, panfletagem, auxílio da mídia e, retornando à problemática inicial, buscando através de programas de especialização, aumentar a sensibilização dos agentes que entram em contato com as mulheres vítimas para que busquem saber se além de serem agredidas fisicamente, também sofreram abusos de natureza patrimonial, moral e/ou psicológico. É bem verdade que se a população souber o que é a violência patrimonial, assim como as demais, poderá reconhecer o ato violento quando estiver diante dele, podendo, inclusive, alertar familiares ou conhecidos que passem por estas situações. A lei estabelece medidas punitivas para essas ações, assim como medidas protetivas, mas de nada servirão essas se não forem conhecidas por quem precisa delas. Como se desprende, existem os meios de enfrentamento à violência, mas também existe a necessidade de capacitá-los e maximizá-los para que cubram as demandas de famílias vitimadas, sabendo como sustê-las e encaminhá-las para tratamento adequando, pois o Estado precisa demonstrar uma preocupação que vá além do momento da denúncia, abrangendo todo o caminho que existe após ela, como o da readaptação da vítima a uma vida sem violência ou infortúnios que agridam diretamente sua integridade tanto física como emocional e a de seus dependentes, fatores que são fortemente influenciados pela capacidade aquisitiva da vítima que acaba de sair de um ciclo violento. POSSIBILIDADE DE AUXÍLIO FINANCEIRO ÀS MULHERES VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA O medo do agressor ainda figura como um dos principais motivos para a não formalização da denúncia por parte das vítimas, fator apontado por 74% delas. Porém, a dependência financeira é a segunda maior causa indicada pelas entrevistadas (34% dos casos), bem como a preocupação com a criação dos filhos, também apontada entre 34% delas, sendo que, este último aspecto pode ter correlação com esta dependência, uma vez que têm grande relevância no rompimento do ciclo de violência (BRASIL, 2013). Com base nessas estatísticas, faz-se necessária a menção de três projetos de lei, ambos tendo a pretensão de melhorar os efeitos da Lei Maria da Penha. Trata-se do projeto de Lei 68 nº 8.330/15 e nº 6296/13 e nº 5976/13. O primeiro garante à mulher vítima de violência doméstica o recebimento de um benefício eventual, previsto na Lei nº 8.742/1993 (Lei Orgânica da Assistência Social), pela inclusão da definição do termo “situação de vulnerabilidade temporária”, o que abrangeria as situações de violência doméstica, na fase de readaptação da mulher e possui a seguinte ementa: Altera o § 3º do art. 9º da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para garantir o recebimento de benefícios eventuais por prazo não inferior a seis meses. Acrescenta § 4º ao art. 22 da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993 (Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências), para definir as características da situação de vulnerabilidade temporária que assegura o recebimento de benefícios eventuais. Estipula que a situação de vulnerabilidade temporária caracteriza-se pelo advento de riscos, perdas e danos à integridade pessoal e familiar, assim entendidos: I - riscos: ameaça de sérios padecimentos; II -perdas: privação de bens e de segurança material; III - danos: agravos sociais e ofensa. Lista os casos ensejadores de riscos, perdas e danos. Determina entrada em vigor na data de publicação. Segundo a proposta, esse benefício seria concedido por um período que não poderia ser inferior a seis meses. Estariam enquadradas no critério de ― condições de vulnerabilidade aquelas mulheres que não tivessem acesso a condições ou meios para suprir suas necessidades alimentares, domiciliares ou de documentação e aquelas em situação de abandono para si mesma ou para seus dependentes. Ainda seriam contempladas pelo benefício as mulheres que perderam o vínculo familiar, que sofreram algum tipo de violência física, sexual ou psicológica na família e aquelas que estão em situação de risco de morte. O autor da proposta em comento é o Senador Humberto Costa (PT-PE), e seus argumentos para a proposta relacionam o custo da violência doméstica no Brasil, que em média é 10,5% do Produto Interno Bruto (PIB) e o pensamento que a Lei Maria da Penha precisa de aperfeiçoamentos para que garanta o fiel cumprimento de seu papel, ou seja, proteger a mulher brasileira contra a violência, prevenindo sua reincidência e permitindo o retorno da mulher à vida normal em sociedade. Seu pensamento se fixa na conscientização de que é preciso dar às mulheres vítimas as condições necessárias para afastar-se de seu agressor e da dependência que a mantinha com ele, tornando assim sua fase de readaptação à vida mais salutar, e tal condição seria o auxílio financeiro. Em relação à sua aprovação, o projeto tramita em caráter conclusivo e será analisado pelas Comissões de Seguridade Social e Família e de Constituição e Justiça e de Cidadania. A segunda proposta, o projeto de lei nº 6296/13, foi apresentado pela Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) da Violência contra a Mulher, e seu objetivo principal é a possibilidade de auxílio financeiro de até seis meses para as mulheres que precisem se afastar de seu local de trabalho por conta da violência, especificamente em seu aspecto físico. O projeto indica que essa ajuda financeira, de caráter temporário, perduraria apenas enquanto houvesse causas de afastamento, e que seria pago pela Previdência Social, com um critério semelhante ao usado nos casos de acidente de trabalho. O PL nº 6296/13 ainda assegura que toda trabalhadora segurada pelo INSS, inclusive a empregada doméstica, terá o direito de receber esse auxílio a partir da data do afastamento do trabalho. O nome proposto para o benefício é Auxílio-Transitório Decorrente de Risco Social Provocado por 69 Situação de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher e será calculado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo. Por fim, a terceira proposta é do Deputado Márcio Macêdo (PT-SE), e nela a pretensão é incluir as mulheres vítimas de violência doméstica entre os beneficiários com prioridade de acesso ao Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego (Pronatec). A justificativa do PL 5976/13 se fixa no pensamento de que a qualificação profissional facilitará a conquista da independência financeira das mulheres e isso servirá como incentivo para denunciar seus agressores. A nosso pensar, as três propostas de lei referidas têm seu valor, porém seria muito mais eficaz e célere que houvesse a criação de apenas uma proposta, sendo essa composta pelas melhores ideias apresentadas nos três primeiros projetos. Isso evitaria uma repetição desnecessária de leis de mesmo conteúdo no nosso ordenamento jurídico, além de dúvidas sobre quem poderia receber ou não o benefício proposto. É bem verdade que o primeiro Projeto de Lei comentando (nº 8.330/15) é mais amplo que o segundo (nº 6296/13) no que se refere a quem poderá recebê-lo e também em razão ao aspecto da violência que busca prevenir. Algo justo, pois nem todas as vítimas de violência doméstica estão asseguras pelo INSS e notável é o saber que são essas mulheres, as de baixa renda, que mais precisariam dessa ajuda. Além do que, o objetivo de um projeto de lei deve ser o de melhorar algo no todo, e não parcialmente. O terceiro PL (nº 5976/13), no nosso pensar, é o mais inteligente, pois sinaliza a importância da qualificação profissional para as vítimas conseguirem sair do ciclo de violência em que viviam e para que, caso um eventual novo parceiro a queria subjugar no mesmo crime, elas possam rapidamente buscar sua solução junto às redes de auxílio e a justiça. Faz-se necessário o benefício financeiro para as vítimas de violência física, psicológica, moral ou patrimonial, porém junto dessa medida é importante adicionar algumas mais, como: encaminhamento da mulher ao mercado de trabalho, cursos de capacitação profissional, incentivo à sua inserção na Educação de Jovens e Adultos e na educação superior e inserção em programas governamentais de habitação como o Minha Casa Minha Vida, bem como ampliar e garantir aos dependentes o acesso a creches e escolas. REFERÊNCIAS ALESSANDRA, Karla; TRIBOLI, PIERRE. Câmara analisa projetos de auxílio a mulheres vítimas de violência doméstica. 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Duarte Ferro, MORAES, Patricia Rangel, Maria da Penha Comentários à Lei nº 11.340/06, São Paulo: Leme, 2015. 73 REMIÇÃO DE PENA PELO ESTUDO: HIPÓTESE DE RESSOCIALIZAÇÃO REDEMPTION OF THE CRIMINAL SENTENCE TROUGH EDUCATION Kallina Rafaella Lucena de Andrade José Bonifácio Lobo Fátima Maria Santana Lins Braga Harrison Targino RESUMO O presente artigo visa, principalmente, contextualizar a ressocialização dos encarcerados no ambiente brasileiro, em face das ênfases da denominada remição pelo estudo, conforme o que preceitua a lei federal 12.433/2011. A justificativa funda-se na urgência da implantação de melhoramentos no sistema prisional, sendo inadmissível o conjunto de negligências do Estado e de resistências da própria sociedade civil, tudo impondo dificuldades à implementação e à eficácia da remição das penas através dos processos educacionais a que todos seres humanos almejam naturalmente. A hipótese é no sentido de que a remição pelo estudo é excelente ferramental jurídico, porém ao persistirem lacunas e divergências, doutrinárias ou principalmente jurisprudenciais, as expectativas dos apenados de serem perdoados e de virem integrar-se em caráter de plenitude tendem a não se concretizar, ampliando-se assim os riscos do retorno à vida e ao mundo do crime, A metodologia é a da pesquisa de reflexão, calcada portanto na visão original da articulista, sob apoio da revisão teórica dos marcos relacionados ao assunto do estudo, via índole bibliográfica de base documental-empírica, sob as nuances exploratória e dedutivo-qualitativa. Os resultados do estudo confirmam preconceitos e descréditos diante das possibilidades de recuperação dos sentenciados, via clima inaceitável de vingança, incompatível com as tutelas da esfera dos Direitos Humanos. Palavras-chave: Remição pelo estudo. Ressocialização. Direito Penal. ABSTRACT The article is aimed primarily contextualize the rehabilitation of prisoners in the Brazilian environment, given the emphasis of the study called redemption, as the provisions of the Federal Law 12.433 / 2011. The justification is based on the urgency of implementing improvements in the prison system, and inadmissible the negligence set the state and resistance of civil society itself, all imposing difficulties to the implementation and effectiveness of the redemption of penalties through educational processes that all Humans naturally crave. The hypothesis is towards the redemption of the study is excellent legal tools, but persisting gaps and differences, doctrinal or mainly jurisprudence, the 80 a. C. / 322 a. C.), que afirmava que ―apenas duas atividades são inerentes a todos os indivíduos humanos, em qualquer ambiente, sob qualquer condição: ―pe nsar e ― estudar (averiguar o que, antes, se pensou). Uma terceira peculiaridade caracterizaria os fundamentos do espírito humano, segundo Aristóteles: a alegria de estudar e de pensar livremente (o entusiasmo, do grego endo adicionado a siasm do árabe, vindo a formar o significado magistral ―Deus dentro de si), com a qual todos deveríamos fazer funcionar com plenitude de propósitos e realizações tudo em nossas vidas: pensar com entusiasmo e estudar com igual auto-motivação, desprendimento, ousadia, destemor, criticidade, desimpedimentos. Quanto tempo a remição pelo estudo permaneceu sem formalização legal no Brasil? Por que mesmo com a edição de legislação específica, tal possibilidade segue sendo sub-aproveitada pelos meios forenses? Talvez a resposta esteja no fato de a população brasileira de um modo geral não merecer, por parte das autoridades governamentais, bom ensino, políticas públicas educacionais de qualidade. Por analogia, singela, porém perversa: como supor que o Estado brasileiro esteja preocupado com a eficácia da remição pelo estudo, se cotidianamente, a população em geral segue insatisfeita com os serviços educacionais, historicamente sucateados e sintomaticamente revivificados em toda nova campanha eleitoral. Vender e prometer educação gera votos imediatamente. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. GOMES, Luiz Flávio Gomes. Critérios de aplicação das penas restritivas de direito e as hipóteses de conversão das mesmas em pena privativa de liberdade. Ribeirão Preto: Rede de Ensino LFG, 2015. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo Penal e execução penal. Rio de Janeiro: Forense, 2014. . Leis Penais e processuais penais comentadas. Rio de Janeiro: Forense, 2014. PINHEIRO. Lucas Corrêa Abrantes. Um olhar sobre o sistema prisional paulista, disponível em: http://www.ibccrim.org.br. 81 POLÍTICA DE COTAS: UMA DISCUSSÃO SOBRE SUA (IN) CONSTITUCIONALIDADE QUOTAS POLITICS: A DISCUSSION ABOUT ITS (UN)CONSTITUTIONALITY Niedja dos Santos Barreto André Ricardo Fonseca da Silva Edísio Ferreira de Farias Júnior Cristiane Leal Rodrigues Soares RESUMO O presente artigo tem por escopo questionar as políticas de cotas implantadas no ordenamento jurídico interno, bem como sua constitucionalidade. No Brasil as principais políticas de cotas são: cotas raciais, cotas socioeconômicas e cotas de gênero, que visam combater as desigualdades sociais, garantindo a máxima efetividade ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, alcançando o objetivo maior do ordenamento pátrio, qual seja: os verdadeiros ditames da justiça social. Nesse contexto, não se pode olvidar das injustiças cometidas a uma parcela da sociedade historicamente excluída: tem-se que garantir-lhes incentivos para que possam estar em igualdade aos demais grupos da sociedade. Ressaltando que tais benefícios deverão observar a natureza transitória das ações afirmativas e na medida em que essas distorções forem corrigidas, não terão legitimidade para a continuidade da política de cotas amparada pela norma pátria. Para tratarmos desta questão, o presente trabalho foi produzido utilizando-se dos métodos de pesquisa pura e ao mesmo tempo dedutiva, do método complementar histórico, além de ser uma pesquisa qualitativa, utilizando por base a técnica de pesquisa bibliográfica. Posto isso, conclui-se que tais medidas são constitucionais e que o Estado deve fomentar ações dessa natureza para combater e reparar toda e qualquer forma de discriminação a pessoa humana. Palavras-chave: Cotas. Ações afirmativas. Igualdade. Constitucionalidade. ABSTRACT The present article has the objective to question the quota politics implemented on the internal legal order, as well its constitutionality. In Brazil, the main quotas politics are: racial quotas, socioeconomic quotas and gender quotas, that aim to oppose the socials inequality, ensuring the best effectiveness to the principle of human dignity, by lifting the greater target to the national planning, which is: the truly dictate of social justice. In this context, we can‘t omit ourselves from the injustices committed to a historical excluded portion of a society: we have to ensure incentives for them to be in the same level as others groups of society, but have to remind that these benefits should watch the transitory nature of the affirmative actions and while this distortions are been corrected, won‘t have the legitimacy 82 to the continuity of the quotas politics supported by the legal order. To deal with this matter, this present work was made using the pure research, deductive, the complementary historical method, and qualitative method, as well as the bibliographical research tecnique. Therefore, we conclude that these measures are constitutional and that the Estate should instigate actions like this to fight and repair all and every form of human being discrimination. Keywords: Quotas. Affirmative actions. Equality. Constitutionality. INTRODUÇÃO O título desse ensaio já revela a proposta que ele contém, haja vista os debates extremados no Brasil sobre a constitucionalidade das ações afirmativas na modalidade de sistema de cotas mesmo após a sua ratificação pela Suprema Corte. Um dos maiores questionamentos trazidos à baila é o principio da isonomia que garante a igualdade entre todos sem distinções de qualquer natureza. Vale ressaltar que, no fundo, o que temos é a mera interpretação sistemática do texto constitucional vigente, com o objetivo de dar efetividade aos direitos e garantias fundamentais que se instauraram com a vigência da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988. No Brasil, a história nos revela os conflitos e problemas enfrentados por grupos étnicos, raciais, religiosos, de gênero, e outros, em virtude da discriminação e exclusão social dos mesmos, gerando um impacto negativo e distancias inaceitáveis de condições de oportunidades e tratamentos no acesso a educação, saúde, trabalho, entre outros âmbitos sociais. De modo que promover ações afirmativas significa promover desenvolvimento nacional. Assim problematizamos da seguinte forma: a politica de cotas no ordenamento jurídico brasileiro é constitucional ou inconstitucional? A referida temática não se mostra ociosa nos dias atuais, mormente em razão da necessidade da popularização dos fundamentos das ações afirmativas, da sua relevância para a sociedade, bem como sua interdisciplinaridade, uma vez que estão intimamente ligadas ao direito constitucional, seus princípios, assim como aos direitos humanos. Este artigo está dividido em seis tópicos, onde o primeiro trata da introdução e o último das considerações finais. Já o segundo traz a conceituação e um breve histórico que remonta as primeiras expressões destas medidas. Nesse sentido, no terceiro serão apresentadas as principais modalidades de cotas adotadas no Brasil e seus destinatários. No quarto tópico o trabalho apresenta a evolução legislativa e o quinto abarca os aspectos gerais da constitucionalidade da política de cotas que permite fazer uma avaliação das políticas públicas e da sua constitucionalidade. AÇÕES AFIRMATIVAS Ações afirmativas são políticas públicas que compreendem pelo menos três significados: simbolizam medidas compensatórias, destinadas a reduzir o peso de um passado discriminatório; uma alternativa para enfrentar a perspectiva da desigualdade estrutural que corrói a realidade brasileira; e por fim permite a concretização em sua dupla dimensão, através de redistribuição (mediante a justiça 83 social) e reconhecimento multicultural (mediante o direito à visibilidade de grupos excluídos). Desta forma, cabe, inicialmente, fazermos um estudo conceitual sobre ações afirmativas. CONCEITO As ações afirmativas podem ser compreendidas como um conjunto de ações ou medidas públicas ou privadas, especiais e temporárias que tem por objetivo principal eliminar as desigualdades e promover oportunidades para pessoas pertencentes a grupos específicos que são alvo de discriminações étnicas, raciais, religiosas, de gênero, e outros, proporcionando-lhes a obtenção de uma igualdade material e de direitos básicos, conforme lições do Grupo de Estudos Multidisciplinares da Ação Afirmativa – GEMAA (2011). Nesse sentido, Rocha (1996) destaca que as ações afirmativas podem ser políticas públicas ou privadas e voltadas a neutralizar efeitos da discriminação. Sendo essas ações impostas ou sugeridas pelo Estado, entes vinculados e entidades privadas. Diante de tais conceitos, podemos afirmar que no Brasil, são crescentes estas ações para os fins que se destinam. Vale ressaltar que as ações afirmativas têm como fundamento a valorização da dignidade da pessoa humana que está expresso na Constituição, no artigo 1º, inciso III, não devendo ser vistas como um conjunto de políticas injustas, paternalistas, que criam dependências e que visam benefícios para alguns, pois estas só se fazem presentes quando há um histórico de injustiças e de direitos violados. UM BREVE HISTÓRICO DAS AÇÕES AFIRMATIVAS As políticas de ação afirmativa não nasceram no Brasil, surgiram primeiramente em outras nações que também continham em sua sociedade algum tipo de discriminação ou preconceito para com os que não faziam parte da classe dominante. Foram originárias da Índia, voltadas a garantir a harmonia nas relações sociais marcadas até então pelo desequilíbrio de uma sociedade com vasta diversidade étnico-racial e cultural. A expressão ação afirmativa foi utilizada pela primeira vez nos Estados Unidos em 1935 na legislação trabalhista norte-americana para combater as ações discriminatórias por parte dos empregadores contra os trabalhadores sindicalizados ou sindicalistas, garantindolhes o direito de restituição da posição que ocupariam caso não fossem discriminados. No cenário de pós 2° Guerra Mundial surgiram diversas normas internacionais, a exemplo da Declaração Universal de Direitos Humanos em 1948, onde se passou a questionar a efetivação dos direitos fundamentais e a posição inerte do Estado diante de uma sociedade cheia de disparidades que vinham se acentuando com o decorrer dos anos. (ROCHA, 1996). No Brasil, as primeiras medidas que poderiam enquadrar-se como uma política afirmativa consta da reserva de vagas em universidades para agricultores ou filhos destes com previsão na lei n.º 5.465/1968 chamada de Lei do Boi. A Constituição Federal de 1988 trouxe como forma de defesa das minorias sociais a proteção do mercado de trabalho da mulher, licença maternidade, reserva de vagas para deficientes físicos no 84 serviço público de até 20%, entre outras medidas. A partir de 2001 foram aprovadas as políticas de ação afirmativa para população negra através do Poder Público, que teve como base o sistema de cotas que parte da necessidade de representação desse setor em diversas esferas da sociedade. Diante desse apanhado histórico, não há como negar que o Direito nacional, incorporou e reconheceu o instituto das ações afirmativas como legítimas e, sobretudo com fundamentos oriundos da Constituição vigente que já contempla inclusive algumas modalidades, que se encontra em plena vigor como veremos adiante. PRINCIPAIS POLÍTICAS DE COTAS ADOTADAS NO BRASIL Para compreendermos a necessidade de uma ação afirmativa, faz se necessário, compreender o contexto social vivido por um país. Nesse contexto, podemos concluir que o que gera preconceito por parte de setores da sociedade em muitos casos é fazer análise de uma ação afirmativa sem antes entender o cenário histórico que precedeu a política pública. Sarmento (2008) apresenta quatro fundamentos mais frequentemente empregados para justificar as medidas de ação afirmativa: (i) justiça compensatória; (ii) justiça distributiva; (iii) promoção do pluralismo e (iv) fortalecimento da identidade e da autoestima do grupo favorecido. As políticas de cotas estão fundamentadas no esteio da justiça compensatória, assim como da justiça distributiva. A justiça compensatória está baseada na correção de injustiças ou de falhas cometidas contra grupos no passado, ora por particulares, ora pelo governo, em relação aos membros de determinado grupo minoritário. Sob a ótica da justiça distributiva a ação afirmativa está relacionada a uma distribuição mais igualitária das oportunidades, de modo a facilitar o acesso dos desfavorecidos a bens que alcançariam, caso não fossem excluídos histórica e culturalmente. A igualdade proporcional deve ser implementada com base em parâmetros como a igualdade de oportunidades, a necessidade individual e a utilidade, dentre outros apresentados por John Rawls (1997). Destarte, devemos esclarecer que ações afirmativas é gênero, do qual o sistema de cotas é espécie. No Brasil os principais sistemas de cotas são: cotas raciais; cotas socioeconômicas e cotas de gênero. COTAS RACIAIS A democracia racial tem sido considerada mito por diversos autores. Ticiana Verdecanna defende uma relação de causa e efeito, de derivação lógica, na qual a convivência harmoniosa e de igualdade entre negros e brancos, e consequentemente a inexistência de racismo, seria um mito da democracia racial. (VERDECANNA, 2009, p.93). Diametralmente Nicola Rousseau (2009) e La Tanya Resse (2009) mostram que muitos teóricos afirmam que a ideologia nacional do branqueamento do Brasil promove uma identidade brasileira sem distinções raciais, podendo concluir que o Brasil não vivencia uma discriminação racial. Nessa perspectiva, Bento considera o branqueamento como um problema do negro, que é insatisfeito com sua condição de negro, procurando identificar-se como branco, miscigena-se para diluir suas 85 características raciais. (BENTO, 2003). Não podemos esquecer os 358 anos de escravidão (1530-1888) no Brasil, onde em 13 de maio de 1888, com a assinatura da Lei Áurea foi extinto o regime escravocrata, porém de forma impudente os negros foram ― jogados no olho da rua sem empregos, sem terras, sem nenhuma política de reparação, encontrando estes imensas dificuldades para manter uma vida com condições mínimas necessárias para a subsistência devido ao preconceito da sociedade e as poucas oportunidades oferecidas, de tal forma que se perpetuou um racismo contra os afrodescendentes e que implicam ainda hoje na marginalização de mulheres e homens negros do mercado de trabalho, das universidades e em outros âmbitos sociais, em geral. (AMORIM, 2007). De outra banda, os que são contrários às ações afirmativas em relação aos afrodescendentes argumentam que essas desconsideram o critério do mérito e, portanto, levam à discriminação reversa e aumentam o racismo, ao incitar o ódio entre as raças, além de favorecer os negros de classe média ou alta que não estariam dentre aqueles que mais precisariam de benefícios (GEMAA, 2011). Os beneficiários destas cotas terão que submeter-se e passar no vestibular ou no concurso, sendo infundada a ideia de que vai reduzir a qualidade dos profissionais formados que ingressarem através destas ações, uma vez que a nota do vestibular não representa o futuro profissional e praticamente não tem relação com o desempenho do aluno e no tocante ao concurso público, estes terão que estar entre as vagas destinadas para tal. As cotas raciais no Brasil ganharam destaque a partir dos anos 2000, quando universidades e órgãos públicos começaram a adotar tais medidas em vestibulares e concursos. COTAS SOCIOECONÔMICAS A desigualdade social no Brasil é um problema que afeta grande parte dos brasileiros. O conceito de desigualdade social compreende diversos tipos de desigualdades, desde desigualdade de oportunidade, resultado, renda, a desigualdade de escolaridade. Alguns dos pesquisadores que estudam a desigualdade social brasileira atribuem em parte fatores que remontam ao Brasil colônia, pré-1930, sendo três pilares coloniais sustentadores da desigualdade: a influência ibérica, os padrões de títulos de posse de latifúndios e a escravidão. (CAMARGO, 2016). A adoção de cotas socioeconômica vem sendo realizada, em grande parte, de forma concomitante com políticas afirmativas étnico-raciais. Ou seja, não são excludentes. As cotas sociais permitem que os estudantes brasileiros das escolas públicas, grande parte deles com baixa renda familiar, tenham melhores condições de ingressar nas universidades, pois via de regra quem nasce em uma família pobre tem a cota negativa de que não vai entrar em uma boa universidade. Nessa modalidade de cotas merece destaque as isenções de pagamento de impostos, de pagamento de inscrições para concursos, vestibulares e outras isenções destinadas às pessoas de baixa renda. 86 COTAS DE GÊNERO A história da mulher no Brasil é repleta de lutas, onde sua condição na sociedade era lamentável, em virtude de abusos, violência e discriminações diversas sofridas. No período colonial, a mulher era tida como uma propriedade. Primeiro era propriedade do pai, que lhe arranjava um casamento como se fosse uma transação comercial; e posteriormente do marido, que esperava que a esposa fosse uma boa dona de casa, boa parideira e mãe, sendo-lhe dispensável conhecimento e cultura, para que a mesma não contestasse a condição de submissão exigida por ele. As cotas de gênero trazem a discussão sobre a igualdade de sexo expressa no artigo 5°, inciso I da Carta Magna que dispõe ― homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. De tal texto retira-se a norma que a lei infraconstitucional não pode estabelecer distinções, exceto quando ambiciona reduzir desníveis, hipótese na qual estaria em busca da igualdade material constitucionalmente almejada. A cota de gênero tem sua maior expressão na legislação eleitoral, que estabelece que cada partido ou coligação deve preencher o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo, garantindo a diversidade de gênero no processo de eleição. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA Antes da Constituição Federal de 1988, já existia lei no Brasil prevendo mecanismos com natureza de ação afirmativa. A inserção destas ações campo legislativo pátrio teve início com a Lei n.º 5.465/1968 chamada de Lei do Boi, que reservava certo número de vagas para alunos da zona rural cursarem o ensino médio e superior em instituições com o ensino voltado para a agricultura. Em 8 de dezembro de 1969, através do Decreto n.º 65.810 foi promulgada a Convenção Internacional sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial de 21/12/1965. No tocante a cotas de gênero, a Lei n.º 9.504, de 30 de setembro de 1997, cria a cota de reserva de vaga para candidaturas eleitorais, sendo modificado em 2009 pela Lei n.º 12.034 que assegura mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. O Estado do Rio de Janeiro, pioneiro no Brasil na adoção do sistema de cotas, teve a primeira aplicação na política de cotas para estudantes de escolas públicas e para negros na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e Universidade do Norte Fluminense (UENF). O implemento de tal política foi adotado através da promulgação da Lei nº 3.708, de 9 de novembro de 2001 que instituiu cotas de até cinquenta porcento para as populações negra e parda no acesso à Universidade do Estado do Rio de Janeiro e à Universidade Estadual do Norte Fluminense. O Decreto n.º4.316/2002 promulga a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e posteriormente o Decreto n.º 4886/2003, criou a Política Nacional de Promoção da Igualdade Racial, sendo esta um conjunto de diretrizes destinadas à superação das disparidades raciais. No ano de 2007, a Universidade Federal de São Carlos (UFSCar) incluiu a política de cotas em seu vestibular reservando 20% (vinte por cento) das vagas de cada curso de graduação para alunos 87 que cursaram integralmente o ensino médio em escolas públicas. Deste percentual, 35% (trinta e cinco por cento) são destinados a alunos da raça negra. A Universidade Federal da Bahia – UFBA, adotou a política de cotas em seu processo seletivo no ano de 2006, destinando 50% (cinquenta por cento) das vagas para alunos egressos de escolas públicas, sendo destas vagas, 40% (quarenta por cento) destinadas á candidatos autodeclarados negros. Já em 29 de agosto de 2012, o Congresso Brasileiro editou a Lei nº. 12.711, instituindo as reservas de vagas nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio, positivando formalmente a adoção das cotas no ensino na esfera federal, adotando, no campo educacional, as medidas especiais e concretas, ensejando a possibilidade de propiciar o desenvolvimento da população afrodescendente, com isto, substancializando as cogentes disposições da Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial da Organização das Nações Unidas. Em 2014 foi aprovado o Projeto de Lei n.º 6738 e transformado na Lei n.º 12990/2014, que prevê a reserva de 20% das vagas em concursos públicos para provimento de cargos em instituições públicas e sociedades de economia mista para autodeclarados pretos ou pardos. Tendo a lei vigência por um prazo de dez anos a contar a partir da data de publicação. ASPECTOS GERAIS SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA POLÍTICA DE COTAS À luz do sistema de proteção dos direitos humanos e da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a análise da constitucionalidade da ação afirmativa na modalidade de política de cotas faz-se sob o aspecto da proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana indissociável de um regime político democrático, onde se faz necessário um sistema eficaz de controle do exercício do poder político para alcançar o conjunto de direitos fundamentais contemplados no ordenamento constitucional. Entendemos por políticas públicas, o Estado e o governo em ação, sendo o Estado criado por um contrato social que tem como objetivo o bem comum. Nesse contexto preleciona o filósofo grego Aristóteles, em sua obra Política afirmando que o Estado tem por finalidade a felicidade na vida, o bem viver. ― é viver venturoso e com virtude. É necessário, portanto, admitir em princípio que as ações honestas e virtuosas, e não apenas a vida comum, são a finalidade da sociedade política (ARISTÓTELES, 2005). A discriminação e o racismo fazem parte da realidade social e cultural do Brasil, país que teve cultura escravocrata com mistura de raças que contribuíram para a existência da diversidade cultural e religiosa. De modo que esses preconceitos condicionam determinados comportamentos e pensamentos estabelecendo distinções e relações de inferioridade de classes sociais reputadas como minorias, ocorrendo com maior frequência em relação aos negros pobres e se agravando contra mulheres, crianças e idosos negros e pobres. Deste modo, é legítimo patrocinar a desigualdade real dos homens perante a lei para alcançar a igualdade ideal, que pode ser denominada de descriminação positiva, visando dar a máxima efetividade a justiça e a igualdade social. Sobre calorosa discussão, mais especificamente sobre o princípio da igualdade 88 consubstanciado no artigo 5º, assim como descrito também no inciso I do artigo 5º, no inciso XXX do artigo 7º, no parágrafo 2º do artigo 12, no inciso II do artigo 19, no inciso II do artigo 150, nos parágrafos 1º, inciso II, e 2º do artigo 173, no parágrafo 5º do artigo 226 e no parágrafo 6º do artigo 227, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, preleciona Moraes que: (...) A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado. (MORAES, 2013, p. 96). Do exposto, verifica-se que a Constituição traz a permissão para a implementação das ações afirmativas, bem como prevê, em seu bojo, normas específicas que autorizam o Legislativo, o Executivo e o Judiciário a elaborarem e aplicarem políticas públicas para a promoção da igualdade material, traduzida em igualdade de oportunidades. O princípio da igualdade deve ser compreendido a luz da lição clássica de Rui Barbosa, inspirada em Aristóteles, devendo-se ― tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, e é com este ditame que se clama por uma sociedade mais justa. A doutrina mais atualizada afirma que há muito já foi superada a clássica concepção liberal de igualdade como valor meramente formal, por ser meio legitimador da manutenção de iniquidades (MENDES, 2009). Destarte, a igualdade material é um princípio positivo que permite que o Estado sobreponha o ideal da igualdade de fato, pois este não atinge efetivamente toda sociedade, de modo que ações afirmativas são necessárias para reparar e equiparar as desigualdades existentes, sendo esta premissa indispensável para a análise e configuração da constitucionalidade do sistema de cotas. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho objetivou analisar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do sistema de reserva de vagas através de cotas. Longe de esgotar o tema, fornecemos, nestas considerações finais, as principais sínteses do presente trabalho. Conforme visto, a elevação do direito fundamental à dignidade da pessoa humana e a igualdade pressupõe não somente a não discriminação, mas a sua utilização como mecanismo de efetivo acesso a oportunidades por grupos sociais desprestigiados. Trouxemos à discussão a reserva de vagas por motivos raciais, socioeconômicos e de gênero. Fato é que tais medidas são justas e necessárias, pois elas precisam existir justamente porque a sociedade é excludente e injusta para com os grupos considerados minoritários. A ordem constitucional, complementada pelos tratados internacionais de proteção aos 89 direitos humanos ratificados pelo Brasil, neste sentido, sobreleva-se a Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial e a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, traz sob o seu pálio não apenas o valor da igualdade formal, como também o da igualdade material, a despeito de ferrenhas críticas produzidas por juristas, sociólogos, jornalistas, economistas e outros intelectuais conservadores a serviço da manutenção do status quo perverso da desigualdade. Valendo-nos da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos ratificados pelo Brasil, da atual configuração constitucional dos contornos do princípio da igualdade, com sua mudança de uma igualdade formal para o ideal de uma igualdade substancial e com os valores prestigiados como objetivo fundamental de construir uma sociedade livre, justa e solidária, que visa reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, conclui-se que a política de cotas no ordenamento brasileiro goza constitucionalidade, devendo o Estado fomentar ações dessa natureza de modo a dar eficácia às garantias constantes da Lei Maior. REFERÊNCIAS AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho. Dentro da lei: Sistema de cotas para beneficiar negros é constitucional. 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Lei nº 5.465, de 3 de julho de 1968. Dispõe sobre o preenchimento de vagas nos estabelecimentos de ensino agrícola. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/1950-1969/L5465.htm>. Acesso em: 22 de abr. de 2016. .Decreto nº 4.316, de 30 de julho de 2002. Promulga o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4316.htm>. >. Acesso em: 19 de abr. de 2016. 96 (1988) que os direitos inerentes à pessoa passaram a ser resguardados de uma maneira mais solene. A Constituição (1988) passou a resguardar os direitos e garantias fundamentais quando insere em suas linhas o Capítulo I, do Título II, que trata dos direitos individuais e coletivos, e quando finalmente traz no seu dispositivo 5º, os incisos V, X e XXVIII, alínea a, que preenche o e sp aço vazio quando se tratava do direito à imagem. Assim, passou a ficar expresso o direito que garantia a inviolabilidade da imagem da pessoa, também destacou-se dois outros aspectos jurídicos, que foram o direito à indenização por dano causado moralmente ou materialmente, no que consistia a violação da imagem e a proteção contra a reprodução da imagem ou da voz. Entende-se como ato ilícito contra a imagem da pessoa humana, todo e qualquer ato abusivo que viole seus direitos de imagem, desde a sua captação até o a sua forma de uso, existem diversas formas de violar uma imagem, o que dificulta a eficácia dos meios de proteção da imagem. A tutela do direito da imagem é dada através do pelo Poder Judiciário, o artigo 12 do Código Civil (2002) é norma que exige e fundamenta extinção a ameaça ou a ofensa contra do direito da personalidade. Também fundamentado na Constituição Federal (1988), artigo 5º, XXXV. Em uma possível captação da imagem, é passível exigir a devolução do registro, bem como a não reprodução ou publicação desta por terceiros, assim, o titular da imagem poderá exigir a extinção, cessando a sua violação, ainda poderá cobrar multa diária caso a violação do ilícito perdure, a reparação do dano deverá ser ampla e total, tendo total respaldado no artigo 5º, V, X da Constituição Federal, sendo legítima a cobrança de indenização por dano moral e material. (Berti, 1993, p. 118). LIMITAÇÕES DO DIREITO À IMAGEM O direito de imagem é classificado como um direito: inato, essencial, disponível, extrapatrimonial, intransmissível e irrenunciável, como é possível que este direito seja disponível, a imagem poderá ser comercializada pelo seu titular, sendo este resguardado pelo direito à imagem, cabendo somente a este titular a autorizar ou negar a divulgação da sua imagem, o direito à imagem também está sujeito a limitações, pois é um direito relativo, logo, entende-se que não existem direitos absolutos, nem mesmo os direitos fundamentais que resguardam o ser. O Código Civil (2002), em seu ordenamento, mostra de forma expressa duas formas de limitação do direito à imagem: a administração da justiça e a manutenção da ordem pública. Ou seja, trata-se de normas exemplificativas de que existem outros direitos, sendo estes de maneira explicita e implícita no ordenamento jurídico, que relativizam este direito. Neste sentido, entende-se que, a utilização da imagem de pessoas notórias e pessoas públicas para fins de comerciais não poderá ser resguardada no que diz respeito à informação, pois, neste sentido o interesse jornalístico teria sobressaído ao interesse publicitário. Deve-se observar também que, pessoas não notórias poderão ser alvo do despimento deste direito quando envolvidas em casos de fatos notórios diante da sociedade, assim, poderão também ter sua imagem divulgada sem prévio consentimento. É possível também a reparação por meio de cobrança ao agressor que infringir o direito de imagem do indivíduo titular que se sentir lesado com o uso de sua imagem, tendo está cobrança também a finalidade de inibir e desestimular a novas práticas de abuso. 97 EXTINÇÃO DO DIREITO À IMAGEM Com a morte do seu titular, extinguem-se seus direitos de imagem, todavia, caso feitas as imagens enquanto este vivo fosse e caso estas imagens sejam utilizadas de maneira indevida, caberá ao seu cônjuge ou familiar do de cujos, direito resguardado na doutrina em seu artigo 20, parágrafo único do Código Civil (2002). O artigo anteriormente citado deverá ser aplicado em conjunto com o artigo 12, parágrafo único do Código Civil (2002), que normatiza os direitos do cônjuge, ascendentes e descendentes em linha colateral, que legitima a defesa dos direitos da personalidade do titular já falecido, também sendo possível a solicitação de indenização caso a imagem lesionada for. É inquestionável que existam muitas divergências quanto à extinção da personalidade jurídica depois da morte do seu titular, no que diz respeito ao exercício de legitimaçãooutorgada pelo poder jurídico, é valido lembrar que, a imagem é bem intransmissível e personalíssimo, assim, cônjuge ou os herdeiros exercerão o direito em nome próprio, e não do titular que por ventura já haverá falecido. Caso é que o direito de imagem é extinto quando o seu titular falece, o que de fato poderá ocorrer é a defesa do direito patrimonial dos herdeiros, sendo este patrimônio moral, quanto à intimidade ou a sua honra. Portanto, entende-se que com a morte do titular da imagem, são extintos todos os seus direitos de personalidade, inclusive o seu direito de imagem, todavia, a utilização indevida da imagem deste, mesmo depois da sua morte, poderá legitimar aos seus herdeiros, bem como seu cônjuge possibilidade de impedir a usufruirão por terceiros, sendo ainda possível pedir a indenização por danos morais e matérias. O DIREITO A IMAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO O marco da proteção da imagem no ordenamento jurídico brasileiro foi com a Constituição do Império de 1924, onde observa-se a inviolabilidade do domicílio (artigo 179, VII), assim era possível proteger o indivíduo quando este estivesse dentro de seu próprio domicílio, dispositivo este mantido nas constituições seguintes de 1891 e 1934, outros direitos também foram protegidos apesar de não estarem expressamente elencados nas normas expressas, como os direitos à vida e a imagem. Mas foi na LEI MAIOR de 1934 que estes direitos foram fixados. Em 1916 o legislador insere e passa a tratar no Direito Civil de maneira ainda singela a respeito da temática imagem e fixa em seu corpo o artigo 666, inciso X, a única referência ao tema imagem. (Código Civil, 1916). Este artigo garantia a proteção à pessoa prejudicada com a reprodução de retratos, ou bustos, encomendados por particular o direito de se opor à sua reprodução ou à sua publicação. Assim, o direito do próprio autor da propriedade artística era sucumbido pelo direito da pessoa que havia concordado com a sua apresentação. É possível observar que a evolução da jurisprudência nacional aconteceu a passos lentos, em comparação com o restante do mundo, em uma primeira versão do Código Civil do início do século XX, a temática ainda era bastante adversa aos juristas brasileiros, entretanto, o passo decisivo para a efetivação destes direitos no ordenamento brasileiro, acontece quando o anteprojeto do Código Civil dedica um capítulo inteiro para os direitos referentes à pessoa (art. 29º ao art 44). 98 Em princípio, o interesse do direito do autor era superior ao interesse do direito à imagem. Contudo, este artigo foi revogado no que consiste a parte que cabia a proteção do direito da imagem, pela Lei nº 5.988, 14 de dezembro de 1973. Todavia, para Bittar (2004), o Código Civil teve grande influência da estruturação francesa, onde no artigo 666: a) em uma disposição, refere-se ao direito à imagem, estabelecendo que, nos retratos ou bustos de encomenda particular, a pessoa retratada podia opor-se, bem como seus sucessores, à reprodução ou pública exposição do retrato ou busto; b) em outra preserva o segredo de correspondência, o artigo 671. O direito do autor já reconhecido como um direito moral nos artigos 649;650, em seu parágrafo único, todos revogados pela Lei nº 9.610 de 1998. Contudo, o ápice da evolução da proteção da imagem acontece no ano de 1988, com a promulgação da Constituição Federal de mesmo ano, quando passa a falar deste direito de forma nítida. Assim, o direito a imagem está fixado de maneira expressa em três dispositivos constitucionais, sã o e stes; incisos, X, V, XXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal vigente. (Constituição Federal, 1998). Estes artigos não podem ser modificados, por serem cláusulas pétreas da Constituição, sendo o direito da imagem reconhecido como um direito imutável. O constituinte assegurou no texto constitucional em seu artigo anteriormente citado a garantia de que o direito à imagem é um direito autônomo e distinto dos demais bens de direito, ainda garantindo-lhes a segurança da imagem, da honra, da vida, da propriedade e da intimidade, sendo estas normas de aplicabilidade plena e imediata, pois produzem efeito imediato e sob nenhuma hipótese sofrem restrições do legislador. CONSIDERAÇÕES FINAIS Na presente pesquisa bibliográfica e legislativa, observou-se que com a constante evolução da sociedade e seus meios tecnológicos, a imagem, bem jurídico personalíssimo, passou a ser vulnerável, devido à rápida captura e divulgação da imagem, muitas vezes sem autorização de seu titular, passouse então a existir um comércio global, destinado à vinculação e divulgação da imagem de pessoas para a venda de produtos ou propagandas. A dificuldade de normatizar os meios de cibernéticos, até a criação de normas que protegessem o direito da personalidade foi discutida entre diversos doutrinadores, até que se entrasse em um consenso comum. No Brasil, o direito que normatizou a proteção da imagem e seus direitos de personalidade, passou a existir depois da implantação do artigo 666, no Código Civil (2002), que por sua vez, foi revogado devido à constante evolução das relações jurídicas sociais. Fato é que as normas doutrinárias tiveram respaldos para resguardar a tutela da imagem de seu titular, permitindo sua negociação para fins diversos, entretanto, com limitações já impostas inicialmente em contratos firmados entre as partes interessadas. Não se admite, por tanto, que um bem personalíssimo, inato, absoluto, essencial, disponível, extrapatrimonial, intransmissível e irrenunciável, seja disposto de seu titular, salvo exceções, de interesse cultural ou nacional. Ao longo do presente artigo, constatou-se que, é necessário que se faça cumprir acordos firmados na comercialização, bem como haver o resguardo do direito individual de privacidade referente à sua imagem. Existem diversos entendimentos de tribunais, mas todos eles por evidencia respeitam o principio da personalidade da Constituição Federal, que garantem a todos os direitos iguais, sem distinção de qualquer natureza, tanto para filhos da pátria, bem como para estrangeiros 99 que aqui residem, inclusive, o direito à propriedade. É importante frisar que o seguinte artigo, não visa extinguir a temática analisada, visto que é um tema bastante amplo a ser pesquisado e de alto grau de complexabilidade, mas sanar dúvidas existentes à qualquer um que tenha interesse. O sentido deste trabalho é o de apresentar as limitações trazidas pelo ordenamento jurídico para a proteção do bem individual referente à imagem, resguardando o tutor e seus direitos fundamentais. REFERÊNCIAS BERTI, Silma Mendes. Direito à própria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. BRASIL. Lei Nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973. Regula os direitos autorais e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 15 dez. 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5988.htm>. Acesso em: 07 de abr. 2016. BRASIL. Lei Nº 5.988, 14 De Dezembro, 1973. Presidência da República. Casa Civil. Regula os direitos autorais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 07 abr. 2016. BRASIL. Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 91, de 19, março de 2016. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Lex: Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 abr. 2016. BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 02 de janeiro de 1916.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm>. Acesso em: 07 abr. 2016. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 07 abr. 2016. BRITO, Mirella Barros Conceição. O direito à imagem da pessoa jurídica. Revista Direito UNIFACS, Salvador, nº 131, p. 1-26, 2011. LEMOS FILHO, Olni. A normatização do direito de imagem e suas limitações. Âmbito Jurídico. Disponível em:< http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em: 25 mar. 2016. LOUREIRO, Henrique Vergueiro. Direito à imagem. 2005. 206 f. Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica (PUC), São Paulo, 2005. Disponível em: <http://www.sapientia.pucsp.br>. Acesso em: 25 mar. 2016 NADRUZ, Aston Pereira. Direito à Imagem e suas limitações. Disponível em: 100 <http://www.depaulaenadruz.com.br>. Acesso em: 25 mar. 2016. VENDRUSCOLO, Weslei. Direito à própria imagem e sua proteção jurídica. 2008. 174 f. Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito da Universidade do Paraná, Curitiba, 2008. Disponível em: http://dspace.c3sl.ufpr.br>. Acesso em: 25 mar.2016 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão. Recurso de Revista: rr 1379120125010071 (6ª Turma). Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia>. Acesso em: 06 de abr. 2016. 101 GUARDA COMPARTILHADA COMO INSTRUMENTO PARA MINORAR A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL SHARED CUSTODY AS A TOOL TO MINIMIZE THE PARENTAL ALIENATION SYNDROME Juliana Toscano Silvestre Sérgio Almeida Alírio Batista de Souza Claudecy Tavares Soares RESUMO Este trabalho visa a investigar as principais causas que instigam a síndrome da alienação parental e refletir a importância que a guarda compartilhada possui em auxiliar este problema. Entende-se por guarda compartilhada dos filhos a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos. Já a alienação parental é quando se coloca os filhos contra o marido ou a esposa e seus familiares. Estes têm sido temas muito comuns nas famílias e tribunais, e ambos correlacionam-se entre si. Tem-se como objetivo geral deste artigo, avaliar por meio de estudos, a solução adequada para amenizar esta síndrome nos dias atuais, para que as nossas crianças não cheguem à adolescência e vida adulta, com problemas psicológicos irreversíveis. Como objetivos específicos, pretendemos apresentar ideias para reparar o jovem alienado, analisar as causas que levam os progenitores a praticar o ato de alienar seus filhos e verificar as atitudes típicas do progenitor alienante. Utiliza-se o método qualitativo, pois se trata de um problema social que cresce sucessivamente, tendo em vista que é comum a separação de casais que optam em praticar atitudes incoerentes de estimular os filhos a desenvolverem algum tipo de aversão contra seu ex cônjuge. Palavras-chave: Alienação parental. Guarda compartilhada. Causas. Problemas psicológicos. Soluções. ABSTRACT This work aims to investigate the main causes that instigate the parental alienation syndrome and to reflect about the importance of the shared custody when it comes to helping this issue. The shared custody of the children can be defined as the conjoined responsibilisation and the exercise of rights and duties of the father and the mother who don’t live under the same roof, concerning the family power over the kids. On the other hand, the parental alienation occurs when the kids are set against the husband or the wife and their relatives. These topics have been very common in families and courts, and they are both correlated. The general goal of this article is to evaluate, based on studies, the appropriate solution to ease this syndrome nowadays, so that children won‘t reach adolescence 102 and adulthood with irreversible psychological issues. As for specific goals, we aim to present ideas to recover the alienated youngster, analyse the causes that lead progenitors to alienate their children and verify the typical actions of the alienating progenitor. The quantitative method is used because the issue in question is a social problem that has been growing successively as it is common for separated couples to take incoherent actions in order to stimulate their kids to develop some kind of aversion the ex-partner. Keywords: Parental alienation. Shared custody. Causes. Psychological issues. Solutions. INTRODUÇÃO O presente estudo busca um olhar voltado para uma situação corriqueira no país em que vivemos: casais que se separam e passam a disputar o filho como se objeto fosse. Isto por causa de mágoas e ressentimentos que contribuíram para a separação e que, consequentemente, passam a recair sobre a vida da criança ou adolescente, surgindo então a síndrome da alienação parental, que é um fenômeno social em que crianças e adolescentes sofrem abuso por parte de um dos familiares com o intuito de dificultar ou mesmo destruir o vínculo dos filhos com um dos genitores. Alienação parental é uma das formas mais graves de violência psicológica contra a criança e o adolescente. A síndrome no Brasil começou por força da Europa em 2002, e sua temática começou a ser abordada na prática em meados de 2006. Sua lei foi instituída em 2010, que é a Lei 12.318/10 (ALEMÃO, 2012). A guarda compartilhada surgiu com o advento do Projeto de Lei nº 6.350/02 que visa o melhor interesse da criança e a igualdade entre pais e mães na responsabilização dos seus filhos, esta foi legalmente instituída através da Lei 11.698/2008 que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil brasileiro. Há ainda a Lei 13.058/2014, a partir desta Lei, quando não houver acordo entre o casal quanto à guarda do filho e estando ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, deverá ser aplicada a guarda compartilhada, tal aplicação deixa de ser obrigatória se um dos pais declarar ao magistrado que não deseja a guarda do infante. Pretende-se refletir ainda acerca da importância da guarda compartilhada, de tal maneira que esta possa servir como solução pacífica para evitar a presente síndrome que tanto está sendo banalizada no Brasil. Porém, além do enfoque psicológico, pode-se trazer esta síndrome para o campo legal dando, portanto, um enfoque jurídico ao tema, ressaltando ainda, a importância da lei que versa sobre a alienação parental. Portanto, pretende-se mesclar este tema tão polêmico com a guarda compartilhada para que crianças e adolescentes em todo o país possam conviver em paz com seus progenitores, mesmo na hipótese de não estarem sob o mesmo teto diariamente. Vale ressaltar que este instituto iniciou-se na Inglaterra em 1960 (Joint custody), oriunda de decisão judicial que instituiu um sistema de guarda, no qual ambos os pais deveriam compartilhar das decisões que envolvessem seus filhos. Devido aos seus benefícios, este sistema de guarda espalhou-se pelas Justiças Estadunidense e Canadense, Inglesa, Francesa, Belga, Alemã e Suíça (PINHO, 2009). E atualmente, já se encontra por toda a parte do mundo, inclusive no Brasil. Tem-se como objetivo geral desta pesquisa, avaliar através de estudos uma solução que 103 combata a síndrome que algumas crianças sofrem, muitas vezes, sem ninguém ter conhecimento do fato. Ou seja, analisar a problemática da alienação parental, que tem como causa o sentimento de vingança, mera inveja ou inconformismo com a separação, por parte do genitor alienante ou exclusivista, e como consequência, o afastamento ou banimento do outro genitor da vida do filho, ressaltando ainda as consequências de ordem psíquica e comportamental que este poderá ter ao longo dos anos, e como objetivos específicos, apresentar sugestões para reparar o jovem que já se encontra alienado, analisar as causas que levam os progenitores a sentirem vontade de afastar os filhos de algum deles e por fim, verificar quais são as atitudes características do pai/mãe alienante. A importância deste trabalho para a sociedade é que, como já citado anteriormente, o assunto é polêmico e, em contrapartida, banalizado pela maioria. O que acontece é que muitos problemas ultrapassam a esfera jurídica e alcançam a social de maneira simples, como é o caso em tela. É necessário que haja uma igualdade parental e com respeito entre ambos e com o filho, que, indubitavelmente, é o sujeito que mais sofre com a separação, principalmente se este se encontrar em situação de alienação, pois termina sofrendo traumas irreparáveis para o resto de sua vida, traumas estes que incidirão, inclusive, em sua personalidade. A natureza da vertente metodológica desta pesquisa terá uma abordagem qualitativa, tendo em vista que se trata de uma preocupação social inerente à temática de crianças que sofrem com a separação dos pais, e consequentemente, a síndrome. Estamos vivenciando uma era de muitas transformações sociais, políticas e jurídicas, e como o Direito tem a função de organizar a sociedade, este tem que acompanhar tais transformações. Trata-se de uma pesquisa explicativa, já que existem consequências de ordem psíquica e comportamental que o alienado poderá ter ao longo dos anos. Com relação ao procedimento técnico, necessitaremos do pensamento de alguns escritores que focam na área da alienação parental e doutrinadores na área da guarda compartilhada, assim como textos, artigos da internet e a legislação. Pretende-se organizar os capítulos de forma direta e objetiva, buscando inserir o máximo de informações acerca da alienação parental X guarda compartilhada, desde a importância do poder familiar e a separação dos cônjuges até as consequências futuras na vida do filho alienado. Em suma, nos capítulos conterão a problemática do tema, como suas causas e possíveis consequências e sugestões de soluções para que se possa combater o índice dos casos de alienação parental existentes no Brasil. É preciso que haja maturidade para superar o término do casamento, pois envolvem três polos: PAI, MÃE E FILHOS. Consequentemente, após a separação, os filhos não conviverão mais com seus pais, apenas de forma individual com cada um deles, por isso, estes têm que buscar uma maneira mais eficaz e saudável para que haja relações saudáveis, e é isto que será debatido no presente artigo. PODER FAMILIAR: NOÇÕES GERAIS S egundo o civili sta Ca rlos Roberto Gonçalves (2009, p.372): ― P oder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores. Ou seja, trata-se de instrumento de caráter protetivo que tem como escopo o interesse dos filhos e da família como um todo, e não apenas visando à vontade dos genitores, é o que rege o princípio da paternidade responsável disposto no art.226, §7, da Constituição Federal. O poder familiar seria o conjunto de cuidados dos pais para com os seus filhos desde o nascimento até atingirem a maioridade. 104 A noção atual de família encontra-se no Estatuto da Criança e do Adolescente: é aquela compreendida pelos pais e seus filhos, mas também se apresenta como aquela formatada por qualquer um deles e sua prole. Não há relevância se o vínculo que uniu os pais é ou não matrimonial (família natural). Existe ainda a família extensa ou ampliada, que se estende aos parentes mais próximos que convivam com a criança e que possuam vínculos de afinidade e afetividade, saindo do rol dos pais x filhos / casal. Em suma, independentemente de ser uma família natural ou extensa, o afeto é o centro e suporte de toda e qualquer relação familiar, por isto já foi reconhecida a família anaparental, que possui como base o elemento afetividade e caracteriza-se pela ausência dos pais, tanto pode se dar entre parentes como entre amigos, por exemplo. Porém, o Estatuto da Criança e do Adolescente traz em seu art.166 a possibilidade de o menor ser colocado em uma família substituta, respeitando o princípio do melhor interesse da criança. A família substituta supre o vínculo do parentesco biológico, de modo irrevogável, e recebe todos os atributos do poder familiar, ou seja, é uma família que se forma mediante laços de amor da relação pai x mãe x filho. Ressalta-se que é de competência exclusiva do Juiz determinar a família substituta. Há uma crítica acerca da nomenclatura deste instituto, pois no direito romano, este era utilizado em favor do interesse do chefe de família (pátria potestas), que era detentor do direito sobre a vida e a morte do filho (jus vitae et necis) e a mãe exercia o papel de mera colaboradora. Alguns países, como a França, utilizam o termo ― autoridade pare ntal para retirar a ideia de poder, que pode ser interligada a uma coação física ou psíquica à criança. Alguns doutrinadores brasileiros, para evitar interpretações dúbias, preferem utilizar ― poder de proteçã o , ― poder pare ntal ou ― autoridade pare ntal . REFLEXOS DO PODER FAMILIAR NA VIDA DA CRIANÇA Buscou-se valorizar as relações de afetividade entre os pais e filhos e no âmbito familiar a equiparação de todos os filhos de acordo com a Constituição Federal (art.226, §4). Cabe ao poder familiar zelar pela proteção dos filhos menores de dezoito anos. Os direitos inerentes aos filhos devem ser respeitados pela família e assegurados pela sociedade e Estado, é o que reza o artigo 227 da nossa Carta Magna: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 2016) O Estatuto da Criança e do Adolescente ressalta ainda que o interesse do menor deve se sobrepor a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado, contudo, pode-se afirmar que a intenção do legislador é apenas proteger integralmente os direitos dos menores, já que são pessoas que se encontram em fase de desenvolvimento e que não possuem maturidade para conviver sem uma legislação específica e protetora para eles. É dever do Estado, olhar por nossas crianças, protegê-las de qualquer situação que venha a se tornar ameaçadora a elas, dando-lhes amparo e segurança, pois elas são nosso futuro. 105 Devido a isto, é imprescindível que haja todo o amparo e observação ao modo pelo qual os genitores exercem o poder familiar perante os filhos. Hoje em dia, convive-se em uma triste realidade, onde tornou-se corriqueiro crianças sendo incentivadas pela própria família a pedirem dinheiro nas ruas ou até mesmo colocando-as para trabalhar com o objetivo de aumentar a renda familiar, situações como estas são de total desrespeito para com crianças e adolescentes. Com base nisto, é notória a urgência de se fazer cumprir a legislação. Em outras palavras, a cidadania deve ser aprendida em casa, assim como esta deve ser um ambiente onde prevaleça o real sentido do que significa família para que não seja gerada, futuramente, uma sociedade com jovens inseguros. Por isso podemos considerar importante a atenção com os filhos, ouvi-los e orientá-los. DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO À PESSOA DOS FILHOS Ambos os genitores possuem dever com os seus filhos, cada um deles possui o dever de saber onde, com quem e por que o menor está longe de suas vistas, ou seja, deve resguardar a sua vida e vigiá-lo. Em casos de omissão, os pais poderão ser acionados judicialmente. Constitui ainda dever, criar e educar o filho. Educar significa orientar, esta é a mais importante e essencial tarefa dos pais, pois garante o sucesso ou insucesso dos filhos. O dever de sustento e o direito fundamental à assistência material estão ligados ao fornecimento de alimentos, educação, vestuário, medicamentos, ou seja, tudo o que está ligado ao desenvolvimento do menor e sua sobrevivência. O dever de sustento pode ser prorrogado até os 21 anos se ele estiver estudando para ingressar na faculdade ou até que ele complete seus 24 anos, desde que este esteja cursando o nível superior, tudo isto, como forma de incentivo aos seus estudos. Porém, se o pai ou a mãe não tiverem condições para manter o filho, poderão optar por incluir a criança em programa oficial de auxílio; O ECA acrescentou obrigação ao Poder Público de fornecer suporte às famílias carentes. O dever de assistência imaterial e direito ao afeto está relacionado a uma assistência emocional, ou seja, o apoio, cuidado, respeito e participação na vida do filho. Não basta cumprir com o apoio financeiro, fornecendo a assistência material, acima disto, estão os atos de afeto. PERDA, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR Dispõe o art. 1635 do Código Civil: Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638 (BRASIL, 2016). 112 de alienação parental, é preciso que haja o completo afastamento do alienador, por um período, e se proceda, gradativamente, a reversão da guarda para o genitor alienado com o objetivo de que o filho tenha uma experiência real deste genitor, percebendo que ele não é a pessoa perigosa ou desprezível que lhe descreveram. Quando a SAP é desenvolvida, o alienado passa apresentar distúrbios psicológicos, portanto, o pai/mãe deve buscar auxílio psicológico e jurídico, pois não é possível que a SAP desapareça sozinha. É necessário que os pais busquem compreender seus filhos e protegê-los de discussões ou situações tensas com o cônjuge ou ex cônjuge. Os profissionais que atuam na área jurídica, devem levar em consideração que a criança que lida com a AP é violada em seus direitos previstos no ECA, que, por sua vez, determina que crianças e adolescentes não podem ter violada sua integridade física, psicológica ou moral por quem quer que seja, principalmente por aqueles que têm o dever de protegê-los. GUARDA COMPARTILHADA E SUA APLICABILIDADE Em 2014 surgiu a Lei 13.058/14, a qual trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro que a guarda compartilhada transformou-se em regra, independentemente de existir ou não acordo entre os pais. Fala-se em regra, pois antes da publicação desta lei, a guarda compartilhada era apenas uma opção, e se as duas pessoas possuem condições, a primeira opção é dividir a guarda. A guarda compartilhada será regra geral, mesmo na hipótese de conflito entre os pais. Os casos anteriores à nova legislação podem ser alterados a qualquer momento a pedido das partes, pois a partir da aprovação da lei, a nova regra deverá ser aplicada a todos os casos. Porém, haverão casos em que o juiz deverá observar os aspectos de cada situação para tomar a decisão mais adequada, situações como, algum dos genitores declarar expressamente o seu desejo de não compartilhar a guarda da criança, ou o juiz, de forma justificada, opinar pela unilateralidade da guarda, como por exemplo, se um dos genitores não se encontrar apto a exercer a guarda do filho, etc. O princípio do melhor interessa da criança deve ser extremamente observado para que aquela não venha a ser prejudicada. Esta lei objetiva que o tempo de convivência entre os filhos seja dividido de forma equilibrada entre os genitores, e pretende que haja ainda a decisão conjunta destes acerca da vida da criança. É dever de ambos os pais, de acordo com as condições de cada um (quem pode mais paga mais, independentemente de quem tenha a guarda). Somente com alguma mudança ocorrida (por exemplo, perder o emprego ou receber aumento do salário) é que o valor da pensão pode ser alterado. O juiz fixará o valor da pensão alimentícia de acordo com a divisão, prevendo também o pagamento de escola, saúde e outros gastos essenciais. Um dos requisitos essenciais na guarda compartilhada é estabelecer uma residência habitual como lugar de cumprimento dos direito e obrigações do menor, que não se altera quando passa um período com o pai e outro com a mãe, pois o mero deslocamento não inibe a guarda compartilhada, já que não se trata de residência alternada. Torna-se evidente que deve existir o laço parental mesmo com a dissolução conjugal. A aplicabilidade desta guarda está voltada para crianças e adolescentes em situação de ruptura conjugal dos seus pais, e ações desta seara, tramitam nas Varas de Família, estas que irão fixar a guarda e a visita para um e outro genitor. A guarda compartilhada foi instituída com o objetivo de estabelecer direitos iguais entre 113 mulheres e homens com relação à criação dos seus filhos. Para com a criança, aquela que mais sofre com a dissolução do casamento dos pais, deve-se exigir o maior cuidado, já que para ela é doloroso ter que suportar a ausência de um dos pais diariamente, não convivendo sob o mesmo teto. É importante ressaltar, que o Juiz tem a obrigação de informar ao pai e a mãe o significado de guarda compartilhada e que ambos terão responsabilidade civil pelos atos ilícitos dos filhos menores, respondendo, portanto, de forma solidária. BENEFÍCIOS Um dos benefícios significativos da nova lei é a questão da multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) que varia até R$ 500,00 (quinhentos reais) de qualquer estabelecimento, público ou privado, pelo não atendimento da solicitação por qualquer dos genitores sobre informações que desejam ter de seus filhos. Isto trouxe segurança aos genitores que não possuem a guarda de seus filhos e que muitas vezes são privados de informações básicas da rotina da criança. Outro importante benefício foi prestar contas, pois os genitores terão autonomia e oportunidade para solicitar informações, em assuntos que afetem a saúde (física e psicológica), como a educação dos filhos, neste caso, é direito deles verificar também se a pensão alimentícia está sendo utilizada em interesse e bem estar do filho. Com a lei 13.058/14, houve o fim das divergências quanto à regulamentação de visitas e vantagens tanto para os pais quanto para os filhos, pois haverá a convivência igual com cada um dos genitores, não havendo em que se falar na existência de pais ausentes na família. Sem contar também que existirá maior comunicabilidade entre eles, adaptação no novo grupo familiar de cada um dos pais e melhor imagem transmitida da família aos filhos. Contudo, buscou-se dar continuidade ao cotidiano familiar e o bom relacionamento e respeito entre excônjuges, já que estes percebem a necessidade de cuidar do desenvolvimento de seus filhos, reforçando a união da família. Pode-se citar ainda a ideologia de cooperação mútua entre os pais separados com responsabilidades conjuntas e exercício de direitos e deveres daqueles que não compartilham do mesmo teto. É importante lembrar que se faz necessário, a constatação dos aspectos internos e externos de cada caso, pois a formação da criança em desenvolvimento é o que mais interessa na análise da separação dos pais. Portanto, a guarda compartilhada possibilita que a criança descubra que é possível que duas pessoas diferentes, com prioridades e valores distintos, se entenderem e terem um relacionamento saudável, ainda que separados. É possível perceber que os benefícios que giram em torno da guarda compartilhada de maior relevância, primeiramente é a questão do aumento da maior interação do pai e da mãe no desenvolvimento físico e mental das crianças e, por fim, a diminuição do atrito entre os ex-cônjuges, pois estes devem atender às necessidades dos filhos. PRIMAZIA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA O instituto da guarda compartilhada é decorrente de um processo do poder familiar, envolvendo acima de tudo o interesse da criança e do adolescente, após a ruptura do laço matrimonial entre seus pais. Diante deste princípio, a guarda compartilhada é recomendável nos casos em que os pais mantém uma relação amigável e de respeito após a ruptura conjugal, a fim assegurar um convívio 114 permanente entre estes e seus filhos. A origem deste princípio está no instituto protetivo parens patrie do direito anglosaxônico, onde o Estado outorgava para si a guarda daqueles juridicamente limitados, que eram, à época, os menores e os loucos. Com isso, o sistema jurídico inglês oficializou este princípio, separando a proteção infantil da proteção dada ao louco. Em seguida, o best interest foi adotado pela comunidade internacional na Declaração dos Direitos da Criança. Para fixar a guarda compartilhada, o legislador determina a primazia das necessidades da criança e do adolescente como critério para interpretar a lei, garantindo seus direitos fundamentais, este princípio deve ser respeitado sempre que envolver decisões cujas matérias sejam de direitos fundamentais. Portanto, é compreensível que o princípio da primazia do melhor interesse serve como base para orientar as exigências naturais da infância e da juventude. É direito da criança gozar da sua proteção constitucional em primeiro lugar, mesmo que seja conflitante com o direito da própria família. GUARDA COMPARTILHADA E OUTRAS POSSÍVEIS SOLUÇÕES PARA REPARAR O JOVEM ALIENADO Em casos de alienação parental, pensa-se como principal solução, a fixação da guarda compartilhada para que a criança conviva de forma pacífica com ambos os pais, porém, há uma diferença do que está previsto na lei quanto ao que é realmente concretizado na prática. Seria ideal e utópico se o instituto desta modalidade de guarda ajudasse a diminuir os casos de alienação parental de modo geral. Não se vislumbra a possibilidade da guarda compartilhada quando existe uma relação conflituosa entre os pais, até pelo fato de que a própria criança poderá nutrir um sentimento de culpa. Em algumas situações, vitoriosamente, podem ser alcançados resultados positivos, em outras não, tendo em vista que a guarda compartilhada pode ser ou não, saudável para um filho, pois existem ca sos e ca sos que em algu ns de les, a criança se nte-se ― maltratada, rejeitada ou até mesmo abandonada pelo pai/mãe, tanto de forma afetiva quanto física. Não é raro encontrar pessoas que não são ligadas com o filho, pessoas estas que não se preocupam em vê-los habitualmente ou até mesmo manter qualquer contato, preferindo, portanto, o deixar com o guardião, sem ao menos se manifestar para saber se a criança está bem. Em casos assim, não é possível enxergar resultados positivos quando a guarda compartilhada é fixada, por mais que haja indícios da alienação parental, para a criança não seria saudável estar perto deste pai/mãe que a abandonou, já que a própria não se sentiria bem convivendo com um genitor assim, muitas vezes chegando a ser maltratada ou abusada sexualmente. Sabe-se também que existem as falsas memórias, que é justamente a forma doentia do genitor alienador que começa a fazer com o filho uma verdadeira ― lavagem cerebra l com o único objetivo de denegrir a imagem do outro. Fugindo do foco apenas na guarda compartilhada, pode-se estender o olhar para uma outra possível solução para reparar a criança que já se encontra em estado de alienação parental, que é a mediação familiar, ou seja, o processo pelo qual, um terceiro neutro (sem interesse qualquer no conflito) tratará de interferir em um conflito para harmonizar as partes com a finalidade de possibilitar a construção de um acordo. Entende-se que levando o caso para o judiciário, as partes não precisarão aceitar uma solução 115 imposta pelo magistrado, assim, minimizam o sentimento de perda e protegem o relacionamento familiar. Casos em que os pais não conseguem deixar o conflito de lado, notase que é essencial haver um canal de comunicação constante, em prol do bem de todos os envolvidos. Portanto, a mediação pode ser um importante meio para se chegar ao que é determinante para o desenvolvimento e bem estar social e psíquico dos filhos do casal. Vale ressaltar que os advogados das partes não podem atuar como mediadores, pois, diferentemente destes, aqueles possuem interesse na causa. Se o fim do casamento for algo bem conduzido e o casal esquecer um pouco a mágoa e insatisfação pelo término, em nome dos filhos, não haverá como nascer a SAP (síndrome da alienação parental). Porém, o Poder Judiciário brasileiro não tem prepa ro para lidar com situações como e stas, que s ão casos n ovos que começaram a ser tratados recentemente. Seria preciso investir mais neste sistema para que os alienadores (impunes) sintam medo e alguma coerção do Estado para intervir nestes casos. O Estatuto da Criança e do Adolescente também reconhece que cabe ao Poder Judiciário, na elaboração de sua proposta orçamentária, estabelecer recursos para manutenção de equipes destinadas a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude. Seu art. 151, traz os objetivos dessas equipes, como prestar atendimento de orientação e encaminhamento às pessoas e famílias que recorrem ao Judiciário e auxiliar o juiz na aplicação da justiça. A função do psicólogo, que está junto ao assistente social, promotor público e também do juiz, consiste em interpretar a comunicação inconsciente que ocorre na dinâmica familiar e pessoal, e em processos jurídicos que envolvem: separação, divórcio, modificação da guarda, tutela, curatela, pensão alimentícia, vitimização em qualquer de suas formas (física, sexual, psicológica) e perda ou suspensão do poder familiar. Acerca do tema, tem aqueles que defendem que tal síndrome pode acarretar em danos morais para reparar eventuais consequências psquícas, emocionais e sociais do alienado, pois serve de caráter punitivo. A defesa é para com o pagamento de indenização por danos morais e não como forma de comprar carinho e afeto, tentando reparar o tempo de convívio perdido entre a criança e seus pais; A depender do caso concreto, nem sempre a guarda compartilhada mostra-se eficaz para minorar os casos em que já alcançou-se a SAP, pois, como já citado, existe também meios através da mediação e ainda a melhoria na esfera do Poder Judiciário. Sem esquecer também da importância de reparar a criança ou adolescente desde cedo, assim que começam a aparecer os primeiros sintomas. CONSIDERAÇÕES FINAIS Levando em consideração que existe uma relação saudável entre cônjuge e ex cônjuge, compartilhar a guarda dos filhos irá, sobretudo, diminuir o impacto negativo da separação dos pais na vida da criança. Com a repartição da responsabilidade dos pais nas decisões acerca da vida dos filhos garantirá o equilíbrio da convivência destes com seus genitores, portanto, esta modalidade de guarda seria um mecanismo capaz de garantir a participação ativa do pai e da mãe na vida da criança ou adolescente, mesmo sem conviver sob o mesmo teto e, com isso, evitar que possíveis alienações pudessem ocorrer. Porém, esta modalidade de guarda só poderá surtir efeitos, sendo benéfica e saudável, nos casos em que os cônjuges apresentarem uma relação de respeito e amigável mesmo com a ruptura do vínculo conjugal, pois, não há sentido impô-la a qualquer custo e, por isso, em situações como estas, o magistrado, evidentemente, não poderá garantir que a guarda será perfeita e nem os pais podem 116 esperar por um modelo de guarda que agrade a ambos, sem nenhuma desvantagem. O momento da separação não é ideal para que se estabeleça a guarda compartilhada, pois ainda é fato recente e, podese dizer que algum cônjuge ainda não se ― separou emocionalmente do outro. De qualquer maneira, há ainda a Lei da Alienação Parental que, de uma certa forma, mesmo que ainda não haja tanta coercitividade da mesma, estima-se que ainda irá coibir muitos atos daquele pai ou mãe que aliena seus filhos. A esperança é de que o Poder Judiciário brasileiro, cada vez mais, estimule a convivência do menor com ambos os pais, mas, é importante ter ciência de que o Poder Judiciário encontra-se um pouco tímido neste aspecto (de intervir nessas situações), e com toda a razão, pois retirar a custódia daquele pai/mãe que está alienando e a entregar para o outro, ou até mesmo para uma família substituta é uma tarefa bastante árdua de ser colocada em prática. O afastamento do cônjuge alienador da criança, já gera para ela um constrangimento muito grande, tornando um dilema complicado para o Juiz. A melhor forma seria através da comunicação, ou seja, o juiz explicar aos pais a importância destes na vida daquela criança e tentar reestabelecer e reconstruir os laços familiares, seria, sem dúvidas o melhor caminho para contribuir com a diminuição dos problemas familiares. Com isso, a criança ou adolescente poderá desfrutar da convivência com o pai e a mãe, de tal forma que se assemelhará à situação anterior à dissolução do casamento. É evidente que quando as tentativas de reconstrução de laços forem infrutíferas, devem ser tomadas medidas extremas, como por exemplo, retirar compulsoriamente a guarda de um pai ou uma mãe, e entregá-la para um avô, etc. A criança e o genitor vítimas da alienação parental são o elo fraco da relação, devendo, portanto, o laço afetivo afetado ser recuperado e que o alienante seja devidamente punido, pois a Justiça, mesmo que lenta, deve ser cumprida em primeiro lugar com o devido resguardo à criança, aplicando-se, inclusive, multas ou a perda da guarda. Com uma visão mais realista, muitas vezes, a Justiça nem sempre poderá ajudar, pois apesar de a alienação parental tratar-se de um problema social, há implicações psicológicas, não podendo ser exclusivamente resolvida no âmbito jurídico. A lei existe para proteger as crianças e os adolescentes, mas a depender do dano, como já dito no desenvolvimento do artigo, as consequências da alienação podem durar por toda a vida, e apenas psicólogos especialistas nesta área podem lidar com este problema. A Alienação Parental ocorre dentro de qualquer seio familiar, assim que qualquer pessoa da família notar algumas atitudes citadas no desenvolvimento deste artigo, esta poderá tomar medidas para coibir, de forma que não prosperem as informações danosas à criança, pois podem afetá-la futuramente e influenciar suas escolhas. O ponto principal é que quanto mais cedo for descoberta a alienação, mais fácil será coibi-la e menores serão os danos causados a todas as partes envolvidas. Ambos os pais devem conviver com os filhos, e as angústias e situações mal resolvidas devem ficar fora da criação. A Lei diz que quem merece a guarda dos filhos é aquele que estimula o afeto e o convívio com o outro. A Alienação Parental não é um problema que envolve apenas os genitores separados, é um problema social, que, de forma silenciosa, traz consequências enormes para as gerações futuras. Conhecer o relacionamento passado de alguém que já foi alienado pelos pais, pode contribuir, e muito, para entender e estabelecer os princípios que norteiam sua vida no presente, inclusive as próprias práticas parentais que estabelecerão com seus filhos quando um dia os tiverem. 117 REFERÊNCIAS ALEMÃO, Kario Andrade de. Síndrome da Alienação Parental (SAP). Disponível em: < http:// www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em 04 mar.2016. AMIN, Andréa Rodrigues et al. Curso de Direito da Criança e do Adolescente. Aspectos práticos e teóricos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. ARAÚJO, Mariana Lago Bello de. Guarda Compartilhada: uma abordagem à luz do melhor interesse da criança. Disponível em: < http://www.viajus.com.br/viajus>. Acesso em: 02 mar.2016. BRASIL. Código Civil Brasileiro. 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Acesso em: 03 mar.2016. 120 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: AS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 9.099/95 THE CONDITIONAL SUSPENSION OF THE PROCESS: THE INNOVATIONS BROUGHT BY LAW 9.099/95 Rubênia Halley Pereira Reitzel Yordan Moreira Delgado Francisco Sagres de Macêdo Vieira Leopoldo Viana Batista Júnior RESUMO O trabalho apresenta uma análise à faculdade trazida ao ordenamento jurídico através da lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Cíveis e Criminais), onde permite que ocorra a suspensão condicional do processo nos crimes em que a pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano. O foco deste trabalho é mostrar que este instituto não se aplica apenas aos crimes de baixo potencial ofensivo, mas em todos os crimes em que a pena mínima não ultrapasse um ano. O método a ser utilizado será o transversal descritivo, onde se analisará os casos presentes na literatura em que a utilização desse instituto faz-se possível e aqueles onde não é cabível este instituto. Os resultados encontrados serão demonstrados ao longo deste artigo. Palavras-chave: Suspensão Condicional do Processo. Lei dos Juizados Cíveis e Criminais. Crimes de Menor Potencial Ofensivo. ABSTRACT The work presents an analysis the faculty brought to the legal order through Law 9.099/95 (Law of Civil and Criminal Courts), where allows conditional suspension of the process in crimes in which the minimum penalty nomenclature is equal to or less than one year. The focus of this work is to show that this institute does not only apply to crimes of low potential offensive but in all crimes in which the minimum penalty does not exceed one year. The method to be used shall be the descriptive transversal, where will examine the cases present in the literature that the use of this Institute became possible and those where it is not reasonable notice this institute. The results found will be demonstrated throughout this article. 121 Keywords: The conditional suspension of the process. The Law of Civil and Criminal Courts. Crimes of smaller potential offensive. INTRODUÇÃO Com a promulgação da lei 9.099/95 possibilitou-se ao ordenamento jurídico um novo viés para a aplicação da pena, visto que a partir da promulgação de tal lei, tornou-se possível que aqueles crimes considerados de menor potencial ofensivo seguissem um caminho diferente do que o judiciário costumava executar. Um instituto que surgiu para despenalizar o modelo clássico sem que houvesse uma exclusão do caráter ilícito do fato. Trata-se de uma alternativa dada à jurisdição para evitar utilizar apenas a aplicação da pena, tornando o processo mais simples e célere. (JESUS, 2010), entretanto, são necessários alguns requisitos para que seja obtido esse instituto, requisitos estes que serão explorados ao longo deste artigo. O referido diploma legal ocasionou mudanças significativas no ordenamento jurídico,onde proporcionou ao acusado um privilégio de que seja suspenso seu processo se a gravidade do ilícito não for elevada a ponto de a pena mínima ser superior a um ano. O dispositivo legal trouxe benefícios ao judiciário, pois proporcionou uma maior celeridade ao processo, tornando-o mais simples, rápido e eficaz, visto que diminuiu a quantidade de penas a serem aplicadas e cumpridas, desafogando dessa forma os presídios que já possuem um número bastante elevado de detentos, tornado até desumano o confinamento carcerário (TOURINHO FILHO, 2010). A proposta trazida pela Lei 9.099/95 foi alvo de diversas críticas dos doutrinadores que se opuseram alegando que este instituto da suspensão condicional do processo feria princípios da Constituição Federal, prejudicando desta forma a defesa do acusado no processo. Imputando-lhe um acordo onde ele seria o polo desfavorável dessa proposta. Embora bastante criticada, a Lei em estudo trouxe diversos benefícios para o Ordenamento Jurídico, que pôde melhorar sua efetividade, evitando o acúmulo de processos pendentes nos tribunais. A faculdade estabelecida através do art. 89 da lei 9.099/95 é um acordo firmado entre o Ministério Público e o acusado, onde se formula a proposta pelo Ministério Público satisfazendo os requisitos previsto em lei e ouvido o acusado, se o assim concordar será possível à suspensão do processo. Após compreender a suspensão condicional do processo dentro da lei 9.099/95 dedicase esse estudo a levantar hipóteses da admissibilidade da lei dentro desse contexto e suas possíveis consequências, enfatizando ainda a opinião dos doutrinadores. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Os Juizados Especiais Criminais teve sua criação com a Constituição Federal de 1988, em seu art. 98, I, onde dispõe ― Juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro 128 APLICABILIDADE DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO O instituto disciplinado no art. 89 é aplicável dentro e fora do Juizado Especial Criminal. A conclusão n. 2 da Comissão Nacional de Interpretação da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Escola Nacional da Magistratura, Brasília, outubro de 1995), diz o seguinte: ― São aplicáveis pelos juízos comuns (estadual e federal), militar e eleitoral, imediata e retroativamente, respeitada a coisa julgada, os institutos penais da Lei n. 9.099/95, como a composição civil extintiva da punibilidade (art. 74, parágrafo único), transação (arts. 72 e 76), representação (art. 88) e suspensão condicional do processo (art. 89) (JESUS, 2011). CRIMES MILITARES Como dispõe o art. 90-A, ― As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar Esse dispositivo foi inserido através da Lei 9.839/99, devido às controvérsias existentes entre as decisões jurisprudenciais. Tourinho Filho (2010, p. 29) preceitua: Por não ter havido expressa exclusão da Justiça Militar do âmbito da Lei n. 9.099/95, a jurisprudência, inclusive do Excelso Pretório, era no sentido de que o instituto da transação e da suspensão condicional do processo bem como a regra do art. 88 do citado diploma tinham inteiro cabimento na Justiça castrense. E a jurisprudência estava pacificada nesse sentido, sobretudo em face das inúmeras manifestações do Excelso Pretório e do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Houve resistência a tão entendimento, inclusive Súmula do Superior Tribunal Militar. Mas, como efetivamente esse não foi o propósito do legislador, houve necessidade de, mediante lei, proceder-se à exclusão. Diante da explicação do renomado Tourinho Filho, a suspensão condicional do processo não se aplica à Justiça Militar. JUSTIÇA FEDERAL Na Justiça Federal é cabível a suspensão condicional do processo, desde a alteração do art.61 da referida Lei em estudo, onde admite esse instituto nos crimes postais (Lei nº 6.538/78), abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65), crimes contra as telecomunicações (art. 70 da Lei nº 4.117/62), falso testemunho simples (art. 342, caput, CP), furto simples (art. 155, CP), contrabando ou descaminho simples (art. 334 §1º e §2º, do CP), corrupção passiva simples (art. 317, CP) e corrupção ativa (art. 333, CP), sonegação de autos (art. 356, CP), desacato (art.331, CP), desobediência (art. 330, CP), resistências simples (art. 329, caput, CP), prevaricação (art. 319, CP), alguns casos de uso de documento falso (art. 304, CP), falsificação de documento particular (art. 298, CP), exploração de prestígio (art. 357, CP), emprego irregular de verbas ou receitas públicas (art. 315, CP), crimes contra a organização do trabalho etc. (JESUS, 2011) 129 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER Como disposto no art. 41 da Lei nº 11.340/2006 ― Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dito isto, dispões Damásio de Jesus (2011, p. 128) Desse modo, não se admite suspensão condicional do processo para qualquer fato envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, ainda que a pena mínima cominada ao fato não seja inferior a um ano. CONSIDERAÇÕES FINAIS A promulgação da Lei 9.099/95 trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro um novo modelo de sistema processual penal, baseando-se na procura de uma forma de modificar o sistema, através da conciliação e medidas despenalizadoras. Dentre tantas inovações, destacou-se a suspensão condicional do processo, um benefício legal no qual é conferido ao acusado de praticar delitos, cuja pena mínima cominada não ultrapasse um ano. São muitas as vozes que dizem ser esse sistema uma forma de constranger o acusado, ferindo muitas vezes o princípio da presunção da inocência. Julgando também ao dizer que trata-se de um benefício somente do Ministério Público e do próprio Magistrado, entretanto, não haverá o beneficio da suspensão condicional do processo se o acusado não concordar. Considerando o exposto no trabalho e visto que a maioria das opiniões dos doutrinadores brasileiros reconhecem a suspensão condicional do processo como uma forma de dar celeridade ao rito processual, que na maioria das vezes é moroso em razão de sua complexidade, esse instituto da suspensão proporciona ao acusado um benefício singelo, entretanto o maior beneficiário é o próprio sistema jurídico brasileiro, visto que não será preciso seguir todas as etapas previstas em lei para que o processo tenha andamento. Diante do que foi apresentado na presente pesquisa, defendo o ponto de vista de que a Lei 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, ao instituir em seu artigo 89 a suspensão condicional do processo trouxe um benefício para os elos envolvidos no processo, além de proporcionar a máquina judiciária uma evolução significativa. Os benefícios consistentes no instituto da Suspensão Condicional do Processo foram tratados no decorrer da pesquisa e encontram-se descritos no art. 89 da presente Lei. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ASSIS, João Francisco de. Juizados Especiais Criminais: justiça penal consensual e medidas despenalizadoras. Curitiba: Juruá, 2009. 130 BRASIL. Decreto n. 9.099/95, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. CAVALCANTI, Carla Adriana de Carvalho. Suspensão Condicional do Processo (Art. 89 da lei 9.099/95): benefício ou constrangimento. 2012. 89 f. 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Celeridade processual: Direito e Garantia Fundamental.: A positivação de princípios constitucionais. Feb, Barretos, v. 3, n. 2, p.1-15, abr. 2010 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. TÁVORA, Nestor. Princípio da Adequação e Resolução Antecipada do Mérito do Processo Penal. Salvador: Jus Podivm, 2009. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 131 O PT – PARTIDO DOS TRABALHADORES – E O FORO DE SÃO PAULO. O PT É UM PARTIDO POLÍTICO CONSTITUÍDO LEGALMENTE? THE PT - WORKERS’ PARTY - AND THE FORO OF SÃO PAULO. THE PT IT’S A LEGALLY CONSTITUTED POLITICAL PARTY ? Laudicea de Fatima Lima Melo Luiza Rosa Barbosa Lima Carlos Alberto Braz de Melo RESUMO O art. 28, II da Lei 9096, de 19 de setembro de 1995, prevê que caso se comprove que algum partido político é subordinado a entidade ou governo estrangeiro, deve-se cancelar tanto o seu registro civil quanto o seu estatuto. O Partido dos Trabalhadores – PT subordina-se ao Foro de São Paulo, instituição estrangeira de cunho socialista, criada em 1990 por Lula e Fidel Castro, para manter vivo o socialismo na América Latina, uma vez que após a derrubada do muro de Berlim as organizações socialistas ao redor do mundo tinham perdido força e precisavam se realocar em outro espaço que não o Leste Europeu. Trata-se de uma pesquisa pura, pois se busca contribuir com novos conhecimentos, dedutiva, partindose do geral para o específico, a abordagem é qualitativa, em virtude da preocupação social inerente ao tema, utiliza-se ainda, o método complementar histórico, fazendo uma abordagem histórica do PT, do Foro de São Paulo e um relato sobre a queda do muro de Berlim. Utiliza-se a pesquisa bibliográfica, analisando-se documentos do PT e do Foro de São Paulo, além da análise documental da petição inicial do deputado José Carlos Aleluia. Conclui-se, portanto, que o PT é subordinado ao Foro de São Paulo, cabendo-lhe a sanção prevista no referido dispositivo legal, declarandose sua existência ilegal. Palavras-chave: Partido dos Trabalhadores. Foro de São Paulo. Subordinação. Ilegalidade. ABSTRACT The article 48, II of the Law 9096 from September 19, 1995, claims that if verified that a political party is subordinated to entity or foreign government, should be canceled as its civil register as statute. PT, which is the political party for workers, is subordinated to Sao Paulo’s forum (foreign institution with socialist intent) created in 1990 by Lula and Fidel Castro with the purpose of keeping alive socialism in Latin America, once after the falling of Berlin wall the socialist organizations lost power around the world and needed to replace themselves in another place unless East Europe. It is a pure research because it seeks to contribute to new knowledge and even a deductive research, since it is a part of the general to the specific, with a qualitative approach, because social concern 132 inherent in the subject, it is used later on search historical complementary method, making a historical approach to PT, the São Paulo Foro‘s and with an account of the fall of the Berlin wall. It is used in this work still to literature, analyzing documents PT and São Paulo Foro‘s, in addition to the documentary analysis of the application of the deputy José Carlos Aleluia. Given what has been addressed in teshis research it is São Paulo Foro‘s, being responsible for the penalty provided for in the abovementioned legal provision and must therefore be declared their illegal existence. Keywords: PT. São Paulo Foro‘s.Subordination. Illegality. INTRODUÇÃO O presente trabalho abordará a relação de subordinação do Partido dos Trabalhadores – PT ao Foro de São Paulo, instituição estrangeira de cunho socialista, fundada por Fidel Castro e Lula em 1990, com o objetivo de difundir o socialismo pela América Latina. Tal relação de subordinação torna a existência do Partido dos Trabalhadores ilegal uma vez que está terminantemente vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, que prevê na Lei 9096 de 19 de setembro de 1995, em seu art. 28, II, que caso fique comprovada a subordinação de partido político a entidade ou governo estrangeiro, o partido político terá tanto o seu registro civil, quanto o seu estatuto cancelados. Portanto, se faz pertinente indagar se essa relação entre o PT e o Foro de São Paulo ocasiona a existência ilegal deste partido político. Constatar-se-á a existência ilegal do Partido dos Trabalhadores uma vez que essa relação entre o partido e a instituição Foro de São Paulo, gerar a situação de subordinação prevista no art. 28, II, da Lei 9096/1995, que traz também a sanção cabível para o partido político o qual fique comprovada esta subordinação. Este tema é de grande relevância para o momento político atual que vive o Brasil. Nos deparamos com algumas dificuldades bibliográficas, justamente por ser um tema que ainda não foi tratado a fundo, mas iniciamos a pesquisa investigando documentos do Partido dos Trabalhadores (Estatuto, resoluções, atas de reuniões), disponíveis no endereço virtual do PT, os quais foram determinantes para provar a subordinação do PT à referida entidade estrangeira, nos serviram também para provar tal vinculação trechos de mensagens de Lula, em que o mesmo menciona claramente a ligação e por fim nos utilizamos de artigos publicados na internet. A natureza da vertente metodológica da pesquisa é de abordagem qualitativa, devido à preocupação social inerente à temática sobre a existência ilegal do Partido dos Trabalhadores PT, visto que, uma vez ilegal essa existência repercutiria no contexto político contemporâneo da sociedade brasileira. Já o método de abordagem da pesquisa é o hipotético-dedutivo, em razão da hipótese falsa ser a existência legal do Partido dos Trabalhadores, em seguida temos o falseamento dessa hipótese, visto que ao PT se aplica a sanção cabível do art. 28, II da Lei 9096/1995, pois é subordinado ao Foro de São Paulo, e por fim temos a hipótese verdadeira que é existência ilegal do PT. De tal modo este artigo se estrutura da seguinte forma: primeiro, foi feita uma abordagem histórica do PT, desde a sua origem, até os dias atuais, em seguida com o objetivo de justificar a 133 criação do Foro de São Paulo, faz-se uma explanação sobre a derrubada do muro de Berlim, como fato imprescindível para que o socialismo se espalhasse para outros locais, seguindo-se igualmente de uma abordagem histórica sobre o Foro de São Paulo. Dando seguimento à abordagem do tema, chega-se á demonstração da subordinação do PT ao Foro de São Paulo, o que torna ilegal a existência deste partido político e em um último momento foram desenvolvidas as considerações finais nas quais relata-se que as expectativas em relação à temática abordada neste trabalho foram atendidas, sobretudo as de aspiração social, concluindose pela existência ilegal do Partido dos Trabalhadores pela submissão ao Foro de São Paulo, sendo necessário aplicar ao partido a sanção prevista no art. 28, II da Lei 9096/1995. HISTÓRICO O PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT O Partido dos Trabalhadores - PT foi fundado em 10 de fevereiro de 1980, em São Paulo, no Colégio Sion, numa época em que o Brasil vivia sob a égide do regime militar, governado pelo General João Baptista Figueiredo. A proposta do PT era de propiciar melhores condições de vida para os trabalhadores da cidade e do campo, assim, também como para os artistas, intelectuais e militantes de esquerda (SUA PESQUISA, 2016). Visando assim, lutar pelos direitos dos menos favorecidos e oprimidos pelo regime militar. O partido tem como fundador Luiz Inácio Lula da Silva, à época metalúrgico e líder sindical na região do ABCD paulista (PT, 2016). Após dois anos de luta, Lula conseguiu que em 11 de fevereiro de 1982, o Tribunal Superior Eleitoral reconhecesse oficialmente o PT como um partido político. (PT, 2016). O PT nasceu na região do ABCD paulista no fim da década de 1970, foi fruto de alguns movimentos sindicais, como a Conferência das Classes Trabalhadoras – CONCLAT e originou-se dentro de um contexto de vazio político criado pela repressão que o regime militar (PT DE ASSAI, 2016). O PT apregoa até hoje ser defensor de um socialismo-democrático, dizendo ser contrário ao socialismo real. Em 1989, em um debate transmitido pelas quatro maiores redes de TV do Brasil na época (Globo, Manchete, Bandeirantes e Sistema Brasileiro de Televisão - SBT) (RAMOS, 2012), ao ser questionado por seu adversário Fernando Collor de Melo, quanto à ideologia do PT, Lula respondeu claramente que o PT ― jamais declarou ser um partido marxista (PT de ASSAI, 2016). Na tentativa de justificar assim que apesar das críticas ao seu partido, este defendia os ideais democráticos. Não obstante, manteve durante a década de 1980 e ainda mantém até hoje, relações com partidos comunistas que governaram e governam países do socialismo real, como a República Democrática Alemã, Cuba, República Popular da China e União Soviética (PT de ASSAI, 2016). Dentre estes, mantem, sobretudo, ligações mais estreitas, com Cuba. O partido político PT, ao longo de sua existência disputou eleições obtendo êxito e representatividade, tanto no Poder Executivo, com a eleição de chefes do Executivo, nos Estados membros, como também com a eleição de seu fundador Luiz Inácio Lula da Silva para Presidente 134 da República, nos pleitos de 2002 (SEUHISTORY, 2016) e 2006 (PT, 2016) e de Dillma Rousseff (exministra da Casa Civil) em 2010 e 2014,(D‘ELIA, 2016), sendo esta a primeira mulher a ocupar o cargo de Presidente do Brasil, como no Legislativo. A QUEDA DO MURO DE BERLIM: FATOR DETERMINANTE PARA A REALOCAÇÃO DO SOCIALISMO NO MUNDO Após o final da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) a Alemanha foi derrotada e seu território foi invadido pelos seguintes países: França, Inglaterra, Estados Unidos e União Soviética. Cada um tomou um setor da cidade de Berlim, que foi segundo o regime econômico adotado por esses países, separada em dois blocos, França, Inglaterra e Estados Unidos (regime capitalista), ocuparam o lado ocidental da cidade, dando origem à Alemanha Ocidental ou República Federal da Alemanha –RFA, e a URSS (União das Repúblicas Socialistas Soviéticas), adepta do socialismo ocupou o lado oriental, dando origem à Alemanha Oriental ou República Democrática Alemã – RDA (SANTIAGO, 2016). Eis que surge então na cidade duas Alemanhas distintas. Os blocos (socialista e capitalista) queriam difundir o seu regime econômico, essa disputa deu origem à Guerra Fria, que levou esse nome porque não houve conflitos armados diretos, a guerra se constituía em disputas estratégicas, a exemplo do Plano Marshall, lançado pelos Estados Unidos, para oferecer empréstimos a juros ínfimos aos países arrasados pela Segunda Guerra Mundial, para que estes pudessem se recuperar e que foi combatido pela União Soviética com o Conselho para Assistência Mútua (Council for Mutual Economic Assistance) - COMECON, criado em 1949 e formado pela União Soviética, Polônia, Alemanha Oriental, Hungria, Tchecoslováquia, Bulgária, Romênia, Mongólia e Cuba, tal conselho queria a composição econômica dos seus países-membros, fazendo uso de recursos disponibilizados pelo Leste Europeu (GUERRA FRIA, 2016). Foi nesse contexto de guerra, que para evitar a expansão do capitalismo e obstar a fuga dos cidadãos para o lado capitalista da cidade, que a República Democrática Alemã (Alemanha Oriental) construiu em 13 de agosto de 1961, o muro de Berlim, símbolo maior da Guerra Fria (ARAÚJO, 2016). Em meados da década de 1980, a União Soviética, padecia de uma inércia econômica e é obrigada a desenvolver saídas urgentes para recuperar a economia, no governo de Mikhail Gorbatchov foram criados os planos de reestruturação econômica (Perestroika) e político (Glasnost) (SUA PESQUISA, 2016). Tais planos governamentais não surtiram o efeito esperado e no final da década de 1980, a União Soviética começa a perder forças e entra em colapso e a população de ambos os lados, começa a realizar várias manifestações clamando pela derrubada do muro (ESTADÃO, 2016). Em nove de novembro do ano de mil novecentos e oitenta e nove, civis usando marretas e outros tipos de ferramentas, em um protesto, finalmente derrubam o muro.Com a destruição do muro de Berlim, começa então a reunificação da Alemanha, o que implicou em um desmoronamento da tutela financeira que a Rússia exercia sobre Cuba (ESTADÃO, 2016). Fidel Castro percebeu então que era necessário criar um organismo que mantivesse o socialismo vivo na América Latina, que coordenasse as ações comunistas no continente latino americano e no dia primeiro de julho de mil novecentos e noventa, aconteceu na cidade de São Paulo o primeiro encontro desta nova corporação socialista denominada Foro de São Paulo (OLIYNIK, 2016), para que fossem traçados novos caminhos do socialismo na América Latina. 135 O FORO DE SÃO PAULO A queda do muro de Berlim e o fim planejado do comunismo pela União Soviética, enfraqueceram as forças socialistas ao redor do mundo, inclusive Cuba, que perdeu o apoio financeiro que tinha da Rússia, Fidel Castro criou um organismo que mantivesse vivo o socialismo na América Latina (OLIYNIK, 2016), eis o motivo que originou a criação do Foro de São Paulo. Em janeiro de mil novecentos e noventa, em Havana, são traçados os novos rumos do socialismo na América Latina, numa reunião entre o Partido Comunista de Cuba e o Partido dos Trabalhadores, fica decidido, que se o então candidato, Luiz Inácio Lula da Silva, do referido partido político brasileiro não obtivesse êxito nas eleições de novembro de 1989, seria constituída uma instituição para sistematizar as ações de esquerda no continente e que o líder desse processo, conforme Fidel Castro, seria o próprio Lula. E foi assim que apoiado por Lula, visto a influência de líder do PT que este exercia, que Fidel Castro recrutou os principais grupos de esquerda do continente latino americano para uma reunião na cidade de São Paulo, que foi realizada entre os dias primeiro e quatro de julho de 1990, compareceram a este encontro o Partido Comunista de Cuba, o próprio PT, as Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (FARC), o Exército de Libertação Nacional (ELN), a União Revolucionária Nacional da Guatemala (URNG), a Frente Sandinista de Libertação Nacional (FSLN) da Nicarágua, o Partido da Revolução Democrática (PRD) do México (OLIYNIK, 2016). Foi justamente por ter ocorrido esse primeiro encontro na capital paulista que esta instituição estrangeira levou o nome de Foro de São Paulo. E assim nascia o Foro de São Paulo, entidade estrangeira de caráter socialista fundada por Fidel Castro e com o apoio de Lula, tendo esta organização o intuito de manter acesa a chama do socialismo na América Latina, visto que após a queda do muro de Berlim as organizações socialistas ao redor do mundo tinha perdido força e precisavam se realocar em outro espaço que não o Leste Europeu (FORO DE SÃO PAULO, 2016). No ano de 1991 foi criado o estatuto do Foro e eleita a sua direção, que assim reuniu o Partido Comunista Cubano (Cuba), Partido dos Trabalhadores, PT – (Brasil), Partido da Revolução Democrática (México), Movimento Lavalas (Haiti), Frente Farabundo Marti de Libertação Nacional (El Salvador), Movimento Bolívia Livre e os seis partidos integrantes de Esquerda Unida (Peru) e da Frente Ampla (Uruguai), uma frente constituída por diversos partidos e organizações, na qual o Movimento Tupamaros é hegemônico. No ano de 1992, a União Revolucionária Guatemalteca - URNG, que é composta por várias organizações, começou a fazer parte também da direção do Foro de São Paulo (FORO DE SÃO PAULO, 2016). O objetivo do Foro de São Paulo é inserir na América Latina governos socialistas, mas o real objetivo é de que uma vez no poder esses governos sejam de cunho totalitário (OLIYNIK, 2016), distorcendo assim as políticas democráticas apregoadas neste continente. Para clarificar de forma inconteste o que vem a ser o Foro de São Paulo, vejamos a definição desta entidade sui generis, segundo Olavo de Carvalho, autor de: “O mínimo que você precisa saber para não ser um idiota”: O Foro de São Paulo é a mais vasta organização política que já existiu na América Latina e, sem dúvida, uma das maiores do mundo. Dele participam todos os governantes esquerdistas do continente. Mas não é uma organização de esquerda como outra qualquer. Ele reúne mais de uma centena de partidos legais e várias 136 organizações criminosas ligadas ao narcotráfico e à indústria dos sequestros, como as Farc e o MIR chileno, todas empenhadas numa articulação estratégica comum e na busca de vantagens mútuas. Nunca se viu, no mundo, em escala tão gigantesca, uma convivência tão íntima, tão persistente, tão organizada e tão duradoura entre a política e o crime (CARVALHO, p. 104, 2013). O Foro de São Paulo não possui uma sede fixa e decide suas ações através de encontros realizados anualmente nas mais diversas cidades da América Latina. Da sua fundação até agora o Foro de São Paulo, cronologicamente, realizou os seguintes encontros: – São Paulo (Brasil) de 1 a 4 de julho de 1990;II – Cidade do México (México) de 12 a 15 de junho de 1991;III – Manágua (Nicarágua) de 16 a 19 de julho de 1992;IV – Havana (Cuba) de 21 a 24 de julho de 1993;V – Montevidéu (Uruguai) de 25 a 28 de maio de 1995;VI – San Salvador (El Salvador) de 26 a 28 de julho de 1996;VII – Porto Alegre (Brasil) de 27 a 31 de julho de 1997;VIII – Cidade do México (México) novembro de 1998;IX – Manágua (Nicarágua) fevereiro de 2000;X – Havana (Cuba) de 4 a 7 de dezembro de 2001;XI – Antigua (Guatemala) de 2 a 4 de dezembro de 2002;XII – São Paulo (Brasil) de 1 a 4 de julho de 2005;XIII – San Salvador (El Salvador) de 12 a 16 de janeiro de 2007;XIV – Montevidéu (Uruguai) de 23 a 25 de maio de 2008;XV – Cidade do México (México) de 20 a 23 de agosto de 2009;XVI – Buenos Aires (Argentina) de 17 a 20 de agosto de 2010;XVII – Nicarágua de 18 a 20 de maio de 2011;XVIII – Caracas (Venezuela) de 03 a 06 de julho de 2012;XIX - São Paulo (Brasil) de 29 de julho a 04 de agosto de 2013;XX – La Paz (Bolívia) de 25 a 29 de agosto de 2014;XXI – Cidade do México (México) de 29 de julho a 01 de agosto de 2015 ( FORO DE SÃO PAULO, 2016) Nestes encontros são emitidas declarações finais, hospedadas no endereço virtual do Foro de São Paulo os quais constam de decisões deliberativas, ou seja, os membros do Foro de São ficam subordinados as estas decisões (OLIYNIK, 2016), para que desenvolvam as ações ali planejadas. DA SUBORDINAÇÃO QUE GERA A EXISTÊNCIA ILEGAL DO PARTIDO DOS TRABALHADORES Conforme já mencionamos o Foro de São Paulo tem uma natureza socialista que fica demonstrada, antes de tudo, nas primeiras linhas da Declaração Final do I Encontro do Foro de São Paulo, realizado na capital paulista em 1990: Convocados pelo Partido dos Trabalhadores (PT) nos reunimos em São Paulo, Brasil, representantes de 48 organizações, partidos e frentes de esquerda da América Latina e Caribe. Inédito por sua amplitude e pela participação das mais diversas correntes ideológicas da esquerda, o encontro reafirmou, na prática, a disposição das forças de esquerda, socialista, anti-imperialistas do sub-continente de compartilhar análises e balanços de suas experiências e da situação mundial. (MÍDIA SEM MÁSCARA, 2016). Este trecho da Declaração descreve de forma clara o caráter socialista deste novo organismo 137 que desponta na América Latina, do qual o PT faz parte e quais suas reais intenções para com o povo latino americano. Sucede que, nos termos do art. 28, II da Lei 9096/1995: Art. 28. O Tribunal Superior Eleitoral, após trânsito em julgado de decisão, determina o cancelamento do registro civil e do estatuto do partido contra o qual fique provado: [...] - estar subordinado a entidade ou governo estrangeiros;(LEI 9096/95, PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, 2016). Ao Partido dos Trabalhadores - PT se aplica expressamente a sanção trazida por este dispositivo legal. Demonstraremos a seguir o que reunimos na pesquisa para que se faça necessário compreender a subordinação do Partido dos Trabalhadores ao Foro de São Paulo. Um primeiro documento de relevância para que se explicite essa subordinação são as Resoluções do 3º Congresso do Partido dos Trabalhadores, de 2007. Na página 130, Parágrafo 5º, o texto não deixa dúvida, informando que ― O PT seguiu dando prioridade ao Foro de São Paulo, ou seja, obedecendo as diretrizes normativas de uma entidade estrangeira (PRADO, 2016). Vejamos: O PT seguiu dando prioridade ao Foro de São Paulo, como instância comprometida com a integração regional, a confraternização, o diálogo, o intercâmbio de experiências, a solidariedade e a unidade de ação de amplo setores da esquerda de nosso continente, sem perder de vista a pluralidade política e a diversidade cultural latino-americana e caribenha (RESOLUÇÕES DO 3° CONGRESSO DO PT, PÁG. 130, § 5°, PT, 2016). Observamos que o transcrito anteriormente não consta de uma simples mensagem ou declaração sem valor, mas de um documento do Partido dos Trabalhadores, o qual retrata a subordinação. Um outro trecho relevante a respeito dessa subordinação encontra-se nas Atribuições, Funcionamento e Plano de Trabalho da Secretaria de Relações Internacionais do Foro de São Paulo, constantes da página 143, que no 3° item preceitua que: A Secretaria de Relações Internacionais do PT (SRI) tem as seguintes atribuições: 3) fortalecer a presença do PT no mundo, através dos núcleos, da difusão de material partidário, do contato com os meios de comunicação, do envio e recepção de delegações internacionais, da presença partidária em eventos internacionais. Organizar visitas periódicas aos partidos amigos, bem como a países de importância estratégica. Implementar a presença e a atuação sistemática do PT nos países governados por partidos amigos, com destaque para a América Latina e Caribenha. (RESOLUÇOES DO 3° CONGRESSO DO PT, PÁG. 143, ITEM 3, PT, 2016). Vemos, portanto, novamente a ligação entre o Partido dos Trabalhadores e o Foro de São Paulo (PRADO, 2016), o que se faz através de um documento do partido, visto que é nele que são 144 O primeiro aborda a origem histórica do direito ao esquecimento, onde são analisados precedentes importantes para compreensão da matéria. O segundo trata do direito ao esquecimento no ciberespaço e suas implicações, desde o exame da informação como capital até a efetivação do instituto ora em análise na internet. O DIREITO AO ESQUECIMENTO NO CIBERESPAÇO Segundo o Conselho da Justiça Federal (CFJ), durante a VI Jornada de Direito Civil, na justificativa do enunciado nº 531, os avanços tecnológicos são responsáveis por novas questões, ligadas ao modo como os juristas vêm lidando com as informações desde o desenvolvimento da web. Como costuma definir Pierre Lévy (1999, p.17), especialista na área, o ciberespaço consiste no lugar onde as relações virtuais se desenvolvem, sob os efeitos da cultura virtual. Apresenta características extremamente peculiares, com as quais os juristas estão despreparados para lidar, mas que precisam ser respeitadas. Alguns institutos devem se adaptar ao espaço onde pretendem adentrar, a exemplo do direito ao esquecimento. Transferir simplesmente a lógica comum para o universo virtual apenas incentivaria a ineficácia da norma. Em relação à figura jurídica ora analisada, três características do ciberespaço revelamse importantíssimas, reforçando a necessidade do direito de ser esquecido na era informacional. Trata-se da velocidade, atemporalidade e acessibilidade. Quanto a primeira característica, é inegável que as relações sociais mudaram profundamente após o surgimento da internet, ostentando uma velocidade tamanha que fazem jus à alcunha de instantâneas. No âmbito virtual, as informações se propagam de maneira alucinante, numa interação imediata entre autor e receptor da mensagem. Sem dúvida alguma, a web consiste em um meio de comunicação extremamente democrático e acessível. Apresenta-se como um espaço livre, onde qualquer um pode produzir seu próprio conteúdo e disponibilizá-lo para quem bem entender. Em artigo a respeito, observa Elisângela Campos: A gigantesca quantidade de novas notícias, textos, vídeos e músicas disponibilizados em sites, blogs, fóruns de discussão e redes sociais diariamente não são a única característica distintiva da Internet em relação aos outros meios de comunicação de massa. A disponibilidade imediata e global dessas produções humanas é a marca que diferencia a Internet dos demais meios de comunicação, seus antecessores. Vivemos em um espaço global, onde ― qualquer ponto pode ser exposto imediatamente à totalidade (INNERARITY, 2006, p.260). (SOARES, 2014, p.2). Outra característica realmente importante é a atemporalidade, instituída pela internet e pelos mecanismos de busca, cuja praticidade permite a eternização dos dados. Com uma simples pesquisa, é possível acessar uma fonte quase inesgotável de dados, desde informações alusivas aos primórdios da internet até notícias extremamente atuais. Uma vez lançados na internet, jamais serão esquecidos, visto que podem ser acessados a qualquer momento. Antes da internet assumir um papel importantíssimo entre os meios de comunicação, a memória social era extremamente frágil, se comparada a existente atualmente. Ninguém era obrigado a conviver eternamente com as próprias mancadas, porque desapareciam naturalmente da memória 145 coletiva. Ao contrário do que se vê no mundo virtual, onde o estigma permanece vivo e acessível. Ao invés de esquecido, o autor é novamente condenado pelas falhas cometidas, devido ao acesso recorrente ao dado comprometedor. No meio virtual, até situações tolas podem provocar danos sérios. Em circunstâncias normais seriam desconsideradas. Os jovens da atual geração são os primeiros a crescer sob os efeitos da cultura virtual. Provavelmente incorrerão em algum ato inconsequente até atingir a fase adulta. Ao alcançar a maturidade, já terão feito alguma coisa de que se arrependam – atitudes irresponsáveis, opiniões radicais, embriaguez ao volante e outras. Se registradas sob a forma de fotos ou vídeos e jogadas na internet, serão obrigados a lidar com implicações futuras. Já em relação à última característica, a acessibilidade, seus efeitos são evidentes. Como já afirmado insistentemente, a internet facilitou significativamente a pesquisa bibliográfica, que exigia um esforço tremendo em vários sentidos. Às vezes era necessário percorrer grandes distância e realizar uma pesquisa minuciosa em acervos gigantescos. Após o advento da web, as dificuldades diminuíram, com a digitalização de bibliotecas inteiras, bancos de dados de jornais e informações em geral. Contudo, tamanha facilidade tem um lado dramático em matéria de direito ao esquecimento, comprometido pelas características identificadoras do ciberespaço: velocidade, atemporalidade e acessibilidade. Em um meio onde as informações se disseminam numa velocidade assustadora, durante tempo indefinido e permanecem extremamente acessíveis, o direito de ser esquecido deve ser fortalecido. Se algum dado comprometedor cair na rede virtual, o cidadão perde completamente o controle sobre ele. Seu conteúdo pode ser revisitado a qualquer instante, fazendo o dano renascer. Na verdade, a única coisa esquecida é o direito à privacidade e intimidade. A INFORMAÇÃO COMO CAPITAL A adoção do capitalismo pela grande maioria dos países desenvolvidos resultou em vários avanços, pelo menos em termos de tecnologia, entendida como responsável pelo crescimento vivenciado por muitos deles. A livre concorrência fez bem à criatividade humana, já que tudo gira em torno do lucro e boas invenções significam montanhas de dinheiro. Os estímulos certamente são torpes, mas os resultados alcançados são surpreendentes. O capitalismo exerceu um papel importantíssimo no desenvolvimento tecnológico experimentado pelas grandes potências mundiais, onde a concorrência é livre e o estado intervém o mínimo possível na economia. Os ideais liberais aparentemente prevaleceram sobre os princípios socialistas. E seguindo a tendência mundial, a busca incessante pelo lucro chegou ao universo das informações, do processamento e armazenamento de dados. Milhões de usuários navegam diariamente pela internet e deixam um rastro de informações gigantesco, cuja importância até pouco tempo era nula. Mas isso mudou. Com a criação do Big Data, as informações geradas pelos milhões de usuários ganharam uma destinação útil, a fim de fazer a roda da economia girar. Os grandes investidores em Tecnologia da Informação (TI) aprenderam a decifrar cada indício deixado na rede virtual. Descobriram o que cada um significa e como podem ser usados economicamente. O comportamento do consumidor se tornou de certa forma previsível, graças ao lastro deixado pelos internautas, interpretado minuciosamente pelos analistas de dados virtuais. Os hábitos dos consumidores na internet – preferências, pesquisas, conteúdos compartilhados, fotos, 146 sites visitados e etc. – revelam bastante sobre suas identidades. Em termos objetivos, observa-se as informações particulares dos usuários a serviço do capitalismo. Assim como quase tudo no sistema capitalista, as informações são dispostas e analisadas de maneira a otimizar o lucro. Podem inclusive melhorar a qualidade de certos serviços, ajudando-os a ser mais eficientes. Mas e quanto ao direito de ser esquecido? Como objetiva o esquecimento do cidadão, pela remoção de links considerados obsoletos dos mecanismos de buscas, é visto como uma ameaça à economia capitalista. Certamente uma ameaça pequena, mas cada centavo é importante num sistema onde a lei maior é a busca pelo lucro. Para os exploradores das novas técnicas de análise de dados, se as informações fossem retiradas da internet, e a eliminação criasse uma tendência, o acervo de dados disponíveis diminuiria significativamente. Sistemas baseados na análise detalhada de indícios virtuais perderiam parte de seu potencial e os lucros obtidos diminuiriam. O segredo dos serviços oferecidos pelas ferramentas de busca está na quantidade gigantesca de informações oferecidas. Quanto mais, melhor. A redução da quantidade certamente comprometeria a capacidade de atrair usuários. Como representa uma ameaça ao faturamento capitalista, o direito ao esquecimento enfrenta resistência no meio virtual, capitaneada pelos mecanismos de busca e empresas especializadas na análise de dados virtuais. É de se esperar que um eventual pedido de remoção de link seja negado, como geralmente acontece. Exceto na Europa, onde o Tribunal de Justiça da União Europeia acolheu a tese do direito ao esquecimento. Apesar da pressão exercida pelos setores interessados, a referida corte superior reconheceu o direito de ser esquecido como fundamental para proteção da privacidade na era informacional. Quando os empreendedores descobriram a possibilidade de utilizar os dados dos usuários na otimização dos lucros, relegaram a segundo plano o direito à privacidade. Passou a ser visto como uma espécie de empecilho, contra o qual é necessário lutar, para restringir ao máximo as chances de perdas. Tudo porque sistemas de análise de dados como o Big Data dependem de um banco gigantesco de informações. Nas palavras de Carolina Cunha: A Internet criou um contexto em que as questões de privacidade precisam ser repensadas. Se por um lado acessar informações públicas ficou mais fácil, a coleta de informações particulares, sem autorização dos indivíduos, também se tornou mais frequente. E para conter este segundo avanço, marcos, leis e normas precisam ser criadas para atender ao que acontece no ciberespaço. (CUNHA, 2015). Portanto, é forçoso admitir que, na atual era informacional, em que o homem está sujeito a milhares de ingerências em sua vida privada, o direito ao esquecimento vem se firmando como instrumento jurídico indispensável à proteção dos direitos da personalidade. DIREITO A PRIVACIDADE X LIBERDADE DE IMPRENSA O próprio constituinte originário, através da CF/88, estabeleceu limites à liberdade de imprensa. Como constam expressamente da carta magna, são denominados limites expressos, embora a doutrina admita a existência de limites implícitos ao longo do texto constitucional, visto que ― qualquer outro valor abrigado pela Constituição pode entrar em conflito com e ssa liberdade, reclamando sopesamento, para que, atendendo ao critério da proporcionalidade, descubra-se, em cada grupo de casos, qual princípio deve sobrelevar. (Branco, 2012, p.339). O art. 220 é bastante claro ao 147 rechaçar qualquer interferência na liberdade de imprensa, excetuando apenas os direitos fundamentais referidos no § 1º, consoante o qual deve ser observado o disposto no art. 5º, IV, V, XIII e XIV. Portanto, a liberdade de imprensa está adstrita a valores constitucionais determinados, sob pena de exercício abusivo de direito. Além das limitações expressas, a doutrina menciona limitações implícitas, em que a capacidade de restringir está apenas subentendida. Isso porque outros valores além dos expressamente referidos pela constituição – como o respeito à privacidade, intimidade, honra e imagem - funcionam como limites constitucionais a liberdade de imprensa. Os demais direitos fundamentais previstos ao longo do art. 5º também merecem proteção. Em seu campo de atuação, o direito de ser esquecido também objetiva preservar a privacidade do indivíduo, mas com foco em informações pretéritas, sem nenhuma relevância atual. Casos em que o ressurgimento da pauta traria apenas prejuízos, em todos os sentidos, inclusive social e profissional. O dano experimentado seria novamente reeditado, como a reprise de um programa de TV. O direito à privacidade serve de fundamente ao direito de ser esquecido. Assim como aquele, este implica o ― controle de informações sobre si mesmo. (AFONSO, 2013, p.208). Embora teoricamente distintos, ambos buscam proteger a intimidade do indivíduo. Os limites constitucionais à liberdade de imprensa – como o respeito à privacidade, intimidade, imagem e honra – são infringidos com certa frequência. Às vezes o esforço despendido para atrair leitores leva a excessos, talvez apenas acidentais, mas com consequências bem tangíveis. Nesse caso, qual providência tomar quando a intimidade do indivíduo é devassada? E se for possível evitar a concretização do dano? Existem algumas possibilidades, acerca das quais a doutrina diverge, em que apenas as consequências variam, mas a finalidade é uma só: reparar o dano. Quanto à medida a ser tomada em caso de excessos, existem duas correntes doutrinárias principais, consoante as quais a solução depende das circunstâncias do fato concreto: se antes ou depois de perpetrado o dano. Se a matéria ofensiva já foi publicada e o dano concretizado, a solução é simples e decorre do próprio texto constitucional. Como o dano já foi configurado, deve-se proceder a retificação do equívoco, através da justa compensação financeira ou do merecido direito de resposta, nos termos do inciso V do art. 5º da constituição. Este dispositivo assegura ― o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. A maior polêmica gira em torno da segunda hipótese, quando existe a possibilidade de evitar o dano, com a atuação preventiva do judiciário. Nesse caso, o juiz poderia evitar a materialização do prejuízo, se proibisse a publicação da notícia considerada invasiva. Mas há divergência quanto à licitude dessa vedação, impugnada por alguns doutrinadores, para quem qualquer atitude do gênero caracterizaria censura, a despeito das razões ensejadoras do ato. Para essa corrente, a constituição admite apenas uma forma de solucionar o problema: perdas e danos ou direito de resposta. Proibir a circulação livre de ideias e informações sempre seria uma afronta à liberdade de imprensa. Qualquer investida além do expressamente previsto na constituição configuraria censura pura e simples. Se um indivíduo se defronta com iminente publicação de notícia que viola indevidamente a sua privacidade ou a honra, há de se lhe reconhecer o direito de exigir, pela via judiciária, que a matéria não seja divulgada. Não há por que cobrar que aguarde a consumação do prejuízo ao seu direito fundamental, para, somente então, vir a buscar uma compensação econômica. Veja-se que, quando se tem por assentado o bom fundamento do pedido de indenização, isso significa que a matéria 148 não tinha o abono do Direito para ser publicada, antes mesmo de consumado o dano. (MENDES; BRANCO, 2012, p.347). Em relação ao direito ao esquecimento, o STJ admitiu apenas a compensação financeira, quando julgou o caso da Chacina da Candelária, mencionado no tópico em que a origem histórica foi abordada. Na ocasião do julgamento, o dano já havia ocorrido, com a transmissão da matéria em rede nacional. A única alternativa de fato viável era a indenização pelos transtornos causados. Se impedisse preventivamente a exibição, talvez o caso gerasse uma polêmica maior. Mas como se trata de duas garantias fundamentais, as decisões variam bastante. A situação é semelhante na internet, onde as ferramentas de busca dispõem de um banco gigantesco de dados, do qual metade da população jovem provavelmente faz parte. Para obter informações acerca de alguém, basta jogar seu nome no Google, que apresentará imediatamente os dados relacionados ao objeto da pesquisa. Se der sorte, detalhes da vida do indivíduo aparecerão no s re sult ados, como uma e spé cie de biografia virtual. Um relatório completo, em que informações antigas e recentes se misturam, até aquelas cujo potencial nocivo é evidente. Pesquisar no Google virou um hábito mundial. Basta um click para acessar um mar de informações. Se antigas ou recentes, comprometedoras ou inofensivas, verdadeiras ou caluniosas, é simplesmente indiferente. Qualquer dado será exibido, independente do seu conteúdo. Mas, o que fazer se a informação for antiga, ultrapassada, irrelevante, sensacionalista e prejudicial? Como preconizado até aqui, o remédio jurídico adequado seria o direito ao esquecimento, cuja principal finalidade consiste em impedir a lembrança perniciosa e inútil. Ninguém é obrigado a conviver eternamente com os erros do passado. Apesar da polêmica, o quadro é diferente no campo virtual. Exige-se apenas a exclusão dos links dos serviços de busca, com o objetivo de evitar futuras alegações de censura. A matéria continuará hospedada no site original, mas seu conteúdo será retirado dos resultados das pesquisas, onde as notícias permaneceriam eternamente acessíveis. Afinal, os mecanismos de busca são os responsáveis pela eternização da memória virtual, cujo acesso se dá através de um click. A simples remoção do link permite o esquecimento na atual era digital, sem interferir na base onde a publicação está instalada. A informação permanecerá disponível no servidor original para qualquer interessado. Se a internet abrigar alguma matéria capaz de atrapalhar o direito de ser esquecido, basta solicitar a exclusão judicial dos dados de ferramentas de busca como o Google. Responsável pela perpetuação da informação prejudicial, a eliminação do link é suficiente. A EFETIVAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO NA INTERNET O conceito de direito ao esquecimento sugere certa placidez social e interior, com a qual o indivíduo consiga reconstruir sua vida, sem sofrer qualquer espécie de perseguição, especialmente ligada a fatos pretéritos. A professora Marion Albers (2015, p.30), titular da Faculdade de Direito da Universidade de Hamburgo, classifica o direito de ser esquecido na internet como ― uma reação ao desenvolvimento tecnológ ico e ressalta sua necessidade numa época em que ― tudo que era facilmente esquecido ou não tão transmitido, hoje é mais difícil de ser esquecido. Motivados pelas demandas sociais oriundas do meio virtual, o Tribunal de Justiça da União 149 Europeia proferiu decisão inédita, cujos efeitos repercutiram pelo mundo inteiro. Tratase do primeiro precedente acerca da questão, pelo qual o tribunal europeu ― reconheceu o direito ao esquecimento de um cidadão espanhol e obrigou o Google a eliminar de seu mecanismo de busca qualquer resultado que o ligasse a dívidas à segurança social. (SARLET, 2015, p.30). A decisão da ilustre corte europeia considerou os mecanismos de busca responsáveis pelos dados armazenados, a quem caberia excluir eventuais links ligados a informações ofensivas ao direito de ser esquecido, algo que ocorre quando a lembrança de fatos pretéritos prejudica o momento atual. Além de ressaltar a circunstância de que a tese vale apenas quando os “dados são considerados inadequados, não pertinentes ou não mais pertinentes do ponto de vista dos fins para os quais foram tratados e do tempo transcorrido”. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA, 2014). Pelo entendimento da corte europeia, o direito de ser esquecido na internet se concretiza através da eliminação dos links dos servidores de busca. O site onde a informação está hospedada permanece intacto. Qualquer interessado poderá acessa-lo diretamente. Portanto, a alegação de censura no meio virtual é infundada. A informação original sequer é afetada. Possíveis pesquisadores poderão acessar diretamente a matéria, sem o auxílio dos mecanismos de busca, considerado como principal responsável pela eternização da informação invasiva. A eliminação de links, como consequência do direito ao esquecimento, deve ser baseada em critérios claros e rigorosos. A exclusão arbitrária caracterizaria censura, sob o pretexto de respeito à privacidade, fundamento principal do esquecimento. Como visto anteriormente, o ordenamento jurídico brasileiro refuta a censura prévia. A importância da liberdade de imprensa numa sociedade democrática é evidente. O nível de esclarecimento dos cidadãos depende do pensamento livre. O Conselho da Justiça Federal compartilha do entendimento supramencionado, consignado nos dizeres ― a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento do enunciado nº 531 da VI Jornada de Direito Civil, cuja justificativa assevera: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2013). Por conseguinte, a aplicação do direito ao esquecimento no ciberespaço é perfeitamente possível, apesar das alegações de censura de alguns grupos, para quem a liberdade de imprensa é absoluta e irrestrita. A constituição afirma exatamente o contrário, visto que reconhece a importância dos direitos da personalidade, sem os quais a dignidade da pessoa humana estaria completamente à deriva. Numa sociedade tão tumultuada quanto a atual, resguardar a privacidade do indivíduo é essencial para um desenvolvimento mental saudável. Conservar um espaço onde o homem se sinta à vontade e livre da opressão social. Como afirmado na justificativa do enunciado nº 531, ninguém pretende reescrever a própria história, mas garantir o direito de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos. 150 CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho procurou destrinchar o direito ao esquecimento em todos os aspectos, com ênfase no âmbito virtual, onde sua aplicação ganhou destaque após decisão inédita do Tribunal de Justiça da União Europeia. Assim como buscou apontar os desafios apresentados a referida tese, como o embate já conhecido entre privacidade e liberdade de imprensa, para se firmar como garantia fundamental e instrumento jurídico indispensável na atual era informacional. Urge superar as restrições feitas a sua implementação, especialmente em relação ao risco de censura e destruição do patrimônio histórico. Assim, constata-se a total viabilidade do instituto, a despeito das críticas dos defensores de uma liberdade de imprensa absoluta. As duas garantias são perfeitamente compatíveis – se nenhuma extrapolar os limites constitucionais –, devido à fixação de critérios rigorosos, com os quais é possível reprimir eventuais ofensas aos direitos da personalidade ou tentativas de censura disfarçadas. Por conseguinte, o direito de ser esquecido é aplicável ao meio virtual sem maiores restrições, visto que afeta apenas as ferramentas de busca, propiciadoras da eternização dos dados virtuais, sem atingir o site original onde o conteúdo está hospedado. São situações distintas, que favorecem a implementação do instituto no campo virtual. Portanto, se sua aplicação em nada representa ameaça à liberdade de imprensa, nem ao patrimônio histórico, tampouco à narração real dos fatos; se constitui instrumento jurídico essencial para proteção dos direitos da personalidade na atual era informacional, é razoável concluir favoravelmente à implementação do direito ao esquecimento, dada sua importância e aceitação pela doutrina e jurisprudência. REFERÊNCIAS ALBERS, Marion. A imprensa também tem limites. Revista PUCRS, nº 173, março. 2015. p.30-31. BRASIL. STJ. REsp n. 1.334.097/RJ. Rel.Min. Luís Felipe Salomão. Quarta Turma. Julgamento em 28.05.2013. . STJ. REsp n. 1.335.153/RJ. Rel. Min. Luís Felipe Salomão. Quarta Turma. Julgamento em 28.05/2009. BURGOS, Pedro. Google, me esquece. Disponível em: <http://www.revistagalileu.globo.com.br>. Acesso em: 01 abril. 2016. CUNHA, Carolina. Big Data: como a inteligência de dados vai mudar nosso dia a dia. Disponível em http://www.vestibular.uol.com.br. Acesso em: 01 abril. 2016. 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Liberdade de informar e direito à memória – Uma crítica a ideia do direito ao esquecimento. Revista Novos Estudos Jurídicos - Eletrônica, Vol. 19 - n. 3 - set-dez 2014. REVISTA PUCRS. São Paulo: PUCRS, nº 173, março. 2015. SCARLET, Ingo. A imprensa também tem limites. Revista PUCRS, nº 173, março. 2015. p.30-31. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). Enunciado nº 531, Conselho da Justiça Federal (CJF), 23 de Abril de 2013. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJCoedi/jornadascej/vijornada.pdf>. Último acesso: 01 abril. 2014. 152 A EXCEPCIONALIDADE DA ADOÇÃO INTERNACIONAL E O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Camyla Maria de Oliveira Nunes José Bonifácio Lobo Yordan Moreira Delgado Leopoldo Viana Batista Júnior RESUMO O presente artigo tem como propósito analisar o instituto da adoção internacional em face do melhor interesse da criança e do adolescente, isto é, questionar se a excepcionalidade da adoção significa o melhor interesse. Para isso, serão abordados os aspectos gerais da adoção, direitos e deveres, legislação vigente, como também abordar a doutrina acerca da matéria e o conteúdo normativo. Analisar o papel da adoção internacional, proporcionando um lar para crianças e adolescentes que por algum motivo foram afastados de sua família biológica, assim como enfatizar as mudanças conferidas pela Convenção de Haia, no que diz respeito a preservação do melhor interesse da criança, respeitando os direitos fundamentais e possibilitando uma nova realidade para adoção internacional. Palavras-chave: Adoção Internacional, Convenção de Haia, Criança, Adolescente e Direito Brasileiro. INTRODUÇÃO O presente artigo tem como escopo o instituto da adoção internacional e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Nesse aspecto, será necessário um estudo sobre o tema em tela a partir de uma retrospectiva histórica, abordando a evolução do instituto da adoção, bem como, à adoção internacional em face do melhor interesse da criança e do adolescente. No primeiro momento, será analisado a história da adoção no âmbito nacional e internacional. Tratará da evolução legislativa do país, desde o Código de Menores de 1979 até à criação do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, apontando assim, a importância dessa evolução para o instituto da adoção internacional no Brasil. Nesta constância, abordará aspectos gerais da adoção nacional e especificamente a internacional, que tem como característica a natureza excepcional, isto é, o menor somente poderá ser adotado por estrangeiro residente e domiciliado em outro país, após serem exauridas as possibilidades de colocação da criança em família nacional. Em conformidade com esta temática, tratar-se-á também, acerca dos aspectos que ligam a excepcionalidade ao melhor interesse da criança. O contexto deste presente artigo basear-se-á em pesquisas bibliográficas com base em 153 monografias, artigos científicos, fontes doutrinárias, pesquisas em internet sobre o tema, dentre outros. Nesta perspectiva, almejar-se-á neste artigo um adequado esclarecimento de como os menores estão sendo tratados pelo Estado e pela sociedade, expor a importância que se deve dar ao futuro dessas crianças e adolescentes que, por algum motivo, não puderam permanecer em suas famílias biológicas, a possibilidade de serem adotadas por estrangeiros e o dever do Estado de proteger essa criança, visando sempre o superior interesse dessa criança e adolescente. ORIGEM HISTÓRICA Analisaremos a trajetória da adoção, tomando como base seu conceito dado por GONÇALVES (2011, p. 728): ― Adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha. A adoção surgiu na antiguidade, a codificação mais antiga de que se tem registro está consubstanciada no Código de Hammurabi (1728 a.C.), o qual já fazia menções às regras que dizia respeito à adoção na Babilônia. Os primeiros casos de adoção são relatados em dados bíblicos, como a história de Putifar, adotando José do Egito; Rômulo e Remo, que foram adotados por uma loba e depois por Faustulo e Aca Laurentia. (FIGUEIRÊDO, 2006). Com o advento do Código de 1916, pela primeira vez no Brasil foi disciplinado o instituto da adoção, era autorizada apenas para maiores de cinquenta anos, desde que fossem (18) dezoito anos mais velhos que o adotado, o adotante não poderia ter filhos consanguíneos. Naquela época, a adoção tinha como objetivo oferecer oportunidade àquele que não quis ter filho ou que não pôde, de adotar uma criança. (ALVIM, 2000). Com o advento do Código de Menores (como ficou conhecida a Lei nº 6.697/79), dividiu-se a adoção em dois tipos: simples e plena. A adoção simples era para os menores de (18) dezoito anos em situação irregular, feita mediante escritura pública, utilizando o Código Civil no que fosse pertinente e o adotado não integrava plenamente a família. Já a plena, por sua vez, era direcionada aos menores de (7) sete anos, os adotantes tinham que ser casados por no mínimo (5) cinco anos, possuindo um deles mais de (30) trinta anos e a diferença de idade entre adotante e adotado de no mínimo (16) dezesseis anos; existia ainda como requisito, a convivência de pelo menos (1) um ano entre adotantes e adotado, nessa modalidade o adotado se deligava da família consanguínea. O Estatuto da Criança e do adolescente foi votado e provado por meio da Lei nº 8.069/90, onde revogou o Código de Menores, inovando na proteção da criança e do adolescente e no melhor interesse da criança. A Lei nº 12.010/09 alterou o disposto no artigo 42 que, diz respeito a idade mínima para quem quer adotar, passou de (21) vinte e um anos para (18) dezoito anos. Neste diapasão, pode-se notar diversas alterações no instituto da adoção ao decorrer dos anos, onde no primeiro momento o principal objetivo era dar filhos a quem não podia ter biologicamente. E, por fim, a adoção deixou de privilegiar apenas os adotantes, passando assim, a alcançar à proteção dos direitos da criança e do adolescente.